31 de Julio

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

La sucesión por causa de muerte tiene una doble acepción, una acepción objetiva y una
acepción subjetiva.
Sucesión por causa de muerte en su acepción objetiva: se emplea para designar la masa de bienes que
queda al fallecimiento de una persona, el caudal hereditario. Así se dice, la sucesión de Pedro es
cuantiosa, al significar la masa de bienes o el caudal hereditario.
Sucesión por causa de muerte en su acepción subjetiva: se emplea para referirse a los herederos. Así
se dice, la sucesión de Juan está compuesta por sus hijos.

La sucesión por causa de muerte está tratada por el código en el Libro Tercero. El Libro
Tercero trata de la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Todo el
Libro Tercero exceptuando el último Título regula la sucesión por causa de muerte, el Libro final
se refiere a las donaciones entre vivos. En realidad las donaciones entre vivos son contratos y
el código debió tratarlas al tratar los contratos en el Libro Cuarto; las trata aquí porque son
adquisiciones a título gratuito, pero son un contrato naturalmente.

¿QUÉ ES LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE? La sucesión por causa de muerte es

la transmisión del patrimonio o de una cuota del patrimonio, o de bienes determinados de una persona a
otra que le sobrevive.

El artículo 588 del CC señala a la sucesión por causa de muerte entre los modos de adquirir el
dominio. Como modo de adquirir el dominio la sucesión por causa de muerte se agrupa entre los modos
de adquirir derivativos. ¿ Por qué derivativos? Porque supone una relación de causa efecto entre el
antiguo titular y el nuevo titular, que deriva su derecho del titular anterior; consecuencia de ello es que
nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su causante.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito, porque el adquiriente
no necesita realizar ninguna prestación con motivo de la adquisición.

Cuando la sucesión por causa de muerte es a título universal, cuando recae sobre el patrimonio
transmisible del causante o una cuota de ese patrimonio el heredero adquiere el Derecho real de
herencia, y herencia es una universalidad jurídica, un continente distinto de su contenido, un ente
abstracto distinto de los elementos que lo componen. La herencia está compuesta por un ACTIVO,
formado por derechos reales y personales y por un PASIVO, formado por deudas. Esto nos lleva a
reconocer que la sucesión por causa de muerte es más que un modo de adquirir el dominio, porque
mediante la sucesión por causa de muerte no sólo se adquieren derechos, sino que también se asumen
deudas.

La sucesión por causa de muerte en cuanto a su extensión, puede ser a título universal o a título
singular, según se suceda en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él o en bienes determinados
en especie o cuerpo cierto o genéricamente.

Cuando la sucesión por causa de muerte es a título universal, el heredero adquiere por sucesión
por causa de muerte dos derechos:
 Derecho real de herencia, que recae sobre la universalidad jurídica del patrimonio del causante.

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 El heredero adquiere el Derecho de dominio sobre los bienes individuales que forman parte de su
acervo.

Encontramos, entonces, un sujeto que va a ser titular de dos derechos por sucesión por causa de
muerte. Del Derecho real de herencia, amparado por una acción real, que es la Acción de petición de
herencia; y el Derecho real de dominio amparado por otra acción real, que es la Acción reivindicatoria.

Cuando la sucesión por causa de muerte es a título singular, cuando no estamos frente a una
herencia, sino a un LEGADO, o sea una asignación a título singular, esta puede ser de especie o cuerpo
cierto o de género.
 Legado de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte el dominio
de la especie legada, siempre naturalmente que el causante haya sido dueño. En este caso, - legado de
especie o cuerpo cierto - la sucesión por causa de muerte actúa típica y exclusivamente como un modo
de adquirir el dominio.
 Cuando la sucesión por causa de muerte es a título singular y este legado recae sobre cosa genérica,
el legatario no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte, porque el dominio sólo puede
recaer en cosas determinadas específicamente. Si el legado es de género el legatario adquiere por
sucesión por causa de muerte un DERECHO PERSONAL, adquiere un crédito para dirigirse en contra
de los herederos o de la persona a quien el causante impuso la carga de pagar el legado, a fin de que le
efectúen la tradición de la cosa legada. El legatario de género adquiere el dominio por acto entre
vivos, por TRADICIÓN. De manera que en este caso, - legado de género- la sucesión por causa de
muerte NO opera como un modo de adquirir el dominio.

De tal manera, la sucesión por causa de muerte es más que un modo de adquirir el dominio,
porque cuando es a título universal no sólo se adquieren derechos, sino que se asumen deudas; y cuando
es a título singular, no siempre opera como un modo de adquirir el dominio, como ocurre con el legado de
género.

¿QUÉ ES EL DERECHO SUCESORIO? El derecho sucesorio es el “conjunto de normas

jurídicas que regula la suerte del patrimonio de una persona después de su fallecimiento”.

El derecho sucesorio está íntimamente ligado al Derecho de propiedad. Existe un notable

paralelismo entre el derecho sucesorio y el derecho de propiedad, porque la sucesión por causa de muerte
no vendría a ser sino la perpetuación del dominio más allá de la vida de su titular; y el dominio es la
institución más enraizada en el espíritu del hombre. Pero aparte de esta razón de tipo moral, la sucesión
por causa de muerte tiene un fundamento de seguridad jurídica, el fundamento de la sucesión por causa de
muerte es la SEGURIDAD JURÍDICA; porque si no existiera este mecanismo que llamamos sucesión por
causa de muerte, a la muerte de una persona todas las relaciones jurídicas a que ésta dio origen durante sus
días se extinguirían, quedando muchos derechos burlados, quedando muchas obligaciones incumplidas y
ello acarrearía la paralización del comercio jurídico. En cambio, mediante este mecanismo que llamamos
sucesión por causa de muerte, todas las relaciones jurídicas a que el sujeto dio origen durante su vida y
que sean transmisibles pasan al heredero; de este modo el comercio jurídico sigue su curso. Este principio
se ha denominado de la “inmortalidad jurídica”, porque la muerte que es tan trascendental para los seres
humanos, para quienes entraron en relaciones jurídicas con el causante es un mero accidente, porque todas
las relaciones jurídicas a que el causante dio origen durante su vida y que sean transmisibles pasan a sus
herederos. De este modo el comercio jurídico sigue su curso normal.

Don Andrés Bello, se basó para regular la sucesión por causa de muerte en la legislación española,
fundamentalmente en los fueros de Castilla y en las Partidas. También se basó en el Derecho Romano. El
Código francés, que tanta influencia tuvo en materia de obligaciones y contratos, no tuvo ninguna

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influencia en materia de sucesión por causa de muerte; en términos tales que los autores franceses muy
poco nos pueden decir al respecto.

Bello inspirándose en el Derecho inglés o anglosajón – no en vano Bello vivió en Inglaterra- era
partidario de la LIBERTAD DE TESTAR, era partidario de que una persona pudiera disponer
arbitrariamente de sus bienes para después de sus días. Por ello en los primeros proyectos no aparecen las
asignaciones forzosas, pero advirtiendo que este sistema de plena libertad no se avenía con nuestra
idiosincrasia, Bello estableció las asignaciones forzosas. Uno de los problemas más interesantes que
plantea la sucesión por causa de muerte y que nosotros en algún momento vamos a abordar es el de saber
sí debe o no existir libertad de testar. ¿Debe otorgarse a la persona el derecho para disponer como quiera
de sus bienes para después de sus días o por el contrario, deben establecerse ciertas asignaciones forzosas
que corresponden necesariamente a ciertos y determinados asignatarios forzosos?

La libertad de testar en nuestro Derecho ha experimentado una interesante evolución y, a través de

las reformas que ha experimentado el C° Civil, la libertad de testar ha ido disminuyendo gradualmente a
través de la cuarta de mejoras; en términos tales - que hoy en día bajo ciertos supuestos- la libertad de
testar queda reducida a la cuarta parte de los bienes del causante. Curiosamente mientras la Doctrina
aboga por una mayor libertad de testar, mientras el Derecho Comparado consagra la libertad de testar –
existe libertad de testar en el Derecho Anglosajón; en el Código de Québec, también de inspiración sajona;
los códigos de Guatemala, El Salvador, del Distrito Federal de México, de Nicaragua, de Honduras, no
contemplan las asignaciones forzosas, no contemplan las legítimas, y el causante en esas legislaciones
sólo tiene la obligación de prestar alimentos a ciertas y determinadas personas- y resulta curioso porque
en nuestro Derecho se ha restringido cada vez más la libertad de testar a través de la cuarta de mejoras.

La sucesión por causa de muerte - que en cuanto a su extensión puede ser a título universal o a
título singular – en cuanto a su origen puede ser testada o intestada.
 Sucesión Testada: se sucede en virtud de un TESTAMENTO, la sucesión es testada cuando se
sucede en virtud de un testamento.
 Sucesión Intestada abintestato o legítima: cuando se sucede en virtud de la ley.

Paradójicamente existe primero la sucesión intestada, sólo con el desarrollo de las instituciones
jurídicas aparece la sucesión testada. Lógicamente aplicamos primero las reglas de la sucesión testada,
sólo si el causante no ha otorgado testamento, no lo ha hecho conforme a derecho o sus disposiciones
testamentarias no surten efectos por las razones que más adelante veremos, la ley suple la voluntad del
causante e interpretando su voluntad llama a suceder a las personas que señala el art. 983, o sea a los
descendientes, ascendientes, al cónyuge, colaterales por consanguinidad hasta el sexto grado inclusive, al
adoptado en su caso y al Fisco.

A falta de parientes consanguíneos en la línea colateral de sexto grado pasa a suceder

el Fisco, y estos herederos abintestato concurren a la sucesión de acuerdo a los órdenes de
sucesión (materia que trataremos en detalle más adelante).

Nuestro Código, en una REGLA ORIGINAL, regula la sucesión parte testada parte
intestada, o sea una SUCESIÓN MIXTA. Esta sucesión mixta constituye una novedad, porque
no se contempla en otras legislaciones. La sucesión mixta se va a aplicar cuando el causante
otorga testamento, pero en él no dispone de todos sus bienes; en cuyo caso, en aquella parte
de los bienes de que el causante no ha dispuesto, se aplican las reglas de la sucesión
intestada. La sucesión abintestato va a recibir aplicación, toda vez que el causante otorgue
testamento, pero en él no disponga de todos sus bienes; en cuyo caso, respecto a aquella parte
de los bienes de que el causante no ha dispuesto aplicamos las reglas de la sucesión intestada.
Por ejemplo el causante dice: dejo la mitad de mis bienes a mi amigo Juan, ¿qué pasa con la

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otra mitad? En la otra mitad de que el causante no dispuso, vamos a aplicar las reglas de la
sucesión intestada.

Los artículos 953 y siguientes contienen ciertas definiciones que debemos tomar en
cuenta, porque vamos a emplearlas en nuestro estudio.

Este precepto dice “se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Las asignaciones por causa
de muerte son disposiciones de bienes que hace el testador o la ley.

Asignatario es la persona a quien se hace la asignación. El asignatario puede ser

heredero o legatario.

La persona de cuya sucesión se trata se llama testador, causante y empleando una

expresión propia del Derecho Romano de cujus. La persona de cuya sucesión se trata es el
causante, si la sucesión es testada recibe el nombre de testador, también se suele emplear la
expresión del Derecho Romano de cujus.

La sucesión por causa de muerte, que en cuanto a su origen puede ser testada o
intestada, abintestato o legítima; en cuanto a su extensión, puede ser a título universal o a título
singular. (Artículo 951).
 El título es universal, cuando se sucede al causante en todo su patrimonio transmisible o
en una cuota de él, como la mitad, el tercio y el quinto dice el CC.
 El título es singular, cuando se sucede al causante en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo dice el código, tal casa; o en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o a título singular, o sea
el testador puede instituir herencias o legados. El asignatario testamentario puede ser
heredero o legatario.

Las asignaciones intestadas, que hace la ley, son SIEMPRE a título universal. El
legislador no instituye legados. Siempre la asignación abintestato es a título universal. El
asignatario abintestato, intestado o legítimo es siempre heredero.
 Esto es lo que nos dice el Art. 954 del código.

De acuerdo al artículo 1097 el asignatario a título universal, con cualquiera palabra

que se le llame, y aunque en el testamento se le califique de legatario, es heredero; representan
la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, es decir,
a las que se constituyen por testamento, y que no se han impuesto a determinada persona.

En virtud del artículo 1104 el asignatario a título singular, con cualquiera palabra que
se le llame, y aunque en el testamento se le califique de heredero, es legatario; no representa la
persona del testador, no tiene más derechos ni más cargas que los que expresamente se le
confieren o impongan. Sin perjuicio, de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y
de la que pueda sobrevenirle al legatario en el caso de acción de reforma.

De manera que el heredero es el continuador de la persona del causante.

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 Cuando la sucesión es a título universal, opera una verdadera SUBROGACIÓN
PERSONAL y el heredero pasa a ocupar la misma situación jurídica que tenía el causante,
siendo el continuador de la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota de ellos. En cambio, el legatario, - asignatario a título singular- no
representa la persona del testador, no es el continuador de la persona del causante, no tiene
otros derechos ni otras cargas u obligaciones que aquellas que expresamente se le confieren o
imponen.
 Esta es la diferencia fundamental entre heredero y legatario.

Ahora bien, el heredero adquiere solamente los derechos y obligaciones transmisibles

que el causante tenía. Los derechos y obligaciones intransmisibles se extinguen con la muerte
de su titular. ¿Qué derechos intransmisibles hay? El usufructo; derechos de familia;
Derechos reales personalísimos, uso y habitación; derechos no patrimoniales; el Derecho a
pedir alimentos, pero la obligación de prestar alimentos es perfectamente transmisible; el
germen de derecho que existe en el patrimonio del asignatario condicional es intransmisible y
va a operar cuando se halla bajo condición suspensiva, en cambio el germen de derecho que
existe en el patrimonio del acreedor condicional, cuyo germen está sujeto a condición
suspensiva, es perfectamente transmisible; los derechos y obligaciones que emanan de los
contratos intuito personae; en cuanto a las obligaciones son intransmisibles las obligaciones
intuito personae; es decir, aquellas obligaciones de hacer en que se toma en cuenta el talento o
la aptitud personal del deudor, como si alguien manda a pintar un cuadro a un famoso pintor y
este pintor muere, se extingue la obligación del pintor de pintar el cuadro, porque lo que le
interesa al acreedor es que ese pintor pinte ese cuadro.

Los herederos a su vez, se clasifican en herederos universales y herederos de cuota,

según hayan sido llamados con o sin expresión de cuota.
 Heredero universal: es aquél que ha sido llamado sin expresión de cuota, por ejemplo,
dejo mis bienes a mi hermano, mi hermano es heredero universal, sin expresión de cuota;
dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego, ellos son herederos universales, porque han sido
llamados sin expresión de cuota, aunque en definitiva lleven una cuota.
 Heredero de cuota: es el que ha sido llamado con expresión de cuota, por ejemplo, dejo un
tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Pedro, Juan y Diego son
herederos de cuota. En este caso tratándose del heredero de cuota, la voluntad del
testador es que el heredero no lleve nada más ni nada menos que la cuota asignada en el
testamento.

 A estas dos categorías se agrega una tercera, que es el heredero del remanente, pero
como veremos más adelante, el heredero del remanente no es una categoría distinta, porque
puede ser universal o de cuota.

Solamente en la sucesión testada puede haber heredero de cuota, los asignatarios

testamentarios pueden ser herederos universales o de cuota. Los herederos testamentarios
son siempre herederos universales, la ley no llama con expresión de cuota.

La clasificación entre herederos universales y herederos de cuota, tiene importancia

para efectos del ACRECIMIENTO. El acrecimiento es un derecho, en virtud del cual, cuando
hay varios asignatarios llamados a un mismo objeto, sin expresión de cuota y falta uno de ellos
la parte del asignatario que falta acrece o se junta a la de los demás. Por ejemplo, dejo mis
bienes a Pedro, Juan y Diego; Juan fallece ¿qué pasa con la porción que correspondía a Juan?
la porción de Juan incrementa las porciones de Pedro y de Diego. El acrecimiento NO opera
tratándose de herederos de cuota, por una cuestión de interpretación de la voluntad del

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testador, porque cuando el testador llama con expresión de cuota su intención es que ese
heredero no lleve más ni menos que la cuota designada en el testamento. El acrecimiento
opera pues, tratándose de herederos universales. Pero debemos tener presente, que tanto los
herederos universales, como los de cuota, son HEREDEROS.

En cuanto a los legados, es decir, a las asignaciones a título singular; la clasificación

más importante de los legados es la que distingue entre legado de especie o cuerpo cierto y
legado de género.
 Tratándose del legatario de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere el dominio de la
cosa legada por sucesión por causa de muerte. En este caso la sucesión por causa de
muerte, está actuando típica y exclusivamente como modo de adquirir el dominio,
naturalmente siempre que el causante haya sido dueño de esa especie o cuerpo cierto. Las
consecuencias más importantes que se desprenden de la circunstancia que el legatario de
especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por causa de
muerte, son las siguientes:
a) El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos, que produce la especie
o cuerpo cierto legada, desde el momento mismo del fallecimiento del causante.
b) Si los herederos no le efectúan la entrega de la cosa legada, puede entablar la acción
reivindicatoria, porque es un dueño no poseedor.
 Legatario de género, no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte. El
legatario de género adquiere sólo un derecho personal o de crédito por sucesión por causa
de muerte, para exigir a los herederos o a la persona a quien el testador impuso la carga de
pagar el legado que le efectúen la tradición de la cosa legada. El legatario de género no se
hace dueño de la cosa legada, porque el dominio sólo puede recaer en cosas determinadas
específicamente, no se puede ser dueño de cosas genéricas. Las consecuencias que se
desprenden de esta circunstancia son:
a) Si los herederos no hacen entrega al legatario de género de la cosa legada, el legatario de
género tiene en contra de los herederos una acción personal para exigir que el heredero le
efectúe la tradición de la cosa legada. Por consiguiente, el legatario de género adquiere el
dominio por acto entre vivos, por tradición. Si los herederos o la persona a quien el testador
impuso la carga de pagar el legado, no efectúan la tradición; sólo tiene en su contra una
acción personal, que emana de su derecho de crédito.
b) El legatario de género se hace dueño de los frutos que produce la cosa legada, desde el
momento en que se le efectúa la tradición; o desde, que los herederos se constituyen en
mora de entregar.

 En suma en esta clase hemos analizado:

- El concepto de sucesión por causa de muerte.
- Hemos visto que la sucesión por causa de muerte es más que un modo de adquirir el
dominio, porque cuando es a título universal, no sólo se adquieren derechos, sino que se
asumen deudas.
- La sucesión por causa de muerte no siempre opera como un modo de adquirir el dominio,
como ocurre en el legado de género.
- Cuando la sucesión por causa de muerte es a título universal, el heredero adquiere el
derecho real de herencia, y la herencia es una universalidad jurídica. Pero también
adquiere el Derecho de dominio sobre los bienes individuales que forman parte de la
herencia. En su derecho real de herencia está amparado por la acción de petición de
herencia. En su Derecho de dominio está amparado por la acción reivindicatoria.
- Vimos los antecedentes del Derecho sucesorio y su justificación.
- La sucesión por causa de muerte puede ser –en cuanto a su origen- testada, abintestato o
mixta. Será testamentaria cuando se sucede en virtud de testamento; abintestato, intestada

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 o legítima cuando se sucede en virtud de la ley. Lógicamente aplicamos primero la
sucesión testada, y solamente a falta de testamento, la ley suple la voluntad del causante y
llama a suceder a los descendientes, ascendientes, al cónyuge, a los colaterales por
consanguinidad hasta el sexto grado, al adoptado en su caso, y por último al Fisco. Estas
personas concurren según los órdenes de sucesión.
- En una regla original, el Código Civil contempla, la sucesión mixta, parte testada parte
intestada. Se va a aplicar cuando el causante ha otorgado testamento, pero no ha
dispuesto en el testamento de todos sus bienes, en cuyo caso en aquellas partes del
testamento en que no dispuso de sus bienes, aplicamos las reglas de la sucesión intestada.
- Vimos ciertas definiciones con las que vamos a trabajar y que hay que tener siempre
presente.
- Examinamos la sucesión por causa de muerte, desde el punto de vista de su extensión, que
puede ser a título universal o a título singular, como señala el artículo 951.
- Cuando la sucesión es a título universal, opera una verdadera subrogación personal, y el
heredero pasa a ocupar la misma situación jurídica del causante. De ahí el adagio “quien
contrata para sí, contrata para sus herederos”. En cambio, el legatario no es el continuador
de la persona del causante, no tiene más derechos ni cargas que los que expresamente se
les confieren o impongan.
- El heredero puede ser universal, de cuota y a éste se agrega el heredero de remanente.
Clasificación que tiene importancia para los efectos del acrecimiento.
- El legado puede ser de especie o cuerpo cierto, o de género, con las consecuencias que
acabamos de ver.
- Respecto a los derechos intransmisibles, como decíamos al estudiar la Teoría General del
contrato, no hay ningún inconveniente en que el causante al contratar acuerde con la otra
parte que los derechos y obligaciones que emanen de ese contrato no se van a transmitir a
sus herederos. Este pacto es perfectamente lícito en virtud de la autonomía de la voluntad.

5 de Agosto

Apertura de la sucesión

Es el hecho que autoriza a los sucesores para tomar posesión de los bienes del causante.
O lo podemos definir también como el hecho en virtud del cual los bienes del causante pasan a
sus sucesores.
Respecto de la apertura de la sucesión interesa determinar dos situaciones. A saber:

1. La primera situación que es menester determinar es el hecho que trae consigo la apertura de la
sucesión. El hecho que trae consigo la apertura de la sucesión es la muerte del causante, si la muerte es
real. Si la muerte es presunta, y el sujeto ha desaparecido y no se sabe si vive o no y ha sido objeto de un
procedimiento de muerte presunta, la sucesión se abre una vez que se dicta el Decreto de Posesión
Provisoria de los bienes del desaparecido, o una vez que de dicta el Decreto de Posesión Definitiva de los
bienes del desaparecido, si no procede la declaración del Decreto de Posesión Provisoria.

Como en el caso de muerte real la sucesión se abre al momento de la muerte del causante y la
apertura de la sucesión tiene enorme importancia, es indispensable que en el certificado de defunción se
consigne la fecha y hora del deceso.

En la muerte presunta vimos que la sucesión se abre una vez que se dicta el Decreto de
Posesión Provisoria de los bienes del desaparecido o una vez que se dicta el Decreto de
Posesión Definitiva si es que aquel no procediere. Entonces vamos a tener que la sucesión se

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va a abrir con posterioridad al día que el juez fija como día presuntivo de la muerte, el decreto
de posesión provisoria y definitiva es posterior al día que se fija por el juez como día presuntivo
de la muerte, el cual es el último día del primer bienio contado de las últimas noticias que se
tuvieron del desaparecido. Como estos decretos son posteriores, hay que retrotraer los efectos
de la apertura al día que se fija como día presuntivo de la muerte. Esto porque de lo contrario el
desaparecido estaría actuado como vivo no obstante estar muerto.
Como la sucesión se abre al momento de la muerte del causante la ley tuvo que ocuparse de la
situación de los comurientes, en el artículo 79.

Artículo 79: “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina, batalla, o por otra cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a
las otras”.
De tal manera que si dos personas fallecen en un mismo suceso y no puede determinarse cuál
de ellas falleció primero, se entiende que ambas fallecieron en un mismo instante, y ninguna de
ellas sucede a la otra. Esto se consagra en el artículo 958.

Artículo 958: “Si dos o más personas llamadas a suceder la una a otra se hallan en el
caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de la otra”.
Así por ejemplo, el padre y el hijo son herederos abintestato recíprocamente y legitimarios. Si
padre e hijo mueren en un mismo accidente y no puede determinarse cuál de ellos falleció
primero, se entiende que fallecieron en un mismo instante, y ninguno de ellos sobrevivió al otro.

2. La segunda situación que debemos analizar es el lugar en que la sucesión se abre. A este
respecto tenemos el artículo 955.

Artículo 955: “ La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su

muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones
legales”.

En cuanto al lugar en que la sucesión se abre la excepción es la muerte presunta,

porque la sucesión en este caso siempre se abre en el último domicilio que el desaparecido
tuvo en Chile. Por tanto la sucesión en este caso siempre se va regir por la ley chilena.

La regla según la cual la sucesión se rige por la ley del lugar del último domicilio del
causante tiene enorme importancia. Esto porque el lugar en que la sucesión se abre no sólo
determina la ley aplicable, sino que también determina la competencia de los tribunales
llamados las cuestiones contenciosas y no contenciosas a que de origen la apertura de la
sucesión.

La regla según la cual sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre es una
regla de Derecho Internacional Privado. No es una regla aceptada por la generalidad de las
legislaciones. En otros sistemas la sucesión se rige por la ley del domicilio del causante, o por la
ley del lugar en que están ubicados los bienes. Será el Derecho Internacional Privado el
llamado a resolver los conflictos de leyes que se presenten a este respecto.

Si un chileno tiene su último domicilio en Chile y muere en Chile, no hay problema. La

sucesión se regirá por la ley chilena. Sin embargo, si este chileno tiene su último domicilio en
Argentina y sus bienes situados en Perú, según la ley chilena la sucesión se deberá regir por la

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ley Argentina; pero según la ley argentina se deberá regir por la ley peruana. Conflictos estos
de Derecho Internacional Privado.

La regla del artículo 955, en cuanto señala que la sucesión se rige por la ley del domicilio
en que se abre, salvo las excepciones legales, constituye una calificada excepción al artículo 16
del Código Civil.

Artículo 16 inciso primero: “ Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

¿Y dónde se encuentra la excepción en la cual los bienes situados en Chile se regirán

por la ley extranjera?. Supongamos que un chileno tiene su último domicilio en Italia y fallece en
Italia, la sucesión se regirá por la ley italiana. En consecuencia los bienes situados en Chile se
someterán a ley italiana, lo que es una excepción al artículo 16.

La regla del artículo 955, en cuanto señala a que la sucesión se rige por la ley del lugar del
último domicilio del causante tiene excepciones. Son casos en los cuales la sucesión no se
regirá en todo o en alguna de sus partes por la ley del último domicilio del causante. Estas
excepciones están contempladas por el artículo 15 nº2 del Código Civil; por el artículo 998 del
mismo Código; y por el artículo 27 de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones.

 Artículo 15 nº2 Código Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos,
civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

De tal manera que los chilenos, no obstante su domicilio en el extranjero, en lo que dice
relación con sus derechos y obligaciones, respecto de sus cónyuges y parientes chilenos se
rigen por la ley chilena. Por consiguiente, si un chileno fallece en Italia, teniendo su último
domicilio en Italia, los derechos hereditarios del cónyuge y pacientes chilenos se sujetan a la ley
chilena. Cabe agregar que para que esta regla sea efectivamente aplicada se requiere que el
chileno deje bienes situados en Chile, sobre los cuales el cónyuge y parientes chilenos podrán
hacer efectivos sus derechos.

 Artículo 998 Código Civil: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro
o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, de porción
conyugal o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se le adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes
en país extranjero”.
De tal forma que según este artículo, sobre la sucesión intestada de un extranjero, que
fallece dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia y
alimentos, los que les correspondería de acuerdo a las leyes chilenas.

Es menester precisar y determinar el ámbito o espacio de aplicación de estas normas. En

primer término se aplica a la sucesión intestada de un extranjero, pero se aplica a esta porque

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el artículo 998 no está tratado en el título en que el Código se ocupa de las reglas comunes a la
sucesión intestada y testada, sino que está tratado en el párrafo en que el Código se ocupa de
las sucesiones intestadas. En segundo lugar si este extranjero tiene su último domicilio en Chile
se aplica la ley chilena según el artículo 955, pero si este extranjero tiene su último domicilio en
el extranjero y fallece su sucesión se va a regir por la ley extranjera, pero los derechos
hereditarios del cónyuge y parientes chilenos se van a regir por la ley chilena. Para que la regla
sea efectivamente aplicada se requiere también que el extranjero deje bienes situados en Chile,
sobre los cuales harán efectivos sus derechos hereditarios el cónyuge y parientes chilenos,
quienes tienen derechos a que sobre los bienes del extranjero existentes en Chile se adjudique
lo que les correspondería en la sucesión del chileno.

 Artículo 27 Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones: “ Cuando la

sucesión se abre en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el
artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes
situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos
establecidos por esta ley”
La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el último lugar en que tuvo el
causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesión efectiva,
si aquél no lo hubiere tenido”.

Esta tercera excepción tiene un objetivo meramente tributario, pero importa una
excepción al artículo 955 del Código Civil. Según el artículo visto, cuando la sucesión se riga
por la ley extranjera, porque el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, debe sin
embargo pedirse la posesión efectiva de los bienes situados en Chile, para los efectos del pago
del impuesto a las herencias, legados y donaciones.

¿Qué importancia tiene la apertura de la sucesión?. La apertura de la sucesión tiene enorme

importancia. A saber:
 En primer término, porque al momento en que la sucesión se abre, queda delimitado el
patrimonio transmisible del causante. Al momento en que la sucesión se abre queda
determinada la masa hereditaria. Todo lo que se produzca con posterioridad son frutos,
tanto para efectos contables, como para efectos tributarios.
 En segundo lugar, al momento en que la sucesión se abre quedan determinados los
sucesores. Al momento de la apertura de la sucesión los sucesores deben ser capaces y
dignos de suceder al causante. Si por ejemplo los herederos eran incapaces o indignos al
momento de otorgarse testamento, pero son capaces y dignos de suceder al momento de
fallecer el causante y de abrirse la sucesión, son capaces y dignos, porque ello se
determina al momento de la apertura de la sucesión
 En último lugar, la apertura de la sucesión no sólo determina la ley aplicable en el territorio,
sino que también la ley aplicable en el tiempo. La sucesión se rige por la ley vigente al
momento en que se abre, por consiguiente si la sucesión se abrió con anterioridad al 27 de
octubre de 1999 se va a regir por la ley vigente en ese momento, y de acuerdo con la ley
vigente en ese momento el cónyuge sobreviviente era asignatario de porción conyugal y no
era legitimario; en cambio si la sucesión se abre con posterioridad al 27 de octubre de 1999,
fecha en que entró en vigencia la ley 19585, se rige por la ley vigente al momento en que se
abre, y el cónyuge ya no va a ser asignatario de porción conyugal sino que va a ser
legitimario.

Las formalidades externas del testamento se rigen por la ley vigente al momento en que
se abre la sucesión. Pero las disposiciones internas se rigen por la ley vigente al
momento de fallecer el causante. Por ejemplo, al momento de otorgarse testamento un

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 legado es perfectamente válido; pero si al momento de fallecer el causante ese legado es
nulo, ese legado por tanto va a ser nulo porque la sucesión se rige por la ley vigente al
momento de fallecer el causante. A la inversa, si ese legado era nulo cuando se otorgó el
testamento, y es válido al momento de fallecer el causante, ese legado será perfectamente
válido.
Todo lo señalado nos lo dicen los artículos 18, 19 y 21 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes.
Artículo 18: “ Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán
subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador”.
En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción
conyugal y desheredaciones”

Artículo 19: “ Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se
otorgó no debían levarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador”.

Artículo 21: “En la adjudicación y partición de una herencia o legado se observarán las
reglas que regían al tiempo de su delación”.

Delación de la Asignación

De acuerdo al artículo 956, la delación de la asignación es el actual llamamiento que

hace la ley para aceptar o repudiar la asignación.

Artículo 956 inciso primero: “ La delación de una asignación es el actual llamamiento

de la ley a aceptarla o repudiarla”.

¿Por qué la ley llama a aceptar o repudiar una asignación que ya se ha adquirido por
sucesión por causa de muerte al momento mismo de fallecer el causante? Esto es así, porque
en primer lugar es un Principio General de Derecho que nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad; y en segundo término porque la herencia puede estar plagada de deudas y no ser
beneficiosa para el heredero, y este acepte sólo por ser una persona honorable, pero a menos
que acepte con Beneficio de Inventario, la herencia puede serle perjudicial. El beneficio de
Inventario es el beneficio en virtud del cual el heredero no responde de las deudas hereditarias
y testamentarias sino hasta concurrencia del activo de la herencia.

La asignación se defiere al momento de fallecer el causante. Normalmente va a coincidir

la delación con la apertura. Al momento de fallecer el causante, la ley llama al asignatario a
aceptar o repudiar la asignación y esto va a ocurrir siempre en la sucesión intestada, en esta la
delación va a coincidir siempre con la apertura, porque la ley no llama a suceder
condicionalmente, tomando esta regla en la sucesión intestada el carácter de absoluta

En la sucesión testada, esta regla toma el carácter de general, porque por regla general
la delación coincida con la apertura y la asignación se defiere al momento de fallecer el
causante. Pero esta regla tiene varias excepciones:
 Si el asignatario es condicional, o sea, la asignación es condicional, y el asignatario ha sido
llamado bajo condición suspensiva, la asignación se defiere al momento de cumplirse la
condición. El Código no habla de condición suspensiva, sino que simplemente emplea la
expresión “condición”, pero debemos entender condición suspensiva porque la condición

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 suspensiva es aquella que mientras está pendiente suspende la adquisición del derecho; en
cambio si la condición es resolutoria el derecho existe, estando en suspenso la extinción del
derecho.
 Esta regla, según la cual cuando la asignación es condicional si el asignatario es llamado
bajo condición suspensiva la asignación se defiere al momento de cumplirse la condición,
tiene a su vez una excepción. Si la condición es negativa, y consiste en no hacer algo que
depende de la mera voluntad del asignatario, la asignación se defiere al momento de
fallecer el causante, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada, sus accesorios y frutos, en caso de contravenirse la condición.

Todo lo anterior está señalado por los incisos segundo (el cual contiene la regla general)
y tercero (que contiene la excepción a esta regla general) del artículo 956.

Artículo 956 incisos segundo y tercero: “La herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o
legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición”.

 Pero esta regla contiene a su vez una contraexcepción, que constituye una vuelta a la regla
general del llamamiento condicional. Esta contraexcepción consiste en que a menos que el
causante disponga que mientras esté pendiente la condición de no hacer algo, pertenezca a
otro asignatario la cosa asignada, de manera tal que la asignación se va a deferir al
momento de cumplirse la condición, volviéndose así a la regla general del llamamiento
condicional. Esto es lo que nos señala el inciso cuarto del artículo 956.
Artículo 956 inciso cuarto: “ Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador
hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada”.

7 de Agosto

Derecho Real de Herencia

El Derecho Real de Herencia recae sobre todo el patrimonio de causante o sobre una
cuota de el. Nosotros sabemos que la herencia es una universalidad jurídica, es decir, un ente
abstracto distinto de los elementos que lo componen. Es un “continente distinto de su
contenido”, según palabras de Josserand

El derecho Real de Herencia recae sobre la universalidad jurídica del causante o en una cuota de
el.

