Poder Judicial de la Nación

CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN - SALA II

Causa 18041136/2013 - Orden 10.968 -Reg. n°327/13 F°647/651

Incidente Nº 1 - “ALEXANDER, PEDRO MANFREDO (E/R DE SU HIJO
MENOR) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS) s/PRESTACIONES MEDICAS”
Juz.Fed.San Martín 2 - Sec. 3

San Martín, 24 de octubre de 2013.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Llegan estas actuaciones a conocimiento del

Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y

fundado por la demandada, contra la resolución de fs.

81/83vta. que hizo lugar a la medida cautelar. Con réplica

de la parte actora y del Ministerio Público de la Defensa

[cfr. fs. 146/154vta., 158/158vta., 170/176vta., 183/184;

art. 198, CPCC].

Liminarmente se debe puntualizar que las medidas

cautelares exigen a los jueces un examen según el estándar

de la certeza suficiente o en rango de seria verosimilitud.

Además, no importa una decisión definitiva sobre la

pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una

evaluación del peligro de permanencia en la situación

actual a fin de habilitar una resolución que concilie según

el grado de probabilidad, los intereses del reclamante y la

garantía defensiva del demandado [doct. Fallos, 306:2060;

320:1633, entre muchos].

Del legajo surgen a primera vista acreditados los

siguientes hechos esenciales y decisivos en este

miniproceso, a saber. En primer lugar, la condición de

discapacitado del menor y la enfermedad padecida

1
[“trastorno generalizado del desarrollo no especificado”],

como su condición de afiliado de OSDE Binario, plan 310,

bajo el n. 61 151529 5 03; [cfr. fs. 4/4vta., 5/6 y 12/13].

En segundo lugar, que por nota de 1° de marzo de 2013, OSDE

hace saber al sr. Alexander que en relación al menor

“considera conveniente realizar una evaluación con un

equipo interdisciplinario con el objetivo de establecer la

modalidad terapéutica más adecuada y ajustada a lo que a su

rehabilitación se refiere […] ya que hemos notado una alta

carga horaria durante la solicitud de autorizaciones para

el corriente año” [cfr. fs. 9/10]. En tercer lugar, que el

médico pediatra, prestador de la demandada, Dr. Horacio

Ángel Stinson, el 28 de marzo de 2013, indicó “no aconsejo

cambiar de equipo por el trastorno en el vínculo por su

sensibilidad especial” [cfr. fs. 14 y 168]. En cuarto

lugar, que el 27 de mayo de 2013, el Dr. Plebst [médico

psiquiatra infantil], que trata al niño desde que recibió

su diagnóstico, manifestó su “expreso desacuerdo con el

tipo de evaluación solicitada, dados los eventuales

riesgos, posibles impactos negativos, situaciones

traumáticas y retrocesos que este tipo de situaciones

pueden despertar […] sería lamentable poner en riesgo la

salud del niño y el esfuerzo del equipo terapéutico […] mi

recomendación […] es no someter al niño a esta experiencia

por el estrés y las consecuencias negativas que la misma le

podrían infligir” [cfr. fs. 19]. En último lugar, que el 4

de julio de 2013, la Presidenta de la Comisión Nacional

Asesora para la Integración de las Personas con

2
 Poder Judicial de la Nación
CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN - SALA II

Causa 18041136/2013 - Orden 10.968 -Reg. n°327/13 F°647/651

Incidente Nº 1 - “ALEXANDER, PEDRO MANFREDO (E/R DE SU HIJO
MENOR) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS) s/PRESTACIONES MEDICAS”
Juz.Fed.San Martín 2 - Sec. 3

Discapacidad [CONADIS] ha considerado que “un cambio de

tratamiento que se viene desarrollando hace cuatro años y

medio, con una técnica especializada e interdisciplinaria

puede provocar afecciones en su integridad psico-física,

máxime tratándose de un niño con Trastornos Generalizados

de Desarrollo” por lo que “no existe causa de justificación

alguna que avale un cambio de criterio”, así, solicita a la

demandada que “arbitre los medios necesarios para que el

niño con discapacidad […] continúe recibiendo, sin

interrupción ni limitación alguna, la cobertura médico

asistencial integral (100%) conforme lo prescripto en la

ley 24.901, por parte de la empresa” [cfr. NOTA 207192/13,

fs. 53/59].

