Derecho Positivo

y
Derecho Natural
Aspectos conceptuales

PhD. Gastón MARTINEZ AQUINO

2017
 Contenido
I. Introducción ............................................................................................................................ 3

II. Derecho positivo ..................................................................................................................... 4

a. Origen del derecho. Breve referencia ................................................................................ 4

b. Dificultades al definir el término “derecho” ..................................................................... 5

c. Norma jurídica y su distinción con otras reglas de conducta .......................................... 5

d. Concepto de derecho positivo. La teoría positivista. ........................................................ 6

e. Distinción entre derecho positivo y otras acepciones del vocablo “derecho”: derecho
objetivo, derecho subjetivo y derecho vigente ......................................................................... 7

f. El positivismo de Hans Kelsen........................................................................................... 8

III. Derecho Natural .................................................................................................................. 9

a. Concepto de derecho natural. La teoría iusnaturalista. ................................................... 9

b. Algunos ejemplos en el ordenamiento jurídico uruguayo ............................................ 11

IV. Conclusión ......................................................................................................................... 14

V. Bibliografía. ........................................................................................................................... 15

2
 I. Introducción.
El presente ensayo tiene como objetivo brindar conceptos básicos respecto de dos
ideologías muy particulares encargadas de precisar el término “derecho”. Así, se analiza la
idea de “derecho” a partir de los aportes de la corriente positivista, centrada, en términos
generales, en el concepto de derecho positivo, es decir, el derecho creado por el hombre y para
el hombre, y por otra parte, se examinan algunas nociones formuladas por la escuela
iusnaturalista, la cual, también en líneas generales, concibe la representación de cierto derecho
innato o inherente al ser humano, y que, consecuentemente, no es resultado de ninguna
concesión ni de ningún acuerdo previo, en el sentido de que prevalece la aserción de la
existencia de un derecho “no dado”.
Asimismo, es menester marcar la diferencia entre la norma jurídica y otros tipos de
reglas de conductas que, precisamente, si bien pueden compartir algunas características
específicas con aquélla, lejos están de formar parte del ordenamiento jurídico de un Estado, y
por ende carecen de la obligatoriedad debida, es decir, una de las notas distintivas de este
complejo normativo y que representan su sello particular. En otro orden, resulta igualmente
importante distinguir la idea de “derecho positivo” de otros conceptos acerca del mismo que,
pese a estar estrechamente vinculados a aquél, configuran diferentes acepciones comúnmente
confundidas, y es por ello que se intenta subrayar aquellas características que hacen a la
esencia de cada definición, así como sus eventuales puntos en común.
Del mismo modo, se indaga sobre el concepto de “principio general del derecho”, que
permite arribar a cierto significado acerca de qué se entiende por derecho natural, para luego
distinguirlo con el antes aludido derecho positivo. Adicionalmente, se especifican ejemplos de
ambas nociones de derecho en el ordenamiento jurídico uruguayo, lo que permite vislumbrar
con mayor precisión lo característico de cada una de ellas, así como su practicidad, ya que
cualquier idea teórica logra captarse más nítidamente por medio de su comprobación
empírica.
Finalmente, cabe considerar que a través de estas breves líneas no se pretende agotar la
temática que constituye el objeto del presente trabajo, sino que, todo lo contrario, el propósito
consiste en despertar la curiosidad en el lector, colocando el foco de atención en aquellos
aspectos básicos o elementales, profundamente analizados por doctrina nacional e
internacional, que no son más que la puerta de entrada al estudio de todo acontecer jurídico
que se pretenda investigar, y sin los cuales resulta imposible conocer con exactitud cualquier
fenómeno desde una perspectiva jurídica.

3
 II. Derecho positivo.

a. Origen del derecho. Breve referencia.