El artículo 577 del Código Civil señala al Derecho de Herencia dentro de los Derechos Reales, de
manera que no hay duda alguna que el Derecho de Herencia es un Derecho Real distinto del Derecho Real
de Dominio. En Francia se discute si el derecho de herencia es un derecho autónomo o no es sino la
perpetuación del derecho de dominio más allá de la muerte de su titular.

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 La discusión es muy interesante desde el punto de vista teórico, pero desde el punto de vista
práctico la discusión no tiene relevancia entre nosotros porque entre nosotros existe una distinción clara
entre el Derecho de Herencia y el Derecho Real de Dominio.

Ahora bien, ¿qué es el Derecho de Herencia?. El derecho de Herencia es la facultad de suceder a

una persona en su patrimonio transmisible o en una cuota de ella.

Cuando la sucesión es a título universal, el heredero junto con adquirir el Derecho de Herencia,
que recae sobre la universalidad jurídica del causante o sobre una cuota de ella, adquiere el derecho de
dominio de los bienes individuales que forman parte de la herencia y de que el causante era dueño. El
heredero pasa pues a ser titular de dos derechos: del Derecho de Herencia que recae sobre todo el
patrimonio transmisible del causante o sobre una cuota de el, y del Derecho de Dominio sobre los bienes
individuales que forman parte de la herencia.

Como titular del Derecho Real de Herencia goza de la Acción de Petición de Herencia, para
defender la universalidad jurídica herencia. Como titular del derecho de dominio tiene Acción
Reivindicatoria, para obtener la restitución de los bienes individuales que forman parte de la herencia
mientras no hayan sido prescritos por otros, o sea, mientras no hayan sido adquiridos por terceros por
prescripción adquisitiva. Así lo establecen los artículos 891 y 1268.

Artículo 891: “ Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.”

Artículo 1268: “ El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritos por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe
la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores le hubiere podido obtener, y le
deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto
por el artículo precedente se hallare obligado”.

Cuando hay un solo heredero el Derecho Real de Herencia coexiste con el Derecho de Dominio,
pero si son varios los herederos, el Derecho de Herencia se transforma. Esto porque entre los herederos se
forma una comunidad a título universal, que en algún momento va a ser necesario partir aplicando las
reglas de la partición. En la partición nos vamos a encontrar con la adjudicación, que es el acto por el acto
por el cual el Derecho cuotativo o ideal, abstracto, exclusivo y excluyente que tiene el comunero en la
comunidad se radica en bienes determinados. Cuando estudiamos la comunidad vimos que el comunero es
dueño de su cuota, o sea, se le puede embargar su cuota, enajenar su cuota, puede reivindicar su cuota,
pero mediante la adjudicación de este derecho putativo se radica en bienes determinados, operando la
adjudicación con efecto declarativo y retroactivo, y en virtud del efecto retroactivo de la adjudicación se
entiende que el heredero ha sucedido al causante única y exclusivamente en los bienes que se le han
adjudicado desde el momento mismo en que la adjudicación le fue diferida, entendiéndose que en virtud
de este efecto retroactivo y declarativo con que opera la adjudicación que este heredero no ha tenido jamás
derecho alguna sobre los bienes adjudicados a los otros herederos, borrando así la comunidad no sólo
hacia el futuro sino que hacia atrás.

Este Derecho Real puede adquirirse por diversos modos de adquirir. A saber:
1. Sucesión por causa de muerte.
2. Tradición.
3. Prescripción Adquisitiva.

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Adquisición por tradición: el heredero va a poder efectuar la cesión de su Derecho Real de Herencia, y
por consiguiente la tradición, una vez que ha fallecido el causante. Si el heredero dispone en vida de sus
derechos hereditarios se configura lo que se conoce como “Pacto sobre Sucesión Futura”. Estos pactos
adolecen de objeto ilícitos y por consiguiente son nulos de nulidad absoluta. Sin embargo en nuestro
derecho existe un pacto sobre sucesión futura que es perfectamente válido, y que está contemplado por el
artículo 1204, es el pacto que celebra el futuro causante con un ascendiente, descendiente o con un
cónyuge, siempre que al momento de celebrar el pacto tenga la calidad de legitimario. El pacto consiste en
que el futuro causante se obliga a no donar o a no disponer por testamento de la cuarta de mejoras.

Artículo 1204: “ Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a su cónyuge
en el caso del artículo 1178, inciso 2º, o a un hijo o a alguno de sus descendientes legítimos de éstos, que
a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y
después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe
la legítima, serán nulas y de ningún valor”.

De tal manera que los Pactos de Sucesión Futura adolecen de objeto ilícito y son nulos de nulidad
absoluta, salvo este caso muy calificado

Recordemos que de acuerdo al artículo 1801, la venta de derechos hereditarios es solemne, siendo
la solemnidad escritura pública.

En cuanto a la forma como se efectúa la tradición del Derecho Real de Herencia, nos remitimos a
lo que dijimos cuando se estudió derechos reales. Basta recordar que existen dos posiciones:

1. De acuerdo a un sector de la doctrina, entre ellos Figueroa, Meza Barros, para ver como se efectúa la
tradición del Derecho Real de Herencia hay que ver si existen bienes muebles o bienes raíces. Si la
herencia está compuesta única y exclusivamente por bienes muebles, la tradición se efectuará de acuerdo a
la regla de la tradición de los bienes muebles según el artículo 684, o sea, señalando el tradente de
manifestar fehaciente que transfiere el derecho y manifestando el tradente su intención de aceptarlo. Pero,
en concepto de esta tesis, si hay bienes raíces en la herencia, y en virtud de la regla según la cual los
derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según sean la cosa en que se ejerzan, la tradición del
Derecho Real de Herencia sobre inmueble se efectúa mediante la inscripción del titulo en Registro
Conservatorio de bienes raíces. Además argumentan con un argumento de justicia y de seguridad jurídica,
porque vamos a encontrar que el inmueble aparece inscrito a nombre de los herederos, pero no va a
aparecer a nombre del cesionario, entonces se va a producir una relación de continuidad en la cadena de
inscripción, pudiendo producirse situaciones injustas porque ese heredero que cedió el derecho de
Herencia podría llegar a defender un bien comprendido en la herencia ya que no consta la cesión del
derecho de Herencia en el Inscripción Conservatoria.

Sin embargo esta tesis es minoritaria

2. En concepto de la generalidad de la doctrina, y de la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales,
siendo la herencia una universalidad jurídica, es decir, un todo distinto de sus partes, un ente abstracto
distinto de los elementos que lo componen, no es mueble ni es inmueble. Y como la regla general es el
estatuto de las cosas muebles, la tradición del Derecho Real de Herencia se efectúa con sujeción a las
reglas de la tradición de las cosas muebles, o sea, significando fehacientemente el tradente que transfiere
el derecho, y manifestando inequívocamente su intención de adquirir. Esta es la regla general que se
desprende del artículo 684.

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 Artículo 684 inciso primero: “ La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio...”.

Por ejemplo, puede efectuarse la tradición del Derecho Real de Herencia entregando al
cesionario copia auténtica del testamento con la respectiva anotación. Se entiende asimismo
efectuada la tradición del Derecho Real de Herencia, como se ha fallado, si el cesionario pide
la posesión efectiva de la herencia, o si este entabla la acción de partición. También se
entiende hecha la tradición del derecho Real de Herencia, según se ha fallado, si el cesionario
se hace parte en el juicio en que se discute la validez del testamento.

Se plantea todavía un problema. Este problema consiste en saber si lo que se cede es la

calidad de heredero o las consecuencias jurídicas de esa calidad. Siguiendo al derecho romano
un sector de la doctrina estima que lo que se cede son las consecuencias de la calidad de
heredero y el heredero sigue siendo heredero. En nuestro concepto, empero, lo que se cede es
la calidad de heredero, en el fondo se cede la calidad de heredero. Así por ejemplo el
cesionario puede, al igual que el heredero, pedir la posesión efectiva de la herencia; el
cesionario puede entablar la acción de partición de la comunidad o de la indivisión hereditaria;
el cesionario puede entablar la acción de petición de herencia; y si lo que se cede es la legítima,
y esta no ha sido reconocida por el testador, el cesionario puede entablar la acción de Reforma
del Testamento.

Efectos de la cesión de Derechos Hereditarios: a esto se refieren los artículos 1909 y 1910. Si la
cesión es a título oneroso, sin especificar bienes, el cedente sólo responde de su calidad de heredero, no
responde de los bienes individuales que forman parte de la herencia. Así lo señala el artículo 1909.

Artículo 1909: “ El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.

Si la cesión es a título gratuito no responde siquiera de su título de heredero.

Pero el cesionario adquiere el derecho de herencia que recae sobre el patrimonio transmisible del
causante o sobre una cuota de ese patrimonio, y por lo tanto no sólo adquiere derechos, sino que también
asume deudas. Pero el deudor puede pagar indistintamente al cedente o al cesionario. Esto porque para
que opere la novación por cambio de deudor se requiere que el acreedor consienta en dar por libre al
primer deudor y si el acreedor no consiente en darlo por libre el primer deudor se considera un delegado
para el pago, siendo una delegación imperfecta. Si el cedente cobra un crédito debe reembolsar su valor al
cesionario.
El artículo 1910 establece que el acaecimiento opera a favor de los dos.

Artículo 1910: “ Si el heredero se hubiese aprovechado de los frutos o percibido créditos o

vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario”.

Adquisición por Prescripción Adquisitiva: la regla general es que el Derecho Real de Herencia se
adquiera por prescripción extraordinaria de diez años. Sin embargo el heredero putativo, aparente, a quien
se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia adquiere por prescripción ordinaria de cinco años.

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Esto porque de acuerdo al artículo 704, en relación con el artículo 1269, la resolución que concede la
posesión efectiva de la herencia le sirve de justo título a ese heredero que tiene la posesión material de la
herencia, que unido a la buena fe que se presume, configura la posesión regular, que permite adquirir el
derecho Real de Herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años. Ahora bien, no existe
consenso en que la prescripción de cinco años sea ordinaria, pero así se desprende de los artículos 704 en
relación con el artículo 1269 y por lo tanto es una prescripción adquisitiva ordinaria porque el artículo
2512 califica la prescripción adquisitiva de diez años de extraordinaria.

Artículo 704 inciso final: “ Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido”.

Artículo 1269: “ El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco
año”.

Es importante distinguir entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria para los efectos de la
suspensión. Solamente la primera se suspende. La segunda no se suspende, salvo un caso muy calificado
de excepción que dice relación con la prescripción entre cónyuges.

Junto con la titularidad del derecho de herencia la ley contempla la posesión de la herencia. En
esta materia, la posesión puede ser, a saber:

1. Legal
2. Material o Real.
3. Efectiva.

1. Legal: no obedece al concepto de posesión que nosotros tenemos. La posesión legal no supone corpus
ni animus. Es una creación ficticia de la ley que tiene por objeto mantener la continuidad en las relaciones
jurídicas del causante. Y el heredero adquiere la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la
ley cuando la herencia le es deferida, aunque el heredero lo ignore. Así lo establece el artículo 722.

Artículo 722: “ La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,

aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”.

Supongamos que Pedro otorga testamento en Santiago y designa como único y

universal heredero a Juan, quien se encuentra en Sudáfrica, ignorando el fallecimiento de
Pedro. No obstante ello, en el momento en que se le transfiere la asignación de Pedro adquiere
la posesión legal.

2. Real o Material: obedece al concepto de posesión que nosotros tenemos. Supone el corpus y animus.
Será poseedor real o material aquel que tiene en su poder los bienes hereditarios, actúa como heredero, y
se siente como heredero.

Normalmente la posesión legal y la posesión material van unidas, porque normalmente el

poseedor material de la herencia es el verdadero heredero que tiene la posesión legal. Pero puede ocurrir
que la herencia sea poseída por un heredero aparente, por un heredero putativo. En este caso la posesión
material permite al heredero putativo adquirir el derecho Real de Herencia por prescripción adquisitiva.
Esta es la ventaja que tiene la posesión material cuando no va unida a la posesión legal.

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3. Efectiva: es una institución procesal que produce importantes consecuencias en materia sustantiva. La
posesión efectiva de la herencia es la resolución judicial que reconoce la calidad de heredero a quien
aparentemente es heredero y justifica aparentemente serlo. Importa un reconocimiento judicial de la
calidad de heredero, siendo fuente de grandes ventajas y garantías a quien se le concede.

La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia debe inscribirse en el Registro de

Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que se hubiere
pronunciado, y debe solicitarse en el lugar en el lugar en que el causante tuvo su último domicilio.

Una vez inscrita la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, aquel a quien se le
concede la posesión efectiva adquiere patente de heredero.

Supongamos que Pedro otorgó testamento el año 1990, designado como único y universal
heredero a Juan, pero en 1994, Pedro revocó expresamente ese testamento, y designó como única y
universal heredera a María. La tramitación de la posesión efectiva de la herencia es una cuestión no
contenciosa, y según al artículo 821 de Código de Procedimiento Civil, las resoluciones afirmativas que
dicten los tribunales en asuntos no contenciosos pueden revisarse o modificarse a petición de persona
interesada mientras está pendiente su ejecución. La resolución que concede la posesión efectiva de la
herencia debe publicarse mediante los avisos en un diario del departamento. Entonces Juan pidió la
posesión efectiva de la herencia, fundándose en el testamento otorgado por Juan en 1990, concediéndole la
posesión efectiva de la herencia. ¿Es verdadero heredero?. La respuesta es no. María puede hacerse parte
en el expediente como legítima contradictoria, y pedir, acompañando copia auténtica del testamento de
1994, que se revoque la resolución que concedió la posesión efectiva a Juan y que se le conceda a ella,
por estar pendiente la resolución que concede la posesión efectiva. Pero una vez inscrita la resolución que
concede la posesión efectiva de la herencia en el Registro conservatorio de Bienes Raíces del
departamento que se hubiere pronunciado, está firme y ejecutoriada, o sea, ya no está pendiente su
ejecución, y por consiguiente María ya no podrá hacerse parte del expediente sino que tendrá que iniciar
un juicio de lato conocimiento, un juicio ordinario, en el que va a entablar la acción de Petición de
Herencia.

12 de Agosto

¿Cuáles son los propósitos que persigue el legislador con la posesión efectiva?. Estos son, a saber:
 Importa en primer lugar, el reconocimiento judicial de la calidad de heredero, siendo fuente de
grandes ventajas y garantías para quien se la concede.
 En segundo lugar, el heredero putativo, el heredero aparente, a quien se le ha concedido la posesión
efectiva de la herencia, y que tiene la posesión material de la misma, puede adquirir el derecho Real
de Herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años, porque como vimos la clase anterior,
la resolución que concedió la posesión efectiva, llamada auto de posesión efectiva, le sirve de justo
título a ese heredero putativo, y que unida a la buena fe que se presume, constituye posesión regular,
que permite adquirir el derecho Real de Herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco
años. Como esta resolución que concede la posesión efectiva de la herencia debe inscribirse en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en
que se hubiere dictado, contribuye a mantener la historia del bien raíz. Por otro lado, una vez inscrita
la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, esta queda firme, de tal manera que sólo
puede ser alterada en un juicio de lato conocimiento que importa el reconocimiento del ejercicio de la
Acción de Petición de Herencia.
 En tercer lugar, protege a los terceros, porque pone a los terceros que contratan con aquel a quien se le
concedió la posesión efectiva de la herencia a cubierto de cualquier sospecha. Así por ejemplo, de
acuerdo el artículo 1576 del Código Civil, el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces

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 en posesión del crédito es válido, extinguiéndose de este modo la obligación, aunque resulte
efectivamente no ser el verdadero poseedor. La expresión “posesión del crédito” no está tomada en un
sentido de posesión, porque los créditos no son susceptibles de poseer, sino que está tomada en un
sentido de acreedor aparente de acreedor putativo. Pues bien, si el acreedor paga al heredero putativo a
quien se le concedió la posesión efectiva de la herencia, este pago extingue la obligación, porque él ha
pagado a quien la autoridad pública ha patentado como heredero, y por tanto el pago ha sido hecho de
buena fe, extinguiéndose la de esta forma la obligación, salvo que se pruebe que el pago ha sido hecho
de mala fe.
 Por último, la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia tiene importancia desde el
punto de vista tributario. Los efectos civiles, procesales y tributarios están íntimamente ligados. Para
que proceda la institución de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia se requiere
la autorización de la Dirección General de Impuestos Internos, y esta sólo va a otorgar su autorización
una vez que se pague el impuesto o se garantice su pago, a total satisfacción de la Dirección General
de Impuestos Internos, porque el impuesto grava la asignación.

Nosotros vimos que de acuerdo al artículo 722 del Código Civil, el heredero adquiere la posesión
legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley al momento en que esta le es deferida. Pues bien, esa
posesión legal no habilita al heredero para disponer de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las
inscripciones que señala el artículo 688 del Código Civil.

Artículo 688 inciso primero: “ En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera laguna de un inmueble, mientras no preceda”.

Las inscripciones hereditarias de este artículo, que no constituyen tradición porque el

modo de adquirir que ha operado es la sucesión por causa de muerte, tienen tan sólo por objeto
mantener la historia de la propiedad raíz, y son las siguientes:
1. La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciada.
Y como vimos en la clase anterior, debe solicitarse en el lugar en que el causante tuvo su último
domicilio.
2. En segundo lugar, y de acuerdo al artículo 883 del Código de Procedimiento Civil, la resolución que
concede la posesión efectiva de la herencia debe inscribirse en el registro de propiedad del
conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que se encuentre ubicado el
bien raíz.
3. En tercer término están las inscripciones que en jerga forense se conocen cono “ Inscripciones
Especiales”. Estas consisten en que cada uno de los inmuebles hereditarios debe inscribirse a nombre
de todos los herederos en el Registro de Propiedad de la comuna o agrupación de comunas en que se
encuentren ubicados los inmuebles. Debe practicarse una inscripción por cada inmueble hereditario.
Efectuada esta inscripción los herederos pueden disponer de consuno del inmueble hereditario. Pero
para que un heredero pueda disponer por si solo de un inmueble hereditario requiere que se haya
inscrito la adjudicación que de dicho inmueble se le hiciera en la partición.

El artículo 688 no señala la sanción que lleva aparejada la disposición de un inmueble hereditario
contraviniendo sus disposiciones. Respecto de esto la jurisprudencia ha recorrido un largo camino que
tampoco nos satisface. ¿Cuáles son las distintas soluciones a que ha llegado la jurisprudencia?. Estas son,
a saber:
 En primer término la Corte Suprema determinó que el artículo 688 es un precepto de carácter
prohibitivo. Por consiguiente si un heredero dispone de un inmueble hereditario, sin que precedieran
las inscripciones del artículo 688, la sanción es la nulidad absoluta, en virtud del artículo 10, en
relación con el artículo 1466 parte final, y en relación con el articulo 1682.

18
 Luego la Corte Suprema dijo que el precepto es prohibitivo, pero prohíbe enajenar. De manera que si
un heredero dispone de un inmueble hereditario mediante la compraventa seguida de la tradición, la
compraventa es válida porque es sólo un título traslaticio de domino, pero la tradición es nula de
nulidad absoluta.
 Más tarde la Corte Suprema resolvió, manteniendo la tesis de que el precepto es prohibitivo, que su
sanción no acarrea nulidad, sino que la ley establece una sanción distinta, la que es posible en virtud
del artículo 10 del Código Civil, en cuanto señala que los actos que la ley prohíbe son nulos, a menos
que la ley señale un efecto distinto para el caso de contravención, siendo la sanción la que establece el
artículo 696. En consecuencia, dijo la Corte, la sanción no es la nulidad absoluta porque la ley
establece una sanción distinta, siendo la sanción que la compraventa y la tradición son válidas, pero el
adquiriente no adquiere ni el dominio ni la posesión.

Estas tesis no nos parece satisfactorias. En primer lugar cabe preguntarse si el precepto es prohibitivo
o no. El precepto es imperativo de requisitos, ya que este precepto establece requisitos para que el
heredero pueda disponer del inmueble hereditario, no prohíbe disponer de este, ya que prohibitiva es
aquella disposición que prohíbe en términos absolutos. En nuestro concepto, la compraventa y la tradición
son válidas, pero no transfieren dominio, sin embargo al adquiriente en la posesión, que habilita a este
para adquirir el inmueble de que se trata por prescripción adquisitiva ordinaria cinco años. Esto porque no
puede sostenerse, como lo sostiene la Corte Suprema, que el adquiriente sea mero tenedor y los herederos
continúen en la posesión. Esta tesis nos parece insostenible porque los herederos efectuaron la tradición
con la intención de transferir el dominio, y no puede entonces sostenerse que los herederos continúen en la
posesión, y, por otro lado, el adquiriente actuó con la intención de adquirir el domino, y no puede
pretenderse que el adquiriente es un mero tenedor que tiene el inmueble reconociendo el dominio de los
herederos si este manifestó su voluntad de adquirir el inmueble por la tradición. Por otra parte los artículos
688 y 689 están mal ubicados dentro del Código Civil, porque se encuentran dentro de los preceptos en
que la inscripción constituye tradición, y en el artículo 688 y 696 la inscripción no constituye tradición, la
inscripción tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz, tanto así que la inscripción a que
hace alusión el artículo 689 no puede constituir tradición, ya que el modo de adquirir que ha operado ahí
es la prescripción, y si opera un modo de adquirir no puede operar otro, siendo la sanción que lleva
aparejada la no inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un inmueble es la
inoponibilidad a terceros, según al artículo 2513, no pudiendo por tanto sostenerse que el adquirió por
prescripción no tenía la posesión, porque si adquirió por prescripción era justamente porque tenía la
posesión.

Ya vimos anteriormente que la delación de una asignación es el actual llamamiento que hace la ley
para aceptarla o repudiarla. Si el asignatario acepta los efectos de retrotraen al momento en que la
asignación le fue deferida, y si repudia se entiende que no ha adquirido jamás. Sin embargo, podemos
preguntarnos qué pasa si el asignatario fallece después de que la asignación le fue deferida, pero antes de
manifestar su voluntad de aceptar o repudiarla. Si el asignatario fallece después que la asignación le fue
deferida, pero antes de manifestar su voluntad de aceptarla o repudiarla, transmite la facultad de aceptar o
repudiar a sus herederos, conociéndose este derecho como “ Derecho de Transmisión”, que es uno de los
derechos que concurren en toda sucesión, así como también concurren el derecho de representación, el
derecho de acrecimiento y el derecho de sustitución.

Al derecho de transmisión se refiere el artículo 957.

Artículo 957: “ Si el heredero o legatario cuyos derechos la sucesión no han prescrito, fallece antes
de haber aceptado o repudiado la herencia o legado, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.

19
 Podemos definir al derecho de transmisión como la facultad de aceptar o repudiar una
herencia o legado que pasa del asignatario que fallece después que la asignación se le
ha deferido, y antes de que la acepte o repudie, a sus herederos.

El derecho de transmisión de las reglas generales. Se aplica tanto a la sucesión testada como a la
intestada. Está reglado por el Código Civil en el título I del Libro III.
Mediante el derecho de transmisión puede adquirirse una herencia o legado, pero el adquiriente por
derecho de transmisión, llamado transmitido, debe necesariamente ser heredero, porque dentro de la
herencia de ese
asignatario que fallece está este derecho hereditario.

En el derecho de transmisión intervienen tres personas. A saber:

1. El primer causante, que es quien instituye heredero o legatario.
2. El heredero o legatario del primer causante, que es el asignatario que fallece después de que la
asignación se le ha deferido, pero antes de aceptarla o repudiarla. Se conoce como transmitente o
transmisor.
3. El heredero del transmitente o transmisor, que adquiere la facultad en su calidad de heredero la
facultad de aceptar o repudiar la asignación que se le ha le deferido al transmisor en la sucesión del
primer causante. Se conoce como transmitido.

Requisitos para que opere el Derecho de Transmisión.

 En el transmitente o transmisor:

1. Debe ser heredero o legatario del primer causante.

2. Se requiere que sus derechos en la sucesión del primer causante no hayan prescrito, porque si han
prescrito nada adquiere
3. Se requiere también que el transmitente fallezca después de que la asignación se le ha deferido, y
antes de pronunciarse acerca de si la acepta o repudia.
4. Se requiere por último, y en aplicación de las reglas generales, que el transmitente sea capaz y digno
de suceder al primer causante.

 En el transmitido:

1. Es indispensable que el transmitido sea heredero del transmisor, porque dentro del patrimonio
transmisible del transmitido se encuentra este derecho de aceptar o repudiar la asignación.
2. Se requiere también que el transmitido acepte la herencia del transmisor, porque sólo si acepta la
herencia del transmisor está en condiciones de aceptar o repudiar la asignación deferida al transmisor
de la sucesión del primer causante. Incluso, si el transmitido acepta la herencia o legado, deferida al
transmisor, se entiende que acepta la herencia del transmisor.
3. Por último, se requiere que el transmitido sea capaz y digno de suceder a su causante, o sea, al
transmisor. No es necesario que sea capaz y digno de suceder al primer causante, porque él adquiere la
facultad de aceptar o repudiar en su calidad de heredero del transmitente o transmisor.

Concurriendo estos requisitos, el transmitido adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o

legado que se he deferido al transmisor en la sucesión del primer causante, y que aquel no aceptó o
repudió por haber fallecido.

Teoría de los Acervos

20
 La expresión acervo, siguiendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, y usando un
común denominador, significa conjunto o masa de bienes. En una sucesión por causa de muerte o en una
partición, pueden concurrir los siguientes acervos:

 Acervo Bruto
 Acervo Ilíquido
 Acervo Líquido
 Acervo Imaginario

El acervo bruto y los acervos imaginarios pueden faltar, pero jamás pueden faltar el acervo líquido y el
acervo ilíquido.

14 de Agosto

Acervo Bruto o Común: masa de bienes que queda al fallecimiento de una persona, en que los
bienes propios del causante se confunden con bienes de terceros.

Antes de determinar cuales son los bienes que quedan como bienes propios del causante es
necesario proceder a la separación de patrimonios. El caso más típico de acervo bruto es el de la persona
que fallece casada bajo régimen de sociedad conyugal, en donde sus bienes propios se confunden con los
bienes sociales. Por eso cuando fallece el marido o la mujer casada en sociedad conyugal antes de
procederse a la partición de la herencia es necesario a la liquidación de la sociedad conyugal. La
liquidación de la sociedad conyugal es previa a la partición de la herencia.

Todo lo anterior se encuentra señalado en el artículo 1341.

Artículo 1341: “ Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios,
dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.

Acervo Ilíquido: es la masa bienes que queda al fallecimiento de una persona como bienes
propios del causante, antes de deducir la “baja general de la herencia”.

Para transformar el acervo Ilíquido en acervo Líquido es necesario deducir las “bajas general de la
herencia”.

Las bajas generales de la herencia son aquellas deducciones que son necesarias de realizar para
transformar el acervo Ilíquido en acervo Líquido, encontrándose señaladas en el artículo 959 y en el
artículo 4 de la ley 16271 sobre pago de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

De acuerdo al artículo 959 las deducciones que se llevarán a cabo son:

1. Las costas de la publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión.

2. Las deudas hereditarias. Son aquellas que el causante tenía en vida, y constituyen una baja general de
la herencia. Esta baja es extraordinariamente importante, tanto así que el partidor debe formar una hijuela
pagadera de deuda, lo que significa que el partidor debe sacar de la masa bienes suficientes para el pago
de deudas hereditarias, y el albacea, quien es el ejecutor testamentario, está obligado a exigir al partidor
que forme la hijuela pagadera de deudas, porque de lo contrario incurre en responsabilidad.

21
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Hoy día este numeral está derogado
porque no hay impuestos fiscales que graven a toda la herencia, el impuesto fiscal grava cada asignación.

4. Las asignaciones alimenticias forzosas. Los alimentos que el causante está obligado a dar por ley, que
constituyen una baja general de la herencia, a menos que el causante haya impuesto esta asignación a uno
o más partícipes de la sucesión, en cuyo caso son la carga testamentaria. Artículo 1168.

5. La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los
descendientes. Este numeral también se encuentra tácitamente derogado, en lo que respecta a la porción
conyugal.

El artículo 4 de la ley 16271 sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones y

Donaciones señala como baja general de la herencia a los gastos de entierro. Sin embargo este
lo podemos encontrar comprendido en el artículo 959 del Código Civil nº1, y tanto es así que en
los distintos proyectos del Código Civil se contemplaba a los gastos de entierro, pero Bello los
suprimió por estar comprendido en el nº1.

También el artículo 4 de la ley 16271 señala como baja general de la herencia a los
gastos de la última enfermedad del causante, los que también están comprendidos en el
artículo 959 nº 2.

Acervo Líquido: deducidas las bajas generales de la herencia, tenemos el acervo

Líquido, que generalmente corresponde al concepto de herencia. Sobre el, por regla general, se
llevarán a efecto las disposiciones del testador o de la ley. Así lo dice el artículo 959.

Sin embargo a veces es necesario formar los acervos Imaginarios.

Acervos Imaginarios: se llama asó porque las acumulaciones que lo forman son
numéricas, no hay desplazamientos de bienes, pero no son imaginarios porque influyen en el
cálculo de las legítimas y las mejoras.

Los acervos Imaginarios tienen objetos proteger a los legitimarios de las donaciones que el
causante ha hecho en vida. Estén regulados de los artículos 1185 a 1187 del Código Civil.

 Primer Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios entre si de las
donaciones revocables o irrevocables que el causante haya hecho en vida a uno o más
legitimarios en razón de legítimas y mejoras. Artículo 1185.

 Segundo Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones
irrevocables excesivas hechas a terceros extraños, es decir a quienes no son legitimarios ni
asignatarios de cuarta de mejoras. Se forma acumulando aritméticamente al primer acervo
Imaginario o al acervo Líquido el exceso irrevocablemente donado a terceros extraños.

Puede ocurrir que, no obstante la formación del Segundo acervo Imaginario, el exceso
de lo irrevocablemente donado por el causante a terceros extraños sea de tal entidad que
vulnere las legítimas y las mejoras. En este caso se encuentra disponible para los legitimarios la
denominada “ Acción de Inoficiosa Donación”, la que les permite dirigirse en contra de los
donatarios con el objeto de provocar la restitución de lo irrevocablemente donado y se procede
contra los legitimarios comenzando con el más reciente. Artículo 1187.

22
 Artículo 1187 inciso primero: “ Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino porque menoscabe las legítimas
rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes”.

Capacidad y Dignidad para suceder

En toda asignación por causa de muerte deben concurrir dos tipos de requisitos:

Objetivos: dicen relación con la persona del asignatario, y son que el asignatario sea
capaz y digno de suceder al causante y que quien sucede sea persona cierta y determinada.

Subjetivos: dicen relación con la asignación misma, y consisten en que la asignación

deba estar determinada.

Al tratar de la regla general el Código Civil se ocupa de la capacidad y la dignidad. A lo

relativo a que el que sucede sea una persona cierta y determinada se refiere más adelante.

La capacidad es la actitud para suceder por causa de muerte. La incapacidad es la falta

de aptitud para suceder.

La dignidad es la habilidad especial para suceder. La indignidad es la falta de requisitos

para suceder.

Tanto la incapacidad como la indignidad son de derecho estricto y son excepcionales. La

regla general es que las personas sean capaces y dignas. Sólo son incapaces o indignos para
suceder aquellos a quienes la ley declara como tales.

La capacidad o la incapacidad puede ser absoluta (según se aplique a toda persona) o

relativa (cuando se aplica a determinadas personas que se encuentran en determinadas
circunstancias).

Incapacidades Absolutas

Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, sea
como persona natural o como persona jurídica. En cuanto a la persona natural no es necesario
la existencia legal. Basta con la natural, en cuyo caso estamos ante los derechos eventuales del
que está por nacer. Artículo 962 inciso primero. En cuanto a la persona jurídica tenemos el
artículo 963 inciso primero.
Sin embargo, esta regla según la cual para ser capaz es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión, tiene excepciones. Algunas son aparentes y otras reales.

Excepciones Aparentes:

1. Cuando se sucede por derecho de Transmisión es necesario existir al momento de abrirse

la sucesión del transmitente o transmisor. Esto no es una excepción real porque el

23
 transmitido adquiere la facultad de aceptar o repudiar en su calidad de heredero de aquel y
no del primer causante y por lo tanto es una excepción aparente.
2. Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva es necesario existir al tiempo de
cumplirse la condición. Aquí la excepción es aparente porque la ley sólo agrega otro
requisito. Artículo 962 inciso segundo.

Excepciones Reales:

1. Las asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera que existan no se invalidarán
por esta causa si dichas personas existieran dentro de los 10 años siguientes a la apertura de la
sucesión. Por ejemplo, el testador dice dejo mis bienes a María y a sus hijos, los actualmente nacidos
y los que están por nacer. Artículo 962 inciso tercero.
2. Son incapaces de suceder las cofradías, gremios o establecimientos que no sean personas jurídicas,
pero con una importante limitación o excepción, y es que si la asignación tiene por objeto el
establecimiento de una corporación o fundación podrá obtenerse legal y obtenida ésta valdrá (art. 963
inciso segundo).

Se plantea un problema respecto de la capacidad para suceder de la persona jurídica extranjera. O

sea, el problema consiste en determinar si una persona jurídica extranjera puede o no suceder en Chile. Si
se trata de una persona jurídica extranjera de Derecho Público no se presente problema alguno porque
puede suceder.

Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado existen principalmente dos teorías.

Primera: Para suceder en Chile deben constituirse en Chile como personas jurídicas, porque en virtud del
Art. 546 C.C. “no son personas jurídicas, las corporaciones o fundaciones que no hayan sido aprobadas
por ley o por decreto del Presidente de la República”, y por tanto la persona jurídica extranjera de Derecho
Privado no puede suceder en Chile.

Segunda: Luis Claro Solar sostiene que las persona jurídicas extranjeras de Derecho Privado no son
habitantes de la república y el Art. 546 se aplica a habitantes de la república, por tanto, una persona
jurídica de derecho privado puede suceder en Chile, pero para realizar una actividad una actividad
permanente en el país requieren ser autorizadas por decreto supremo o por ley.

Incapacidades Relativas

1. El que haya sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento en contra del causante y no haya
contraído con él matrimonio que produzca efectos civiles, y siempre que haya recibido condena
judicial. Este crimen consiste en adulterio e incesto. Artículo 964.
2. Incapacidad para suceder por testamento otorgado en la última enfermedad. Por testamento otorgado
durante la última enfermedad es incapaz de suceder el eclesiástico que haya confesado al causante
durante esa enfermedad o 2 años inmediatamente anteriores al testamento, y los parientes del
eclesiástico que la ley señala, los mismo se aplica al convento o cofradía al que pertenezca ese
eclesiástico. Esta incapacidad no se aplica a la parroquia del testador, ni tampoco lo que
correspondiera al eclesiástico o familiares como herederos ab- intestato. Artículo 965.
3. El notario que hubiese autorizado el testamento o el funcionario que haga sus veces, así como su
cónyuge y parientes que señala la ley, y los empleados y sirvientes del notario. También los testigos
del testamento y sus parientes que la ley señala. Esta es una incapacidad para suceder por el

24
 testamento que autorizó el notario, es decir, podría suceder en sucesión testada en otros testamentos
que no hubiera autorizado. Artículo 1061.