En este contexto de conocimiento abreviadísimo y

cautelar, es importante remarcar que el derecho a la salud

tiene jerarquía constitucional y la atención sanitaria está

garantizada, en general, por las leyes 23.660 y 23.661 [de

obras sociales y creación del sistema nacional del seguro

de salud, respectivamente], y por la ley 24.754, que hizo

extensivas las prestaciones obligatorias a los servicios de

medicina prepaga. Y en particular, por la ley 24.091 que

instituye “un sistema de prestaciones básicas de atención

integral a favor de las personas con discapacidad,

3
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción

y protección, con el objeto de brindarles una cobertura

integral a sus necesidades y requerimientos” [art. 1]. Esa

amplitud de prestaciones resulta ajustada a la finalidad de

la ley, que es la de lograr la integración social de las

personas con discapacidad [doct. arts. 11, 15, 16, 17, 39,

ley 24.901]. Sumamos que la ley 26.061 [de Protección

Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes] dispone que “toda institución de salud deberá

atender prioritariamente a las niñas, niños y

adolescentes”, que “tienen derecho a la atención integral

de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a

acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y

acciones de prevención, promoción, información, protección,

diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de

la salud” [art. 14].

Sobre esas bases, en cuanto a las prestaciones

cuya cobertura a valores del nomenclador se requiere:

“Tratamiento Cognitivo Conductual”, “Terapia psicológica”,

“Terapia ocupacional”, “Fonoaudiología neurolingüística”,

“Habilidades sociales”, “Psicopedagogía”, “Musicoterapia”,

“Equinoterapia”, “Hidroterapia”, “Kinesiología”, “Educación

Física”, “Apoyo a la integración escolar”, y “Transporte

escolar y a las diversas terapias”, hasta que existan otros

elementos de conocimiento para decidir el fondo de la

cuestión, corresponde a primera vista concluir que en la

concesión de la medida precautoria se debe atender

especialmente al eventual agravamiento de las condiciones

4
 Poder Judicial de la Nación
CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN - SALA II

Causa 18041136/2013 - Orden 10.968 -Reg. n°327/13 F°647/651

Incidente Nº 1 - “ALEXANDER, PEDRO MANFREDO (E/R DE SU HIJO
MENOR) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS) s/PRESTACIONES MEDICAS”
Juz.Fed.San Martín 2 - Sec. 3

de vida del niño, quien requiere de medidas concretas que

aseguren su más efectivo tratamiento. De modo que, ante la

supremacía del derecho del niño discapacitado, los agravios

del apelante son insuficientes para permitir el

apartamiento de la solución cautelar ordenada. Porque la

empresa de medicina prepaga no puede invocar cuestiones

contractuales para apartarse de obligaciones impuestas por

la ley, teniendo en cuenta además su función social, que

está por encima de toda cuestión comercial [doct. arts. 1 y

7, ley 26.682 por art. 1071 Cód. Civil; resol. MS

1512/2013; Fallos, 324:677, 328:4747, 330:3725, entre

otros].

Un aparte merece la cobertura de “Escuela común

de jornada simple”, porque la situación del niño es

preexistente a esta acción y conocida por la demandada, que

le brindó con éxito distintos tratamientos “durante varios

años” [cfr. fs. 143]. Así, los Dres. Christian Plebst

[médico psiquiatra infantil] y Claudio G. Waisburg

[neurólogo infantil], señalan que el menor “debió hacer

permanencia en sala de 3 del nivel inicial […] ha logrado

avances muy significativos a tal punto de considerar que

pueda eventualmente dejar de cumplir criterios de TGD.

Actualmente es alumno de segundo grado” y que “los mayores

5
desafíos en el trabajo y tratamiento […] han sido su gran

sensibilidad a los cambios, tanto de personas como de

entornos”. A su vez, la psicóloga que atiende al infante,

Lic. Victoria Rodríguez Loria, ha indicado que “uno de los

logros más importantes […] ha sido el cumplir con la

currícula del 1° grado, la adquisición de la lecto

escritura y el pasaje a segundo grado […] en relación a la

situación escolar […] se recomienda mantener el mismo tipo

de modalidad de acompañamiento sostenido hasta la fecha”.