A través de la historia, se observa cierta evolución en la forma en que el ser humano ha
optado por organizarse a nivel social; por ello, a los efectos de conservar la convivencia
humana (la paz social) se vale de la elaboración de determinado orden o sistema normativo,
capaz de regular los distintos comportamientos sociales y desterrar, en lo posible, aquel estado
situacional en el cual no operaba ningún tipo de límites ni, consecuentemente, ninguna
sanción en hipótesis de injusticias o de inequidades. Asimismo, sin aquel complejo de reglas,
la vida en sociedad se convertía en un caos completo, donde la fuerza de los más poderosos
era la determinante de la suerte de cada individuo.
Cabe tener presente que no todas las acciones o los fenómenos sociales han sido de
interés para el ordenamiento jurídico, sino que éste se ha encargado de seleccionar
determinadas conductas e incorporarlas a ciertos instrumentos para, en este sentido,
otorgarles cierto marco regulatorio, que, de no cumplirse y dependiendo del supuesto fáctico,
el sujeto infractor incurriría en cierta inobservancia que le haría merecedor de determinada
consecuencia sancionatoria.
Si se analiza el origen del derecho, se llega hasta la denominada “Ley del Talión”, es
decir, aquella idea de venganza igualitaria o equitativa, muchas veces por mano propia (“ojo
por ojo, diente por diente”), capaz de poner fin a los conflictos suscitados en los pueblos
primitivos. No obstante, el transcurso del tiempo hizo que la mercantilización marcara
presencia, y con la misma apareciera la reparación económica de los agravios ocasionados
entre los distintos individuos, los cuales recibían cierta indemnización o compensación
pecuniaria por el daño sufrido.
Seguidamente, comienza a ganar terreno la Iglesia, y de manera paulatina se empiezan
a imponer las normas religiosas, consideradas tan obligatorias por las sociedades como las
mismas normas jurídicas que rigen actualmente en los distintos países.
En el acierto, la doctrina resalta la significativa trascendencia que se le ha adjudicado al
Derecho Romano, el cual ha servido de modelo a muchísimos ordenamientos jurídicos
vigentes en el presente, pudiéndose percibir, en una gran cantidad de disposiciones jurídicas
actuales, conceptos que encuentran su origen en aquel sistema jurídico o que identifican su
fuente de inspiración en el mismo.
Indiscutiblemente, el ser humano requiere de un orden normativo que regule su
comportamiento en sociedad, y son precisamente las normas (también, denominadas reglas o
preceptos), las que se encargan de señalarle al individuo cómo debe comportarse, operando
como guías o lineamientos a seguir, que, sin duda, condicionan el actuar del ser humano y lo
direccionan (o al menos ése es el objetivo de todo orden jurídico) conforme a lo estipulado
por el mismo.

4
 b. Dificultades al definir el término “derecho”.
Etimológicamente, el vocablo “derecho” proviene de la palabra latina directum, cuyo
significado es directo, esto es, que no admite desviación. Por su parte, los romanos
identificaron al derecho con el término latino jus, el cual configura una expresión polisémica,
que, entre otros significados, se le atribuye la noción de derecho objetivo, es decir, aquel
conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico en un momento y en un lugar
dados, lo que determina cierta conexión con las características propias de dichas disposiciones
jurídicas (contenido de aquel continente jurídico).
De todos modos, no resulta ser una tarea fácil ofrecer un concepto específico respecto de
qué se entiende por derecho, ya que se trata de un fenómeno que comprende una variedad de
aspectos, derivando consecuentemente en un vocablo de múltiples acepciones, característica
que obstaculiza en gran medida su precisión o exactitud, por lo que se está ante un término
complejo, difícil de delimitar, y al cual se le atribuye más de un significado, en muchas
ocasiones sin ningún tipo de vínculo entre sí, resultando fundamental, siempre que se
manifieste el término “derecho”, analizar el contexto en el cual aquél se formula.
En otra línea, cuando se examina al derecho y se indaga acerca de su naturaleza,
corrientemente se lo identifica con determinada escuela filosófica, lo que implica cometer un
gravísimo error, ya que se estaría llevando a cabo un análisis parcial del objeto de estudio, al
omitirse el reconocimiento de componentes ponderados como elementales por los demás
enfoques doctrinarios, y se terminaría arribando a conclusiones insuficientes o incompletas.

c. Norma jurídica y su distinción con otras reglas de conducta.