Características de la Incapacidad

La incapacidad está establecida por razones de orden público. No están establecidas en

beneficio del causante ni de la persona que está llamada a suceder a falta de incapacidad.
De esta circunstancia se desprenden sus caracteres.
 La incapacidad no puede ser perdonada por el testador. De manera tal que el incapaz seguirá siendo
incapaz diga lo que diga el testador.
 La incapacidad existe de pleno derecho, sin que se requiera una sentencia que declare la incapacidad.
La sentencia se limita a constatar la incapacidad. Así la asignación hecha a un incapaz es nula de
nulidad absoluta por objeto ilícito, limitándose también la sentencia a constatar la nulidad (artículo
966).
 Como el incapaz nada adquiere nada transmite. El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras
no prescriban todas las acciones que se pueden ejercer en su contra las personas que tienen interés en
ello (artículo 967). Esta regla sólo se puede aplicar a la incapacidad relativa, ya que el incapaz puede
adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años y no puede alegarse que porque se le
otorgó la posesión efectiva puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años, porque
el título es injusto ya que adolece de un vicio de nulidad.

19 de Agosto

Decíamos que las incapacidades son de orden publico por consiguiente no pueden ser perdonadas
por el testador, la capacidad opera de pleno derecho, la sentencia judicial se dedica a constatar la
incapacidad. Y el incapaz adquiere la herencia o legado mientras no prescriban todas las acciones que
puedan hacer valer en su contra las personas que tienen interés en ello. el incapaz puede adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años y no puede alegarse que porque se le otorgó la
posesión efectiva puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años, porque el título es
injusto ya que adolece de un vicio de nulidad.

La indignidad en cambio es la falta de merito para suceder. La indignidad a diferencia la

incapacidad son siempre relativas. Las indignidades dice relación con situaciones de ingratitud entre el
causante y el indigno. Las indignidades más importantes se refiere el artículo 968. Estas indignidades las
que señala el 968 constituye el caso de injuria atroz. Y Uds. saben que no proceden los alimentos en caso
de injuria atroz. El indigno tiene derecho a alimentos salvo que indignidad se haya declarado por alguna
de las causales del 968 que constituyen injuria atroz.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen
por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se
trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada;
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la
persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación”.

25
 La ultima causal del 968 la causal 5º es un caso de excepción al articulo 1459 en el cual el dolo no
se presume sino en los casos expresamente establecidos en la ley,y en el 5º del 968 , se entiende doloso
por el solo hecho de la detención u ocultación. Las demás causales léanlas Uds.

Hay ciertas situaciones que se asemejan a las indignidades, porque pueden ser perdonadas por el
testador.

1. El artículo 114 y se refiere al menor de 18 años que contrae matrimonio sin el consentimiento
del ascendiente debiendo obtenerlo, nosotros vimos en el semestre pasado que la sanción es que este
descendiente puede ser desheredado no solo por el ascendiente cuyo consentimiento era necesario sino por
cualquier otro ascendiente. Y si fallece intestado la ley lo priva de la mitad de la porción que le
corresponde abintestato. Pero esta situación puede ser perdonada en el testamento. Por eso se asemeja a
las indignidades.

2. La segunda situación que se asemeja a las indignidades esta contemplada por el articulo 127
que se refiere al viuda o viuda por cuya negligencia se ha omitido el inventario solemne de los bienes del
hijo que esta administrando. En el semestre pasado vimos el impedimento de las segundas nupcias y
vimos que el viudo o viuda que tiene hijos bajo su patria potestad, tutela o curaduría, que quiere volver a
casarse debe proceder a la facción de inventario solemne de los bienes del hijo que esta administrando. Si
el viudo o viuda que quiere volver a casarse omite el inventario por su culpa pierde derecho a suceder
abintestato al hijo, pierde su calidad de legitimario, esta situación también puede ser perdonada por el
testador.

Art. 127. “El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno
el inventario prevenido en el Art. 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.”

3. La tercera situación que se asemeja a las indignidades es la que contempla el artículo 994. El
cónyuge que hubiera dado motivo al divorcio por su culpa, sea perpetuo o temporal, pierde el derecho a
suceder abintestato a su marido o mujer.

Art. 964. “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos
civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”.
Esta situación puede ser perdonada en el testamento.
4. También pierde el derecho a suceder abintestato el padre o la madre, cuando la paternidad o
maternidad ha sido establecida judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre. Según el
artículo 994. Esta situación también puede ser perdonada por el testador según lo que la profesora llama el
perdón del hijo.

Características de las indignidades

Las indignidades no están establecidas por razones de orden público sino que miran el interés
particular del causante. A diferencia de las incapacidades que están establecidas por razones de orden
publico. De esta característica fundamental se desprende los caracteres de las indignidades.

26
 1- La indignidad puede ser perdonada por el testador en su testamento. Más aun, la ley presume el
perdón, si se deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la
causal.

Art. 973 “Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse
contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.”
2- La indignidad, debe ser declarada judicialmente, a petición de todo aquel que tenga interés en
excluir al asignatario indigno. El juicio de indignidad se tramita conforme a las reglas del juicio
ordinario. Y ¿quien tiene interés en excluir al asignatario? – Puede tener interés: Los herederos
abintestato, que para entrar a suceder sea necesario excluir al indigno, También puede tener
interés, los herederos de grado posterior que pasarían a suceder si se excluye al indigno. Por
ejemplo, si el indigno fuera heredero de un tercer grado un tío a quien le interesaría excluirlo, a un
primo. Y también tendrían interés en excluir al indigno los acreedores de los demás herederos.
Porque si se excluye al indigno se incrementa su derecho de prenda general.

Art. 974: “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos.”
De tal manera que el indigno adquiere, solo puede ser obligado a restituir por sentencia judicial.
En cambio el incapaz nada adquiere.

3- La indignidad se transmite a los herederos, pero con el vicio de indignidad.

4- La indignidad se purga por 5 años de la posesión de la herencia o legado. Es lo que dice el

Art. 975. “La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado”.

5- La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. Lo dice el Art. 976 “La acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe. La buena fe consiste en ignorar la causal de indignidad,
buena fe en su acepción subjetiva. Como la buena fe se presume aquel que tenga interés debe acreditar la
mala fe, debe acreditar que el tercero conocía la causal de indignidad.
976. “La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe”
977. “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años.”
6- Por último la incapacidad o indignidad priva al legitimario del derecho de alimento salvo el caso de
injuria atroz. Las causales que constituyen injuria atroz son las que señala el artículo 968.

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad.

1) Primera gran diferencia, la incapacidad esta establecida por razones de orden publico la
indignidad mira al interés personal del causante. Las demás diferencias son consecuencias de esta
diferencia fundamental.
2) El causante no puede perdonar la incapacidad, pero puede perdonar la indignidad.
3) La incapacidad opera de pleno derecho, la indignidad debe ser declarada judicialmente por todo el
que tenga interés en excluir al asignatario indigno.
4) El incapaz no adquiere herencia o legado. El indigno adquiere la herencia o legado y solo es
obligado a restituir por resolución judicial.
5) El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban todas las acciones que contra
él puedan intentarse por los que tengan interés en ello, por consiguiente adquiere por prescripción

27
 adquisitiva extraordinaria de 10 años. El indigno adquiere por prescripción adquisitiva de 5 años,
porque la indignidad se purga por 5 años de posesión.
6) El indigno transmite la herencia o legado pero con el vicio de indignidad. En cambio el incapaz
nada adquiere, luego nada transmite.
7) La indignidad no pasa contra terceros de buena fe, la incapacidad pasa contra terceros de buena y
mala fe.
8) Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas. Las indignidades son siempre relativas, dicen
relación con situaciones de ingratitud del indigno con el causante.

Sucesión abintestato

Principios que informan la sucesión intestada a la luz del nuevo régimen sucesorio introducido por la
ley 19585.

1. De Aplicación Subsidiaria
2. Igualdad
3. Unidad del Patrimonio
4. Exclusión y Preferencia
5. Relación Conyugal o Consanguínea
6. Reciprocidad
7. Calidad de la filiación
8. Armonización con las asignaciones forzosas.
9. Prevalecía de la Doble Conjunción
10. Clausura

La idea principal que configura la ley es la igualdad. Lo que se ha hecho por consiguiente es suprimir
la diferenciación entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y se ha establecido un estatuto igualitario
para todos los hijos, es un principio rector de la reforma en materia de filiación el principio de la igualdad
jurídica de todos los hijos, principio que se plasma en el artículo 33 del Código Civil.

Art. 33: “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos.”
Por consecuencia del estableciendo de un estatuto igualitario para todos los hijos se van a producir
importantísimas modificaciones en materia sucesoria hasta el punto que uno de los principios que
informaban la sucesión intestada va a desaparecer y otros van a ser modificados. Pero la ley 19585 tiene
en la materia que nos ocupa otro propósito, mejorar los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente,
en detrimento de los derechos hereditarios de todos los hijos, sean de filiación matrimonial o no
matrimonial, tal vez ello se debe al dicho popular que dice una madre puede alimentar a 10 hijos, pero 10
hijos no alimentan una madre. También la ley 19585 disminuye considerablemente la libertad de testar.

1- Aplicación Subsidiaria: Art. 980. Las reglas de la sucesión intestada se aplican cuando la persona no ha
ejercido en vida la facultad de disponer de sus bienes por testamento, o no es hábil para testar (El impúber;
El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; El que actualmente no estuviere en su sano
juicio por ebriedad u otra causa; Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente según el articulo 1005)

Las personas hábiles para testar se rigen por normas de sucesión intestada cuando:
A) El causante no otorga testamento

28
B) El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto de todos sus bienes, pero no lo ha hecho conforme
ha derecho el testamento adolece de un vicio de nulidad.
C) El causante otorga testamento pero no contiene cláusulas de disposición de bienes. (Contiene
solamente declaraciones, por ejemplo designa a un albacea fiduciario)
D) El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto sus bienes pero no de todos ellos, en la parte de que
no dispuso se aplican normas de sucesión intestada. No dispone de universalidad herencia.
E) El causante ha otorgado testamento conforme a derecho pero sus disposiciones no producen efecto
(por ejemplo cuando el asignatario testamentario es incapaz o se ha declarado su indignidad, o el
asignatario testamentario ha repudiado la herencia).

2- Igualdad: En cuya virtud la ley no atiende ni al sexo ni a la primogenitura para otorgar la sucesión
intestada (982).En consecuencia son igualmente llamados a suceder adultos y niños. El principio de
igualdad se acoge en plenitud.

3- Unidad de patrimonio: Ley no considera origen bienes para reglar sucesión intestada 981. Es
indiferente si es a titulo gratuito u oneroso.
Existe una excepción que se encuentra en el articulo 1337 nº 10, excepción a favor del cónyuge
sobreviviente y consiste en el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la
cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas
en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II. El derecho a la
adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

4-Exclusión y Preferencia: Toda la sucesión esta constituida sobre la base de la exclusión y preferencia,
así los descendientes excluyen a los ascendientes y estos a los hermanos, quienes excluyen a otros
colaterales.

5- De la Relación Conyugal o de la Relación Consanguínea:

Son las únicas relaciones que la ley considera para hacer el llamamiento abintestato. El adoptado
no es excepción ya que por una ficción legal es hijo de adoptante.

6- Reciprocidad: Los herederos abintestato son recíprocamente herederos, por ejemplo el padre sucede al
hijo y el hijo al padre.
Excepción: no son herederos abintestato el padre o la madre cuando su filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre (Art. 994), a menos que opere el
“perdón del hijo”: se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante. (203 inc 2º)

21 Agosto

7. Calidad de la filiación : En virtud de la Igualdad: todos los hijos tienen los mismos derechos

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hereditarios. Fue debatido en el Parlamento, pues hubo algunos parlamentarios que se manifestaron por la
igualdad de los hijos, pero no en materia sucesoria, porque es un esfuerzo de familia, no para los hijos
naturales.
Finalmente primo la Igualdad, pero mejorando sustancialmente la situación hereditaria del cónyuge
sobreviviente.

8. Armonización con las asignaciones forzosas: Existe perfecta compatibilidad entre reglas de la
sucesión intestada con las de asignaciones forzosas. Estas últimas las hace la Ley y el testador está
obligado a respetarlas

9.-Principio de Prevalencia de la Doble Conjunción: En el tercer orden de sucesión la porción hermano

carnal equivale al doble del hermano paterno o materno. En el cuarto orden de sucesión los colaterales de
doble conjunción, lleva el doble del colateral de simple conjunción.

Esto ha sido muy criticado fundamentalmente por el profesor Ramón Domínguez Águila quien sostiene
que no se condice con el espíritu de la reforma y afirma que la ley debió establecer iguales derechos
dejando al testador la posibilidad de hacer la distinción en el testamento.

10. Principio de clausura: El último principio que informa la sucesión intestada es el principio de
clausura. En virtud del principio de clausura a falta de todos lo herederos abintestato va a suceder el fisco.
A falta de herederos colaterales por consanguinidad de 6º sucede el fisco. Es necesario que el patrimonio
que ha quedado vacante por la muerte del titular tenga uno. De esta manera se resuelve un problema que el
derecho no podía dejar pendiente, a falta de herederos abintestato de parientes por consanguinidad de 6º
sucede el fisco.

¿Quienes son herederos abintestato?

Son herederos abintestato los descendientes, ascendientes, el cónyuge, el adoptado, los colaterales
por consanguinidad hasta el 6º grado inclusive y el fisco, es lo que nos dice el articulo 983: “Son llamados
a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.".
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.”
  ¿Como se puede suceder abintestato?

Se puede suceder abintestato de 2 formas, personalmente y por derecho de representación. El Art.

984 nos dice en el inc 1: “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación”. Cuando se sucede personalmente la sucesión es directa, el derecho sucede directamente
al causante. Cuando se sucede por derecho de representación la sucesión es indirecta, al igual que cuando
se sucede por derecho de transmisión, y porque cuando se sucede por representación es indirecta? Es
indirecta porque representante no sucede en virtud de un derecho propio sino que pasa a ocupar el lugar
que correspondía al verdadero heredero o al verdadero sucesor.
Supongamos que Pedro tiene 2 hijos, Juan y maría. Juan tiene 1 hijo que se llama Antonio (nieto
del causante), Juan muere antes que Pedro, y pedro muere meses después. Antonio, nieto del causante
pasa a ocupar el lugar de su padre. Antonio pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco, y los derechos
hereditarios que corresponden a su padre que no puede suceder, y no puede suceder porque no existe y
como no existe es incapaz de suceder. El Art. 984 en su inc 2º define derecho de representación: “Se
sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. “La representación es una
ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

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Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación”.
El nieto sucede al abuelo porque el padre que falleció antes que el abuelo no puede suceder,
entonces pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco, y los derechos hereditarios de su padre. La
representación es una ficción, que tiende a evitar las injusticias que se producirían si ella no existiera, y
establecer la plena igualdad entre los herederos. De no existir esta ficción legal el nieto no sucedería al
abuelo, María heredaría la porción que le corresponde a Juan y Juan por el hecho de haber fallecido no
tendría ningún derecho. Mediante la representación se establece la igualdad entre los herederos
abintestato.
La representación opera única y exclusivamente en la sucesión intestada. En la sucesión testada
solo se sucede en forma directa personalmente, e indirectamente mediante el derecho de transmisión. De
donde se saca que la representación opera solo en la sucesión intestada? En 1-primer lugar porque el
articulo 984 en su inc 1º nos dice “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación y 2- porque la representación esta tratada por el código al tratar de la sucesión intestada, en
el titulo segundo del libro tercero, no esta tratada en la definición del titulo primero que se ocupa de las
definiciones y reglas generales.
Esto tiene 2 excepciones que son más aparentes que reales.
Sobre las excepciones a esta regla según las cuales la representación operaria en las sucesiones tratadas
son aparentes, no reales y llevan a la misma conclusión. Cuales son las excepciones a esta regla?

1.- En primer termino las disposición del artículo 1064 del código que se pone en el caso que se deje
algo indeterminadamente a los parientes se entienden llamados los parientes consanguíneos del grado más
próximo según las reglas de la sucesión intestada teniendo lugar el Derecho de representación según las
reglas generales. Art. 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a
los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el
derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato”.

Supongamos que el causante dice “dejo la cuarta de mi libre disposición a mis parientes “. En
virtud de la indeterminación de los asignatarios se aplican las reglas de la sucesión intestada. Excepción
porque la sucesión es testada y estamos aplicando el derecho de representación. Excepción a la regla
porque tiene lugar el derecho de representación porque se aplican las reglas de la sucesión intestada.
Entonces si se deja algo indeterminadamente a los parientes en virtud de la indeterminación de los
asignatarios se aplican las reglas de la sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de
representación .Pero es una excepción aparente porque si se aplica el derecho de representación es en
virtud de que se aplican las reglas de la sucesión intestada.

2.- Segunda excepción Art. 1183: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada.”

Cuando hay legitimarios y esto en términos muy generales porque lo vamos a ver más adelante, la
herencia se divide en 4 partes. –La mitad es la mitad legitimaria que corresponde a los legitimarios. Esta
cuarta es la cuarta de mejoras que el testador puede asignar con libertad a ciertas y determinadas personas
que señala la ley y la cuarta restante es la cuarta de libre disposición de que el causante pudo disponer en
vida. Aún cuando la sucesión esta testada los legitimarios concurren en la mitad legitimaria son excluidos
y representados según las reglas de la sucesión intestada. Aunque haya testamento la mitad de la herencia
es la mitad legitimaria ¿Cómo concurren los legitimarios a esta mitad? Concurren y son excluidos y
representados según las reglas de la sucesión intestada.

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 Esto nos lleva a la conclusión y al claro convencimiento de que la representación se aplica única y
exclusivamente a la sucesión intestada. El Derecho de representación al igual que en el derecho de
transmisión intervienen 3 personas. En primer término intervienen el causante .En segundo lugar concurre
el representado que es heredero del causante que no puede o no quiere suceder. Concurre además el
representante que es quien pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco y los Derechos hereditarios del
representado que no quiere o no puede suceder.

Para que opere la representación es necesario:

1.- Que falte el representado, y cuando falta el representado?- El representado falta cuando no puede o
no quiere suceder. Y cuando el representado no puede suceder? El representado no puede suceder cuando
es incapaz, como en el caso cuando es indigno, cuando siendo legitimario ha sido desheredado, porque el
desheredamiento es el acto testamentario por el cual se priva a 1 legitimario de todo o parte de su legítima.
Y cuando el representado no quiere suceder? -No quieres suceder cuando lisa y llanamente renuncia. De lo
que se desprende que se puede representar a una persona viva, cuando el representado no quiere suceder.

2.- La representación opera solamente en la línea descendente, la representación no opera

en la línea ascendente. En la línea ascendente, los ascendientes de grado más próximo
excluyen a los otros. La representación opera solo en la línea descendente, y si bien opera
siempre en la línea descendente, puede llegar hasta el infinito, no tiene limitación. Por ejemplo
tenemos causante que tuvo un hijo, y este hijo tuvo 2 hijos, etc.

Tenemos entonces que la representación opera en la línea descendente, sin limitación alguna,
puede llegar hasta el infinito, pero no opera en todos los ordenes de sucesión. La representación opera
solamente en la descendencia del difunto, en la descendencia de los hermanos del difunto. Así lo dice el
articulo 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia
de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.".
  O sea la representación solo puede operar en la descendencia del difunto y en la descendencia de
sus hermanos. Solo puede tener la calidad de representado el difunto y sus hermanos y los representantes
deben ser descendientes. Por ejemplo Juan tiene una hermana que se llama Ana, Ana fallece antes que
Juan, pero tiene 3 hijos, a, b y c, los sobrinos del causante van a suceder en representación de ana. Pero si
Juan tiene un primo hermano y este primo hermano tiene un hijo y el primo hermano fallece antes que
Juan, los hijos del primo hermano no suceden por representación, porque opera solamente en
descendencia del causante y descendencia de los hermanos, no de los otros colaterales.
3.- Para que opere la representación, el último requisito es que debe tratarse de una sucesión intestada.

¿Cuales son los efectos de la representación?

Los efectos de la representación se explican porque en virtud de una ficción legal el Derecho del
representante, para suceder al causante emana directamente de la ley, en virtud de esta ficción legal, no la
deriva del representado. A diferencia de lo que ocurre con el Derecho de transmisión en que el transmitido
adquiere en calidad de heredero del transmisor. Por consiguiente el representante debe ser capaz y digno
de suceder al suceder al causante. El Derecho emana de la ley no del representado.

Nosotros vimos en clase pasada que la indignidad se transmite. El indigno transmite la

asignación con el vicio de indignidad. Cuando el representante sucede al causante porque el
representado no puede suceder porque es indigno adquiere la sucesión sin el vicio de
indignidad, porque su derecho a suceder al causante emana directamente de la ley, no la deriva

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del representado, por consiguiente si el representado no puede suceder porque es indigno el
representante adquiere la sucesión sin ningún vicio.

En virtud de la representación el representante pasa a ocupar el lugar, el grado de

parentesco y los derechos hereditarios que correspondían a su padre o madre si este o esta no
pudiere o no quisiere suceder. También tiene importancia desde punto de vista tributario porque
el impuesto a la herencia es progresivo, y es progresivo desde un doble punto de vista.
1- Aumenta a medida que aumenta el monto de la asignación.
2- Aumenta a medida que se aleja el grado de parentesco.
Esto tiene enorme importancia porque cuando se sucede por derecho de representación el representante
paga impuesto a la herencia que le correspondía pagar al representado.
Cuando se sucede personalmente se sucede por cabeza. O sea los herederos toman entre todos
esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra división diferente. Art. 985 inc 2º: “Los que no suceden por representación suceden por
cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la
misma ley establezca otra división diferente.”  
Supongamos el caso de Pedro y sus 2 hijos Juan y Maria, muere Pedro le suceden sus hijos Juan y
Maria personalmente, por cabeza. Cuando se sucede por Derecho de representación se sucede por estirpe,
o sea es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre si y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Lo dice 985 inc
1º “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que
sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porción que hubiera cabido al padre o madre representado.”

Supongamos, en el ejemplo propuesto que Pedro, Juan tenia 3 hijos, Maria sucede personalmente,
Maria lleva la mitad, los hijos de Juan a, b, c suceden por estirpe, significa que entre los 3 toman por
iguales partes la porción que correspondía a Juan. Esto tiene enorme importancia porque se van a
encontrar con sucesiones en que hay nietos, bisnietos etc.

Nosotros decíamos que son herederos abintestato los descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales por
consanguinidad hasta el 6º, adoptado. Estos suceden según los ordenes de sucesión. Que son los ordenes
de sucesión? –Los ordenes de sucesión son el conjunto de herederos generalmente parientes que excluyen
a otros y a su vez son excluidos por otros. El código distinguía entre ordenes de sucesión regular e
irregular. Regular se aplicaban cuando el causante tenía calidad de hijo legítimo, y los órdenes sucesorios
irregulares se aplicaban cuando el causante tenía calidad de hijo natural. Al establecerse un estatuto único
para todos los hijos desaparece la distinción y hoy día hablamos simplemente de órdenes de sucesión. Sin
embargo cierta irregularidad va a subsistir. Cuando el causante es 1 hijo de filiación indeterminada no
podemos aplicar todos los órdenes de sucesión, porque en este caso el causante carece de ascendientes y
carece de colaterales.

Primer orden de sucesión: Hijos personal o representados por su descendencia, son los hijos los que
fijan el orden de sucesión, y fijan su aplicación, de manera que a falta de hijos pasamos al segundo
orden de sucesión. El cónyuge no da el nombre al orden de sucesión ni determina su aplicación. De
manera que si hay cónyuge pero no hay hijos personalmente o representados por su descendencia, vamos a
pasar al 2º orden de sucesión, porque los que dan nombre y fijan aplicación son hijos personalmente o
representados. El cónyuge concurre pero no fija la aplicación del orden.

La legítima del cónyuge equivale al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a
un hijo que concurre. Si el cónyuge concurre con un hijo le corresponde el doble de lo que por legítima
rigorosa le corresponde a ese hijo. Si el cónyuge concurre con mas de 1 hijo le corresponde el doble de lo

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que por legitima rigorosa o efectiva correspondería a cada hijo. Pero la porción mínima del cónyuge no
puede ser inferior a la cuarta de la herencia si es totalmente intestada o a la cuarta parte de la mitad
legitimaria. Así lo señala el

Art. 988: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble
de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del
cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que
corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996”

Hay que considerar que esta porción mínima del cónyuge también se llama porción mínima
garantizada.

Cuando hay cónyuge, descendiente, ascendiente, o sea legitimario, vamos a dividir la herencia en
4 partes. La mitad corresponde a los legitimarios que concurren según las reglas de la sucesión intestada.
La parte que a cada legitimario le corresponde en la mitad legitimaria es la legítima rigurosa. La otra
mitad se divide en 2 partes, que es una la cuarta de libre disposición y la cuarta de mejoras. Si no dispone
el causante de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición o sus disposiciones no tienen efecto
por incapacidad, indignidad, exerbación o repudiación, la parte de cuarta de mejoras y/o la parte de libre
disposición acrece a la mitad legitimaria y transforma la legítima rigorosa en legítima efectiva, o sea, la
legítima efectiva es la mitad legitimaria incrementada por la cuarta de mejoras y/o la cuarta de libre
disposición.

Ejemplos: Si el cónyuge concurre con dos hijos: sucede con el doble de la legítima rigorosa.
La porción mínima del cónyuge o porción mínima garantizada no puede ser inferior a la cuarta
parte de la mitad legitimaria si el causante dispuso en su testamento de la cuarta de mejoras y
de la cuarta de libre disposición. No puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia si la
herencia es totalmente intestada. Pero el legislador no se puso en el caso en que el causante
haya dispuesto por testamento únicamente de la cuarta de mejoras o de la cuarta de
disposición, en ese caso la porción mínima del cónyuge es la cuarta parte de la porción en que
se sucede abintestato, o sea la cuarta parte de los ¾. Esta es la porción mínima del cónyuge.

La porción mínima solo se aplica cuando concurre el cónyuge con 7 o más hijos. (Sacamos un
cuarto de la herencia o de la mitad legitimaria para el cónyuge y el resto se divide en partes iguales para
los hijos.

Si concurre con seis hijos: se divide la herencia en ocho partes y al cónyuge se le asignan dos
octavos, es decir, un cuarto.

26 de Agosto

Legítima rigurosa: Es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario.

Habiendo legitimarios, la herencia se divide en 4 partes, lo que corresponde a cada legitimario en la mitad
legitimaria es la legítima rigorosa, si no dispone el causante de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre
disposición o sus disposiciones no tienen efecto por incapacidad, indignidad, exerbación o repudiación, la

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parte de cuarta de mejoras y/o la parte de libre disposición acrece a la mitad legitimaria y transforma la
legítima rigorosa en legítima efectiva, o sea, la legítima efectiva es la mitad legitimaria incrementada por
la cuarta de mejoras y/o la cuarta de libre disposición.

Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador
ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este
artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.

La porción mínima del cónyuge o porción mínima garantizada no puede ser inferior a la cuarta
parte de la mitad legitimaria si el causante dispuso en su testamento de la cuarta de mejoras y de la cuarta
de libre disposición. No puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia si la herencia es totalmente
intestada. Pero el legislador no se puso en el caso en que el causante haya dispuesto por testamento
únicamente de la cuarta de mejoras o de la cuarta de disposición, en ese caso la porción mínima del
cónyuge es la cuarta parte de la porción en que se sucede abintestato, o sea la cuarta parte de los ¾. Esta es
la porción mínima del cónyuge.

En el sistema anterior a la reforma el cónyuge no era heredero, era asignatario de porción

conyugal, y como tal no era heredero, se le consideraba como tal para que pudiera pedir la posesión
efectiva para que así pudiera adjudicarse los bienes. Hoy como legitimario es heredero.

En el primer orden de sucesión concurren los hijos personalmente o representados por sus
descendientes.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual, éste concurrirá con aquellos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble
de lo que por legítima rigurosa o efectiva corresponde a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del
cónyuge será igual a la legítima rigurosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que
corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 996.

El cónyuge que de acuerdo al Art. 994 ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su
culpa pierde el derecho a suceder abintestato a su marido o mujer, esta regla no se aplica expirado el plazo
por el cual se decretó el divorcio temporal o si ha intervenido reconciliación entre los divorciados, salvo la
causal 4 y 13 del Art., 21 de la L.M.C en que no procede la reconciliación, no existe Estado de divorcio, y
por consiguiente no es aplicable la excepción.

2° Orden de Sucesión; De los cónyuges y de los ascendientes

Se aplica a falta de hijos personalmente o representados por su descendencia. Es el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes de grado mas próximo los que determinan la aplicación y dan el nombre a
este orden de sucesión.

Habiendo cónyuge y ascendientes la herencia se divide en tres partes:

- 2/3 para el cónyuge
- 1/3 para los ascendientes.

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Si falta el cónyuge se llevan toda la herencia los ascendientes, y si faltan ascendientes se lleva toda la
herencia el cónyuge.

Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus

ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá este en todos los bienes, o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes.

3° Orden de Sucesión; el de los Hermanos

Se aplica a falta de cónyuge y ascendientes, los hermanos dan el nombre y fijan la aplicación de
este orden de sucesión, pero la porción del hermano carnal equivale al doble de la porción del hermano
paterno o materno, esto importa un rechazo a la familia ensamblada. Ello es criticable porque la ley debió
conceder iguales derechos dejando la posibilidad de establecer la diferencia en el testamento.

En este orden de sucesión suceden los sobrinos; si los padres viven los sobrinos no tienen
derechos hereditarios, y si los padres mueren suceden los sobrinos por derecho de representación en el
tercer orden de sucesión.

4° Orden de Sucesión; el de los Colaterales por consanguinidad

Se aplica a falta de hermanos, son parientes colaterales por consanguinidad de grado más
próximo los que determinan y dan el nombre a este orden de sucesión, el derecho de los colaterales se
extiende hasta el sexto grado, la porción de los colaterales de doble conjunción (primos hermanos que lo
sean por parte de padre y madre) es el doble de la porción que corresponde al colateral de simple
conjunción. Por Ej. Dos hermanos casados con dos hermanos.

A falta de colaterales por consanguinidad de sexto grado pasa a suceder el fisco. Don
Manuel Somarriva sostiene que el fisco no es heredero porque el Art. 955 señala A falta de todos los
herederos abintestato designados en los artículos anteriores sucederá el fisco. Porque de acuerdo al
principio de clausura es necesario que este patrimonio que ha quedado vacante a la muerte de su titular
tenga un titular, el cual es el fisco. Pero la mayoría de la doctrina señala que el fisco es heredero
abintestato en el quinto orden de sucesión.

Como se contempla, los órdenes de sucesión no plantean mayor problema, el tema era mas
complejo cuando se debía estudiar los sistemas de sucesión regular e irregular.

Si el causante es un hijo de filiación indeterminada, o sea de padres desconocidos no vamos a

poder aplicar todos los órdenes de sucesión, porque tratándose de estos hijos ellos carecen de ascendientes
y de colaterales, por consiguiente acudiremos al primer orden de sucesión sucediendo los hijos
personalmente o representados por su descendencia y el cónyuge sobreviviente, a falta de hijos
personalmente o representados va a suceder en el segundo orden de sucesión el cónyuge porque no tiene
descendientes, y a falta de cónyuge le va a suceder en el 5° orden de sucesión el fisco.

El problema de los derechos hereditarios del adoptado

El estatuto adoptivo vigente hasta el 27 de Septiembre de 1999 era regido por la L. 7.613 de
1942, esta ley establecía un sistema de adopción contractual o clásica, en que el adoptado no adquiría el
estado civil de hijo del adoptante, y este adoptado sucedía como hijo natural, esta ley rige para los que
fueron adoptados por ella.

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 Luego se dictó la L. 18.703 que establece un sistema dual de adopción, la adopción plena, que
confiere al adoptado la calidad de hijo legítimo y la adopción simple (carecía de derechos hereditarios)
que en realidad era una medida tutelar en que esperaba hasta que el adoptado llegaba a mayor edad.

El 5 de Agosto de 1999 se dicta la L. 19.620 que entra en vigencia el 27 de Octubre

(conjuntamente con la ley de filiación) sobre adopción de menores establece un sistema de adopción única
que confiere al adoptado la calidad de hijo. El Art. 45 de la ley establece que los que tengan la calidad de
adoptantes y adoptados según la L. 7.613 y según la L. 18.703 continúan rigiéndose a los efectos de la
adopción por sus respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Pero se permite al adoptado
según la L.7613 y al adoptado según la L. 18.703 acogerse a las disposiciones de la L. 19.620 estipulando
un pacto en los términos siguientes:

1. Debe otorgarse el pacto por escritura pública suscrita por el adoptante y el

adoptado de cualquier edad, si es menor de edad debe nombrársele curador
especial, debiendo consentir en la escritura pública los hijos del adoptante, y si
algún hijo hubiere fallecido sus descendientes, personalmente o representado por
su representante legal. Las personas casadas no divorciadas requieren el
consentimiento de su cónyuge. El pacto debe someterse a la aprobación judicial y
el juez concederá la aprobación cuando de hayan realizado todas las diligencias
necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado Entre las diligencias que
debe decretar el tribunal está

1.1. Tratándose de la adopción clásica el juez debe oír a los ascendientes del adoptante y a los
ascendientes y descendientes del adoptado.
1.2. Tratándose de la adopción simple debe oír a los padres del adoptado.

2. La escritura pública en que conste el pacto y la resolución que la apruebe deben

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado. Este es un
requisito de existencia porque solo desde el momento de la subinscripción el pacto
produce efectos entre las partes y respecto de terceros.

En consecuencia, en lo que dice relación con los derechos hereditarios del adoptado, pueden presentarse
las siguiente situaciones:

1. El adoptado si lo ha sido según la L. 19620 tiene el estado civil de hijo, es

legitimario, concurre en el primer orden de sucesión fijando el orden.
2. El adoptado según las reglas de la adopción simple de la L. 18703 que no haya
celebrado el pacto con el adoptante carece de derechos hereditarios.
3. El adoptado según las disposiciones de la L. 7613 que no celebró con el adoptante
el pacto a que hemos hecho referencia tiene derechos hereditarios, pero no es
legitimario, de modo que el causante no está obligado a dejar nada al adoptado, y el
adoptante por esta ley no es heredero del adoptado.