Asimismo, la especialista en fonoaudiología, Lic. María

Laura Rigo, manifiesta que en el abordaje del tratamiento

“se incluyen también a los demás adultos emocionalmente

significativos para el niño (por ej., su maestra)”, que “el

trabajo es realizado en forma interdisciplinaria […] con el

equipo de integración escolar, con la escuela (San Gabriel)

a través de sesiones conjuntas o reuniones periódicas de

intercambio” y que, entre sus objetivos, el niño “mantendrá

vinculación afectiva con su grupo de pertenencia escolar”.

Finalmente, la psicopedagoga, Lic. María Agustina

Chanfreau, expresa que “se están logrando importantes

avances a nivel pedagógico y terapéutico” y que “la

comunicación con los actores de la institución educativa

[…] es fluida y constante”, por lo que “propone continuar

con los objetivos propuestos dentro del plan de trabajo”.

Así las cosas, se encuentra acreditada a primerísima vista

la necesidad de continuidad escolar dado los avances

importantes y significativos del menor, según las reglas de

la sana crítica. Por tanto, el recurso en este aspecto

6
 Poder Judicial de la Nación
CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN - SALA II

Causa 18041136/2013 - Orden 10.968 -Reg. n°327/13 F°647/651

Incidente Nº 1 - “ALEXANDER, PEDRO MANFREDO (E/R DE SU HIJO
MENOR) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS) s/PRESTACIONES MEDICAS”
Juz.Fed.San Martín 2 - Sec. 3

también es improcedente [cfr. fs. 11, 12/13, 24/25, 27/31 y

36/37; doct. arts. 1 y 7, ley 26.682; resol. MS 1512/2013;

arts. 377, 386, CPCC; Fallos, 324:677, 328:4747, 330:3725,

entre otros].

De este modo, encontrándose configurados,

respecto de los puntos precedentemente señalados, los

presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la

demora del art. 230 del código procesal, corresponde

confirmar la resolución que otorgó la medida cautelar, sin

que ello importe anticipar opinión sobre la decisión final

del asunto [doct. arts. 14 bis, 43, 75, 19), regla 1, 22) y

23), Const. Nacional; art. 12, 1) y 2), a, Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales; art. 6, 1) y 24, 1), Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; art. 25, 1) y 2), Declaración

Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1), 5, 1) y 25,

Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 7 y

11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre; arts. 3, 1), 23, 1), 2) y 3), 24, 1) y 2), b y c,

26, 1) y 27, 1), Convención sobre los Derechos del Niño;

art. 1, Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad; arts. 1, 2, 3, 8, 14, 15, 20, 27, 29, ley

26.061; arts. 1 y 2, ley 22.431; arts. 1, 2, 9, 15, 16, 17

7
y 39, ley 24.901; art. 1, ley 24.754; arts. 1 y 7, ley

26.682; art. 17, ley 16.986; arts. 34, 4), arts. 163, 5),

6), 377, 386, CPCC; Fallos, 306:2060, 319:1277, 320:1633,

entre varios].

Por lo expuesto, y oída la Fiscalía General, el

Tribunal RESUELVE:

1°) CONFIRMAR la resolución de fs. 81/83vta.,

aclarada a fs. 158/158vta., punto 3, en cuanto hace lugar a

la medida cautelar respecto de los siguientes ítems:

“Escuela común de jornada simple”, “Tratamiento Cognitivo Conductual”,

“Terapia psicológica”, “Terapia ocupacional”, “Fonoaudiología

neurolingüística”, “Habilidades sociales”, “Psicopedagogía”,

“Musicoterapia”, “Equinoterapia”, “Hidroterapia”, “Kinesiología”,

“Educación Física”, “Apoyo a la integración escolar”, y “Transporte

escolar y a las diversas terapias”.

2°) COSTAS por su orden atento la naturaleza del

asunto y las particulares circunstancias del caso [art. 17,

ley 16.986; arts. 68, segunda regla, 69, CPCC]. REGÍSTRESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [Ley 26.856 y Acordada CSJN

24/2013] y DEVUÉLVASE. Previo anticípese vía correo

electrónico.-

FIRMANTES: Dres. Rudi – Gurruchaga – Criscuolo.-

PROSECRETARIA FIRMANTE: Dra. García.-