De acuerdo con lo expuesto, la conducta de los individuos se encuentra regulada por
ciertos sistemas de control social 1, los cuales se manifiestan de forma decisiva, imponiéndose e
incidiendo, consecuentemente, en el comportamiento de aquéllos, ya que condicionan, en
mayor o en menor grado, su accionar.
En razón de ello, suelen identificarse los siguientes sistemas de control social: a) normas
de decoro y cortesía: el ser humano encuentra su primer entorno social en el ámbito familiar,
esto es, inicia su vínculo con otras personas dentro del seno de la familia, la cual empieza a
inculcarle ciertas normas mínimas, que constituirán el pilar fundamental para su

1
Sarli, Elena, Evolución de las Instituciones Jurídicas. Concepto de Derecho, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 2006, pp. 10-11.

5
verdadera inclusión social; b) normas morales: este tipo de normas de conducta emanan
principalmente del medio social, y se caracterizan por estar constantemente evolucionando en
un tiempo y en un espacio, al punto de convertirse en respetables códigos de ética para el
individuo; c) normas religiosas: al igual que los anteriores tipos de reglas de comportamiento,
las normas religiosas también son capaces de condicionar el proceder de los individuos;
evidentemente, en el caso de fieles religiosos, dichas normas adquieren la nota de obligatorias;
d) normas jurídicas: consideradas las más rigurosas, se caracterizan por admitir la posibilidad
de imposición forzada por parte del Estado2.
Las normas jurídicas se caracterizan de la siguiente manera: a) heterónomas: la
disposición jurídica es elaborada independientemente de la voluntad del sujeto al cual está
dirigida, al punto que resulta indiferente su conformidad o no respecto de la misma; b)
externas: esta cualidad se vincula al examen de la voluntad del individuo que cae bajo la
órbita del precepto, pero dicho estudio atenderá sólo la voluntad externa del sujeto, sin
importarle lo que internamente pueda haberle reportado; c) bilaterales: ante el sujeto obligado
se encuentra otro sujeto o grupo de individuos facultados a exigirle el comportamiento
debido; d) coercibles: implica la posibilidad de acceder a la coacción (fuerza; no sólo física)
para alcanzar el cumplimiento de lo estipulado por la disposición jurídica, y que resulta
resistido por el obligado.
Cabe reconocer que, si se analiza cada uno de los sistemas normativos mencionados, la
respuesta a la conducta infraccionaría (“sanción”) marca presencia en todos ellos, ya que la
omisión del comportamiento debido (exigido por la regla) es recriminada en los distintos
ámbitos en los que el ser humano se desenvuelve, y se condena conforme a las características
del sistema de que se trate, así como al patrimonio en juego, resultando importantísimo
conocer de antemano la censura o el castigo ante la inobservancia de la regla.

d. Concepto de derecho positivo. La teoría positivista.

Según la corriente positivista, se considera derecho válido, pura y exclusivamente, aquel
derecho elaborado a partir de la voluntad y de la creación del hombre; por lo tanto, no se
concibe que dicho derecho válido encuentre su origen en un “derecho natural” superior y
anterior a la vida humana, por la sencilla razón de que todo derecho nace a partir de la
iniciativa del hombre; éste último es el autor (productor) del sistema de reglas al cual se le
encomienda la regulación de la vida en sociedad; esto es, un sistema que no es dado por
ninguna fuerza divina, sino que es fruto de la conciencia humana, capaz de ofrecer una
solución sensata a los conflictos sociales, o al menos a algunos, que vele por la convivencia
pacífica. A modo de ilustrativo, y siguiendo esta tesitura, si la Constitución uruguaya no
hubiese consagrado a texto expreso el derecho de igualdad entre las personas,

2
De todos modos, corresponde tener presente que la “obligatoriedad” está inmersa en cada uno de los
sistemas normativos descriptos, configurando una nota especialísima de todo precepto, ya que, de lo
contrario, no se estaría aludiendo a una disposición normativa, sino a meras sugerencias o recomendaciones.