Derechos del adoptado según la L. 7613

Concurría en la sucesión como hijo natural. Habiéndose abolido la categoría de hijos naturales habría que
concluir que el adoptado concurre en el primer orden de sucesión como hijo, o sea mejora sus derechos
hereditarios, pero no es legitimario, y si bien concurre en el primer orden de sucesión no fija la aplicación
de este orden.

37
Pero el problema esta en determinar como concurre el adoptado en el segundo orden de sucesión, al
respecto rige el Art. 8 de la L. 7613, y cuando concurren adoptado, cónyuge y ascendiente la herencia se
divide en 6 partes:
- 3/6 para los ascendientes.
- 2/6 para el cónyuge.
- 1/6 para el adoptado.

Lo señalado viene a modificar las reglas señaladas, de modo que si concurre el adoptado de la L. 7613 que
no celebró el pacto con cónyuges y ascendientes, vamos a dividir la herencia en 6 partes.

28 de Agosto

Sucesión Parte testada – Parte intestada

Es regulada por el Código Civil en el Art. 996 en relación con el Art. 1191, y opera
cuando el testador en su testamento dispone solamente de parte de sus bienes.

Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello, la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso, la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.

Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que el testador ha podido
disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin
efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este
artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.

Supongamos que no concurren legitimarios, concurriendo solamente hermanos (tercer orden de

sucesión) y el causante dijo:
- A mi hermano Pedro le asigno 100.
- A mi hermano Juan le asigno 100.
- Hay dos hermanos mas; Antonio y Fernando a los cuales les corresponde a cada uno 200
abintestato.
Los 100 que reciben Pedro y Juan por testamento deben imputarlo a la porción (200) que les
corresponde abintestato, en consecuencia llevan 200; porque los 100 que reciben por testamento tienen
que imputarlo a los 200 que les corresponden abintestato.

Si el causante no tiene legitimarios puede disponer de todos sus bienes y el causante por ejemplo
deja 100 a su amigo Andrés sin disponer del resto, en el resto llamaremos a los herederos abintestato
porque en un mismo testamento se ha de suceder por testamento y abintestato, suponiendo que los
herederos abintestato son los primos (cuarto orden de sucesión) que son de simple conjunción, los cuales
suceden en el resto.

38
 Otro ejemplo. El causante tiene hermanos, dejando 100 a A y 100 a B sin disponer del resto.
Aplicando las reglas de la sucesión intestada a cada hermano le corresponde 200. Los que suceden a la
vez por testamento y abintestato (A y B) imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que
reciban por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excediere a la otra, y en
definitiva llevarán 200.
Ahora, si el causante le dejó a A 300 y abintestato le corresponden 200, llevaría 300 porque la
porción testamentaria excede a lo que le corresponde abintestato, sin perjuicio de la voluntad del testador
claramente manifestada de dejarle también lo que le corresponde abintestato, en cuyo caso llevaría 500.

Hasta ahora no existían legitimarios. Supongamos que el causante tiene como legitimarios a los
ascendientes y la cuarta de mejoras se la deja a un nieto, se cumple dicha disposición, pero como
prevalecen las reglas de la sucesión intestada la cuarta de libre disposición de la cual no se dispuso va a
acrecer a la mitad legitimaria transformando la legítima rigorosa en efectiva, la cual llevarán los
ascendientes.

Si el causante solo tiene 2 hijos como legitimarios y en su testamento se limita a señalar que deja
la mitad legitimaria a sus hijos, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen a la mitad
legitimaria transformando la legítima rigorosa en efectiva.

Si este causante tiene hijos y deja la cuarta de mejoras a un amigo (que no es asignatario de
cuarta de mejoras) los hijos tendrán derecho a entablar una acción de reforma del testamento para
obtener que se modifique esta parte del testamento dejándola sin efecto, al quedar sin efecto esta mitad
acrece a la mitad legitimaria y se transforma la legítima rigorosa en efectiva.

Si este causante tiene nietos (concurrirán por derecho de representación) dejando la cuarta de
libre disposición a su compañero de curso Juanito, se cumple la disposición testamentaria, al no
disponerse de la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria transformándose la legítima rigorosa en
efectiva. O sea, habiendo legitimarios no se nos plantea problema porque lo no dispuesto acrece a la
legítima rigorosa.

Resumen

1. Si la sucesión es parte testada y parte intestada deberemos cumplir las disposiciones

testamentarias y en la parte que no se haya dispuesto llamamos a los herederos abintestato.
2. Al asignar por testamento a sus herederos abintestato, deberemos imputar lo que corresponde
por testamento a la porción abintestato y en definitiva queda 200 (como en el ejemplo anterior).
Pero si la porción testamentaria es superior a lo que le corresponde abintestato lleva la porción
testamentaria, sin perjuicio de la voluntad del testador claramente manifestada quien puede
asignar también sin perjuicio de lo que le corresponde abintestato llevando 500 (ejemplo).
3. Si hay legitimarios, como prevalecen las reglas de la sucesión intestada aquella parte de los
bienes que el causante no dispuso acrecen a la mitad legitimaria, transformando la legítima
rigorosa en legítima efectiva.
4. Si el causante no asignó cuarta de mejoras a un asignatario de cuarta de mejoras los legitimarios
pueden entablar la acción de reforma del testamento para que se modifique en esa parte.

Todos los hijos, cualquiera sea el origen de su filiación tienen los mismos derechos
hereditarios, todos ellos pueden representar a sus padres en la sucesión de sus tíos y abuelos, y el
parentesco de hijo de filiación no matrimonial se extiende a la línea ascendente, o sea pasa a tener una
familia. Antes de la reforma, tratándose de la filiación no matrimonial el vínculo se establecía solamente
entre el padre o la madre que reconoció al hijo y el hijo, por eso se decía que el hijo natural carece de
abuelos porque el vínculo de parentesco no se extendía en la línea ascendente. También existe plena

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igualdad en materia de nacionalidad, tanto los chilenos como los extranjeros son llamados de la misma
manera y tienen los mismos derechos hereditarios.

2 –09-03
Asignaciones Forzosas Titulo V Libro I

La ley no las trata al tratar de la sucesión testadas, si no en un título especial, porque las
asignaciones forzosas tienen cabida fundamentalmente en las legitimas, también en la sucesión testada
hasta el punto que es posible afirmar que las legitimas las hace la ley y el testador está obligada
solamente a aceptarlas.
Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador es obligado a hacer y si no las hace la ley
las suple aún en perjuicio (silencio) de sus disposiciones testamentarias expresas, de tal manera que son
obligatorias para el testador y si el testador no las hace, la ley las suple aun en perjuicio de las
dispociciones testamentarias expresasArt. 1167 C.Civ

Son asignaciones forzosas las siguientes:

1.- los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
2.- las legitimas
3.- las mejoras en la sucesión del descendiente ascendiente y el cónyuge.

1 asignacion forzosa los alimentos que se deben por ley

- Los alimentos según se deben o no por ley se clasifican en voluntarios o forzosos.

a) Alimentos Forzosos; los alimentos que se deben por ley son forzosos, las pensiones
alimenticias forzosas, o sea los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de herencia y
se deducirán del acervo ilíquido, después de deducido las bajas generales de herencia del los n° 1 y 2 del
art. 959, pero no constituyen baja general de herencia cuando el causante ha impuesto esta obligación a
uno o mas participes de la sucesión, en cuyo caso constituye una carga testamentaria.
Art. 959.
b) Alimentos Voluntarios; en cuanto a los alimentos voluntarios, es decir, aquellos que se dan por
libre, espontánea voluntad, ellos constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de sus bienes de
que el testador ha podido disponer libremente. Art. 1134 C.Civ.
Pero se plantea un problema cuando estamos en presencia de alimentos que se deben por ley y
¿constituyen una asignación forzosa?. Al respecto pueden presentarse varias hipótesis, varias situaciones.

1° situación: El causante en vida fue demandado y condenado a pagar alimentos a quien estaba obligado
a darlos por ley, no cabe duda que este caso los alimentos establecidos por ley constituyen una asignación
forzosa, como los alimentos, pensiones alimenticias se extinguen a través del tiempo la forma practica de
hacer la deducción en la partición es sacando de la masa un capital que se afecta a esta finalidad, con este
capital se pagan las asignaciones alimenticias forzosas y cuando termina la obligación de pagar alimentos
el capital se divide entre los herederos.

2° situación: El causante en vida fue demandado a pagar alimentos a quien estaba obligado a darlos por
ley, pero muere antes que se dicte sentencia y la sentencia condena al pago de alimentos, también
estamos en presencia de alimentos que se deben por ley que constituyen una asignación forzosa porque
la sentencia es declarativa, se limita a reconocer un derecho preexistente.

3° situación: El causante no fue demandado ni condenado a pagar alimentos a quienes estaba obligado a
darlos por ley, pero pagaba voluntariamente alimentos a quienes estaba obligado a darlos por ley, aquí
también los alimentos que se deben por ley constituyen una asignación forzosa.

40
4° situación: El causante no fue demandado ni condenado ni pagaba voluntariamente alimentos a quien
estaba obligado a darlos por ley, en este caso la jurisprudencia ha resuelto con razón que no estamos en
presencia de alimentos que se deben por ley que constituyen una asignación forzosa, porque ello
significaría dejar en incertidumbre a los herederos, quienes estarían obligados a practicar una baja general
de herencia que no saben a cuanto asciende ni hasta cuando dura.
Se estima que en este caso los alimentos que se deben por ley no constituyen una asignación
forzosa porque los herederos quedarían en la más completa incertidumbre, tendrían que practicar una baja
general de herencia que no saben a cuento asciende ni hasta cuando.

El art. 1170 contempla una situación que favorece extraordinariamente a los asignatarios de
alimentos, cuando la herencia está excesivamente gravada por deudas hereditarias o por cargas
testamentarias los asignatarios de alimentos no están obligados a restituir nada, esto los favorece
enormemente, pero se rebajan las pensiones futuras, ello no es sino aplicación de la regla general que el
monto de la pensión va a depender de 2 factores:
1.- de la necesidad del alimentante
2.- de las facultades del alimentario

Medios de Protección de las asignaciones forzosas

Las asignaciones forzosas son obligatorias y la ley establece una serie de medios de defensa para proteger
las asignaciones forzosas porque de lo contrario ellas pasarían a ser letra muerta dentro del código, y estos
medios de defensa pueden ser directos o indirectos.

1.- Medio Directo “Acción de reforma del testamento”

El medio directo de protección de las asignaciones forzosas es la acción de reforma de testamento, la
acción de reforma de testamento es la acción que tienen los legitimarios para obtener que se modifique el
testamento en cuanto vulnera la legitima o mejoras mediante su ejercicio no se pretende invalidar el
testamento, solamente se pretende modificarlo, reformarlo en aquella parte que vulnera las legitimas o las
mejoras (vamos a estudiarlo más adelante).

2.- Medios indirectos

a) Insinuación de las donaciones:
Entre los medios indirectos a través de los cuales la ley protege a las asignaciones forzosas tenemos la
insinuación de las donaciones, toda donación irrevocable, es decir, toda donación por acto entre vivos
debe ser insinuada, esto es autorizada por el juez.
Toda donación entre vivos que valga más de dos centavos debe ser insinuada, esto es, autorizada
por el juez, prácticamente todas son mayores de 2 centavos.
El juez para dar su autorización debe velar porque no se vulneren las asignaciones forzosas.
b) Donación de los acervos imaginarios:
El segundo medio indirecto de protección de la asignaciones forzosas es la donación de los acervos
imaginarios Art. 1185, 1186 y la acción de inoficiosa donación cuyo objeto veremos cuando tratemos el
segundo acervo imaginario.

c) La Legitima rigorosa no es susceptible de condición, modo o plazo

En tercer término la legitima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno,
salvo un caso muy calificado de excepción Art. 1192.
El causante según el art. 1197 puede señalar los bienes con cargo a los cuales se van a pagar las
legitimas pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos.

41
 Esta regla tiene por objeto evitar que el testador burle las legitimas porque será cuestión de tasar
muy alto los bienes, cumpliendo las legitimas con menos bienes, o tasar muy bajo perjudicando a los
otros legitimarios.

La cuarta de mejoras es susceptible de gravamen en los términos que veremos más adelante. La
propia interdicción del prodigo disipador es un modo de proteger las asignaciones forzosas, estos son
pues los modos indirectos y directos a través de los cuales la ley protege las asignaciones forzosas.

Antes de comenzar el estudio de las legitimas, nos referiremos brevemente a la porción conyugal,
porque nos vamos a encontrar con sucesiones abiertas con anterioridad al 27 de octubre de 1999 casos en
los cuales rige la porción conyugal.
La porción conyugal, bajo la sola vigencia del código civil en sus orígenes se definía como
aquella parte de los bienes de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece
de lo necesario para su sustentación.
Entonces la porción conyugal tenía bajo la sola vigencia del código civil una connotación
alimenticia, era una asignación que correspondía al cónyuge pobre, es decir al cónyuge que no tenía
bienes, entre los bienes del cónyuge se consideraban los gananciales.
Pero la ley 10.271 del 2 de abril de 1952 privó a la porción conyugal de connotación alimenticia y
la hizo perfectamente compatible con las donaciones y asignaciones testamentarias que el cónyuge difunto
hubiera hecho al cónyuge sobreviviente. A tal extremo desfiguró el sentido de la porción conyugal que el
código la define como aquella parte de los bienes de la persona difunta que la ley asigna al cónyuge
sobreviviente, definición que no tenía sentido alguno.
Cuando el cónyuge no concurría con descendientes legítimos, la porción conyugal era una baja
general de herencia y equivalía a la cuarta parte del acervo ilíquido después de deducidas las bajas
generales de los números 1, 2 y 4 del art.959.
Cuando el cónyuge concurría con descendientes legítimos, la porción conyugal se calculaba
exactamente igual como hoy calculamos la legitima del cónyuge, o sea si concurría con un hijo le
correspondía lo mismo que le correspondería al hijo por legitima rigorosa o efectiva y si concurría con 2
hijos, le correspondía el doble de lo que le correspondía a cada hijo por legitima rigurosa o efectiva.
La porción conyugal trae muchos problemas, es muy compleja.
La porción conyugal podía ser integra o complementaria, antes de eso podía ser teórica o efectiva,
la porción conyugal teórica es la que le correspondía al cónyuge de acuerdo a las disposiciones de la ley.,
o sea era abstracto. La porción conyugal efectiva estaba constituida por los pesos que el cónyuge llevaba
a título de porción conyugal, por lo que efectivamente llevaba a título de porción conyugal, y esta porción
conyugal podría ser integra o complementaria.
El cónyuge llevaba la porción conyugal integra cuando no tenía bienes o los bienes que tenía se
los había dejado el causante por testamento o se los había donado o el cónyuge abandonaba sus bienes
propios para llevar la porción conyugal integra.
Los bienes propios del cónyuge incompatibles con la porción conyugal eran los gananciales si
estaba casado en sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales dado que los bienes
formaban parte de la porción conyugal.
Los bienes propios del cónyuge eran naturalmente incompatibles con la porción conyugal.
El cónyuge llevaba porción conyugal complementaria cuando tenía bienes propios pero estos eran
inferiores a lo que le correspondía por concepto de porción conyugal teórica, en cuyo caso llevaba a título
de porción conyugal el complemento que resultaba de deducir de la porción conyugal teórica los bienes
propios del cónyuge incompatibles con la porción conyugal (esto no rige, pero puede tocar en la vida
profesional)
La porción conyugal carecía de justificación y así lo enseñaba el profesor de Derecho Civil
Fernando Mújica. Don Fernando decía que la porción conyugal carece de justificación porque la ley
10.271 la privó de su connotación alimenticia al hacerla perfectamente compatible con las donaciones y
asignaciones testamentarias que el cónyuge difunto hubiere hecho al cónyuge sobreviviente. Por otra parte

42
si no se justificaba la porción conyugal integra, tampoco se justificaba la porción conyugal
complementaria porque a ningún asignatario se le investiga su fortuna para ver si lleva o no la
asignación, solo al cónyuge se le estudiaba su fortuna pata ver si llevaba porción conyugal.
La ley 19585 haciéndose eco en toda la problemática que planteaba la porción conyugal, no solo
en su concepción sino también en su forma de calcularla que era sencillamente engorrosa deroga la
porción conyugal e instituye al cónyuge como legitimario y por consiguiente como heredero.
Ahora el cónyuge va a llevar su legitima tenga o no tenga bienes propios y con ello se mejora
sustancialmente los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente.

2.-Segunda asignación forzosa: las legítimas

ART1181 C.Civ. “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios.

Los legitimarios son por consiguiente herederos.”

El artículo 1181 define las legítimas y nos dice que legitima es aquella cuota de los bienes del difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimaros, los legitimarios son por ende los herederos.
¿La ley necesitó decir que los legitimarios eran herederos? No, emplea la expresión cuota y al
emplear la expresión cuota está significando claramente que es una asignación a título universal.
¿Quiénes son los legitimarios?.
1.- Los legitimarios en primer término son los hijos, personalmente o representados por su descendencia,
no los descendientes, los hijos personalmente o representados por su descendencia porque habiendo hijos,
nietos, bisnietos, lo únicos legitimarios son los hijos, de manera que es incorrecto decir que son
legitimarios los descendientes, son legitimarios los hijos personalmente o representados por su
descendencia. Habiendo hijos, nietos, bisnietos, los únicos legitimarios son los hijos.

2.-En segundo lugar son legitimarios los ascendientes

3.-en tercer término el cónyuge sobreviviente. Nosotros sabemos que hasta el 27 de octubre de 1997 el
cónyuge era asignatario de porción conyugal, que la ley 1.9585 derogó la porción conyugal y confirió al
cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario, sin embargo no son los legitimarios los ascendientes
cuando la maternidad que constituye el parentesco o de la que deriva el parentesco ha sido establecida
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre salvo que medie el perdón del hijo.
Tampoco es legitimario el cónyuge que por su culpa haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal.
No son legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que la constituye o
de la cual deriva el parentesco ha sido establecida judicialmente contra oposición del respectivo padre o
madre a menos que medie el perdón del hijo.
Ahora bien no son legitimarios los ascendientes, o sea la ley parece privar de la calidad de
legitimarios a todos los ascendientes, lo que es incorrecto, debe entenderse los ascendientes de la línea
del padre o madre contra cuya oposición se opuso la acción, debe entenderse solo a los ascendientes de la
línea del padre o madre contra cuya oposición se determina la paternidad o maternidad.
Se critica esta disposición porque no se ve porque se priva a los ascendientes de la calidad de
legitimarios cuando la paternidad o maternidad se estableció contra la voluntad del padre o madre porque
el abuelo puede haber querido el reconocimiento, y todavía más pueden haber vínculos de afecto entre el
abuelo y el nieto, fíjense ustedes que no son legitimarios los ascendientes. En cambio el código, de
acuerdo al art. 994 señala que no son herederos abintestato los padres porque la paternidad o maternidad
ha sido establecida judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre.
Herederos abintestato entonces solamente los padres cuando la paternidad o maternidad fue
establecida judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre.

43
 No son legitimarios los ascendientes de la línea del padre o madre que se opuso a la acción del
hijo.
Art. 994
Se fijan la diferencia cuando habla la ley que no son herederos abintestato se refiere a los padres y
cuando habla de legitimarios habla de todos los ascendientes.
No son legitimarios a menos que medie el perdón del hijo, o sea a menos que el hijo alcanzada
la plena capacidad manifieste por escritura pública o por testamento su voluntad de reestablecer al padre o
madre sus derechos.
El reestablecimiento por escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción del
nacimiento del hijo y es irrevocable.
El reestablecimiento por testamento produce efectos a la muerte del causante.
Art. 203 in.3°.
Tampoco es legitimario el cónyuge, porque ha dado motivo al divorcio perpetuo por su culpa, si ha
expirado el plazo por el que se decreto el divorcio temporal o a operado reconciliación, no vale la sanción
Si estudian por el libro del Profesor Somarriva tengan cuidado porque en esta materia no está
actualizado y menciona como causal de divorcio la enfermedad grave perpetua e incurable que fue
derogada.
Naturalmente si ha expirado el plazo por el cual se decretó el divorcio temporal o ha intervenido
reconciliación privada entre los divorciados no se aplica la sanción porque no existe estado de divorcio.
Los legitimarios de acuerdo al art. 1183 concurren en la mitad legitimaría, son excluidos y
representados según las reglas de la sucesión intestada, o sea suceden por cabeza si suceden
personalmente, y si suceden por derecho de representación suceden por estirpe.
¿Cómo calculamos la mitad legitimaría?
La parte de la herencia que se le asigna a los legitimarios se llama ½ legitimaria y se calcula,
primero transformando el acervo ilíquido en acervo liquido para lo cual tenemos que deducir las bajas
generales de herencia. Determinado el acervo liquido tenemos que ver si proceden o no las acumulaciones
que constituyen los acervos imaginarios, si no procede la formación de los acervos imaginarios la ½
legitimaria será la ½ del acervo liquido. Si procede la formación de los acervos imaginarios la ½
legitimaria será la ½ del acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los acervos imaginarios.
El art. 1184 in.1° señala que la virtud de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.
959 y las agregaciones que enseguida se expresen se dividirán por cabeza o estirpes entre los respectivos
legitimarios según las reglas de la sucesión intestada. Lo que cupiere a cada uno en esa división será su
legítima rigorosa. Entonces la legitima rigurosa es aquella parte de la ½ legitimaria que corresponde a
los legitimarios.
¿Que pasa con la otra mitad?. El art. 1184 cinc.2° señala que no habiendo descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes la ½ restante es la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer libremente ¿Está bien este inciso?. Este inciso en su tenor literal sostiene que
no habiendo legitimarios se limita la facultad del difunto a la ½ de sus bienes, lógicamente es un error de
la técnica legislativa porque si no existen legitimarios no se forma mitad legitimaria y el causante puede
disponer libremente de todo y no se ve porque se limita la facultad de disposición del causante a la mitad,
lo que solo puede atribuirse a un error del texto legal. No habiendo legitimarios no se forma ½ legitimaria
y por consiguiente el causante puede disponer libremente de todos sus bienes, el inciso segundo adolece
de un grave error de técnica legislativa.
Ahora habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes la masa de bienes previa las
deducciones y agregaciones se divide en 4 partes, o sea habiendo legitimarios la herencia se divide en 4
partes. Una cuarta parte para la mejora, se llama cuarta de mejoras y con esta el causante puede favorecer
a uno o más de sus descendientes aunque no sea legitimario, a uno o más de sus ascendientes aunque no
sea legitimario o a su cónyuge, y la cuarta parte restante es la porción de bienes de que el testador ha
podido disponer libremente (art. 1184). De este precepto se desprende claramente que habiendo
legitimarios la herencia se divide en cuatro partes, 2 cuartas forman la ½ legitimaria , ¼ es la cuarta de

44
mejoras y ¼ es la cuarta de libre disposición, en consecuencia habiendo legitimarios la libertad de testar
queda reducida a la cuarta parte de los bienes del causante.

04/09/03

Nosotros vamos a estudiar las asignaciones forzosas. Decíamos son aquellas que el testador
está obligado a hacer y que si no las hace, la ley las suple, aun en perjuicio de disposiciones
testamentarias expresas. Son:
 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
 Las legítimas.
 Las mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Estudiamos los alimentos que se deben por ley, vimos cuando los alimentos que se deben por ley
constituyen una asignación forzosa. Vimos también someramente la porción conyugal y sus cargas, pero
lo vimos de manera muy general.

Estábamos estudiando la legítima, definida por el código como aquella cuota de los bienes de una
persona difunta, que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios. Agrega el código, que los
legitimarios son por consiguiente herederos. (art. 1181).
Decíamos que son legitimarios (art. 1182):
- Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Los legitimarios son los hijos, porque
habiendo hijos, nietos, bisnietos, los únicos legitimarios son los hijos.
- Los ascendientes, quienes no son legitimarios cuando la paternidad o maternidad que constituye o la
que confiere el parentesco ha sido establecida judicialmente contra la oposición del respectivo padre
o madre. Decíamos nosotros, que el título adolece de una impropiedad, porque parece referirse a
todos los difuntos y hay que entenderlo relativo a los ascendientes de la línea del padre o madre que
se opuso a la acción del hijo. Se critica la disposición, porque no se entiende por qué se priva a los
ascendientes de la calidad de legitimarios cuando la paternidad o maternidad ha sido establecida
judicialmente, contra la autorización del respectivo padre o madre; porque el abuelo puede querer el
reconocimiento, o pueden haber vínculos de afecto entre abuelo y nieto. Y advertíamos la diferencia
entre este artículo y el artículo 994 que priva de la calidad de herederos abintestato solamente a los
padres cuando la paternidad o maternidad se estableció judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre. Sin embargo, los ascendientes recuperan su calidad de legitimarios cuando
media lo que nosotros llamamos “el perdón del hijo”, que reglamenta el artículo 203 inc. 2°.
- Enseguida, el legitimario cónyuge. El cónyuge sobreviviente –como decíamos en la clase pasada- es
legitimario, solamente desde que entró en vigencia la ley 19.585 el 27 de octubre de 1999, antes el
cónyuge era asignatario de porción conyugal. Al instituirlo legitimario se le mejoran sustancialmente
sus derechos hereditarios, porque lleva su legítima prescindiendo de los bienes que puede tener. De
tal manera que si el cónyuge está casado en sociedad conyugal, concurre con un hijo y la herencia es
totalmente intestada va a llevar su mitad de gananciales más la mitad de la herencia que dejó el
causante. O sea, la situación del cónyuge mejora sustancialmente. Los legitimarios concurren en la
parte de la herencia que la ley les asigna, son excluidos y representados, de acuerdo a las reglas de la
sucesión intestada. Por consiguiente, habiendo padres e hijos, no hay cónyuge, hay padres e hijos
¿quiénes suceden? Los hijos, porque aplicamos los órdenes de la sucesión intestada. Y se llevan la
mitad legitimaria, por cabeza, si concurren personalmente; o por estirpe, si concurren por derecho de
representación.

Cálculo de la mitad legitimaria:

Primero tenemos que transformar el acervo líquido, en acervo ilíquido, y para transformar el
acervo ilíquido en acervo líquido tenemos que deducir las bajas generales de la herencia. Luego vemos, si

45
procede o no las acumulaciones que constituyen los acervos imaginarios. Si no procede la formación de
los acervos imaginarios, la mitad legitimaria será la mitad del acervo líquido. Si procede la formación de
los acervos imaginarios, la mitad legitimaria será la mitad del acervo líquido más las acumulaciones que
constituyen los acervos imaginarios. Y en esta mitad legitimaria, aunque la sucesión sea testada los
legitimarios concurren, son excluidos y representados de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

Nos preguntábamos, la clase anterior ¿qué ocurre con la otra mitad? Al respecto veíamos la regla
del inc 2° del art. 1184. De tal manera, que el código dice “no habiendo descendientes con derecho a
suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el causante
ha podido disponer a su arbitrio”. Ustedes me decían qué objeción les merece este inc. 2°, que adolece
indudablemente de un error de técnica legislativa. ¿Cuál es ese error? Si no concurren legitimarios, es
evidente y lógico que el causante pueda disponer libremente de todos sus bienes y no se ve por qué se
limita la facultad de disposición del causante a la cuarta parte líquida, a la mitad de estos bienes; lo que
sólo puede atribuirse a un error del texto legal, a un error de técnica legislativa, porque no se concibe que
se forme mitad legitimaria, desde un punto de vista lógico, si no concurren legitimarios. De tal manera
que si no concurren legitimarios el causante puede disponer libremente de todos sus bienes.
Habiendo cónyuge, ascendientes o descendientes la herencia se divide en cuatro partes:
 2/4 o sea, la mitad del acervo para las legítimas.
 1/4 para las mejoras, con las que el causante puede favorecer a uno o más de sus descendientes; a
uno o más de sus ascendientes, sean o no legitimarios; y a su cónyuge. O sea, de la cuarta de
mejoras el causante puede hacer la distribución que quiera, pero entre las personas que la ley
señala, que son: (1) los descendientes, sean o no legitimarios. Por consiguiente, teniendo hijos
puede dejar la cuarta de mejoras a sus nietos; (2) a los ascendientes: teniendo padres puede dejar
la cuarta de mejoras a sus abuelos; (3) a su cónyuge.
 1/4 parte restante, es la cuarta de libre disposición, de que puede disponer libremente. La facultad
de disposición del causante queda limitada a la cuarta parte de sus bienes.
De tal manera, que no cabe duda, que habiendo ascendientes, descendientes o cónyuge, la
herencia de divide en cuatro partes

Las legítimas pueden ser de dos clases:

A. Legítima Rigorosa.
B. Legítima Efectiva.

A. LEGÍTIMA RIGOROSA.
La legítima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario. La
legítima rigorosa presenta caracteres que la singularizan muy particularmente, que la distinguen muy
particularmente. ¿Cuáles son esos caracteres?:
1.- La legítima rigorosa es una asignación forzosa.
2.- De acuerdo al artículo 1192 la legítima rigorosa no es susceptible de condición, modo, plazo o
gravamen alguno, salvo un caso muy calificado de excepción que veremos más adelante.
3.- De acuerdo al artículo 1197 el causante puede designar los bienes con cargo a los cuales se van a
pagar las legítimas, pero no puede delegar esta facultad, ni puede tasarlos. (Artículo 1197 en relación con
el artículo 1318).
4.- las legítimas gozan de preferencia para el pago. Las legítimas se pagan antes que cualquier otra
asignación, incluso antes de la cuarta de mejoras.

Analicemos los caracteres.

1.-La legítima rigorosa constituye una asignación forzosa. Cuando nosotros decimos que la legítima
rigorosa constituye una asignación forzosa no decimos nada nuevo, porque el código en el artículo 1167
señala la legítima como una asignación forzosa. Lo que ocurre es que la legítima rigorosa es la asignación

46
forzosa por antonomasia. Los alimentos que se deben por ley, nosotros vimos que constituyen una baja
general de la herencia, se deducen del acervo líquido después de practicadas las bajas generales de los
números 1 y 2 del artículo 959. Por consiguiente, se pagan antes de determinar la herencia, porque es el
acervo líquido el que corresponde al concepto de herencia., o el acervo líquido más las acumulaciones que
constituyen los acervos imaginarios. Por consiguiente, los alimentos que se deben por ley en realidad no
constituyen una asignación forzosa, no constituyen una asignación testamentaria.
En cuanto a la cuarta de mejoras, la cuarta de mejoras es una ASIGNACIÓN HIBRIDA: parte
voluntaria, parte forzosa. ¿Por qué? Porque para que haya cuarta de mejoras se requiere testamento, se
requiere una manifestación de voluntad expresa del testador. Y el testador puede designar la cuarta de
mejoras a quien quiera, siempre que se trate de personas que la ley señala como asignatarios de cuarta de
mejoras. Pero el causante puede hacer entre esas personas la distribución que quiera. En cambio, los
legitimarios están en perfecta igualdad frente a su legítima. Es por eso que la legítima es la asignación
forzosa por antonomasia.

2.- La legítima rigorosa, de acuerdo al artículo 1192, no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno. Se plantea el problema de saber si la legítima que se deja a una mujer casada en
sociedad conyugal, con la condición de que no la administre el marido o, la legítima que se deja a un hijo
sujeto a patria potestad con la condición de que esos bienes no los administre el padre, tienen o no valor?
En realidad, estas condiciones están establecidas en beneficio de la mujer y del hijo, respectivamente; pero
frente a los términos categóricos del artículo 1192 estas condiciones no tienen cabida. La única condición
que admite la legítima rigorosa está contemplada en el artículo 82 Nº 5 del DFL 250 de 1952, que
establece la ley general de Bancos. Y la única condición que admite la legítima, es que la legítima que se
deje a un incapaz se sujete a la condición de que la administre un banco mientras dure la incapacidad del
legitimario incapaz. El banco la va a administra a través del Departamento de comisiones de confianza.

3.- El causante puede designar los bienes con que se pagará la legítima, pero no puede delegar esa
facultad ni puede tasarlos. ¿Por qué? Porque sería muy fácil burlar las legítimas, sería cuestión de tasar
los bienes muy alto, cubriendo la legítima con menos bienes, o tasarlos muy bajo cubriendo la legítima
con más bienes y perjudicando a los otros legitimarios. Este artículo 1197 nos va a plantear un problema
en su debida relación con el artículo 1318, ubicado al tratar de la partición. El artículo 1318 nos dice que
el causante puede hacer la partición por acto entre vivos o por testamento y se pasará por ella en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno. (inc. 2º hace referencia al Derecho de adjudicación preferente del cónyuge
sobreviviente).
Como el causante para hacer la partición necesita tasar los bienes, para formar las hijuelas que se
adjudicarán a cada heredero se dice que habiendo legitimarios el causante no puede hacer la partición.
¿Por qué? Porque un sector de la doctrina advierte una contradicción entre el artículo 1197 y el artículo
1318.
En nuestro concepto, tal contradicción no existe. El causante puede hacer la partición aún cuando
existan legitimarios y puede tasar los bienes, pero esa tasación y esa partición no obliga a los legitimarios
en cuanto vulnere sus derechos. Esa partición es inoponible a los legitimarios en cuanto vulnere sus
derechos.
De tal manera que el causante para hacer la partición y formar las hijuelas que se adjudicarán a cada
heredero debe tasar los bienes. Como no puede tasar los bienes habiendo legitimarios, se sostiene que si
hay legitimarios el causante no puede hacer la partición. En opinión de otro sector de la doctrina – al cual
adhiero- los preceptos son perfectamente conciliables y el causante puede hacer la partición habiendo
legitimarios y puede tasar los bienes, pero esa partición y esa tasación es inoponible a los legitimarios en
cuanto vulnere sus derechos, porque el artículo 1318 dice “el causante puede hacer la partición por acto
entre vivos o por testamento y se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”.

4.- Las legítimas rigorosas se pagan antes que cualquier otra asignación, incluso antes que la cuarta de
mejoras.

47
 Como la legítima rigorosa es una asignación forzosa y como la ley no permite los pactos sobre
sucesión futura, salvo un caso muy calificado de excepción, el artículo 1226 nos dice en su inciso final “se
mirará como repudiación intempestiva y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario
al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella”. Se mira pues, como repudiación
intempestiva y no produce valor alguno el permiso que concede un legitimario al que le debe la legítima
para que pueda testar sin consideración a ella, porque en este permiso hay un pacto sobre sucesión futura.
De acuerdo al artículo 1463 del CC los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y por
consiguiente son nulos de nulidad absoluta. Salvo un caso muy calificado de excepción en que la ley
permite los pactos sobre sucesión futura. Por su parte el artículo 1190 nos dice que si un legitimario no
lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad, desheredamiento o porque la ha
repudiado, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria – no es que se agregue, porque nunca ha
salido de la mitad legitimaria, sino que incrementa la legítima rigorosa de los otros. No se puede agregar
porque ya está dentro, pero esa legítima del legitimario incapaz o indigno, desheredado o que repudia, y
que carece de descendencia con derecho a representarlo incrementa la legítima rigorosa de los otros.
El legitimario no lleva toda su legítima, cuando es incapaz, indigno o ha sido desheredado totalmente
o, cuando repudia.
El legitimario no lleva parte de la legítima cuando ha sido desheredado parcialmente, porque el
desheredamiento, esto es la disposición testamentaria por la cual se priva a un legitimario de su legítima,
puede ser total o parcial.