6
éste no existiría, ya que todo derecho existe y es válido a partir de la voluntad del hombre 3.Del
mismo modo sucedería respecto del derecho de asociación, también consagrado a texto
expreso por la Carta4, y que sin dicha referencia explícita, desde la perspectiva positivista,
aquel derecho no tendría cabida.
Sucintamente, las dos principales vertientes del positivismo son5: a) positivismo ideológico:
según esta corriente, independientemente del contenido de las disposiciones que componen el
derecho positivo, el mismo resulta legítimo, inclusive en supuestos de injusticia o de
inmoralidad, debiendo ser tenido en cuenta por las autoridades judiciales al momento de
fallar, ya que el contenido de aquel precepto ha sido determinado por quien ejerce el poder de
mando, y ello es suficiente para considerárselo válido y obligatorio (por ejemplo, aquí se
admitiría el dictado de una norma discriminatoria contra algún sector de la sociedad,
bastando con que su dictador haya estado legitimado para crearla, sin importar su
contenido); b) positivismo metodológico: al indagarse si se está ante un precepto o un sistema
normativo calificado como “derecho” no corresponde examinarse su equidad o su rectitud,
sino el cumplimiento de las formalidades que le otorguen su validez; de esta manera, el
decisor competente puede catalogarlo como derecho, pero de todos modos manifestar su
disconformidad debido a la falta de probidad de la disposición jurídica.

e. Distinción entre derecho positivo y otras acepciones del vocablo

“derecho”: derecho objetivo, derecho subjetivo y derecho vigente.
En primer lugar, cabe considerar que el “derecho positivo” es aquél conjunto de normas
jurídicas creado por el hombre, es decir, aquel derecho que una determinada comunidad ha
decidido elaborar, que a partir de un momento pasa a regir las conductas de cada individuo, y
que, eventualmente, puede ser derogado en una etapa posterior por otra solución normativa
distinta. Es así que, como se explica, el “derecho positivo” no debe ser confundido
rigurosamente con el “derecho vigente”, al punto que este último configura el conjunto de
normas jurídicas que rigen de forma obligatoria durante un lapso de tiempo y en un lugar
específico (elementos: temporal y espacial). Con ello queda claro que el derecho positivo
derogado (no “vigente”) no deja de ser derecho positivo, ya que oportunamente fue elaborado
por el hombre; no obstante, carece de vigencia porque no se trata del conjunto de normas
obligatorias que rige, por ejemplo, en la actualidad, aunque sí lo haya sido en un anterior
período de tiempo.

3
Este derecho a la igualdad entre las personas es reconocido por el artículo 8 de la Carta, según el cual
“[t]odas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los
talentos o las virtudes”.

4
De acuerdo al artículo 39 de la Constitución: “Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera
sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la ley”.

5
Sarli, Elena, Evolución de las Instituciones Jurídicas. Concepto de Derecho, p. 27.

7
 El derecho positivo se considera un fenómeno de marcado dinamismo, y es esta
característica la que justifica que el derecho elaborado por el hombre esté conformado tanto
por derecho positivo vigente como por derecho positivo derogado, al punto que, en armonía
con lo antes expuesto, el ser humano recurre a cierto marco regulatorio para garantizar
la convivencia social, y precisamente la sociedad constituye un componente mucho más
dinámico que el ingrediente jurídico, en el entendido de que este último fluctúa conforme a
los cambios sociales, o al menos así debería acontecer, consecuencia de estar al servicio de la
sociedad. Es así que, cuando se alude a derecho positivo se está apuntando a aquel
conjunto de disposiciones jurídicas independientemente de su vigencia.
En otro orden, el “derecho objetivo” es concebido como el conjunto ordenado y
sistematizado de normas jurídicas, emanadas de la autoridad competente (conforme al
mismo sistema jurídico), las cuales se caracterizan por ser coercibles, es decir, admiten su
cumplimiento forzado por parte del Estado, inclusive en contra de la voluntad del sujeto
cuyo comportamiento cae bajo la órbita de aquel precepto jurídico. Esta noción objetiva del
derecho representa una mirada desde la propia norma jurídica que se encarga de gobernar la
conducta humana, por ello se trata de una definición a partir del producto jurídico (la
“norma”).
De todos modos, existe otra forma de analizar el derecho, y es aquélla que se encauza
desde la posición del sujeto que despliega la conducta abarcada por el precepto jurídico, y esta
noción subjetiva del derecho o, propiamente, “derecho subjetivo”, se basa en la facultad que,
conforme a la norma jurídica, se le atribuye al individuo que participa de determinado vínculo
jurídico, y que por supuesto emana del propio derecho objetivo, ya que se trata de un atributo
del sujeto reconocido y concedido por el propio ordenamiento jurídico.

f. El positivismo de Hans Kelsen6.