B. LEGÍTIMA EFECTIVA.
Es la legítima rigorosa incrementada por el todo o parte de la cuarta de mejoras y/o el todo o parte de
la cuarta de libre disposición de que el causante no dispuso o habiendo dispuesto no tuvieron efecto sus
disposiciones. No tuvieron efecto por incapacidad, indignidad, exheredación o repudiación del
legitimario.
Ahora, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición acrece a la
mitad legitimaria y transforma la legítima rigorosa en legítima efectiva. Así lo establece el artículo 1191.
Prevalecen las reglas de la sucesión intestada.

Ahora, vamos a ver otra asignación forzosa que es la cuarta de mejoras.

CUARTA DE MEJORAS.
Aquí vamos a hacer un poco de historia. Don Andrés Bello inspirándose en el Derecho anglosajón
era partidario de la libertad de testar, no en vano Bello vivió en Inglaterra, y no contempló la institución de
las mejoras que arranca su origen del tercio de mejoras del Derecho español, en los primeros proyectos. Y
en el proyecto de 1841 Bello expresa “se ha suprimido en este proyecto la mejora del tercio, invención
peculiar de los godos”. La comisión revisora introdujo la institución de las mejoras, pero la rebaja de un
tercio a un cuarto y aparece por primera vez en el proyecto inédito. Cabe hacer presente que del Derecho
latinoamericano los únicos códigos que contemplan la cuarta de mejoras son el CC chileno y el CC de
Ecuador, que copia el CC chileno. En Argentina se prohibe mejorar, a menos que se trate de la parte de
libre disposición.
Bajo la sola vigencia del CC, sólo podían ser asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes
legítimos. De tal manera, que para ver de que parte de sus bienes podía el causante disponer libremente
había que distinguir si tenía o no legitimarios.
- Si el causante no tenía legitimarios, podía disponer libremente de todos sus bienes.
- Si el causante tenía legitimarios que no eran descendientes legítimos, podía disponer libremente de la
mitad de sus bienes.
- Si el causante tenía legitimarios que eran descendientes legítimos la herencia se dividía en cuatro
partes:

48
 2/4 para las legítimas.
 1/4 para las mejoras, que el causante podía dejar única y exclusivamente a sus descendientes
legítimos.
 1/4 de libre disposición.

La ley 10.271 de 2 de abril de 1952 confiere a los hijos naturales y a su descendencia legítima la
calidad de asignatario de cuarta de mejoras. Planteando a la Doctrina y a la Jurisprudencia el problema de
saber si sólo se formaba cuarta de mejoras cuando concurren a la sucesión descendientes legítimos, o si se
formaba cuarta de mejoras cuando no concurrían en la sucesión descendientes legítimos, pero sí hijos
naturales o descendientes legítimos de estos. El problema era arduamente discutido. La Jurisprudencia se
inclinó por la tesis mayoritaria en la Doctrina y dijo se forma cuarta de mejoras toda vez que concurran a
la sucesión hijos naturales o descendientes legítimos de estos, aunque no concurran descendientes
legítimos.

El cónyuge sobreviviente es asignatario de cuarta de mejoras a partir de la dictación de la ley 18.802

de 9 de junio de 1989. Como el cónyuge es asignatario de cuarta de mejoras abundan los testamentos en
que uno de los cónyuges deja al otro la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición, porque bien
dicen que una madre puede alimentar a 10 hijos, pero 10 hijos no mantienen una madre. De tal manera,
que es muy usual hoy en día que los cónyuges testen uno a favor del otro asignándose la cuarta de mejoras
y la cuarta de libre disposición.

La ley 19.585 instituye a los ascendientes asignatarios de cuarta de mejoras. Quedó establecido en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que se procedió así, porque a la época de la dictación del
código las expectativas de vida eran menores (en 1855 ¿cuál sería la expectativa de vida? 50, 60 años).
Por eso la principal preocupación del legislador fue proteger a los hijos. Pero hoy en día las expectativas
de vida han aumentado y a menudo son los ascendientes, ya ancianos, los que se encuentran en una
situación económica desfavorable. Por eso se estableció como una opción para la persona que testa
asignar la cuarta de mejoras a sus ascendientes.
El propósito del legislador indudablemente que es muy loable, pero creo que va a tener escasa
aplicación, porque de acuerdo al curso normal de la vida lo usual será que los ascendientes fallezcan antes
de los descendientes, y la situación contraria es de escasa ocurrencia.

De tal manera que por una parte se amplía la libertad de testar, porque se aumenta el abanico de
personas a las cuales el causante puede hacer asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras, hoy en día,
puede dejar la cuarta de mejoras a sus descendientes, sean o no legitimarios, a sus ascendientes o al
cónyuge. Pero por otra parte se restringe enormemente la libertad de testar, porque habiendo
descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente, la herencia se divide en cuatro partes: 1/4 para las
mejoras, o sea, se forma cuarta de mejoras toda vez que concurran en la sucesión descendientes,
ascendientes o cónyuge.

Esta es la evolución que ha tenido la cuarta de mejoras, que ha sido criticada en España. Sin
embargo, en nuestro país se la conserva. Resulta curioso, entonces, que mientras la Doctrina y el Derecho
comparado abogan por conceder al causante una mayor libertad de testar, en nuestro Derecho se la
restringe cada vez más a través de las mejoras. Porque toda vez que concurran en la sucesión
descendientes, ascendientes o cónyuge se va a formar cuarta de mejoras y el causante sólo puede disponer
a su arbitrio de la cuarta parte de sus bienes.

De la cuarta de mejoras el testador puede hacer la distribución que quiera entre sus descendientes, sus
ascendientes o su cónyuge; puede distribuirla como le de la gana, pero entre las personas que la ley el
señala. Por ejemplo, puede dejar la cuarta de mejoras a un nieto, teniendo hijos; puede dejarle la cuarta de
mejoras a su cónyuge; puede dejarle la cuarta de mejoras a su padre, teniendo hijos. Puede dejarle la

49
cuarta de mejoras a su abuelo; o sea, puede distribuirla como él quiera, pero sólo entre las personas que la
ley señala. Y las personas que la ley señala como asignatarios de cuarta de mejoras son los descendientes,
los ascendientes, sean o no legitimarios y el cónyuge.

La cuarta de mejoras se caracteriza porque es una asignación híbrida, como decíamos cuando
fijábamos el carácter de asignación forzosa por antonomasia que tiene la legítima. Es híbrida, porque
toda asignación con cargo a la cuarta de mejoras requiere de una manifestación de voluntad expresa del
testador y porque el causante puede distribuirla como quiera entre las personas que la ley señala y que
acabamos de ver. Esas personas son: los descendientes, sean o no legitimarios; los ascendientes y el
cónyuge.
La cuarta de mejoras NO SE PRESUME, de tal manera, que para que haya cuarta de mejoras se
requiere de una manifestación de voluntad expresa del testador, se requiere que haya testamento. El
testador debe disponer expresamente de la cuarta de mejoras, pudiendo distribuirla como quiera entre las
personas que la ley señala.
La cuarta de mejoras es susceptible de condición, plazo, modo o gravámenes, siempre que el
gravamen esté establecido en beneficio de un asignatario de la cuarta de mejoras. Así lo dice el artículo
1195.
¿A quién se le ocurre un caso en que el gravamen que se impone a la cuarta de mejoras esté
establecido en beneficio de un asignatario de cuarta de mejoras? Tal sería el caso que el causante dijera
“asigno la cuarta de mejoras a mi cónyuge, para que la destine a la educación de mi nieto”. ¿Vale esa
disposición? Vale, porque el nieto es asignatario de cuarta de mejoras.
Pero si el causante dice “dejo la cuarta de mejoras a mi cónyuge para que la destine a la educación de
mi sobrino”. ¿Vale? No, porque el sobrino no es asignatario de cuarta de mejoras.
Esta asignación que acabamos de hacer ¿qué es? ¿Condición o modo? Modo (“para que”). El modo
se usa mucho en las asignaciones por causa de muerte. Es muy usual el modo.
De tal manera, que todo gravamen establecido sobre la cuarta de mejoras debe estar establecido en
beneficio de otro asignatario de cuarta de mejoras, porque de lo contrario sería muy fácil burlar la cuarta
de mejoras.
La cuarta de mejoras se va a formar toda vez que concurran en la sucesión descendientes,
ascendientes o cónyuge.
Es la cuarta parte del acervo líquido, si no procede la formación de los acervos imaginarios; o, la
cuarta parte del acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los acervos imaginarios.

9-09-03

La cuarta de mejoras, toda vez que hay ascendientes,descendientes, cónyuge, haciendo el testador la
dsitribucion que quiera entre ellos, al tratar la cuarta de mejoras el código regula el unico pacto sobre
sucesión futura que acepta la ley ART 1204 C.Civ.
Artículo 1204. “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno
de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”
Para que sea válido el pacto sobre sucesion futura que contempla el ART 1204, se requiere que el pàcto se
celebre entre el futuro causante y un ascendiente, un descendiente, o conyuge que al momento de celebrar
el pacto tenga la calidad de legitimario, por ejemplo si hay hijos, nietos, bisnietos y tataranietos, tiene que
celebrar el pacto con el hijo.

50
El pacto es solemne, debe otorgarse por escritura publica, el futuro causante debe obligarse a una
obligacion de no hacer, no donar, ni disponer por testamento de la cuarta de mejoras.En este caso el
favorecido con la promesa , tiene derecho a que el asignatario de la cuarta le reintegre lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa,
Pero si el futuro causante se obliga a disponer de la cuarta de mejoras es un pacto ilícito sobre sucesión
futura,adolece de objeto ilicito y es nulo de nulidad absoluta.
El único pacto sobresucesión futura que admite el código es el que vimos.

ACERVO IMAGINARIO

Para calcular las legitimas y mejoras es necesario formar los acervos imaginarios, ARTs 1185 – 1187
C.Civ.
Tienen por objeto fundamentalmente proteger a los legitimarios.

El primer acervo imaginario tiene por objeto proteger a los legitimarios entre si,tiene por objeto establecer
la igualdad entre los legitimarios,proteger al legitimario de las donaciones revocables e
irrevocables,hechas por el causante a 1 o mas legitimarios en razon de legitimas o mejoras.

El segundo acervo imaginario es para proteger a los legitimarios de donaciones irrevocables, hechas a
terceros extraños a quienes no son legitimarios,
Ni asignatarios de cuarta de mejoras y también se entienden hechas a terceros extraños cuando se hacen a
un legitimario con cargo a la cuarta de libre disposición.

- Donación revocable: Es aquella que el donante puede revocar mientras viva, solo se hacen
irrevocables a su muerte.

- Donación Irrevocable: Es la donación entre vivos, es el contrato de donación que queda perfecto y
produce plenos efectos en vida del donante.

La expresion acervos imaginarios no es propia, se llaman así porque son acumulaciones numéricas,
aritmeticas, sin que exista desplazamiento de bienes, pero estas acumulaciones no son imaginarias , como
veremos, inciden en el calculo y pago de las legitimas y de las mejoras.
ART 1187 C.Civ” Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más
recientes”.

Este articulo consagra una institucion española “colación” y también consagra el primer acervo
imaginario, para proteger al legitimario de donaciones revocables o irrevocables,. Hechas por el causante a
uno o mas asignatarios en razón de legitmas o mejoras,.su objeto es establecer la igualdad entre los
legitimarios y se forma :

ART 1185 C.Civ” Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de
legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.”

La reajustabilidad se debe a una modificacion establecida por la ley 19585, según quedo establecido en la
comision,de constitución, legislación y justicia, obedece a la necesidad de establecer un criterio de

51
reajustabilidad para hacer efectivamente operante la institución de la colacion,pero estimo que fijar el
valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega puede generar injusticias porque en el lapso que va
entre la entrega y la apertura de la sucesión las cosas pueden haber variado sustancialmente de valor por
muy diversas razones, por algunos motivos imputables a los herederos, otras no.Por ello la comisión
estimo pertinente aplicar el criterio del ART 1734 C.Civ, en lo relativo al reajuste de las recompensas.

Será en definitiva el partidor el que prudencialmente determine el valor de las cosas, al tiempo de la
entrega y actulize prudencialmente su valor, a la epoca de la apertura de la sucesion, siguiendo su criterio
de equidad,

Para proceder a la formación del primer acervo imaginario se requiere que al tiempo de abrirse la
sucesión, hayan legitimarios, proque el primer acervo imaginario es para protegerlos y si no hay
elgitimarios, no procede su formación, es necesario que el causante haya hecho donaciones revocables o
irrevocables a uno o mas legitimarios, en razón de legitimas o mejoras, la ley coloca en el mismo plano
que las donaciones , el desembolso hecho para el pago de deudas de un legitimario que sea descendiente,
hasta concurrencia de lo que hubiese sido util para el pago de sus deudas.

Las donaciones revocables solo se acumulan cuando el causante si bien ha hecho entrega de las cosas
donadas al donatario porque si bien materialmente estaban en el patrimonio del causante a la epoca de la
apertura de la sucesión, pero juridicamente, estaban en el patrimonio del causante, al momento de la
apertura de la sucesión.

Las donaciones irevocables se acumulan sin ningun problema, porque los bienes irrevocablemente
donados no estan ni juridica ni materialmente en el patrimonio del causante, de manera que se acumulan
sin ningun problema.

Hay que tener presente, que de acuerdo al ART 1198 C.Civ, toda donacion, todo legado toda asignación,
hecha a un legitimario que tenía entonces la calidad de tal, se entiende hecha con cargo a la legitima, para
que se entiandan hechas con cargo a la cuarta de mejoras o libre disposicion se requiere que el testador en
el testamento, en escritura publica o en acto posterior autentico, expresamente que la donacionse hace con
cargo a la cuarta de mejoras o a la cuarta de libre disposición.

Hay donaciones en situaciones de excepción,y no se acumulan, como los regalos moderados, aceptados
por costumbre,en ciertos días y casos, como los regalos de cumpleaños, onomastico, navidad,para ver si el
regalo es o no moderado hay que actuar con un criterio objetivo y atender a la fuerza del patrimonio del
causante, tampoco se acumulan los regalos hechos a los descendientes con ocacion de su matrimonio,
aunque sean de cierta cuantía, ni los desembolsos hechos para la educacion de un decendiente.

Se acumulan las donaciones revocables e irrevocables, hay una diferencia de resultado, las revocables se
acumulan al acevo liquido, por consiguiente su acumulación beneficia la mitad legitimaria. La cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposición

En cambio la acumulacion de las donaciones irrevocables, beneficia solo la mitad legitimaris y la cuart de
mejoras; ART 1199 C.civ “La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas
o de mejoras, para el cómputo prevenido por el Artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores
hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro Título que el de legítima o mejora.”

De tal manera que es distinta la acumulacion de la donacion irrevocableporque no beneficia la cuarta de

libre disposiciónsolo la mitad lefitimaria y la cuarta de mejoras

EJEMPLOS

1.

52
 Acervo liquido 10.000

Donaciones revocables 1.000

Donaciones irrevocables 1.000

Acervo Imaginaro 11.000

Media Legitimaria 5.500

Cuarta de Mejoras 2.750

Cuarta de Libre Disposicion 2.750

La cuarta de libre disposición, no se beneficia con la acumulacion de las donaciones irrevocables,

entonces tenemos que deducir de 2750 la cuarta parte, los 250 se reparten en proporcion. 2:1, entre la
mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, 2/3, para la mitad legitimaria y 1/3 para la cuarta de mejoras.

½ legitimaria 5.500 + 166,66 = 5.666,66

¼ mejoras 2750+ 83,33 = 2.823,33

¼ libre disposición = 2,50.

ARTS 1198 y 1203 C.Civ.

Art. 1203 “Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente,
se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.

Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se
imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora.

Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a Título de mejora
alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin

53
perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya
ordenado.”

No se acumulan los gastos para la educación de un descendiente si un padre le paga al hijo los gasto para
la universidad, lo mismo si se le paga al nieto, o los libros, enciclopedias, tampoco se acumulan los
regalos hechos a los descendientes por su matrimonio, no se acumulan aunque sean de cierta
cuantía,ejemplo si un padre le regala a su hija un refrigerador, el precio del refregerados no se acumula, ni
los regalos moderados aceptados por la costumbre hechos en ciertos días y casos, siempre que sean
moderados y para ver si son moderados o no hay que atender a la fuerza del patrimonio . ART 1199
C.Civ.

El segundo acervo imaginario tiene por objeto proteger a los legitimarios del exceso de lo
irrevocablemente donado a terceros extraños, se requiere que sean donaciones entre vivos, es decir
donaciones irrevocables a terceros extraños quienes no tienen calidad de legitimarios al momento de
fallecer :

1.- Que el causante haya hecho donaciones entre vivos, donaciones irrevocables que quedan perfectas en
vida del donante..

2.- Deben ser hechas a terceros extraños, a quienes no son legitimarios, ni asignatarios de cuarta de
mejoras, también se entiende tercero extraño cuando es a un legitimario o asignatario de cuarta de mejoras
con cargo a la cuarta de libre disposición.

3.- Al momento de efectuar las donaciones causante debe tener legitimarios, si no los tiene puede donar lo
que se le ocurra, porque no esta vulnerando ningun derecho, es indispensable que al momento de fallecer
el causante, tenga legitimarios se discute si los legitimarios que existen al tiempo de efectuarse las
donaciones deben ser los mismos a la epoca de la apertura de la sucesión .jose jerez exigia la identidad de
los legitimarios, osea que fueran los mismos,la generalidad de la doctrina no lo exige

4.- al momento de fallecer el causante, este debe tener legitimarios.

5.- Que las donaciones irrevocables hechas por el ART 1186 C.Civ causante a terceros extraños sean
excesivas.,esto es cuando el valor de todas ellas juntas exceden el valor de la cuarta parte de la suma,
formada por ese valor y el primer acervo imaginario o ese valor y el acrevo iliquido.

Como sabemos que son excesivas; se deben efectuar dos operaciones;

- primero sumamos las donaciones

- El resultado lo sumamos al acervo liquido o al primer acervo imaginario, si se hubiese formado.

- Se calcula la cuarta parte del total.

- Comparamos, la cuarta parte que resulta con el monto total de las donaciones.

Si el monto total de las donaciones es inferior a la cuarta parte de la suma, no procede la formacion del
segundo acervo imaginario:

Ejemplo1 :

Acervo liquido 10.000

54
 Monto de las donaciones : 2.000

12.000

La cuarta parte son 3.000, no procede la formacion del segundo acervo imaginario.

Ejemplo 2:

Acervo liquido 10.000

Monto de las donaciones : 4.000

14.000

La cuarta parte es 3.500 el exceso de lo irrevocablemente donado son 500, que se acumulan
imaginariamente al acervo liquido.

Ejemplo 3 :

Acervo liquido 2000

Donacion Irrevocable 4000

6000

La cuarta parte es 1.500, el exceso es 2.500

El segundo acervo imaginario es de 4.500 los herederos gozan de la acción de inoficiosa donacion.

Ejemplo 4 : :

Acervo Imaginario 11.500

½ Legitimaria 5250

¼ Mejoras 2650

¼ Libre Disposición 2650

55
Se pagaran las legitimas y las mejoras y el deficit va a la cuarta de libre disposición.

Martes 16 de septiembre de 2003

. La acción de inoficiosa donación.

Es la acción que tiene los legitimarios cuando no obstante la condición del segundo acervo imaginario el
exceso de lo irrevocablemente donado es de tal cantidad, que de igual manera se vulneran las legítimas y
las mejoras.
Tiene por objeto obtener que se dejen sin efecto las donaciones y se restituya el exceso de lo
irrevocablemente donado, hasta la concurrencia del menoscabo que experimentan las legítimas y las
mejoras.
Esto esta en el articulo 1.187 a continuación del segundo acervo imaginario.

 Acervo del causante: 2.000

Donaciones en exceso: 4.000
2.000 + 4.000 = 6.000
La cuarta parte de 6.000 es 1.500.

 Acervo líquido: 2.000

Exceso de lo irrevocablemente donado: 2.500
2.000 + 2.500 = 4.500
La cuarta parte de 4.500 es 1.125

Entonces vamos a formar el segundo acervo imaginario acumulando la donación en exceso de lo

irrevocablemente donado:

 4.500 : 2 = 2.250
2.250 – 1.125 = 1.125
Por lo tanto: La mitad legitimaria: 2.250
La cuarta de mejoras: 1.125
La cuarta de libre disposición: 1.125

Con lo que tenemos no nos alcanza para pagar las legitimas, entonces debemos obtener entablando la
acción de inoficiosa donación, para lograr la restitución de 1.125 más 250, para poder pagar las legitimas
y las mejoras.

¿Quiénes están legitimados para ejercer la acción de inoficiosa donación?

La acción de inoficiosa donación corresponde a los legitimarios.

¿En contra de quien se entabla?

Se entabla en contra de los legatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es comenzando por las
más recientes.

Para ver si estas donaciones son excesivas debemos sumarlas, pero son las únicas las que vulneran las
legítimas y las mejoras, se comienza por la donación mas reciente.

56
10 +10 +10 = 30. Donde el último 10 corresponde a la donación más reciente.

Las demás donaciones siguen en pie, subsisten, se obtiene la devolución del exceso de lo irrevocablemente
donado, hasta el menoscabo que experimenten las legítimas y las mejoras.

El código señala que la insolvencia del donatario, no gravará a los otros.

En consecuencia esto es muy importante, el que soporta la insolvencia del donatario es el legitimario que
resulta perjudicado, porque el no puede dirigirse en contra donatarios de fechas anteriores, el legitimario
perjudicado soporta la insolvencia del donatario.
Esto es importante para lo que vamos a ver mas adelante.

La acción de inoficiosa donación se caracteriza por ser una acción personal, se dirige en contra de los
donatarios.
En seguida es una acción patrimonial, como consecuencia de ello es que es renunciable, transferible (es
transferible a los cesionarios del derecho de herencia) y es transmisibles a los herederos y legitimarios.
Es prescriptible, en cuanto a este punto, existe discrepancia en el plazo de prescripción de la acción de
reforma:
Hay quienes sostienen que la acción de inoficiosa donación es una acción rescisoria, por consiguiente
prescribe en 4 años. Para así sostenerlo razonan con el artículo 1425 que nos dice que las acciones se
rescinden.
Art. 1425 del c.c.: son rescindidles las acciones en el caso del artículo 1187.

En realidad Bello no fue feliz al aplicar la expresión rescisión, sabemos que muchas veces emplea la
expresión rescisión no para referirse a la nulidad relativa. Aquí la donación es perfectamente valida, lo que
pasa es que es inoponible a los legitimarios en cuanto menoscabe las legitimas y las mejoras.
Es en consecuencia una acción de inoponibilidad y prescribe en 5 años contados desde la apertura de la
sucesión según las reglas generales.

Ahora vamos a ver otro problema que es el pago de las legitimas y de las mejoras.

Nosotros cuando calculamos los acervos imaginarios hicimos una serie de imputaciones a la legitimas y
dijimos que de acuerdo al art. 1198 del c.c. todo legado, toda donación, toda afirmación hecha a un
legitimario que tenia entonces la calidad de tal, se entiende hecha con cargo a su legitima, si el causante
nada dice se entiende hecha la donación a titulo de legitima.

Para que se entienda hecha con cargo a la cuenta de mejoras o a la cuenta de libre disposición se requiere
la manifestación de voluntad expresa del testador en su testamento, en escritura publica o en acto posterior
autentico.
Art. 1198 del c.c.

Hemos dicho que hay ciertas donaciones que no se acumulan:

 No se acumulan los gastos hechos para la educación de un descendiente.

Pero hemos visto que si se acumulan los gastos hechos para el pago de deudas de un decendiente que era
legitimario hasta la concurrencia de lo que haya sido útil para el pago de dichas deudas.
 Tampoco se acumulan los regalos hechos a un descendiente con motivo de su matrimonio, aunque
sean de cierta cuantía.
 Tampoco se acumulan los regalos numerados o autorizados por la costumbre en ciertos días y casos.
Por ejemplo regalos de Navidad, cumpleaños, etc.
 Tampoco se acumulan los dones manuales de poco valor.

57
 Tampoco se acumulan los frutos de las cosas donadas, se acumula la donación, el monto de la
donación, pero no sus frutos. Esto ocurre porque si la donación es irrevocable y el donatario se ha hecho
dueño de los frutos y sabemos que las cosas se producen y perecen para su dueño. Ahora si la donación es
revocable, de acuerdo al art. 1205 del. c.c, el donatario pasa a tener la calidad de usufructuario de la cosa
donada y por consiguiente al tener la calidad de usufructuario se hace dueño de los frutos que produce la
cosa donada. De tal manera que se acumulan las cosas donadas, pero no los frutos.

Art. 1205 del c.c.

Hemos hecho una serie de imputaciones a la legitimas, ello significa que en la partición, el legitimario con
cargo a cuya legitima hicimos las imputaciones va a recibir menos porque ya recibió antes.
Por eso decimos que los acervos no son imaginarios, porque influyen en el calculo y en el pago de las
legitimas.
Porque el legitimario con cargo a cuya legitima se hacen las imputaciones va a recibir no las legitimas que
calculamos, sino que va a recibir menos porque ya recibió con anterioridad.
Al respecto pueden presentarse varias situaciones:

Primera situación: Las imputaciones calzan perfectamente en el valor teórico de la legitima.

Supongamos que la legitima era de 10 y el causante donó 5, va a recibir 5.

Legitima: 10
El causante donó: 5
Por lo tanto, vamos a reducir la donación y va a recibir 5.

Segunda Situación: Las imputaciones exceden el valor de las legitimas y afectan la cuarta de mejoras.
Por ejemplo: vamos a tener un acervo de 100, el acervo imaginario va a ser de 100.
Acervo imaginario: 100
Mitad legitimaria: 50
Cuarta de mejoras: 25
Cuarta de libre disposición: 25

El causante tiene 2 hijos “A” y “B” y le donó a “A” $30. ¿Que vamos a hacer?.
Se va a pagar imaginariamente su legitima de 25, pero solo de forma imaginaria, no se le va a entregar
nada, los 5 restantes se imputan a la cuarta de mejoras y lo que resta se divide por partes iguales entre los
legitimarios.

Imputando los 5 a la cuarta de mejoras quedan 20 de cuarta de mejoras que se dividen por 2 (“A” y “B”) y
a cada uno le toca 10 a título de mejoras.

Mitad Legitimaria: 50
Cuarta de mejoras: 25
Cuarta de libre disposición: 25

Es lo que nos dice el Art. 1193 inc. I del c.c.

Como donó 30, 25 lo vamos a sacar de la mitad legitimaria y 5 de la cuarta de mejoras.

58
Tercera Situación: Las imputaciones exceden la cuarta de mejoras y afectan la cuarta de libre
disposición.

Si las imputaciones exceden la cuarta de mejoras, se siguen haciendo imputaciones a la cuarta de libre
disposición.
Si las mejoras, comprendiendo el exceso a la diferencia de que habla el articulo precedente no cupieran en
la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputaran a la cuarta parte restante, o
sea, a la cuarta parte de libre disposición, con preferencia a cualquier otro objeto de libre dispocicicon, a
que el difunto lo haya destinado.
O sea, si el causante dice; le dejo a Pedro 10 con cargo a la cuarta de libre disposición, primero se paga la
legitima y luego si se puede se cumple el legado o donación.

Cuarta Situación: Puede ocurrir que haya un cierto déficit en la mitad legitimaria para pagar la porción
mínima del cónyuge.

Si hay un déficit en la mitad legitimaria para pagar la porción mínima del cónyuge, la diferencia se paga
con cargo a la cuarta de mejoras, no necesita decirlo la ley porque el cónyuge es legitimario.
Si hay una diferencia en la mitad legitimaria para pagar la legitima del cónyuge, la porción mínima del
cónyuge, el déficit se imputa a la cuarta de mejoras.
Es lo que nos dice el Art. 1193 inc II y el Art. 1194 del c.c.

Vamos a suponer que no hay como pagar a los legitimarios, tenemos un acervo liquido de 100, por lo
tanto:
La mitad legitimaria: 50
La cuarta de mejoras: 25
La cuarta de libre disposición 25

El causante tiene dos hijos que se llaman A y B, y A le donó 90.

Hacemos las imputaciones a la mitad legitimaria de 50, hacemos imputaciones a la cuarta de mejoras 75
(50 más 25 de mejoras), hacemos imputaciones a la cuarta de libre disposición 100, nos queda 10.
Tenemos los 10, pero resulta que B tiene una legitima de 25, entonces A tiene que devolverle 15, porque
nosotros imputamos a la mitad legitimaria, a la cuarta de mejoras, a la cuarta de libre disposición y no nos
alcanza para pagar la legitima, porque tenemos 10 solamente. Entonces el señor a quien le donaron los 90
debe restituir 15, para completar la legitima de B.
Por eso nosotros decíamos que las legitimas gozan de preferencia para el pago y se paguen antes que
cualquier otra asignación.
De acuerdo al Art. 1206 del c.c. al legitimario que le corresponde una cantidad inferior al valor de las
especies que debe restituir tiene derecho optativo, restituye las especies o restituye su valor.

Si restituye las especies tiene derecho a que los otros asignatarios le paguen una compensación económica
por la diferencia de valor o por el aumento de valor que hayan experimentado las cosas donadas desde el
tiempo de la entrega hasta la época de la restitución.
Tenemos entonces que el legitimario que debe restituir tiene un derecho optativo restituye las especies que
recibió o restituye su valor, pero si restituye las especies tiene derecho a una compensación económica,
por el aumento de valor que hayan experimentado las especies desde el momento de la entrega hasta el
momento de la restitución. Es lo que nos dice el Art. 1206 inc. II del c.c.

Ahora si al donatario le corresponde una cantidad superior al valor de las especies se aplica el inc. I, tiene
derecho a conservar las especies, exigir el saldo para completar lo que le corresponda, pero no puede

59
exigir que le cambien las especies o que le entreguen su valor en dinero, solo conserva las especies y exige
el pago del saldo.
Art. 1206 c.c.

Esta es la forma como se pagan las legitimas y las mejoras cuando ha precedido evicción. Por eso les
decía que estas imputaciones no son imaginarias, son reales desde el momento que influyen en el cálculo y
pago de las legitimas y las mejoras.
Lo que pasa es que son acumulaciones aritméticas, no hay desplazamiento de bienes. Pero tanto el primer,
como el segundo acervo imaginario tienen por objeto proteger a los legitimarios.

¿Ahora que puede pasar?

Puede pasar que el donatario a quien se hiciera una donación que debe restituir es insolvente. Puede
ocurrir que el donatario que debe restituir es insolvente o puede ocurrir que el donatario contra quien se
entabla la acción de inoficiosa donación sea insolvente y no tenemos con que pagar las legitimas.

Si el donatario que debe restituir es insolvente o el donatario contra quien se ejerce la acción de inoficiosa
donación es insolvente y no tenemos como pagar las legitimas y las mejoras, ellas se rebajan a prorrata.
Esta es la regla que nos da el Art. 1196 del c.c.

Pero la regla del Art. 1196 se aplica única y exclusivamente cuando el donatario que debe restituir es
insolvente o cuando el donatario en contra de quien se ejerce la acción de inoficiosa donación es
insolvente.

Ahora vamos a ver la acción más importante, que constituye un medio directo de proteger las legitimas y
la cuarta de mejoras.

La acción de reforma de testamento.

Art. 1216 y siguientes del c.c.

La acción de reforma de testamento es la acción que tienen los legitimarios para obtener que se modifique
el testamento hasta la concurrencia del menoscabo que experimentan las legitimas y las mejoras.
Mediante su ejercicio no se pretende la invalidación del testamento, se pretende tan solo que se modifique
el testamento en la parte que vulnere las legitimas y las mejoras. Art. 1216 in. I del c.c.
Es una acción de inoponibilidad de fondo por lesión a las asignaciones forzosas
¿Que pueden reclamar los legitimarios mediante la acción de reforma?. Los legitimarios mediante la
acción de reforma pueden reclamar la legitima rigorosa o la legitima efectiva.
Los únicos que pueden entablar la acción de reforma son los legitimarios por consiguiente, habiendo hijos,
nietos, bisnietos, los únicos que pueden reclamar mediante la acción de reforma son los hijos, son los
únicos que tienen la calidad de legitimarios.
Vamos a poner un ejemplo en que el legitimario va a reclamar. Supongamos que un señor tiene 2 hijos A
y B.
A le legan un reloj y designa heredero universal a su hijo B.
A tiene derecho a entablar la acción de reforma. ¿Qué legitima va a reclamar?. Va a reclamar la legitima
rigorosa porque B esta instituido heredero en la cuarta de mejoras y en la cuarta de libre disposición, por

60
lo tanto A va a reclamar su legitima rigorosa y se le va a pagar su legitima con deducción del valor del
reloj.

Ahora vamos a suponer que este mismo señor tiene 2 hijos y a cada uno de los hijos le lega un reloj y
designa como heredero universal a su primo, ¿ qué van a reclamar A y B mediante la acción de reforma?.
La legitima efectiva porque el primo esta bien instituido heredero en la cuarta de libre disposición, porque
en la cuarta de libre disposición puede disponer como quiere. Entonces A y B van a reclamar sus
legitimas efectivas, es decir la legitima rigorosa incrementada por la cuarta de mejoras que transforma su
legitima rigorosa en legitima efectiva.

Entonces los legitimarios mediante la acción de reforma pueden reclamar la legitima rigorosa y la legitima
efectiva. Pero también pueden reclamar la cuarta de mejoras que transforma su legitima rigorosa en
legitima efectiva.
También pueden reclamar mediante el ejercicio de la acción de reforma la cuarta de mejoras que
transforma su legitima rigorosa en efectiva.
Pero los únicos asignatarios de la cuarta de mejoras que pueden entablar la acción de reforma son los
legitimarios, porque son los únicos que tiene interés ya que al quedar satisfechos, la cuarta de mejoras
acrece a la mitad legitimaria y transforma su legitima rigorosa en efectiva. De tal manera que los únicos
asignatarios de la cuarta de mejoras que pueden reclamar la acción de reforma son los legitimarios.