Hans Kelsen sostiene que toda norma jurídica está formada por dos componentes: a) la
descripción de un hecho “condicionante”, b) y un resultado imperativo, el cual se traduce en
un hecho “condicional”; ambos se representan en el siguiente silogismo: “Si es A, debe ser
B”. Para este autor, la ciencia jurídica se encarga de estudiar el mundo del “deber ser”, esto es,
una esfera completamente distinta a la realidad fáctica (de los hechos).
El particular orden jurídico presentado por Kelsen está integrado por múltiples
disposiciones jurídicas que deben operar de forma coherente y ordenada, conservando cierta
armonía, lo que caracteriza a todo fenómeno que opte por organizarse sistemáticamente; de
ahí que, el mismo autor, recurre a una pirámide para explicar la construcción de su sistema
jurídico, la que está conformada por distintos niveles que ordenan jerárquicamente los
diferentes tipos de normas, colocándose la disposición de superior jerarquía en la cúspide de
6
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, traducción de Roberto Vernengo, México, Universidad Nacional
Autónoma de México, 1982.

8
la pirámide, descendiendo hasta las de inferior rango en la base de dicha representación
geométrica; es decir, se parte de los tipos normativos de mayor generalidad hasta aquéllos
que dicen relación a supuestos específicos o particulares.
Siguiendo esta tesis, cada norma que integra el sistema jurídico adquiere su validez de
la norma inmediatamente superior, ya que se trata de un sistema de normas jerarquizado; por
ejemplo: la ley ordinaria se nutre de la validez que le confiere la Constitución, el decreto se
apoya en la validez que le otorga la ley ordinaria, etcétera. Y, precisamente, la validez de toda
norma jurídica dice relación con el procedimiento que se ha seguido para su creación; de esta
manera, una ley ordinaria es válida siempre que se hayan cumplido todas las formalidades
previstas en el propio sistema jurídico para su elaboración, concretamente, para el caso de
Uruguay, a través del procedimiento estipulado por los artículos 133 y siguientes de la
Constitución Nacional.
El mismo autor, al justificar la validez conferida a la primera Constitución de un país
recurre a una construcción lógica, no escrita, es decir, a la conocida “norma hipotética
fundamental”, postulado que predica que la primera Carta que se ha otorgado determinado
Estado es válida por sí misma, sin objeción alguna, y, de esta manera, se explica la validez de
la Constitución más antigua en un país.
Finalmente, cabe aludir a tres principios que son la base fundamental de todo orden
jurídico, y que, asimismo, contribuyen favorablemente al perfecto funcionamiento de aquel
sistema jerarquizado de normas; ellos son: a) principio de jerarquía: ante la eventual
contradicción entre dos normas de diferente jerarquía, debe desaplicarse la de menor rango
jerárquico (v.g.: superioridad de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica); b)
principio de derogación: implica dejar sin efecto una disposición jurídica, ya que a partir de
determinado momento no tendrá valor hacia el futuro, porque la misma ha sido derogada
por otra norma jurídica posterior en el tiempo, de igual o de superior jerarquía, desplazando a
la primera y pasando a ser parte del derecho positivo vigente; c) principio de competencia:
consiste en la atribución a un órgano o a una entidad concreta de la potestad de regular
respecto de cierta temática específica o de dictar determinadas normas con exclusión de otros
sujetos.

III. Derecho Natural.

a. Concepto de derecho natural. La teoría iusnaturalista.

Como lo explica parte de la doctrina, resulta mayormente complejo definir cuáles son
los componentes del derecho natural; en primer lugar, porque existen distintas variantes
filosóficas dentro del iusnaturalismo y, consecuentemente, diferentes acepciones sobre el
derecho natural, y en segundo término, porque en las concepciones clásicas acerca del
derecho natural, éste no es concebido como un conjunto normativo, noción moderna del

9
término, sino que se lo muestra como un conjunto de principios enunciativos, o conjunto de
valores, o conjunto de virtudes o hábitos, o conjunto de pilares fundamentales, entre otros7.
Cuando se alude a la noción de “principios generales del derecho”, se está indicando
cierto “[…] axioma que plasma una determinada valoración de justicia de una sociedad,
sobre la que se construyen las instituciones del Derecho y que en un momento histórico
determinado informa del contenido de las normas jurídicas de un Estado” 8. En este sentido,
los principios generales del derecho configuran reglas básicas que guían o inspiran el
funcionamiento coherente y equilibrado del sistema jurídico en un Estado9.
Asimismo, se ha expresado que los principios generales del derecho no existen fuera
del derecho positivo, sino dentro del mismo, por la sencilla razón de gozar de la virtud de
emanar de las normas estipuladas; de esta manera, se ubican dentro del derecho escrito
como el alcohol dentro del vino, resultando ser el espíritu o la esencia del ordenamiento
jurídico10. Esta tesis desvirtúa notoriamente la noción sistematizada del derecho propuesta
por Hans Kelsen, al punto que aquellos principios generales del derecho, según la presente
posición, pasarían a formar parte del derecho creado por el hombre.
No obstante, como lo señalan los diferentes autores11, las múltiples vertientes
iusnaturalistas coinciden en la defensa de dos postulados. El primero consiste en reconocer
que el derecho natural está conformado por ciertas normas y ciertos principios “naturales”, lo
cual se traduce en la idea de que los mismos no son creación del legislador positivo, sino que
es la propia Naturaleza (concebida desde muy diversas maneras, pero lejos de la percepción
empírica o de los sentidos) la que se encarga de dar vida y vigencia a aquel orden natural;
una Naturaleza “suprasensible”, que trasciende lo real o lo físico. Asimismo, tales normas y
principios adquieren el calificativo de “verdaderos” en tanto representen fielmente a aquella
Naturaleza que les sirve de fundamento, y por otra parte, resultan ser “cognoscibles”, ya que
todo individuo es capaz de percibirlos y comprenderlos como pautas o criterios orientadores,
reconociéndose distintas maneras de concebirlos. En otro orden, también se los caracteriza
por ser espacialmente “universales”, esto es, su validez no

7
Vernengo, Roberto, Derecho Positivo y Derecho Natural (algunos problemas lógicos de sus relaciones),
disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/2679/2935,
fecha de captura: marzo 2017.

8
Quisbert, Ermo, “Principios Constitucionales”, en Apunte, No 5, 2006, p. 28; disponible en:
http://ermoquisbert.tripod.com/dc/05.pdf, fecha de captura: febrero 2017. Asimismo, este mismo autor
sostiene que un principio no constituye una garantía, sino que un principio es la base de una garantía, p. 28.

9
Quisbert, Ermo, “Principios Constitucionales”, p. 28.

10
Carnelutti, Francesco, cit. por Néstor de Zunlozano, “Los Principios Generales del trabajo en el ámbito
procesal (perspectiva mexicana)”, en Revista Boletín Mexicano de Derecho Contemporáneo, México D. F., No
38, 1980, p. 334.

11
Nino, Santiago, cit. por Elena Sarli, Evolución de las Instituciones Jurídicas. Concepto de Derecho, p. 21.

10
presenta limitaciones fronterizas, no se circunscribe a ciertos países o comunidades, sino que
aquellos preceptos son válidos, independientemente del lugar físico en que se encuentre el
individuo. Por último, aquellas reglas naturales resultan ser temporalmente “inmutables”, es
decir, eternas o perennes, sin fecha de caducidad.
La segunda proposición sostenida por los iusnaturalistas alude a la validez del derecho
positivo, que, como se ha explicado, consiste en el conjunto de normas jurídicas creadas por el
hombre, cuya finalidad es la regulación de la vida en sociedad, y precisamente, siguiendo
este postulado iusnaturalista, se está ante un verdadero derecho positivo siempre que éste no
entre en colisión con el derecho natural, y la única manera de evitar este enfrentamiento entre
derecho natural y derecho positivo es que este último sea moralmente justo, al punto que un
derecho positivo injusto no sería calificado ni siquiera como derecho, sino, a lo sumo, como
una idea deshonesta o desacreditada del derecho.

b. Algunos ejemplos en el ordenamiento jurídico uruguayo.