Ejemplo: Supongamos que le causante tiene 2 hijos y 2 nietos. ¿Él pudo dejar la cuarta de mejoras a sus
nietos? Si, pero no lo hace y asigna la cuarta de mejoras a su amigo Pablo. ¿Quiénes tienen derecho a
entablar la acción de reforma?. Los hijos que son los legitimarios.
De manera tal que los únicos asignatarios de cuarta de mejoras que pueden reclamar mediante la acción
de reforma son los legitimarios, porque son los únicos con interés ya que si quedan sin efecto va a acrecer
a la mitad legitimaria y va a transformar la legitima rigorosa en efectiva.
Por lo tanto, los legitimarios mediante la acción de reforma pueden reclamar la legitima rigorosa, la
legitima efectiva y la cuarta de mejoras.

Características de la acción de reforma de testamento:

 La acción de reforma de testamento es una acción personal, se dirige en contar de los asignatarios
instituidos en el testamento.
 Es una acción patrimonial, consecuencia de esto es que es renunciable en virtud del art. 12 del c.c,
transferible cesionario de la legitima y transmisible a los herederos de los legitimarios, así lo señala el
Art. 1216 del c.c.
 Es prescriptible. La acción de reforma testamentaria prescribe en 4 años que contamos desde que los
legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Esta prescripción
de 4 años, es una prescripción especial de corto tiempo, por lo tanto, se interrumpen según las reglas
generales pero no se suspenden. Sin embargo, la acción de reforma de testamento se suspende a favor
de los legitimarios que no tienen la libre administración de sus bienes, que no es lo mismo que decir
incapaces, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal es capaz, pero no tiene la libre
administración de sus bienes.

Otra acción que prescribe en corto tiempo dentro del c.c. y se suspende es la acción de reforma de
testamento, que se suspende a favor de los legitimarios que no tiene la libra administración de sus bienes y
se suspende también la acción rescisoria, a favor de los herederos menores del que tiene derecho a
solicitar la declaración de nulidad relativa. Art. 1216 del c.c.

23/09/03

61
 DESHEREDAMIENTO

Art. 1207.” Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legítima.

No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan. El
desheredamiento es la única manera de privar al legitimario del todo o parte de su legitima.”

Para que proceda deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos

Requisitos para que concurra el desheredamiento

1.- Que exista una causa moral que justifique el desheredamiento, las causales están en el ART 1208
C.Civ.

2.-Todas las causales autorizan para desheredar a los descendientes, pero solo las 3 primeras, sirven para
desheredar al cónyuge y a los ascendientes.

3.- Que en el testamento se exprese específicamente la causal en que el desheredamiento se funda.

En efecto el ART 1209 C.Civ nos dice :

Art. 1209. “No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si
no se expresa en el testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida
del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.

Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los
cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día
en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.”

 No es necesario que se diga que lo deshereda por la causal 4 del art 1208, basta con expresar los hechos
constitutivos de la causal, por ejemplo que lo deshereda porque no lo socorro pudiendo hacerlo.

La solemnidad del desheredamiento es el testamento, debe constar en este, si se deshereda por escritura
publica, es nula de nulidad absoluta porque la solemnidad es el testamento.

4.- Que se pruebe la causal, en vida del testador o después de su muerte, por las personas que tienen
interés en el desheredamiento, no es necesario probar la causal, si el desheredado no reclama la legitima
dentro de los cuatro años siguientes a la apertura de la sucesión o desde que cesa la incapacidad, si al
tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

4 años guarda perfecta concordancia y armonía con el plazo de prescripción de la acción de reforma del
testamento, que prescribe en cuatro años contados desde que los legitimarios tuvieron conocimiento. Del
testamento y de su calidad de legitimarios es prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe
según las reglas generales y que excepcionalmente se suspenden favor de los legitimarios que no tienen la
libre administración de sus bienes.

Efectos del desheredamiento:

Si el desheredador (testador) no limita los efectos del desheredamiento estos se extienden no solo a la
legítima, sino también a cualquier asignación que corresponda al desheredado, pero no lo priva del
derecho de alimentos, salvo que haya injuria atroz ART 1210 C.Civ, o cualquier donación que hubiere
hecho el causante ART 1208 en relación con el ART 968 C.Civ que señala las indignidades, podemos
concluir que las tres primeras causales son constitutivas de injuria atroz.

62
El desheredamiento puede ser total o parcial se le. puede privar al legitimario de todo o de parte de la
legitima, puede ser revocado de la misma manera que se revoca el testamento la revocación de las
disposiciones testamentarias en que se efectúa el desheredamiento, importa la revocación del
desheredamiento, cuando se revoca la disposición testamentaria importa revocación del desheredamiento.

Preterición ART 1218 C.Civ.

Consiste en pasar en silencio al un legitimario, en que el testador ignore en su testamento a un

legitimario. por ejemplo el causante dice: dejo la mitad legitimaria a mis legitimarios, mis hijos Pedro y
Juan e ignora a su hijo Diego, en este caso el legitimario preterido por disposición de la ley se entiende
heredero en su legitima, es una norma imperativa por lo tanto al preterido no le corresponde el ejercicio de
la acción de reforma de testamento, sino que la acción de petición de herencia ART 1218 C.Civ.

Art. 1218. “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado.”

SUCESION TESTAMENTADA

Testamento ARTS 999 y siguientes.

ART 999 C.Civ define el testamento: “ El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”

La definición de testamento nos da una idea clara de lo que es el testamento y cuales son sus
características fundamentales.

Características del testamento

1.- Es un acto jurídico, una declaración de voluntad que tiene por objeto producir efectos jurídicos.

2.-Es un acto jurídico unilateral; para nacer a la vida del derecho necesita de la sola voluntad de su autor.

3.-El testamento es un acto jurídico solemne; siempre es solemne, puede ser mas o menos solemne,
cuando se observan todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere y el testamento es menos
solemne o privilegiado cuando puede omitirse algunas de las solemnidades que le ley requiere por
circunstancias especiales, expresamente determinadas en la ley ART 1108 C.Civ.

son el testamento: - Militar

- Verbal

- Marítimo

4.- Es un acto personalísimo; de esta característica se desprenden consecuencias que lo caracterizan aun
más.

Las consecuencias que se derivan son las siguientes:

a) Es un acto de una sola persona; son nulas las disposiciones contenidas en los testamentos por 2 o
mas personas ART 1003 C.Civ .

63
 La ley prohíbe los testamentos conjuntos, mancomunados o de hermandad, el testamento otorgado por
2 o más personas en un mismo acto, cada persona debió otorgar su propio testamento, pero la ley no
prohíbe que 2 personas se otorguen testamento en beneficio reciproco como entre cónyuges, el marido
en beneficio de la mujer y la mujer en beneficio del marido, se ha fallado que si el marido otorga
testamento ante notario y testigos a favor de la mujer y posteriormente la mujer hace lo mismo, es un
testamento de una sola persona porque el marido otorgo su testamento y la mujer también; fueron en
actos separados.

Es muy común que el marido asigne a la mujer la cuarta de mejoras y la de libre disposición y
viceversa para protegerse mutuamente.

b) ART 1004 C.Civ “La facultad de testar es indelegable” Es el articulo más corto del código civil,
esto significa que no se puede otorgar testamento por medio de mandatario o representante legal,
es una regla de orden público, por lo que el menor adulto y el pródigo interdicto si tienen
capacidad para otorgar testamento, consecuencia de esto es el ART 1063 C.Civ; la elección del
asignatario sea absolutamente sea dentro de cierto numero de personas no dependiera de futuro
arbitrio ajeno, porque la facultad de testar es indelegable.

5.- el testamento tiene por objeto disponer de los bienes del testador, es la finalidad primordial del
testamento, pero por ser la finalidad primordial no es de la esencia. Puede contener disposición de bienes
y declaraciones que no importan disposición de bienes como por ejemplo el testador puede reconocer hijo,
designar partidor tutor o curador, albacea, si el testamento tiene por objeto disponer de los bienes del
testador esta finalidad no es de su esencia.

6.-Produce plenos efectos después de la muerte del testador, por esto el testamento ha sido calificado
como un acto mortis causa, pero no es íntegramente un acto mortis causa, porque produce efectos incluso
en lo relativo a disposiciones de bienes en la vida del testador; pero los efectos van a ser plenos e
inamovibles después de la muerte del testador, pero el testamento produce ciertos efectos aun en lo
relativo a disposición de bienes en vida del testador, por ejemplo; el testador en su testamento instituye un
legado o hace una donación revocable y hace entrega de las cosas donadas y legadas, el donatario y el
legatario tienen la calidad de usufructuarios de estas cosas legadas y donadas por lo que tienen la facultad
de usar y gozar de las cosas ARTS 1141 y 1142 C.Civ.

Respecto a las declaraciones hay ciertas declaraciones que producen efectos en la vida del testador por ej;
se reconoce un hijo en un testamento solemne abierto, el reconocimiento produce efectos desde que se
perfecciona el testamento de tal manera que no es efectivo que el testamento sea íntegramente un acto
mortis causa, porque produce efectos aun en vida del testador aún respecto de disposiciones, pero sus
efectos son plenos e inamovibles después de la muerte del testador.

7.- El testamento es esencialmente revocable la ley vela porque la voluntad del testador sea lo mas libre y
espontánea posible y establece una serie de garantías para asegurar la libertad de la voluntad del testador,
entre ellas esta la revocabilidad del testamento. El testamento es esencialmente revocable el testador puede
cambiar su testamento cuantas veces quiera.

ART 1001 C.Civ Es nula la disposición en que el testador se obliga a no revocar su testamento, o a
revocarlo empleando solo ciertos términos sacramentales porque el testamento es esencialmente
revocable.

Requisitos del Testamento

64
El testamento tiene requisitos externos que dicen relación con las solemnidades y también tiene requisitos
internos, que se relacionan con el testamento contenido del testamento como acto jurídico en si mismo,
también sujeto a otros requisitos que no dicen relación con el testamento en si mismo sino con la
disposición, con la disposición testamentaria; con la particularidad que la eliminación que se produzca a
este respecto no acarrea la nulidad del testamento sino solamente la nulidad de la respectiva disposición,
porque en materia de testamento procede la nulidad parcial, o sea puede ser nula una cláusula del
testamento la legislación solo acepta la nulidad parcial solo en materia de testamento, porque el legislador
quiere que se mantenga la voluntad del testador lo mas posible este principio se llama de la conservación
del negocio jurídico.

Requisitos internos del testamento

Los requisitos internos del testamento son los siguientes:

1.- Capacidad para testar.

2.-Voluntad libre y espontánea o voluntad exenta de vicios.

1.- Capacidad para testar

La regla general es que las personas sean capaces para testar solo son incapaces los que la ley
expresamente declara incapaces en el ART 1005 C.Civ.

La incapacidad es de derecho estricto, es incapaz de otorgar testamento:

1.- El que se halle en interdicción por demencia.

2.- El que actualmente no se encuentre en su sano juicio por ebriedad u otra causa

3.-los que no pudieren manifestar su voluntad claramente de palabra o por escrito ART 1005 C.Civ .

El menor adulto y el prodigo interdicto son capaces para otorgar testamento, porque no están señalados
dentro de las personas inhábiles para testar.

El demente declarado en interdicción es incapaz de otorgar testamento, también lo es el demente no

interdicto que queda comprendido en el numero 4 del ART 1005 C.Civ, pero el decreto de interdicción
tiene importancia para efectos probatorios, para declarar la nulidad de un testamento otorgado por un
demente interdicto, es necesario probar la demencia, no, y si no esta declarado interdicto hay que probar
la demencia y si se prueba que lo hizo en un intervalo lucido si no estaba declarado en interdicción el
testamento es válido.

ART 1006 C.Civ. “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de
estas causas de inhabilidad”

Esta regla es innecesaria porque toda causal de nulidad debe existir al momento de celebrarse el acto o
contrato.

2.-Voluntad libre y espontánea (exenta de vicios)

65
Fuerza, dolo, error, el código civil al tratar el testamento se refiere solo a la fuerza, el error al ocuparse de
disposiciones testamentarias, el dolo no lo señala pero no significa que el testamento obtenido por
maquinación fraudulenta vale, además el dolo es causal de indignidad(.ART 968 )

Fuerza ART 1007 C.Civ “ El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes”

Este precepto ha dado origen a una serie de interpretaciones.

Algunos sostienen que la expresión de cualquier modo significa que la fuerza, no es necesario que sea
grave, injusta y determinada no es buena esta interpretación porque la fuerza debe cumplir ciertos
requisitos para viciar la voluntad.

Otros sostiene que la expresión de cualquier modo significa que si hay fuerza es nulo de nulidad absoluta
porque la fuerza acarrea la nulidad relativa, también esta interpretación es inaceptable porque sabemos que
la fuerza acarrea nulidad relativa y esta es una regla que se aplica a todo el código civil.

Para la cátedra significa que de cualquier modo significa que sea que la fuerza se emplee para obtener 1
disposición testamentaria o para obtener el otorgamiento de todo el testamento, el testamento es nulo en su
integridad, para sustentar este argumento nos basamos en la historia fidedigna del estableciendo de la ley
en el proyecto de 1853, en que era nula solo esa disposición testamentaria, después cambio el código de
doctrina y es nulo en su totalidad.

Requisitos externos del testamento

El testamento es siempre un acto solemne que puede ser mas o menos solemne.

Hay que distinguir el testamento solemne otorgado en chile del testamento solemne otorgado en el
extranjero.

En chile el testamento solemne es:

a) solemne y puede ser abierto o cerrado.

b) Menos solemne , pueden omitirse algunas de las solemnidades por circunstancias especiales
expresamente determinadas por la ley en el ART 1008C.Civ de estos testamentos solo es
relativamente importante el verbal, pero en ciertos casos el legislador no lo acepta y eso le resta
importancia el militar se ocupa solo en tiempo de guerra, el marítimo es el que se hace en un
buque, en alta mar y en aguas territoriales chilenas pero no tienen mayor importancia por eso solo
estudiaremos los testamentos solemnes

El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, hay solemnidades comunes las que son:

1.- el testamento es un acto escrito.(solemnidad común es la escritura)

2.-Presencia de testigos, que pueden ser 3 o 5 en el testamento abierto y siempre son 3 en el cerrado, los
testigos deben ser hábiles, son inhábiles las personas que la ley declara inhábiles ART 1012 C.Civ

Art. 1012. “No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;

2. Los menores de dieciocho años;

3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

66
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;

5. Los ciegos;

6. Los sordos;

7. Los mudos;

8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4., y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;

9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;(empelados del notario)

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1024.

Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.”

Es muy importote que el testigo sea hábil porque o si no el testamento es nulo

Este articulo contempla una regla de enorme importancia, Si alguna de las causales no se manifestaren en
el aspecto o en el comportamiento del testigo y la opinión contraria se ve en hechos positivos y públicos ,
no se va a invalidar por inhabilidad real ART 1013 C.Civ , esto sirve solo para un testigo ,este articulo es
una consagración categórica de la teoría de la general de la apariencia por la cual la ley proteja los terceros
que se ven inducidos por la buena fe o justa causa de error, por la situación aparente porque la buena fe
debe ser protegida por la ley.

Testamento solemne abierto nuncupativo o público

Debe otorgarse ante el funcionario público competente y 3 testigos o ante 5 testigos.

El funcionario publico competente es el notario, puede hacer las veces de notario el juez de letras de
primera instancia (oficial del registro civil dejo de ser competente porque se derogaron esas disposiciones
del CPC)

25/09/03

Decíamos que en relación a las solemnidades, había que distinguir entre testamento otorgado en Chile
y testamento otorgado en país extranjero.
El testamento otorgado en Chile es siempre solemne. Puede ser más o menos solemne. De
acuerdo al art. 1008 del CC:
- Es solemne cuando se han observado todas las solemnidades que la ley ordinaria requiere.
- Es menos solemne o privilegiado cuando se han omitido algunas solemnidades que la ley
ordinariamente requiere por circunstancias especiales expresadas por la ley. Lógicamente, testamento
privilegiado son el verbal, militar y el marino.
El testamento verbal podría tener importancia pero no la tiene, porque caduca si el testador no
muere dentro de 30 días siguientes.

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 El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Las solemnidades comunes al testamento abierto y cerrado son: (1)la escritura, porque el
testamento es un acto escrito y; (2) la presencia de testigos que pueden ser 3 o 5 testigos (5 para el
testamento abierto y 3 para el testamento cerrado) y los testigos deben ser hábiles (y nos referíamos a las
reglas que establece la nulidad relativa que es de suma importancia, del artículo 1006).

 El testamento solemne abierto puede otorgarse ante el funcionario público competente y los 3 testigos
o solamente ante 5 testigos. Es competente el notario y puede hacer sus veces el juez de letras de primera
instancia. Los oficiales del Registro Civil no tienen competencia para intervenir en el otorgamiento del
testamento abierto.
El testamento solemne abierto puede otorgarse de 2 maneras:
a) Incorporado al registro público de un notario.
b) Se otorga en hojas sueltas.

a) Si se otorga incorporado al registro público de un notario, pasa a tener el carácter de escritura pública,
como cualquier escritura.
b) Si se otorga en hojas sueltas - así va a ocurrir siempre cuando se otorga ante el juez de Letras o
también cuando se otorga ante el notario. Por ej. El notario va a la casa del testador para que éste
otorgue testamento. En este caso, el testamento debe protocolizarse al día siguiente hábil de su
otorgamiento para que tenga el valor de instrumento público, de escritura pública.

El art. 1016 señala las menciones que debe contener el testamento solemne abierto. El COT en su art.
414 agrega entre las menciones que debe contener el testamento solemne abierto el sitio y la hora de su
otorgamiento. La cuestión no es intrascendente, la hora es trascendental pues se ha pedido la nulidad de
muchos testamentos en que se ha omitido la hora de su otorgamiento.
En cuanto a qué se entiende por sitio existe una distinción:
1) En concepto de una opinión, basta con individualizar la ciudad de su otorgamiento.
2) Para otros la expresión “sitio” significa: calle, número; o sea, el lugar preciso en que se otorga
testamento.
La jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que basta con individualizar la ciudad de su
otorgamiento.
Si se omite alguna de las menciones que señala el art. 1016, en virtud del art.1026 el testamento es
nulo.
Inspirándose en el principio de conservación del negocio jurídico, en virtud del cual la voluntad
negocial debe mantenerse en vigor lo más posible; particularmente si se trata del testamento que contiene
la última voluntad del testador, la ley establece que si se omiten las menciones tendientes a individualizar
al testador, al funcionario o a los testigos, el testamento es válido, si no hubiere duda acerca de la persona
del notario, del funcionario público o del testador. Como por ejemplo, si se omite la edad del testador.
Esta regla tiene vital importancia porque de acuerdo al art. 1015, lo que constituye esencialmente el
testamento abierto es el acto por el cual el testador hace sabedor al funcionario público si lo hubiere o a
los testigos de sus disposiciones.
El testamento debe otorgarse en un solo acto. Debe estar presente el testador, el funcionario, si lo
hubiere y los testigos. Este acto debe ser ininterrumpido, la ley quiere que todos estén presentes, que
todos vean y escuchen lo que esta pasando.
Enseguida, el testamento abierto puede haberse escrito previamente o escribirse en el acto (la regla
general es que esté escrito previamente); pero sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba en uno o
más actos, será leído en voz alta por el escribano o a falta de escribano por uno de los testigos designado
por el testador.
El testamento debe ser leído por el funcionario civil, si lo hubiere y si se otorga ante 5 testigos, por el
testigo que señale el testador. Mientras se lee el testamento, estará el testador a la vista, las personas cuya

68
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. O sea, debe otorgarse en un acto
ininterrumpido.
El problema que se plantea, es si se debe o no dejar constancia que se leyó, pues es una solemnidad
del testamento abierto el que deba leerse:
a) Algunos sostienen que sí, que debe dejarse constancia porque el testamento es un acto solemne y
los actos solemnes deben bastarse a si mismos.
b) En nuestro concepto, no debe dejarse constancia de que el testamento se leyó, porque una cosa es
la solemnidad y otra cosa distinta es la prueba de que la solemnidad se cumplió.
De manera tal que la ley no exige que el testamento se lea, la ley solamente lo exige tratándose del
testamento del ciego, el que tiene la particularidad de que sólo puede otorgarse ante funcionario
competente y 3 testigos; no puede otorgarse ante 5 testigos. Debe leerse 2 veces; una vez por el
funcionario y otra vez por 1 de los testigos que señale el testador y debe dejarse constancia de que se leyó.
De manera que en el testamento abierto no debe dejarse constancia de que se leyó, pues la ley no lo exige.
La ley sólo lo exige tratándose del testamento del ciego. El ciego y el analfabeto solamente pueden
otorgar testamento abierto. El testamento del ciego presenta la peculiaridad de que debe otorgarse ante
funcionario público y 3 testigos, no puede otorgarse solamente ante 5 testigos; y debe ser leído 2 veces,
una vez por el funcionario y otra vez por el testigo que designe el testador, y debe dejarse constancia de
que se leyó.
Termina el acto con la firma del testador y los testigos y por la del escribano si lo hubiere.
Si el testador no pudiere o no supiere firmar se señalará en el testamento la circunstancia, expresando
la causa. O sea, no puede firmar porque no sabe escribir o tiene las manos enyesadas porque tuvo un
accidente.
Si no pudiere firmar 1 de los testigos, otro firmará por él a nombre suyo, expresándose así en el
testamento.
Esta es la forma del testamento solemne abierto. Lo que constituye esencialmente el testamento
solemne abierto, es el acto por el cual el testador hace sabedores al funcionario, si lo hubiere y, a los
testigos de sus disposiciones.

 El testamento cerrado debe otorgarse necesariamente ante escribano y 3 testigos, puede hacer las
veces de escribano el respectivo juez de........ En consecuencia, el testamento cerrado debe otorgarse ante
funcionario público competente y 3 testigos y no puede otorgarse ante 5 testigos.
El analfabeto no puede otorgar testamento cerrado, debe otorgar necesariamente testamento solemne
abierto y si es que el testador no pudiera entender o no pudiera darse a entender a viva voz, sólo puede
otorgar testamento cerrado. (Los sordos solo pueden otorgar testamento cerrado).
Dentro de la expresión “no pudiera entender o darse a entender a viva voz” queda comprendido el
sordo, el sordomudo y los extranjeros que no conocen el idioma español. Esas personas sólo pueden
otorgar testamento solemne cerrado.
Lo que constituye esencialmente el testamento solemne cerrado es el acto por el cual el testador
entrega al funcionario, en presencia de los testigos, un sobre cerrado y expresa a viva voz que en ese sobre
se contiene su testamento. Debe necesariamente decir que ese es su testamento, de tal manera que todos
vean y escuchen que en ese sobre se contiene su testamento. Toma el sobre y dice “éste es mi
testamento”, estas son palabras sacramentales, debe necesariamente decirlo.
El art. 1023 expresa, que lo que constituye esencialmente un testamento cerrado, es el acto por el cual
el testador presenta al escribano y a los testigos una escritura cerrada, declarada de viva voz y de manera
que el escribano y los testigos vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento.
Los mudos pueden hacer esta declaración, escribiéndola en presencia del escribano y los testigos.
La cubierta del testamento debe estar cerrada y sellada, de manera que no pueda sustraerse el
testamento sin romper la cubierta y el testador puede imprimir un sello personal en la cubierta.
El art. 1023 dice “queda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier otro
medio para seguridad de la cubierta”. En la práctica, en las notarias tienen el sobre y le introducen el
testamento y lo sellan y se ocupa el lacre. Esto es muy importante, el escribano expresará en el sobre

69
escrito o cubierta bajo el epígrafe “testamento”, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el
nombre, apellido, y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, el lugar, día, mes y año del
otorgamiento.
Termina el otorgamiento con la firma del testador y de los testigos y por la firma y signo del escribano
sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán todos presentes; además del testador, los testigos y el escribano, y no
habrá interrupción alguna, a menos que sea por algún accidente que así lo requiera.
Enseguida, si el testador no puede darse a entender a viva voz escribirá de su letra sobre la cubierta la
palabra “testamento” o el equivalente en el idioma que prefiera y hará del mismo modo la designación de
su persona, expresando a lo menos su nombre, apellidos y domicilio, y la nación a que pertenece. En lo
demás se observará lo prevenido en el art. 1023.

Antes de proceder a la ejecución de un testamento cerrado, debe procederse a su apertura. Es

competente para conocer de la apertura del testamento cerrado el juez de letras del último domicilio del
causante, pero si el testamento se ha otorgado ante un notario que no fuere del lugar del último domicilio
del causante, podrá abrirse ante el juez de letras del lugar en que tiene su asiento el notario por delegación
del juez de letras del último domicilio. Es lo que nos dice el art. 1009.

Cualquier persona que tenga interés en ello puede solicitar la apertura del testamento cerrado. El juez
debe citar al funcionario público competente y a los testigos y los cita para que presten declaración sobre 2
hechos:
1) Reconozcan su firma y la del testador.
2) Reconozcan la integridad del testamento; o sea declare que el testamento está cerrado y sellado en
la forma en que se entregó.
Si alguno de los testigos no pudiera concurrir, porque han muerto u otro motivo, podrá estamparse la
firma por otras personas fidedignas.
Enseguida, el juez rompe la cubierta y rubrica cada parte del testamento al comienzo y al final, o sea
pone su firma en cada página, en cada hoja del testamento al comienzo y al final y lo manda a
protocolizar en la notaría del notario que intervino en su otorgamiento.
Esto es indispensable para proceder a la ejecución del testamento cerrado: el testamento previamente
deberá ser abierto.

Testamento otorgado en País Extranjero.

El testamento otorgado en país extranjero puede otorgarse conforme a la ley chilena o conforme a la
ley extranjera. (art. 1027).
Para que valga en Chile el testamento otorgado en país extranjero debe estar escrito, es indispensable
que esté escrito y debe acreditarse que se cumplieron todas las solemnidades del país de su otorgamiento,
y la autenticidad del documento en la forma ordinaria.
En consecuencia, el testamento ológrafo otorgado en país extranjero tiene plena validez en Chile.
El testamento hológrafo, es el testamento datado, escrito y firmado por el testador. Es el testamento
datado, o sea en que el testador pone la fecha, escrito y firmado por el testador.
Si el testamento ológrafo tiene valor en le país del otorgamiento, vale en Chile, porque está escrito.
Por ejemplo, en España se otorga mucho testamento ológrafo, también en Italia. Es una manera de
abaratar el costo del testamento y además, evita que el testador se someta a todas las solemnidades de
otorgamiento del testamento. De establecerse la libertad de testar, habría que dar valor – a juicio de la
Dora- al testamento ológrafo.
Ahora, en el país extranjero, el testamento puede otorgarse también de acuerdo a la ley extranjera, por
ciertas y determinadas personas a que se refiere el artículo 1028 del CC. De tal manera que los chilenos
domiciliados en el extranjero, los extranjeros domiciliados en Chile, pueden otorgar testamento en el
extranjero conforme a la ley chilena.

70
Asignaciones Testamentarias.
Las asignaciones testamentarias son las disposiciones de bienes efectuadas por el testador en su
testamento.
 Desde el punto de vista técnico-jurídico, “asignación testamentaria” es el acto de disposición de
bienes, efectuado por el testador en su testamento.
 Desde el punto de vista legal, se suele llamar asignación testamentaria al objeto de la asignación.
Así por ejemplo, si el testador instituye un legado, y el legado recae sobre un inmueble, desde el
punto de vista legal, se llama asignación testamentaria al inmueble legado; pero desde el punto de vista
técnico jurídico, la asignación testamentaria es la declaración de voluntad en el sentido de instituir el
legado.
Nosotros vamos a estudiar la expresión “asignación testamentaria” en su sentido técnico jurídico, es
decir, como el acto de disposición de bienes efectuado por el testador en su testamento.

Requisitos de la asignación testamentaria.

Las asignaciones testamentarias están sujetas a:
a) Requisitos de carácter objetivo, que dicen relación con el contenido u objeto de la asignación.
b) Requisitos de carácter subjetivo, que dicen relación con la persona del asignatario.

Requisitos subjetivos: o sea, aquellos que dicen relación con la persona del asignatario. Estos consisten
en que el asignatario debe ser:

1. Persona cierta y determinada. El asignatario debe ser una persona cierta y determinada.
 ¿En qué consiste la certidumbre en la persona del asignatario? La certidumbre en la persona del
asignatario consiste en que éste exista como persona natural o jurídica. El asignatario es persona cierta
cuando existe como persona natural o jurídica, con las excepciones que vimos al tratar sobre la capacidad
para suceder y que contemplan los artículos 962 y 963.
 ¿En qué consiste la determinación en la persona del asignatario? La determinación en la persona del
asignatario consiste en que no existe duda alguna acerca de quien es el asignatario.
Si la asignación no es a persona cierta o determinada, se tiene por no escrita.
El asignatario puede ser persona cierta, pero no determinada. Por ejemplo, el testador dice “dejo mi
automóvil a mi amigo Pedro”, pero tiene dos amigos que se llaman Pedro y no se sabe a cual de ellos
quiso favorecer el testador. El asignatario es persona cierta, pues el amigo Pedro existe, pero sin
determinar, porque no se sabe a cual de los dos amigos Pedro quiso favorecer el testador. En este caso,
cuando se deja una asignación a dos o más personas y no se sepa a cual de ellas quiso favorecer el
testador, ninguna de ellas tiene derecho a la asignación. (Art. 1065).

El asignatario puede determinarse por su nombre o por indicaciones claras del testamento. Por
ejemplo, “dejo mis bienes a los hijos de Juan y María”. El asignatario no es persona determinada es
determinable, porque existen indicaciones claras del testamento.
Al respecto es menester presente la regla del artículo 1057, que no dice que “el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición si no hubiere duda alguna acerca de la persona”. Por
ejemplo, el causante dice “dejo todos mis bienes a mi hermana Angélica” y la hermana se llama María
Angélica, y tiene solamente una hermana, ha experimentado error en el nombre, pero éste no vicia la
disposición, porque no cabe duda acerca de quien es el asignatario, que es su única hermana.
La Jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas oportunidades sobre esto. En un fallo en que la
testadora había dejado sus bienes a “fulano y fulana y a sus hijos actualmente nacidos: Pedro y María, y a
los que nazcan con posterioridad”. Pero resultó que los hijos actualmente nacidos no eran dos eran tres,
había una tercera hija que se llamaba Julia. Se planteó el problema de saber si Julia era asignataria
determinada. Julia es asignataria determinada, porque está comprendida en la expresión “actualmente
nacidos”. La Corte Suprema resolvió que era asignataria determinada.

71
 Hay ciertos casos de excepción en que valen las asignaciones, aunque no se hagan a persona
determinada. Esto se encuentra en el art. 1056:

1) Valen las asignaciones que se hacen para un objeto de Beneficencia, aunque no sea para
determinada persona.
2) Como también valen las asignaciones que se hacen a un establecimiento de beneficencia sin
designar. La inversión de estas asignaciones corresponde hacerla al Fondo Nacional de Salud
(Fonasa).
3) También valen ciertas asignaciones que eran muy corrientes antiguamente. Lo que se deja al alma
del testador. Ej. “dejo $1.000.000 a mi alma”. Estas asignaciones se entienden hechas a un
establecimiento de beneficencia. La inversión corresponde al Fondo Nacional de Salud (Fonasa).
4) Valen las asignaciones en que se deja, generalmente “a los pobres”. Se entiende dejado a los
pobres de la parroquia del testador. Hoy en día, sin embargo se debe velar por una aplicación de
una visión más progresista respetando el credo del testador pues no todas las personas pertenecen
a una parroquia. Se entiende por Iglesia o credo, al que pertenezca el testador.

Requisitos objetivos.
Estos consisten en que las asignaciones deben estar determinadas. Las asignaciones deben recaer
sobre la universalidad jurídica “herencia”, o una cuota de ella. Sobre especies o cuerpos ciertos
determinados o determinables, y sobre cantidades o géneros determinados o determinables. De otro modo
la asignación se tiene por no escrita.
Es difícil encontrar una especie o cuerpo cierto determinable, porque sabemos que la especie o cuerpo
cierto siempre es determinada. Pero podría ser el caso que yo dijera “dejo a mis alumnos el código civil
con el cual yo estudié, que se encuentra en mi Biblioteca”. Es una especie o cuerpo cierto determinable,
van a tener que ir y buscar entre todos los código civil, el código civil con que yo estudié.
Sin embargo, esta regla no es absoluta. También se contempla una excepción cuando la asignación
tiene un objeto de beneficencia, se destina a un objeto de beneficencia designado en el testamento, sin que
el testador exprese la cuota, cantidad o especie que va a invertirse en él. Vale la asignación, y esa cuota,
cantidad o especies que van a invertirse en el objeto de beneficencia se determinan de acuerdo a 3
factores:
a) A la naturaleza del objeto de beneficencia.
b) Las demás disposiciones del testador.
c) La parte de los bienes de que el testador ha podido disponer libremente. ¿De qué parte de sus bienes
puede el testador disponer libremente? Se debe distinguir si existen o no legitimarios, ya que puede
disponer de todos los bienes o de una cuarta parte de ellos, según tenga o no legitimarios.
El juez hará la determinación oyendo –dice el código- al defensor de obras pías, que es el juez de
menores y a sus herederos, y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador. Es lo que
nos dice el artículo 1066 del CC.

30-09-03

Las disposiciones del art. 1057 y siguientes del C. Civ. tienen por objeto velar para que la voluntad del
testador sea lo más libre y espontánea posible.

Comienza el código refiriéndose al error: el error en la persona vicia la disposición; aplicación lisa y llana
de la Teoría General del Error. El error de derecho no vicia la voluntad, sí el error de hecho.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda
acerca de la persona.

72
 Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

Las disposiciones captatorias, no valen, y se entiende por disposiciones captatorias aquellas en que el
testador asigna parte de sus bienes con la condición que el asignatario le deje por testamento parte de los
bienes suyos, por ejemplo: Te dejo ¼ de mis bienes si tu me dejas ¼ de los tuyos ART 1059 C.Civ.

Las disposiciones captatorias adolecen de nulidad porque la ley quiere que el testamento sea un acto en
que la voluntad del testador actue lo más libre y espontanea posible.

“No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por
sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta “ ART 1060 C.Civ. Este
art. No puede aplicarse al testamento solemne porque este debe constar por escrito. Se aplica solamente al
testamento verbal.

Sobre todas las disposiciones que hemos visto acerca de la inteligencia y efectos de las disposiciones
testamentarias prevalece la voluntad del testador, claramente manifestada, con tal que no contravenga
normas imperativas de requisitos y normas prohibitivas. ART 1069 INC I C.Civ

Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales.

Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.

El legislador no tiene más norte ni guía la voluntad del testador.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO (ART 1069 INC II C. Civ)

“Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.”

Este Articulo 1069 hay que concordarlo con el ART 1560,ubicado al tratar de la interpretación de los
contratos

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras.

 Esto es lógico porque el testamento es un negocio jurídico, al igual que el contrato esta es una
manifestación de voluntad, entonces prima al igual que en los contratos la verdadera voluntad del
testador.