Según ciertos autores, los derechos humanos se presentan como derechos innatos, esto
es, como derechos originarios imprescriptibles e inalienables, que pertenecen a la naturaleza
abstracta del hombre, que son inherentes a su calidad de tal. En concreto, sostienen que los
derechos humanos se manifiestan como determinada esfera de acción autónoma e
imprescriptible de los individuos, anterior al Estado, y que no puede ser disminuida ni
menoscabada por su poder.
En este sentido, “[c]onforme a ello, el poder soberano del Estado sólo puede explicarse
mediante hipótesis del tipo contractualista, en la cual los individuos, dotados originaria y
naturalmente de libertad convendrían, en busca de su seguridad, en la realización de un
pacto social por el cual resultarían voluntariamente limitados los derechos que
originariamente no tenían limitación”12.
Por su parte, la doctrina iusnaturalista se incorpora a nuestra Constitución en los
artículos 7, 72 y 332; de todos modos, como lo expresa parte de la doctrina 13, a pesar de tener
el mismo origen filosófico, estas tres disposiciones fueron incorporadas a nuestra Carta en
distintos momentos históricos del país. Así, el artículo 7 es tomado por la Constitución de
1830; el artículo 72 por la Constitución de 1918, y, finalmente, el artículo 332 por la Carta de
1942. En efecto, estos tres artículos recogen aquella idea de los iusnaturalistas respecto del
reconocimiento de que los derechos humanos, es decir, los derechos de todos los habitantes
de la República, son anteriores y superiores al Estado.
En consecuencia, los derechos humanos no son establecidos por la entidad estatal, sino
que es precisamente el Estado quien reconoce a los derechos humanos como derechos

12
Barbagelata, Aníbal, Derechos Fundamentales, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2000, p. 10.

13
Correa Freitas, Ruben, Los Derechos Humanos en la Constitución Uruguaya, Tomo I, Montevideo, Editorial y
Librería Jurídica Amalio M. Fernández, 2005, p. 21.

11
que preexisten al hombre, y por ende al mismo Estado (anteriores a la existencia de la
autoridad estatal). Los derechos humanos son inherentes a los seres humanos, son intrínsecos
a todo hombre, ya que éstos son portadores de los mismos por su sola condición de tal, razón
por la cual no pueden ser desconocidos bajo ningún concepto.
En primer lugar, el artículo 7 de la Constitución expresa: “Los habitantes de la
República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad,
trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que
se establecieren por razones de interés general”.
Esta disposición jurídica no reconoce los derechos humanos mencionados en la misma,
sino que los da por preexistentes al Estado y al hombre como tal, sin necesidad de ser
consagrados a texto expreso; el artículo alude a la protección del ejercicio efectivo de aquellos
derechos por parte de los habitantes, o, empleando el término constitucional, se garantiza el
“goce” de los mismos. Por ejemplo, el derecho a la vida existe sin que sea menester su
reconocimiento por el constituyente, no sólo por preexistir a todo, sino además por resultar
ser inherente a la personalidad humana, pudiendo ser invocado por cualquier individuo,
inclusive si no existiera referencia expresa en la propia Carta14, pudiendo ser limitados o
restringidos en hipótesis excepcionales, y siempre que se cumplan dos requisitos: que se trate
de una ley sancionada por el Poder Legislativo, y que este precepto legal sea dictado por
razones de interés general.
Seguidamente, el artículo 72 de la Constitución estipula: “La enumeración de derechos,
deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la
personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
Esta segunda disposición constitucional atribuye vigencia a aquellos derechos, deberes
y garantías que escapan de los expresamente previstos por la Carta, pero que, pese a ello, son
igualmente inherentes a la personalidad humana (encuentran su razón de ser en la naturaleza
del hombre), constituyendo otro artículo de clara inspiración iusnaturalista. En este punto,
existen autores15 que, a modo ilustrativo, han mencionado algunos de estos derechos
humanos que, pese a haber resultado indiferentes para el constituyente, encuentran su
reconocimiento por medio de este precepto, y ellos son: derecho de resistencia a la opresión,
derecho de información, derecho a la intimidad, derecho a la separación de poderes.

14
Según Ruben Correa Freitas, pueden distinguirse entre derechos primarios y derechos secundarios. En este
sentido, los derechos primarios son los derechos a la vida, al honor, a la libertad, a la seguridad, al trabajo y a
la propiedad (todos ellos son superiores y preexistentes a la Constitución y al Estado). Por su parte, los
derechos secundarios son los que surgen del artículo 7 de la Carta, esto es, la protección en el efectivo “goce”
de aquellos derechos.