La Corte Suprema ha resuelto invariablemente que la interpretación es una cuestión de hecho que queda
entregada a los jueces de la instancia o a los jueces de fondo y que no puede ser revisada por la Corte
Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, a menos que se infrinjan las leyes reguladoras de
la prueba. Se discute si el juez para interpretar el testamento, para determinar la voluntad del testador debe
recurrir solamente a los elementos que le proporciona el testamento, o puede recurrir a elementos que
están fuera del testamento.

73
Se sostiene que como interpretar el testamento es determinar la verdadera voluntad del testador por sobre
el tenor literal de las palabras, el juez puede servirse de todos los elementos que le permitan saber la
voluntad del testador, sean proporcionados por el testador mismo o por elementos externos.

Si bien interpretar es una cuestión de hecho, la calificación es una cuestión jurídica, por lo que cabe el
recurso de casación en el fondo. Por ejemplo determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso es
un acto jurídico que puede ser revisado por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el
fondo, pero es muy difícil determinar desde donde y hasta donde comienza la interpretación y desde donde
la calificación, el límite es muy tenue.

REVOCACION DEL TESTAMENTO ART1212 Y SS

La revocación es la única forma de dejar sin efecto el testamento a menos que se declare su nulidad, pero
esta es una cuestión aparte, sin perjuicio de ello los testamentos privilegiados o menos solemnes caducan
y así por ejemplo un testamento verbal caduca si el testador no fallece dentro de los treinta días siguientes
a su otorgamiento. ART 1212 C. CIV.

Un testamento solemne puede ser revocado por un testamento menos solemne, por ejemplo un testamento
verbal podría revocar un testamento solemne abierto, pero si caduca el testamento menos solemne, revive
el testamento solemne anterior ART 1213 C. Civ.

Si un testamento que revoca un testamento anterior es a su vez revocado no revive por eso el primer
testamento, a menos que el testador manifieste la voluntad contraria porque prevalece la voluntad del
testador ART 1214 C. Civ

La revocación puede ser expresa o tácita y en cuanto su extensión puede ser total o parcial

Revocación Expresa: Cuando el testador manifiesta en términos formales y explícitos que revoca el
anterior testamento por ejemplo: por el presente testamento revoco cualquier testamento que pude haber
otorgado con anterioridad. Esta es una revocación expresa.

Revocación Tácita: Cuando el testamento sin decir expresamente que revoca al anterior contiene
disposiciones incompatibles con el testamento anterior; por ejemplo; en un testamento dejan un automóvil
a Juan y en el testamento posterior deja su automóvil a María, son disposiciones incompatibles y por
consiguiente quedan derogadas, pero en lo demás subsiste.

Revocación Total: Cuando en virtud de la revocación queda sin efecto todo el testamento anterior.

Revocación Parcial: Cuando el testamento anterior subsiste en todas las disposiciones que sean
compatibles con las del testamento anterior ART 1215 C.Civ

Art. 1215. “Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores.

Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos
las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.”

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Disposición de bienes que efectúa el testador en su testamento.

Clasificación de las asignaciones testamentarias

74
Las asignaciones testamentarias son susceptibles de clasificarse desde distintos puntos de vista:

1.- Asignaciones Puras y simples y sujetas a modalidad, esta clasificación se hace atendiendo al
momento desde el cual o hasta el cual produce efectos.

2.- Asignaciones a título universal (se llaman herencias), a titulo singular (Se llaman legados)

3.- Voluntarias y forzosas.

Forzosas: Aquellas que el testador esta obligado a hacer y si no las hace la ley las suple aún en perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas, son las legitimas y las mejoras.

Voluntarias: Son aquellas que el testador puede hacer libremente.

Sujetas a modalidad, pueden ser:

- Condicionales.

- A día

- Modales

- Las Asignaciones A día: no siempre están sujetas a plazo, pueden estar sujetas a condición

- (Estudiar las asignaciones condicionales por nuestra cuenta)

-   Modales: El modo tiene mucha importancia en esta materia.

El modo es una carga, obligación o gravamen que pesa sobre el asignatario y que consiste en destinar lo
que recibe a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas.

El modo a diferencia de la condición suspensiva no suspende la adquisición del derecho, el asignatario

modal adquiere el derecho.

La condición suspensiva se caracteriza por la preposición “si”.

El modo se caracteriza por el uso de la preposición “para”, te dejo un millón para que compres libros.

Te dejo 50 millones de pesos para que habilites 1 salacuna en el hospital el salvador.

Te dejo 3 millones de pesos para que vayas a España.

Te dejo 2 millones de pesos para que los destines a obras de caridad ART 1089 C.Civ.

Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no
una condición suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Cuando el beneficiario del modo es un tercero nos vamos a encontrar con dos intereses distintos, el del
asignatario modal y el del beneficiario del modo, planteándose el problema de saber en cuál de ellos debe
concurrir los requisitos propios de cada asignatario, cual de ellos debe ser capaz y digno de suceder al
causante, persona cierta y determinada. No cabe duda que los requisitos propios de cada asignatario deben
concurrir en el asignatario modal, no en el asignatario del modo.

75
Como los requisitos de todo asignatario deben concurrir en el asignatario modal y no en el beneficiario del
modo se nos va a plantear un problema, porque puede usarse el modo para dejar una asignación a un
incapaz, ¿qué hacemos en estos casos? Recordemos que de acuerdo al ART 966 C.Civ , es nula la
disposición a favor del incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de contrato oneroso o por interposición
de persona y el modo puede crearse para dejar una asignación a un incapaz.

¿Qué hacemos entonces? Tenemos que atender al móvil que tuvo el testador para establecer la asignación
modal, si el móvil, es un móvil ilícito que tiene por objeto cometer un fraude a la ley, la asignación modal
es nula porque sujetándose al tenor literal de la ley se está contraviniendo su espíritu pero el móvil que
tuvo el testador para establecer la asignación modal es lícito, la asignación es perfectamente válida.

El modo es una obligación, una carga que pesa sobre el asignatario.

¿Qué pasa si el asignatario modal no cumple el modo? Si el asignatario no cumple el modo, el beneficiario
del modo puede exigir compulsivamente el cumplimiento de la carga , de la obligación constitutiva del
modo, pero si el modo esta establecido en beneficio del asignatario modal no produce obligación alguna a
menos que lleve cláusula resolutoria, por ejemplo, te dejo 1 millón para que vayas a Perú, si no tiene
cláusula resolutoria no tengo la obligación de ir a Perú, pero si el modo tiene cláusula resolutiva me voy a
ver obligado a ir a Perú.

¿Qué es la Cláusula Resolutoria? - Cláusula resolutoria es la que impone la obligación de restituir la

cosa y los frutos, si no se cumple el modo ART 1092 y 1090 C. Civ.

La cláusula resolutoria debe expresarse por el testador, debe expresarse en términos formales y explícitos,
la cláusula resolutoria no se subentiende, debe ser expresada por el testador, pero hay un caso de
excepción en que la cláusula resolutoria va implícita en la asignación y este caso de excepción es el caso
de las asignaciones modales que se dejan a un banco a través del departamento de comisiones de
confianza, en este caso va implícita la cláusula resolutoria. Por ejemplo dejo 10 millones al banco de Chile
para que destine a la educación de mi hijo, esa asignación lleva envuelta la cláusula resolutoria.

¿Quién esta legitimado para entablar la acción resolutoria que emana de la cláusula resolutoria?

Se sostiene que el beneficiario del modo puede entablar la acción resolutoria que emana de la cláusula
resolutoria porque tiene interés. ART 1096 C.Civ

Cada vez que se lleve a efecto la cláusula resolutoria el beneficiario del modo tiene derecho a que se le
asigne una suma proporcionada al objeto que dice que tiene interés para entablar la acción resolutoria,
pero en realidad la cuestión es debatible porque siempre la acción resolutoria la ley se la concede a las
partes por ejemplo la acción que emana de la condición resolutoria tácita corresponde al acreedor.

De tal manera que la acción resolutoria que emana de la cláusula resolutoria corresponde a los autores del
acto que son los herederos como continuadores de la persona del testador. En todo caso la cuestión es
discutible y ustedes pueden sustentar una u otra opinión.

Quienes entienden que el beneficiario del modo puede entablar la acción resolutoria argumentan con el
art. 1096 C.Civ. en el sentido que toda vez que se lleva a efecto la cláusula resolutoria, el beneficiario del
modo tiene derecho a que se le entregua una cantidad proporcionada al objeto, por eso tendría interés, y
además los herederos podrían entablar la acción resolutoria. De tal manera que si el modo que está
establecido en beneficio del asignatario modal lleva cláusula resolutoria el asignatario modal debe cumplir
el modo, de lo contrario corre el riesgo de verse obligado a restituir la cosa y los frutos si se lleva a efecto
la cláusula resolutoria.

76
En seguida el código se pone en diversas situaciones en lo relativo al cumplimiento del modo, modo
concebido en términos ininteligibles ART 1093 Inc II c.Civ.

Si el modo es por su naturaleza imposible, inductivo a un hecho ilegal o inmoral o concebidos en términos
ininteligibles, en cuyo caso estamos frente a una imposibilidad intelectual, no valdrá la disposición.

1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en
términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

Si el modo se hace absolutamente imposible de cumplir por dolo o culpa del asignatario, el beneficiario
del modo puede exigir el cumplimiento compulsivo de la carga que importa el modo y los herederos
podrían entablar la acción resolutoria si es que lleva la cláusula resolutoria.

Si el modo se hace imposible de cumplir en forma absoluta sin dolo o culpa del asignatario, vale la
disposición y subsiste la disposición pero sin el gravamen, por ejemplo; te dejo mi casa para que vivas en
ella, vale la asignación.

Si el modo sin hecho o culpa se hace imposible de cumplir, no de manera absoluta sino en la forma
especial prescrita por el testador el modo puede cumplirse en forma analoga, que no altere la sustancia de
la disposición y que sea aprobada por el juez con citación de los interesados Inc II ART 1093 C.Civ.

La condición suspensiva, no puede cumplirse en forma análoga, el modo si, por ejemplo, el testador dice
te dejo 1 millón para que lo destines a la construcción de una escuela, es imposible cumplir el modo en la
forma prescrita por el testador, se cumple por equivalencia, y entregamos el millón al ministerio de
educación para que lo destine a la construcción de una escuela. Estamos cumpliendo el modo por
equivalencia porque el modo se hace imposible de cumplir en la forma prescrita por el testador.

Art. 1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de

cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando
al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada.

Atendiendo a su extensión se clasifican en asignaciones a titulo universal o asignaciones a título

singular:

1.- Asignación a titulo universal: Cuando se sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota transmisible de ellos.

Los asignatarios a titulo universal son los herederos, es heredero con cualquier palabra que se lo llame y
representa al testador para suceder en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y es obligado a las
cargas testamentarias, esto es a las que se constituyen por testamento y que no se hayan impuesto a
determinada persona. ART 1097 C.Civ.

Atendiendo en la forma en que son llamados los herederos se clasifican en herederos universales y
herederos de cuota, a ellos se agrega una tercera categoría, el heredero del remanente, pero en verdad este
heredero no constituye una categoría distinta porque el heredero del remanente puede ser universal o de
cuota.

Heredero universal es el que ha sido llamado sin expresión de cuota, por ejemplo Dejo mis bienes a Pedro,
Juan y Diego.; si el testador dice dejo mis bienes a Pedro y María por partes iguales, Pedro y María son
herederos universales ART 1098 C. Civ

Heredero de cuota, es el que ha sido llamado con expresión de cuota por ejemplo dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego.

77
Son tan herederos el universal como el de cuota la cuestión tiene importancia para los efectos del derecho
de acrecimiento, el acrecimiento es un derecho en cuya virtud cuando hay varios asignatarios llamados al
mismo objeto, sin expresión de cuota, la porción del asignatario que falta incrementa la porción de los
demás.

El acrecimiento solo opera respecto de los herederos universales, el acrecimiento no opera respecto de los
herederos de cuota por una cuestión de interpretación de la voluntad del testador porque la voluntad del
testador. Si el testador designa heredero con expresión de cuota, su voluntad es que este no lleve nada más
ni nada menos que la cuota designada en el testamento.

2 de octubre de 2003.

El heredero se clasifica en:

- Heredero universal
- heredero de cuota
- y una tercera categoría: heredero de remanente, pero en realidad el heredero de remanente no
constituye una categoría distinta al heredero universal o de cuota.
- Heredero universal: es el que ha sido llamado a la sucesión sin expresión de cuota.
Dejo mis bienes a Pedro y Juan y el resto a Diego, Diego es heredero universal.
Si el testador realiza una asignación por partes iguales por ejemplo dice:
Dejo mis bienes a Pedro y Juan por partes iguales, Pedro y Juan son herederos universales.

Heredero de cuota: es el que ha sido llamado con expresión de cuota.

Dejo ¼ de mis bienes a Pedro, ¼ a Juan, ¼ a Diego, ¼ a Antonio.
Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, ¼ a Juan, ¼ a Diego, han sido llamados con expresión de cuota y
decíamos también que tanto los herederos universales como los herederos de cuota son herederos, la
cuestión tiene importancia para los efectos del acrecimiento.
El acrecimiento es un derecho en cuya virtud cuando hay varios asignatarios llamados a un mismo
objeto si falta incrementa la porción de los demás.
El acrecimiento opera solo para los efectos de los herederos universales no opera respecto de los herederos
de cuota, esta es una cuestión de interpretación de la voluntad del testador, si el testador llama con
designación de cuota la voluntad del testador a sido que los herederos no lleven nada más ni nada menos
que la cuota asignada en el testamento.
El remanente es el residuo de una cosa, habrá remanente cuando el causante no haya dispuesto por
testamento de todos sus bienes.
Heredero de remanente es aquel que la ley o el testador llama a suceder en aquella parte de los bienes de
los cuales no a dispuesto.
La peculiaridad es que puede ser universal o de cuota, testamentario o abintestato.
Será heredero testamentario y universal cuando el causante en su testamento se limita a hacer asignaciones
a titulo singular, este constituye un heredero de remanente.

Ejemplo. Dejo mi casa a Pedro, mi automóvil a Juan, mis Joyas a María y el resto de mis bienes a
Antonio, Antonio es heredero testamentario, es heredero de remanente y es heredero universal porque ha
sido llamado sin expresión de cuota.
Podrá ser heredero de cuota y testamentario cuando el causante en el testamento dice, dejo 1/3 de mis
bienes a Pedro, 1/3 a Juan, y el resto a Antonio, Antonio es heredero testamentario y de cuota.
Se entiende llamado a una cuota que junto con la designada en el testamento complete la unidad o el
entero.

Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Pedro, ¿Cuánto le corresponde a Antonio?

78
1/3, Antonio es heredero testamentario y heredero de cuota. Si el causante a designado heredero con
expresión de cuota que no completa la unidad o el entero y ha designado heredero del resto.
Es heredero abintestato y universal cuando el causante en su testamento se limita a hacer asignaciones a
título singular, dejo mi casa a pedro, mi automóvil a Juan, mis joyas a Diego y nada dice respecto de
Pedro.

Es llamado heredero abintestato y es heredero universal porque el causante en su testamento se limitó a

hacer asignaciones a título singular y no dispuso de la herencia.
Puede ser heredero abintestato y de cuota cuando las cuotas designadas en el testamento no completan la
unidad o ele entero.
Por ejemplo Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a pedro, y nada dice respecto del otro tercio.
Es llamado a la parte de que el causante no dispuso el heredero abintestato y va ha ser heredero de una
cuota que junto con lo designado en el testamento complete la unidad.
Por ejemplo en el caso anterior es heredero de 1/3. Es heredero abintestato y de cuota porque el causante
en su testamento instituyo heredero con expresión de cuota pero no completa la unidad o el entero.
El heredero de remanente no es una categoría distinta del heredero universal o de cuota que puede ser
heredero universal o de cuota testamentario y abintestato.
De tal manera que si el testador se limita a hacer asignaciones a título singular el heredero de remanente
será heredero universal y puede ser testamentario o abintestato.
Si el causante en su testamento instituye heredero con expresión de cuota que no complete la unidad o el
entero el heredero de remanente será heredero de una cuota que junto con lo expresado en el testamento
completen la unidad o el entero.

Ahora tenemos que abordar un problema que plantean los artículos 1101, 1102.
Artículo 1101 plantea un problema.
Si el causante en el testamento dice dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y el resto el
remanente a María.
Osea el causante en su testamento designa heredero con expresión de cuota que completan o exceden la
unidad y designa heredero de remanente, el heredero de remanente nada lleva ¿por que?
Nada lleva porque no hay remanente.
Pero si el causante en su testamento constituye heredero con expresión de cuota que complete o exceda la
unidad y designa heredero universal este lleva una cuota que se va a calcular conforme a las reglas de los
artículos 1101, 1102 por ejemplo: dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan, 1/3 a María y designo heredero universal a
Pablo.
Si el causante en su testamento instituye heredero con expresión de cuota que complete o exceda la unidad
y designa heredero de remanente este nadad lleva.
Si el causante en su testamento constituye asignaciones a título universal con expresión de cuota que
completan o excede la unidad y designa heredero universal, este heredero universal lleva una cuota que se
calcula de acuerdo a los artículos 1101, 1102 del c.c.
¿Por qué este distinto tratamiento? ¿Por qué en un caso lleva y en otro caso no?
Por que la voluntad del testador es distinta, hay una cuestión de interpretación de la voluntad del testador.
Si el testador en su testamento hace asignaciones a titulo universal con expresión de cuota que completen
o excedan la unidad y designa heredero de remanente nada lleva porque no hay remanente, pero si el
causante en su testamento constituye herederos con expresión de cuota que completen o excedan la
unidad y designa heredero universal este, lleva una cuota porque al designarlo el testador heredero
universal esta manifestando su voluntad de que lleve algo.
Artículo 1101.

Este heredero universal va a heredar una cuota cuyo numerador será la unidad y su denominador el
número total de herederos.

79
Ejemplo: Supongamos que el testador en su testamento dice: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, ¼ a
Juan y ¼ a Diego y designo heredero universal a Francisco, parar calcular la cuota que le corresponde a
Francisco tenemos que reducir la cuota a un común denominador. Entonces vamos a tener:
2/4 ¼ ¼ ¼
se representa la herencia por el numero de numeradores “5” (se representa la herencia por la suma de los
numeradores) y la cuota de cada heredero por su numerador respectivo.

2/5 1/5 1/5 1/5

Reducidas las cuotas a un común denominador incluso las computadas según el artículo precedente se
representará la herencia por la suma de numeradores y la cuota efectiva de cada heredero por su
numerador respectivo ( esto es lo que hizo la profesora).

Art. 1102.
El causante dijo dejo la ½ de mis bienes a Pedro, ¼ a Juan, ¼ a Diego y el resto de la herencia a
Francisco.
Para calcular la cuota de Francisco tenemos que reducirlo a un común denominador y el común
denominador va ha ser el “4” entonces tenemos:

2/4 ¼ ¼ ¼ (Francisco).

Se representa la herencia por la suma de numeradores que es “5” y la cuota de cada heredero por su
numerador respectivo, entonces tenemos:
2/5 1/5 1/5 1/5

¿Por qué a Francisco le corresponde ¼?

A Francisco le corresponde ¼ porque tenemos que reducirlo a un común denominador, porque no
tenemos los bienes suficientes, el causante completo la unidad, entonces tenemos que reducir todas las
cuotas.

Otro ejemplo:
Dejo ¼ a Juan, ¼ a Diego y designo heredero universal a Francisco, el causante en el testamento, hizo
asignaciones con expresión de cuota que completan la unidad y designa un heredero universal, este va a
llevar una cuota cuyo numerador sea la unidad y cuyo denominador sea el número total de herederos.
El número total de herederos es 5, expresamos la herencia por la suma de numeradores.
El numerador de cada uno por la unidad por su cuota en la herencia.

Este distinto tratamiento se debe a que la voluntad del testador es distinta en uno y otro caso, cuando el
testador constituyó heredero con expresión de cuota que completa o excede la unidad y designó heredero
de remanente, nada lleva porque lisa y llanamente no hay remanente.
Si el causante en su testamento en su testamento hizo asignaciones con expresión de cuota que completan
la unidad o el entero y designó heredero universal la voluntad del testador es distinto y este lleva una
cuota cuyo numerador es la unidad y cuyo denominador es el número total de herederos.
Las asignaciones son a titulo singular cuando se sucede al causante en una o más especies o cuerpo cierto
en uno o más individuos indeterminados de cierto genero.

80
El asignatario a título singular aunque en el testamento se le califique de heredero es legatario no
representa la persona del testador y no tiene más derechos o cargas que los que expresamente se les
confiere en el código, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria o la de los herederos en el caso de las
deudas hereditarias testamentarias.
Artículo 1104.
Lo dicho anteriormente respecto de los herederos de cuota y universales se entiende sin perjuicio de la
acción de reforma de testamento que pueden entablarla los legitimarios cuando el legislador vulnera las
legítimas y las mejoras.

¿Qué diferencia a un heredero de un legatario?

1. el legatario no sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles no es el

continuador de la persona del causante como el heredero en virtud del principio de inmortalidad
jurídica, el principio de inmortalidad jurídica rige respecto del heredero mas no del legatario.

2. Los legados deben estar establecidos en el testamento, como consecuencia de ello respecto de los
legados no procede el derecho de representación que opera en la sucesión abintestato, pero si opera el
derecho de transmisión de acuerdo al artículo 957, porque el legatario o heredero fallece después
deque la asignación le fue deferida y antes de aceptarla o repudiarla transmite esta facultad a sus
herederos, mediante el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados.
Pero recordemos que el adquirente por derecho de transmisión es heredero y este derecho de transmisión
es aplicación de las reglas generales.

3. otra diferencia es que respecto de los legatarios no procede la posesión legal ni la posesión efectiva,
respecto de los legatarios solo procede la posesión material aquella que supone corpus y animus y que
define el artículo 700 del c.c.

4. los legados se pagan con cargo a la porción de bienes que el testador a podido disponer libremente de
toda la herencia sino tiene legitimarios, si tiene legitimarios puede disponer libremente de la cuota de
libre disposición.

La clasificación más importante de los legados es la que distingue entre legado de especie o cuerpo cierto
y legado de genero.

El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por causa de
muerte en el supuesto naturalmente que el causante haya sido dueño, el deriva el dominio directamente del
causante. Tratándose de un inmueble legado (esto tiene importancia en la práctica profesional), el
legatario adquiere el dominio del inmueble legado por sucesión por causa de muerte, pero para mantener
la historia de la propiedad raíz debe inscribirse en el registro conservador de bienes raíces.
En nuestro concepto y de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema la inscripción especial de herencia no
debe comprender el inmueble legado.
La inscripción especial de herencia es la inscripción de la posesión efectiva de los inmuebles hereditarios
a nombre de todos los herederos.

Pues bien en nuestro concepto esta inscripción especial no debe comprender el inmueble legado porque el
inmueble legado no esta comprendido en la masa hereditaria sin embargo en la práctica para mantener la
historia de la propiedad raíz se exige que la inscripción especial de herencia comprenda el inmueble
legado porque así se mantiene la historia de la propiedad raíz, el inmueble va a aparecer inscrito a nombre
del causante a nombre de todos los herederos y a nombre del legatario y se exige en la práctica que los
herederos otorguen una escritura pública de entrega del inmueble legado para que el conservador proceda
a su inscripción.

81
El inmueble legado no forma parte de la masa hereditaria, el legatario adquiere el dominio directamente
del causante a nuestro juicio basta exhibir al conservador de bienes raíces copia autentica del testamento
para que proceda la inscripción.
Si el inmueble legado no esta suficientemente especificado se hace una escritura pública de rectificación
de dominio.

El legatario de la especie o cuerpo cierto es dueño de la cosa legada desde el momento mismo en que
falleció el causante por consiguiente si los herederos no le hacen entrega de la cosa legada goza de la
acción reivindicatoria porque es un dueño no poseedor que se hace dueño de los frutos que produce la
cosa legada desde el momento mismo en que falleció el causante o desde el momento mismo de la
delación.
Sin embargo el legatario de genero no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte solo adquiere
un derecho personal o de crédito para pedir a los herederos o a la persona a quien el testador impuso la
carga del legado le efectúe la tradición de la cosa legada.
El legatario de género adquiere el dominio por tradición.
¿Porque el legatario de genero no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte?
Porque el dominio recae sobre cosas determinadas específicamente, no se puede ser dueño de cosa
genérica.

Consecuencia de esto es que si los herederos o la persona a quien el testador le impuso la carga de pagar el
legado no le efectúan la tradición de la cosa legada solo puede entablar una acción personal que emana del
derecho de crédito para que le efectúen la tradición.
Se hace dueño de los frutos desde el momento en que los herederos se constituyen en mora de entregar.
El legatario de genero se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el momento en que se produjo la
tradición o desde el momento en que los herederos se constituyen en mora de entregar.
Un problema interesante es: En caso que el testador haya impuesto a los herederos la obligación de pagar
un legado dentro del plazo de un año contado de la apertura de la sucesión, los herederos no cumplieron
dentro del plazo ¿están en mora los herederos por el solo transcurso del plazo?
Esto hay que relacionarlo con el artículo 1551 nº1.
R: no están en mora los herederos por el solo transcurso del plazo, porque el art.1551 nº1 se refiere a un
plazo estipulado y el plazo en este caso esta fijado unilateralmente por el testador, no es un plazo
convencional. Así lo resolvió la corte suprema.

¿Qué cosas pueden ser objeto de legado?

Pueden ser objeto de legado:
- Las cosas corporales e incorporales que estén en el comercio jurídico.
- La cuota en una comunidad.
- La cuota que se tiene en una cosa singular.
- También pueden legarse los bienes que no existen pero se espera que existan.

No pueden legarse las cosas que no estén en el comercio jurídico; no podría yo legar el Cristo de mayo
que se encuentra en la iglesia de San Agustín, porque no esta en el comercio, porque esta destinado al
culto divino.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio de manera que no puedan separase sin
detrimento, al menos que la causa cese antes de deferirse el legado.
Art.1105.
En seguida el código da reglas particulares relativas a los distintos tipos de legado.
El art. 1121 Se ocupa del legado de una casa. Relacionarlo con el art. 574.
El art. 1122 se refiere al legado de carruaje (también esta comprendido el motor del automóvil).
El art.1123 se refiere al legado de rebaño.

82
El art.1119 se refiera al legado de un predio.
El código da reglas especiales relativas al legado de crédito, al legado de condonación a una serie de
legados. (Estos legados no hay que estudiarlos).

LEGADO DE ALIMENTOS
Los alimentos que se deben por ley constituyen una asignación forzosa y como asignación forzosa
constituye una baja general de la herencia.
Se deducen del acervo liquido después de deducidas las bajas generales del nº1 y nº2 del art.959.
Los legados o alimentos que constituyen legados son los voluntarios.
Si se otorgan alimentos voluntarios ¿con cargo a que parte de la herencia se van a pagar?
R: con cargo a aquella porción de la cual el testador a podido disponer libremente.
Si el testador no determina la forma y cuantía de los alimentos se van a determinar en la forma en que el
testador acostumbraba a pagarlos.
La falta de determinar la forma y cuantía se fijan atendiendo a 3 factores:
1º las necesidades del alimentario.
2º sus relaciones con el causante.
3º la fuerza del patrimonio en la parte que el testador a podido disponer libremente.

7 – 10 -03

Diario Oficial 3/10 Ley 19.904 sustituye el ART 1019, pueden otorgar testamento el sordo, el
mudo que puedan expresar su voluntad claramente, solo pueden otorgar testamento solemne abierto y ante
escribano, el ciego debe hacerlo en voz alta.
Respecto al sordomudo, y es así cómo se modifican todas las disposiciones del Código en que se alude al
sordomudo que no puede darse a entender por escrito o a los que de palabra o por escrito no pudieren
manifestar su voluntad claramente.
La ley la va a traer la próxima clase, pero va leer dos artículos que dicen:
Se sustituye el artículo 1019 por el siguiente: El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse
a entender claramente, o sea, ahora son capaces de otorgar testamento el sordo, el mudo que pueda
expresar su voluntad claramente, aunque no por escrito, sólo pueden testar, o sea, sólo pueden otorgar
testamento solemne abierto y ante escribano o funcionario que haga las veces de parte. No pueden otorgar
testamento solamente ante ciertos testigos y no pueden otorgar testamento cerrado.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces, esto lo vimos, la primera
por un escribano o funcionario y la segunda por uno de los testigos elegidos por el testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura, debe leerse dos veces,
deberán efectuarse además ante un perito especialista en lengua de señas quien le va traduciendo al
testador lo que está pasando, quien leerá en forma simultánea. Mientras se lee el testamento, él lo va
traduciendo al lenguaje de señas, da a conocer al otorgante el contenido.
Además en el testamento debe dejarse constancia de que se cumplió con las solemnidades, de que
se leyó y que había un especialista en lengua de señas, quien tradujo simultáneamente.
En lo tocante a la capacidad para contraer matrimonio, son incapaces para contraer matrimonio los
que no pudieren expresar su voluntad claramente. Si uno de los que van a contraer matrimonio o ambos
fueren sordos o sordomudos, que no pudieren expresar su voluntad por escrito, la manifestación del
matrimonio, la información que les entregue el oficial del Registro Civil, se efectuará o recibirá en este
caso por intermedio de una persona que pueda entenderse con ellos por medio de la lengua de señas, por
signos o que comprenda a los sordos o a los sordomudos. Estas personas deben ser hábiles para ser
testigos en el matrimonio.
Si el sordo o el sordomudo pueden darse a entender por escrito, pueden otorgar testamento
solemne cerrado. Solamente debe otorgar testamento solemne abierto cuando no puede darse a entender
por escrito.

83
 Nosotros estábamos estudiando los legados, habíamos visto las características fundamentales de
los legados que los diferencian del heredero. Vimos en detalle el legado de especie o cuerpo cierto, el
legado de género, el legado de pensiones alimenticias. Las cosas que pueden ser objeto de legado y las
cosas que no pueden objeto de legado.

¿Qué pasa con el legado de cosa ajena?

Estamos en presencia del legado de cosa ajena cuando la cosa legada no es de dominio del
testador o del asignatario a quien se impuso la carga de pagar el legado.
La regla general, de acuerdo a los artículos 1106, 1107 y 1108, es que el legado de cosa ajena es
nulo.
Sin embargo, el legado de cosa ajena es válido en los siguientes casos:

1) Cuando del testamento se desprende que el testador sabía que la cosa era ajena.
2) El legado de cosa ajena es válido cuando se hace a favor del cónyuge, de un ascendiente o de un
descendiente.

En estos dos casos, se entiende que el testador ha impuesto la obligación de comprar la

cosa legada, pero si el dueño rehusare venderla o cobrare por ella un precio excesivo, el legado se
cumple entregando el valor de la cosa legada. Pero si el asignatario a quien se impuso la carga de
pagar el legado adquiere con posterioridad el dominio de la cosa, debe entregársela al legatario y
éste debe devolverle lo que recibió a título de legado.

3) En seguida, el legado de cosa ajena vale cuando el testador adquiere con posterioridad el dominio
de la cosa legada.
4) Y por último, vale cuando uno de los cónyuges casado en sociedad conyugal lega un bien social y
éste, en la partición, es adjudicado al otro cónyuge, en cuyo caso el legado se cumple por
equivalencia entregando el valor de la cosa.

Es lo que nos dicen los artículos 1106, 1108 y 1107.

Art. 1106. Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para
emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere
cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho
asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.

Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia,
no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.

 Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación
de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o
del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o
a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1. del Artículo precedente.

 Art. 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

¿Cómo se extinguen los legados?

Los legados se extinguen:

84
 1) En primer término, por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, aplicación lisa
y llana de la regla según la cual el testamento es esencialmente revocable.

2) En segundo lugar, el legado se extingue por la revocación tácita del legado, y hay revocación
tácita del legado cuando el testador enajena la cosa legada. Yo lego mi automóvil a Pedro y lo
vendo, se entiende revocado tácitamente el legado.

3) En tercer término, el legado se extingue por la alteración sustancial de la cosa legada mueble,
como por ejemplo, si se legan 10 metros de seda natural y el testador hace blusas, altera
sustancialmente la cosa legada mueble.

4) Por último, los legados se extinguen por la destrucción de la cosa legada. Aplicación lisa y llana
del modo de extinguir obligaciones, imposibilidad en la ejecución. Artículo 1135.
Ahora respondo una pregunta que me hizo José Miguel a principio del semestre, ¿si se enajena la
cosa legada se extingue el legado?

A continuación nos vamos a ocupar de dos importantes instituciones jurídicas que son:
 El acrecimiento
 La sustitución

Los derechos que concurren a una sucesión son el derecho de transmisión, el derecho de
representación, el derecho de acrecimiento y la sustitución.
Esta materia está reglada por el párrafo 8° del Título IV del Libro III. El párrafo 8° trata de las
asignaciones testamentarias, porque el acrecimiento y la sustitución operan en la sucesión testada y tanto
el acrecimiento como la sustitución son instituciones jurídicas que se aplican en el caso de faltar un
asignatario, al igual que el derecho de transmisión y de representación.
El acrecimiento es un derecho en cuya virtud cuando existen varios asignatarios llamados a un
mismo objeto, sin expresión de cuota y falta uno de ellos, la porción del asignatario que falta se junta o
incrementa la porción de los demás.
Para que opere el acrecimiento o el derecho de acrecer, se requiere la concurrencia copulativa de
los siguientes requisitos:

1) En primer término, debe tratarse de una sucesión testada.

2) En segundo lugar, el llamamiento debe ser a un mismo objeto.
3) En tercer lugar, a este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios.
4) En cuarto término, los asignatarios deben ser llamados sin expresión de cuota.
5) Al momento de fallecer el causante, debe faltar uno de los asignatarios conjuntos.
6) El causante no debe haber nombrado sustituto para el caso de faltar un asignatario.
7) Y por último, el testador no debe haber prohibido el acrecimiento.

Vamos a examinar en detalle estos requisitos:

1) En primer término, es menester que se trate de una sucesión testada.

El derecho a acrecer está reglado en el párrafo 8° del Título IV del Libro III que trata de las
asignaciones testamentarias.
Todo el derecho a acrecer está construido sobre la base de una sucesión testada. En la sucesión
intestada, opera de hecho, de facto, un acrecimiento cuando en el segundo orden de sucesión falta alguna
de las categorías de herederos que la ley considera, falta por ejemplo el cónyuge pero hay ascendientes, se
llevan toda la herencia los ascendientes o faltan los ascendientes, se lleva toda la herencia el cónyuge.
Este es un acrecimiento que opera de hecho, no es el derecho a acrecer. El derecho a acrecer
supone una sucesión testada o testamentaria.

85
2) En segundo lugar, el llamamiento debe ser a un mismo objeto. La expresión objeto está tomada en el
sentido de asignación, porque si el llamamiento es a distintas asignaciones o a distintos objetos, no opera
el acrecimiento.