15
Korzeniak, José, Primer Curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, Montevideo, Fundación de
Cultura Universitaria, 2001, pp. 332-333.

12
 Continuando con el análisis del artículo 72 de la Carta, respecto de los derechos,
deberes y garantías que se derivan de la forma republicana de gobierno, concretamente en
su segunda parte, “[…] el texto constitucional no es tan feliz. No es claro ni fácil determinar
qué derechos, deberes y garantías, derivan de la forma de gobierno republicana, que puede,
en algunas de sus manifestaciones, implicar una concepción autoritaria. Por lo demás,
nuestro sistema de Gobierno no es sólo republicano, sino según el artículo 82, “democrático
republicano”. Para ser coherentes es necesario integrar el artículo 72 con el 82 y llegar a la
conclusión que la forma de gobierno referida en este artículo 72 es necesariamente la
republicana democrática”16.
Finalmente, el artículo 332 de la Constitución uruguaya, última disposición
permanente, consagra lo siguiente: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen
derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino
que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios
generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”17.
Cabe tener presente que este artículo “[…] no está refiriéndose a hipótesis o supuesto de
vacío en el texto de la Constitución, es decir, no se está ante una situación en la que el
constituyente no haya previsto y autorice expresamente la integración para superar el
vacío”18. En este sentido, no se trata de casos en los que no se tenga un precepto
constitucional que los contenga, sino que éste existe pero carece de la reglamentación
respectiva; por ello, el artículo 332 se encarga de ofrecer una serie de recursos (sin que prime
uno sobre otro) para suplir la ausencia de reglamentación y, consecuentemente, dar lugar a
la efectiva aplicación de aquella disposición constitucional no reglamentada. Entre los
mecanismos para superar la falta de reglamentación del precepto constitucional se
mencionan los principios generales del derecho, clásico componente de las ideas
iusnaturalistas, constituyendo “[…] principios fundamentales de la misma legislación
positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos
necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben
exclusivamente deducirse”19.

16
Correa Freitas, Ruben, Los Derechos Humanos en la Constitución Uruguaya, p. 30.

17
Como se ha indicado, el referido artículo es incorporado en la Constitución de 1942, a propuesta de Juan
Andrés Ramírez, entendiéndose que el fin primordial del mismo era evitar que numerosos preceptos
constitucionales dejaran de aplicarse fácticamente, con la excusa o el pretexto de su falta de reglamentación.

18
Correa Freitas, Ruben, Los Derechos Humanos en la Constitución Uruguaya, p. 34.

19
Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil, México, D. F., Librería El Foro, 1938, pp. 96 y 97.

13
 IV. Conclusión.
Conforme a lo expuesto, corresponde analizar el derecho considerando los aportes de
las diferentes corrientes analizadas, ya que sólo de esa manera se puede llegar a una
concepción del derecho que contemple los distintos dispositivos patrocinados por ambas
escuelas. Por ello, el derecho se identifica con el ordenamiento jurídico instituido por el
propio hombre, esto es, elaborado por su propia voluntad, pero que en reiteradas ocasiones
se basa en ciertos principios generales del derecho, anteriores al derecho positivo, y que
operan como fuente de inspiración del derecho creado a instancia del hombre. A través de
esta concepción, aquellos pilares fundamentales, que constituyen la plataforma para la
creación de derecho instaurado por el hombre, inciden en gran medida en el derecho positivo
vigente en una determinada comunidad, y, muchas veces, pese a preexistir a todo, son
recogidos a texto expreso por el propio derecho positivo con la única finalidad de otorgarles
una mayor eficacia y, consiguientemente, atribuirles superior respeto y acatamiento.

14
 V. Bibliografía.
Barbagelata, Aníbal, Derechos Fundamentales, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 2000.

Correa Freitas, Ruben, Los Derechos Humanos en la Constitución Uruguaya, Tomo I,

Montevideo, Editorial y Librería Jurídica Amalio M. Fernández, 2005.

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http://ermoquisbert.tripod.com/dc/05.pdf, fecha de captura: febrero 2017.

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relaciones), disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-
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