3) En tercer lugar, a este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios, porque si son llamados a
un objeto y falta uno de ellos, porque si es llamado sólo uno y falta, se llevan su porción aquellos a
quienes perjudica, o sea, los herederos abintestato.

4) Los varios asignatarios deben ser llamados al mismo objeto, sin expresión de cuota. Esta es la
característica más notable del acrecimiento.
Sin embargo, esta regla reconoce dos excepciones que establece el artículo 1148 que son más bien
aparentes que reales:

i) Cuando se asigna un objeto a dos o más asignatarios por iguales partes opera el acrecimiento.
En realidad, es una excepción aparente, porque si se llama por iguales partes se ha llamado sin
expresión de cuota. La diferencia es muy sutil, pero se advierte.
Dejo mis bienes a Pedro y María por partes iguales, opera el acrecimiento.
La Corte Suprema, interpretando un testamento en que el testador dejó la asignación a dos
asignatarios por mitades, resolvió que la expresión “por mitades” es equivalente a “por iguales partes”.

ii) Cuando se asigna un mismo objeto a dos o más asignatarios o cuando se asigna una misma cuota a dos
o más asignatarios.
Por ejemplo, dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a María y Fernando, falta María
¿opera el acrecimiento? Si opera el acrecimiento, porque cada cuota en que se divide el objeto es un objeto
distinto en concepto de la ley.

Ej.: 1/3 Pedro 1/3 Juan 1/3 María y Fernando = Acrecimiento

La excepción es sólo aparente, porque si hay varios asignatarios llamados a una misma cuota son
llamados sin expresión de cuota y cada cuota en que se divide el objeto es una cuota distinta en concepto
de la ley.
Cuando el causante dice dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan, 1/3 a María y Fernando, falta Fernando,
opera el acrecimiento porque cada cuota en que dividí el objeto es un objeto distinto. María y Fernando
han sido llamados a esta cuota (art. 1148).

De tal manera que las dos excepciones aparentes que reconoce el artículo 1148 son las siguientes:
i) Cuando se asigna un objeto por partes iguales opera el acrecimiento.
ii) Cuando se asigna una cuota a dos o más asignatarios opera el acrecimiento, porque cada cuota en que
se divide el objeto es un objeto distinto en concepto de la ley.
Este tercio es un objeto distinto en concepto de la ley y aquí María y Fernando han sido llamados
sin expresión de cuota.

5) Al momento de fallecer el causante debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. Y el asignatario
falta cuando por cualquier causa no puede suceder.
Si el asignatario fallece con posterioridad al fallecimiento del causante, ¿frente a qué derecho nos
encontramos? Transmisión y la transmisión excluye al acrecimiento. En realidad, el conflicto no se
plantea, porque para que opere el acrecimiento el asignatario debe faltar al momento de fallecer el
causante antes de deferírsele la asignación y para que opere la transmisión se requiere que la asignación se
haya deferido, pero el asignatario fallezca sin aceptar o repudiar.
La transmisión excluye al acrecimiento.

86
 Ahora el conflicto entre el acrecimiento y la representación no puede plantearse, porque ¿en qué
sucesión opera la representación? En la sucesión intestada y el acrecimiento en la sucesión testada.
Sin embargo, pueden presentarse problemas cuando hay un legitimario, porque ustedes saben que
aunque la sucesión sea testada, los legitimarios concurren en la mitad legitimaria, son excluidos y
representados según las reglas de la sucesión intestada. Entonces aquí puede haber un conflicto, por
ejemplo: el causante dice dejo mis bienes a mi hija Ana. Ana tiene dos hijos, Alex y Miguel. Pero el
causante en caso de fallecer Ana designó sustituto de Ana al padre. Fallece Ana antes que el causante.
¿Qué derecho prima creen ustedes? Ana falleció y tenía descendencia con derecho a representarla, cuál
prima, prima la representación.
Demás está decir que el acrecimiento opera tanto en la sucesión a título universal como a título
singular, puede tratarse de una herencia o de un legado.

6) Para que opere el acrecimiento es indispensable que el causante no haya designado un sustituto para el
caso de faltar un asignatario. Porque el acrecimiento tiene su fundamento, tiene su interpretación de la
voluntad del testador y si el testador no nombra sustituto para el caso de faltar un asignatario, ¿qué
predomina la sustitución o el acrecimiento? La sustitución y la sustitución excluye el acrecimiento.

7) Y por último, el causante no debe haber prohibido el acrecimiento. Y el causante puede prohibir el
acrecimiento de dos maneras, designando un sustituto o lisa y llanamente prohibiéndolo, en cuyo caso la
porción del asignatario que falta se la llevan los herederos abintestato, porque en esta parte el testamento
no produjo efectos.
Dice el testador dejo mis bienes a Pedro y María, pero es mi voluntad que entre Pedro y María no
opere el acrecimiento o puede decir en caso que falte Pedro lo sustituirá Miguel.

El acrecimiento o el derecho a acrecer ha sido calificado por la doctrina como un derecho

accesorio, que está en el comercio jurídico y opera de porción a porción.
Es un derecho accesorio, porque el asignatario puede repudiar la porción que acrece a la suya y
conservar la propia, pero no puede repudiar la propia y aceptar aquella que acrece. Porque si tiene derecho
a la porción que acrece es en virtud de que tiene derecho a su propia porción. Así lo establece el art. 1151.
La porción que acrece, acrece con todos sus gravámenes, excepto aquellos que suponen una
aptitud o calidad especial del asignatario que falta. Es lo que nos dice el Artículo 1152.
El derecho a acrecer está en el comercio jurídico y por consiguiente es:
1) Renunciable
2) Transferible, cuando se cede el derecho de herencia se cede también el derecho a acrecer.
3) Es transmisible, pasa a los herederos del asignatario en cuyo favor operó.

En cuanto al llamamiento, a la forma como pudo el causante hacer el llamamiento o la conjunción.

La conjunción puede ser:
- Verbal o labial
- Real o mixta
Es verbal o labial cuando en una misma cláusula del testamento los asignatarios son llamados a
distintos objetos, ¿opera el acrecimiento en la conjunción labial? No opera porque son llamados a distintos
objetos.
Es real cuando en una cláusula del testamento son llamados varios asignatarios a un mismo objeto
¿opera el crecimiento? Si, opera.
Es mixta cuando en distintas cláusulas del testamento los asignatarios son llamados a un mismo
objeto ¿Opera el acrecimiento? Si opera el acrecimiento.
Si el llamamiento se hace en testamentos distintos, el testamento posterior revoca todo aquello que
fuera incompatible con el testamento anterior. Artículos 1149 y 1150.

87
Art. 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en
cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.

Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en

toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior.

 Art. 1150. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando
todos éstos faltaren.

Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y
Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.

En virtud del artículo 1147, destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno
de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.

Vamos a ver ahora la sustitución, es una institución jurídica en virtud de la cual el testador designa
un sustituto en el caso de faltar un asignatario.
La sustitución puede ser propiamente tal o fideicomisaria.

1) La sustitución propiamente tal es la sustitución vulgar, y es aquella en la que el testador designa un

sustituto para el caso de faltar un asignatario.
2) La sustitución fideicomisaria importa la constitución de un fideicomiso., se nombra un propietario
fiduciario para que cumplida una condiciónse resuelva el derecho del propietario fiduciario y la propiedad
plena pase a manos del fideicomisario.

El artículo 1156 nos dice: “La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro
que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extinga su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.”
Y el art.1164 dispone: “Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario,
que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria.”
Porque la sustitución fideicomisaria, envuelve la constitución de un fideicomiso.
Se nombra un fideicomisario para que cumplida la condición se resuelva el derecho del
propietario fiduciario y pase la propiedad absoluta a manos del fideicomisario.
La regla general en materia de sustitución es la vulgar en caso de duda, la sustitución se entiende
vulgar a menos que los términos de la disposición excluyan manifiestamente la vulgar.
Para que opere la sustitución debe tratarse de una sucesión testada, el sustituto debe estar
designado en el testamento y debe estar designado en términos formales y explícitos.
No puede deducirse de una interpretación extensiva del testamento.
Al momento de fallecer el causante, debe faltar uno de los asignatarios, el asignatario falta cuando
por cualquier causa no puede suceder.
No puede haber conflicto entre la sustitución y el derecho de transmisión, porque para que opere
el derecho de transmisión se requiere que el asignatario falte después que se le defirió la asignación. En
cambio, para que opere la sustitución, el asignatario debe faltar antes de fallecer el causante, antes de que
la asignación le haya sido deferida.
En todo caso, la transmisión excluye la sustitución y la sustitución excluye al acrecimiento, todo
ello por una interpretación de la voluntad del testador.

88
 El conflicto entre sustitución y transmisión no puede plantearse, porque para que opere la
transmisión se requiere que el asignatario falte después que la asignación le fue deferida, en cambio, para
que opere la sustitución, el asignatario debe faltar antes de que la asignación le haya sido deferida.
En todo caso, la transmisión excluye la sustitución, y la sustitución excluye el acrecimiento.
Se puede sustituir uno o muchos, o sea, se puede nombrar un sustituto para muchos, o varios
sustitutos para uno.
El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las
mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.
En virtud del art.1163, el derecho de transmisión excluye a la sustitución y el de sustitución al
acrecimiento, pero en realidad el conflicto no puede plantearse.
Hoy día el sordo y el sordomudo que pueden manifestar su voluntad claramente son capaces, se
deroga la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a entender por escrito.

09/10/03

Aceptación, Repudiación De Las Asignaciones

La sucesión se abre al momento de la muerte en el lugar del último domicilio y tiene importancia
determinar el lugar en que la sucesión se abre porque determina no solo la ley aplicable sino también
determina la competencia de los tribunales destinados a conocer de las cuestiones contenciosas y no
contenciosas a que da origen la apertura de la sucesión.

Al tratar de este materia en el Art. 1222 c.c., se ocupa de una medida conservativa que constituye un
derecho auxiliar del acreedor y esta medida conservativa es la guarda y aposición de sellos que consiste
una vez efectuada la apertura de la sucesión todo el que tenga interés en ella puede solicitar al tribunal que
los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo sello y llave hasta que se proceda a la facción de
inventario solemne de los bienes hereditarios.

Esta medida conservativa tiene por objeto evitar que los muebles y papeles de la sucesión se extravíen es
por eso que pide antes que proceda la facción de inventario solemne.

Quedan excluidos los bienes cotidianos de uso doméstico, esta medida conservativa dice relación
solamente con los muebles y papeles de la sucesión no dice relación con los inmuebles porque los
inmuebles son de fácil identificación y respecto de ellos no existe el peligro de que se extravíen.

De acuerdo al Art. 874 CPC si el juez lo estima necesario puede ordenar que las alhajas y el dinero de la
sucesión se depositen en el banco o en arcas del Estado o las hará entregar al administrador o tenedor
legítimo de los bienes de la sucesión.

Efectuada la apertura viene la 2ª etapa que es la delación que es el actual llamamiento que hace la ley para
aceptar o repudiar la asignación, hecho este llamamiento legal viene la 3ª etapa, aquella en que el
asignatario se pronuncia acerca de si acepta o repudia, cabe preguntarse porque la ley llama ha aceptar o
repudiar un derecho que se adquiría por sucesión por causa de muerte. La ley llama ha aceptar o repudiar
no obstante que el derecho se adquirió por sucesión por causa de muerte por 2 razones:

1) Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad

2) Porque la calidad de heredero impone una responsabilidad y la ley no quiere que se asura esta
responsabilidad sin el consentimiento del heredero.

89
El código en el libro VII párrafo I señala las reglas generales y en el párrafo II se refiere a las herencias
¿porque es distinta la situación entre una herencia y un legado? El legatario solo puede aceptar o
repudiar en cambio el heredero puede aceptar con o sin beneficio de inventario.

¿Desde cuándo se puede aceptar o repudiar?

En lo relativo a la aceptación de acuerdo al Art. 1226 se puede aceptar la asignación una vez que se ha
deferido, y la asignación se defiere al momento de fallecer el causante a menos que el llamamiento sea
bajo condición suspensiva, en cuyo caso la asignación se defiere al momento de producirse la condición,
pero si el testador dispone que la condición consiste en no hacer algo que consiste en la sola voluntad del
asignatario, la asignación se define al momento de morir el causante dándose por el asignatario acción
suficiente de restituir la casa asignada, sus accesorios y frutos en caso de no cumplirse la condición con
una excepción más o menos que el testador disponga que mientras pende la condición le pertenece a otro
asignatario la cosa asignada en cuyo caso se define al momento de cumplirse la condición,

Se puede aceptar entonces una vez que la asignación se ha deferido, no se puede ejercer este derecho en
vida del causante porque estaríamos frente a un acto sobre sucesión futura que no tiene valor alguno.

¿Desde cuándo se puede repudiar?

Se puede repudiar una vez fallecido el causante aunque no se haya deferido el derecho por no haberse
cumplido la condición suspensiva Art. 1226.

¿Hasta cuándo se puede aceptar o repudiar?

Es menester distinguir según si el asignatario haya sido reconvenido judicialmente o no, cualquiera
persona que tenga interés en ello puede acudir al juez, sabemos que el juez competente es el último
domicilio del causante que señale al asignatario un plazo dentro del cual debe pronunciarse acerca de si
acepta o repudia; este plazo es de 40 días subsiguientes a la demanda, tiene el carácter de fatal, se llama
plazo para deliberar, ¿porque se llama plazo para deliberar? En este lapso el signatario va a reflexionar si
le interesa aceptar o repudiar.

Si los bienes se encuentran en lugar distante o el asignatario ausente, u otro grave motivo, el juez puede
ampliar el plazo para deliberar hasta por 1 año.

Art. 1232

Durante el plazo para deliberar el asignatario puede inspeccionar el objeto asignado e implorar todas las
procedencias conservativas que le conciernen.

Si el asignatario se constituye en mora de declarar se acepta o repudia, se entiende que repudia, este es un
caso en que la ley atribuye al silencio el valor de manifestación de voluntad. Recordemos que vimos que
el silencio no constituye manifestación de voluntad a menos que las partes le atribuyen este carácter, la ley
o el tribunal. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente para ver hasta cuando puede aceptar o
repudiar es necesario distinguir si se trata de heredero legatario y según se trate de un legatario de especie
o cuerpo cierto o de género.
La regla general es que un asignatario pueda aceptar o repudiar mientras conserve su derecho a la
asignación, ¿hasta cuando conserva el heredero su derecho a la asignación? Mientras un 3º no haya
adquirido el derecho de herencia por prescripción adquisitiva de 10 o 5 años.

90
 El legatario de especie o cuerpo cierto conserva su derecho a la asignación mientras un 3º no haya
adquirido el dominio de la especie o cuerpo cierto por prescripción adquisitiva en cambio el legatario de
género como adquiere un derecho personal o de crédito en contra de los herederos conserva su derecho
mientras no se extinga la acción que tiene contra los herederos por prescripción extintiva, es de 5 años
desde que obligación se haya hecho exigible porque sabemos que la acción reivindicatoria y la acción de
petición de herencia como acciones reales no se extingue por prescripción extintiva sino por la
prescripción adquisitiva del respectivo derecho.

La regla general es que el asignatario pueda aceptar o repudiar liberalmente, esta regla tiene 2
excepciones:
1) La situación del heredero legatario que sustrae efectos de la sucesión
2) La de los incapaces.

Art. 1231: se refiere al caso del heredero que a sustraído efectos de la sucesión y dice “el heredero que a
sustraído efectos pertenecientes a la sucesión”; no dice la ley que la sustracción debe ser dolosa pero debe
entenderse así porque sólo si es dolosa se configura un delito civil, además este precepto guarda perfecta
concordancia y armonía con el Art. 1768 que se refiere al caso que uno de los cónyuges distraídamente,
oculte un bien social.
Para ver cuál es la sanción que lleva la sustracción dolosa es menester distinguir entre heredero y
legatario. El heredero que sustrae dolosamente efectos de la sucesión tiene una doble sanción: en primer
lugar pierde la facultad de repudiar y no obstante la repudiación continúa siendo heredero y en segundo
lugar pierde su cuota en el objeto sustraído.

Respecto del legatario es menester distinguir si sustrae la cosa que le fue legada o una cosa distinta.
Si el legatario sustrae dolosamente el objeto legado pierde su derecho a ese objeto, es difícil imaginar que
un legatario sustraiga el objeto que le fue legado pero puede ocurrir en el caso que la herencia este
excesivamente gravada y el legatario tenga que responder por las deudas hereditarias y testamentarias en
cuyo caso puede sustraer dolosamente el objeto que le fue legado para burlar a los acreedores.

Si el legatario sustrae un objeto distinto de aquel que le fue legado debe restituirlo porque es un objeto del
cual no es dueño.
Ejemplo: le legan un cuadro de Pedro Lira y el legatario sustrae un auto, en el caso anterior le legaban el
cuadro de Pedro Lira y sustrae el mismo cuadro de Pedro Lira.
Art. 1231: sin perjuicio de las sanciones penales.

La segunda situación especial es la de los incapaces. Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de
un representante legal, el absolutamente incapaz solo puede aceptar o repudiar representado por su
representante legal y el relativamente incapaz representado o autorizado por su representante legal.

Pero respecto de los incapaces existen otras reglas especiales; deben aceptar la herencia con beneficio de
inventario y para repudiar una herencia o un legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más
de un centavo se requiere autorización judicial con conocimiento de causa.
Art. 1236

Características de la facultad de aceptar o repudiar.

1) Es un acto jurídico unilateral.
2) Es transmisible (art. 957).
3) No es susceptible de modalidades (art. 1227).
4) Es un derecho indivisible (art. 1228).
5) Puede ser expresa o tácita.
6) Es irrevocable.

91
 7) Opera con efecto retroactivo.
8) Debe ser pura y simple.

De acuerdo con lo que estudiamos al tratar el derecho de partición, si el heredero o legatario cuyos
derechos en la sucesión no han prescrito fallece después que la asignación se le ha conferido y antes de
aceptarla o repudiarla transmite esta facultad de aceptar o repudiar es perfectamente transmisible en virtud
del derecho de transmisión.
Enseguida debe ser pura y simple no se puede aceptar o repudiar condicionalmente o desde o hasta cierto
día o sea no se puede aceptar o repudiar bajo condición o plazo.

Esta regla del art. 1227 constituye una calificada excepción a la regla general, según el cual los actos
patrimoniales son susceptibles de modalidad ¿por qué la aceptación o repudiar no puede sujetarse a
modalidad? Por una razón simple, porque no sólo esta comprendido el interés del asignatario que acepta o
repudia sino también el interés de los otros asignatarios y de los acreedores.

La facultad de aceptar o repudiar es indivisible, el art.1228 no se puede aceptar una parte o cuota de la
asignación y repudiar el resto. Pero cuando se sucede por el derecho de transmisión y son varios los
herederos del transmitente o transmisor unos pueden aceptar y otros pueden repudiar su cuota lo que no es
sino aplicación de las reglas generales porque cada heredero es heredero de su cuota y puede aceptar o
repudiar su cuota.

La facultad de aceptar o repudiar puede ser expresa o tácita:

1) es expresa cuando se toma el título de heredero no cuando se hace en términos formales y explícitos y
se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en escritura pública o privada
obligándose como tal heredero o en un acto de tramitación judicial. Art.1242
2) es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptarla y que
no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero.
Cuando ejecuta, lo que la doctrina llama acto de heredero, es decir un acto que supone necesariamente la
intención de aceptar porque no se hubiere podido ejecutar sino en virtud de tal calidad.
Ejemplo: si el heredero pierde la posesión efectiva de la herencia ¿esta aceptando expresa o tácita?
Expresa; porque esta tomando el título de heredero lo mismo si entabla la acción de partición o si pide la
nulidad del testamento.

La enajenación de efectos hereditarios constituye acto de heredero porque es un acto que supone
necesariamente la facultad de heredero y no se podría cumplir sino en virtud de esa calidad, pero el
heredero puede hacerse autorizar por el juez para enajenar manifestando antes el tribunal que su intención
no es aceptar.
La enajenación de efectos hereditarios constituye acto de heredero a menos que el heredero se haga
autorizar por el juez para enajenar y manifieste que su voluntad no es aceptar. Art. 1244.

Los actos puramente conservativos no constituyen actos de heredero. Art. 1243.

Claro esta que los actos conservativos unidos a otros antecedentes pueden constituir manifestación de
voluntad en el sentido de aceptar.
La facultad den aceptar o repudiar es irrevocable, aplicación lisa y llana del principio general según el cual
los actos jurídicos unilaterales son irrevocables sin embargo esta regla es solo general y no es absoluta se
puede revocar en los siguientes casos:
Cuando en la aceptación o en la repudiación por parte del incapaz no se han cumplido las formalidades
legales. Ejemplo el aceptante legal del incapaz repudia un legado de un bien raíz sin autorización judicial,
la repudiación adolece de nulidad relativa y declarada la nulidad queda sin efecto. También puede quedar
sin efecto, se puede rescindir cuando ha sido obtenida con fuerza o dolo. Art. 1237.

92
La fuerza de acuerdo a las reglas generales según art. 1457 y 1456 debe ser grave, ilegítima y
determinante. El dolo debe ser determinante no es necesario que sea obra de las partes porque como se
trata de un acto jurídico unilateral, no hay partes.

Puede rescindirse la aceptación por lesión grave, este es uno de los casos calificados de excepción en que
la ley acepta la lesión en un acto jurídico unilateral.
Puede rescindirse por lesión grave pero en virtud de las disposiciones testamentarias, de que no se tenía
conocimiento al tiempo de aceptar y se entiende que hay lesión grave cuando el valor de las asignaciones
disminuye más de la mitad.
Ejemplo: Pedro le lega a Juan cinco millones en un testamento posterior que Juan ignora le impone la
carga de pagar deudas por tres millones, hay lesión grave porque el valor de las asignaciones disminuye en
más de la mitad en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía conocimiento al tiempo de
aceptar. Art. 1234.
De tal manera que se debe experimentar lesión grave pero en virtud de disposiciones testamentarias de que
no se tenía conocimiento al momento de aceptar.
También puede dejarse sin efecto, repudiarse, la revocación cuando se repudia en perjuicio de los
acreedores de acuerdo al art. 1238. Los acreedores de los que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podrían hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se
rescinde, la palabra rescisión está mal empleada, no se revoca, si no a favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus créditos y en el sobrante subsiste.

Se discute si el art. 1238 constituye un caso de aplicación de la acción oblicua o de la acción pauliana. La
acción oblicua es aquella en que el acreedor se sustituye al deudor en ejercicio de acciones, la profesora
cree que es un caso de acción pauliana, porque la asignación opera con efecto retroactivo y se entiende
que el asignatario jamás la tuvo, en cambio en la acción pauliana vuelve al patrimonio del deudor.

La profesora cree que es un caso de acción pauliana porque las instituciones jurídicas se miran por sus
efectos jurídicos y aquí se producen los efectos de la acción pauliana porque la repudiación queda sin
efecto sólo en beneficio de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos y en los demás subsiste.

Por último la aceptación o repudiación opera con efecto retroactivo art. 1239, si el asignatario acepta se
entiende que adquirió la asignación en el mismo momento en el que le fue deferido y si repudió se
entiende que no la adquirió jamás. Art. 1239.

Esta regla se aplica a las herencias y legados de especie y cuerpo cierto porque sólo el legatario de especie
o cuerpo cierto adquiere por sucesión por causa de muerte, esta regla no se aplica al legatario de género
porque el legatario de género adquiere por sucesión por causa de muerte, sólo un derecho personal o de
crédito y se va a ser dueño por acto entre vivos, por tradición, por consiguiente los efectos de la aceptación
o repudiación se producen desde que esta se produce hacia el futuro.
El art. 1239 guarda perfecta concordancia y armonía con el art. 722 que se refiere a la posesión legal.

Enseguida el código se refiere a la herencia yacente, luego trata los efectos de la aceptación
particularmente un efecto importante que es el beneficio de inventario.
La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada por ningún heredero dentro de los 15 días
siguientes a la apertura de la sucesión siempre que no exista albacea con tenencia de bienes o habiéndolos
designado por el testador, este no haya aceptado el cargo.
En consecuencia, para estar frente a la herencia yacente, se requiere:
- que hayan pasado 15 días contados desde la apertura de la sucesión,
- que la herencia no haya sido aceptada por ningún heredero,

93
- y que no exista albacea con tenencia de un bien o habiéndolo designado el testador, éste no haya
aceptado el cargo. ¿Por qué? Porque el objeto de la declaración de herencia yacente es nombrar un
curador y si hay albacea con tenencia de bienes no es necesario porque el albacea administra los bienes.

Recordemos que la prescripción se suspende a favor del heredero ignorado

La solicitud de la declaración de herencia yacente se presenta ante el tribunal del domicilio del causante a
petición del cónyuge, de los parientes del difunto o de cualquier persona que tenga interés en ella.
La resolución que declara la herencia yacente debe publicarse por una vez en el diario de la comuna o de
la capital de la provincia y se procede a nombrar curador, además debe oficiarse a la dirección de tierra y
bienes nacionales para que declare que la herencia es vacante, es decir que pertenece al fisco.
Art.1240.

No es lo mismo herencia yacente que herencia vacante, la herencia vacante es la que pertenece al fisco en
quinto lugar del orden de sucesión intestada, sin embargo la herencia yacente es la antesala de la herencia
vacante porque declarada la herencia yacente, sino se presenta ningún heredero a aceptarla, pasa el fisco
en el quinto orden de sucesión.
Si uno denuncia una herencia vacante se lleva una recompensa, la denuncia de herencia vacante se
presenta ante la oficina de parte de la dirección de tierra y bienes nacionales, y el denunciador se hace
acreedor de una recompensa que asciende al 20% del caudal hereditario.
Esta recompensa se va a pagar cuando prescriban las acciones que puedan hacerse valer en contra del
fisco, es decir cuando un tercero adquiera el derecho de herencia por prescripción adquisitiva de 10 o 5
años.

Efectos de aceptación y repudiación. Beneficio de inventario

Es menester distinguir según si el heredero antes de ejecutar acto de heredero haya efectuado inventario
solemne de los bienes hereditarios. Si no a efectuado inventario solemne aplicamos el art. 1245 que nos
dice que el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria aún cuando le impongan un gravamen que
exceda el valor de los bienes que heredera.
O bien habiendo realizado inventario solemne gozara de beneficio de inventario, o sea el que ejecuta acto
de heredero sin previo inventario solemne, el heredero sucede en todas la obligaciones transmisibles.
Esto es aplicación de las reglas generales, según los cuales el heredero sucede al causante y representa a la
persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

El inventario solemne es aquel en virtud del cual el heredero no responde de las deudas hereditarias y
testamentarias sino hasta concurrencia del valor de los bienes heredados. Art. 1247.
En consecuencia si el heredero acepta con beneficio de inventario, no va a responder de las obligaciones
testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes heredados.
Este beneficio se fundamenta en la equidad, no es justo que el heredero comprometa todo su patrimonio
en el pago de deudas hereditarias y testamentarias, además no se perjudica a los acreedores del causante
porque cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en vista los bienes del causante, no los bienes del
heredero.

El único requisito que exige la ley para que opere el beneficio de inventario es la realización de inventario
solemne, antes de ejecutar acto de heredero. Este es el único requisito, ni siquiera se requiere de
manifestación de voluntad en el sentido de aceptar con beneficio de inventario. Art. 1245 inc. 2.

¿Qué es inventario solemne?

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Es aquel que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe y 2 testigos, previa publicación de 3
avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia si en aquella no hubiere, citación de los
interesados y protocolización ante un notario.

14/10/03.

Estábamos viendo el Beneficio de Inventario y decíamos que para examinar los efectos de la
aceptación de una herencia es necesario distinguir según si el heredero antes de efectuar el acto de
heredero (emitir su pronunciamiento) ha procedido a la confección de inventario solemne de los bienes
hereditarios.
Si no ha procedido a la confección de inventario solemne de los bienes hereditarios, responde de
todas las deudas transmisibles del causante, aunque le impongan un gravamen mayor que lo que recibe por
concepto de herencia. Porque el heredero es el continuador de la persona del causante para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De manera que no siempre la herencia es beneficiosa
para el heredero, puede serle perjudicial.
El Beneficio de Inventario, de acuerdo al artículo 1247 es aquel en virtud del cual el heredero no
responde de las deudas hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes
hereditarios. Tiene su fundamento –decíamos la clase pasada- en la equidad. No es justo, no es equitativo,
que el heredero por el hecho de aceptar la herencia comprometa su propio patrimonio. Además, los
acreedores del causante no se perjudican, porque cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en
vista el patrimonio del causante y no el patrimonio del heredero.
El testador no puede prohibir al heredero que acepte con beneficio de inventario. El único requisito
que exige la ley para que el heredero goce del beneficio de inventario es la confección de un inventario
solemne antes de ejecutar acto de heredero.
Ni siquiera exige la ley que manifieste su voluntad, en el sentido de aceptar con beneficio de
inventario. Basta que proceda la confección de inventario solemne, antes de efectuar acto de heredero. Así
lo dice el artículo 1245 inciso final.
Inventario Solemne, es el que se hace previo decreto judicial, ante un Ministro de Fe y dos testigos,
previa publicación de 3 avisos en el diario de la comuna o de la capital de provincia, si en aquella no lo
hubiere; citación de los interesados y protocolización en una Notaría.

Por regla general, todos lo herederos pueden aceptar con beneficio de inventario. Sin embargo, hay
quienes están obligados a aceptar con beneficio de inventario, y están obligados a aceptar con beneficio de
inventario:
a) Los coherederos, cuando hay varios herederos y unos desean aceptar con beneficio de inventario y
otros no, prevalece la voluntad de aquellos que quieren aceptar con beneficio de inventario.
b) Está obligado a aceptar con beneficio de inventario el heredero fiduciario, porque la ley quiere que
cumplida la condición la herencia pase a manos del fideicomisario. Al respecto el artículo 1251 expresa
“Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario”.
c) Están obligados a aceptar con beneficio de inventario las personas jurídicas de Derecho Público.
d) Los incapaces. Estas personas están obligadas a aceptar con beneficio de inventario.
Ahora, ¿qué pasa si un incapaz o una persona jurídica de Derecho Público no acepta con beneficio de
inventario? La ley se lo concede de pleno derecho, incluso quedan en mejor pie que si hubiesen aceptado
con beneficio de inventario, porque si aceptan con beneficio de inventario su responsabilidad queda
limitada al valor de los bienes al tiempo de la sucesión. Y si no aceptan con beneficio de inventario, su
responsabilidad queda limitada al valor de los bienes al tiempo de la demanda.
Sin embargo hay quienes no pueden aceptar con beneficio de inventario, y no pueden aceptar con
beneficio de inventario el que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne y, tampoco podrá

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aceptar con beneficio de inventario el heredero que de mala fe omitió mencionar bienes en el inventario,
por una pequeña parte que sea, o supuso deudas inexistentes. Es lo que nos dice el artículo 1256.

Efecto del Beneficio de Inventario.

El efecto del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad de los herederos beneficiarios hasta
concurrencia del valor total de los bienes hereditarios.
Se discute acerca de si el beneficio de inventario, produce o no una separación de patrimonios. Y la
cuestión tiene importancia, porque si estimamos que produce una separación de patrimonios, los
acreedores hereditarios y testamentarios sólo podrán dirigirse contra los bienes del causante. En cambio,
si no produce separación de patrimonios, los acreedores pueden dirigirse sobre los bienes del causante y
sobre los bienes de los herederos hasta concurrencia del valor total de los bienes hereditarios.
Hay argumentos en uno y en otro sentido:
 Pero parece más atendible la tesis que sostiene que no produce separación de patrimonios. ¿Por qué?
Porque el artículo 1247, que define el beneficio de inventario, dice que la responsabilidad del
heredero queda limitada al valor total de los bienes que ha heredado y no a los bienes que ha
heredado, sino al valor total de los bienes que ha heredado. Además, si el beneficio de inventario
produjera una separación de patrimonios, necesariamente la ley habría tenido que limitar la facultad
de disposición del heredero beneficiario (heredero beneficiario ¿de qué cosa? del beneficio de
inventario). Si el beneficio de inventario produjera una separación de patrimonios, la ley
necesariamente habría tenido que limitar la facultad de disposición del heredero respecto de los
bienes hereditarios, lo que no hace. Pero sí lo hace, tratándose del beneficio de separación, que si
produce una separación de patrimonios.
 En sentido contrario, se argumenta con la regla del artículo 1610 N° 4, en virtud de la cual, opera la
subrogación por el sólo ministerio de la ley, en favor del heredero beneficiario que paga con fondos
propios deudas de la herencia. Este heredero beneficiario que paga con fondos propios deudas de la
herencia, se subroga por el sólo ministerio de la ley en los derechos del acreedor, en contra de los
bienes hereditarios. Este argumento da pie para pensar que efectivamente produce una separación de
patrimonios, porque el heredero beneficiario que paga con fondos propios una deuda de la herencia se
subroga por el sólo ministerio de la ley en los derechos del acreedor sobre los bienes hereditarios.

Se plantea el problema de saber, cuál es el límite de la responsabilidad del heredero beneficiario: ¿El
valor de los bienes al tiempo de la demanda o el valor de los bienes al tiempo de abrirse la sucesión?
 Don Manuel Somarriva – acertadamente a mi juicio (Dora)- estima que el límite de la responsabilidad
del heredero beneficiario es el valor de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesión. ¿Por qué?
Porque el heredero adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte y las cosas producen y perecen
para su dueño. Por consiguiente, al heredero aprovechan los aumentos de valor y perjudican las
disminuciones de valor que hayan experimentado los bienes hereditarios.

Este es pues, el beneficio de inventario; ténganlo presente cada vez que sea necesario aceptar una
herencia, es altamente conveniente a menos que el causante no haya dejado deudas. Pero si el causante
tiene deudas es imperativo aceptar con beneficio de inventario, proceder a la confección de inventario
solemne de los bienes hereditarios.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCCIA.

La acción de petición de herencia está tratada por el código en el párrafo 4°, del Título VII, del Libro
III.
Tradicionalmente se ha dicho, que la acción de petición de herencia es aquella que tiene todo el que
probare su derecho a una herencia para obtener que se reconozca su calidad de heredero y se le restituya la
herencia en su totalidad o en una cuota, cuando la está poseyendo un tercero invocando la calidad de
heredero. O sea, se ha dicho que es la facultad que tiene todo aquél que probare su derecho a una

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herencia, para obtener que se reconozca su calidad de heredero y se le restituya la herencia en su totalidad
o en una cuota, cuando la herencia es poseída por un tercero quien se atribuye la calidad de heredero.
En nuestro concepto (Dora), si bien teóricamente puede pensarse que la acción de petición de
herencia puede intentarse para obtener el reconocimiento de la calidad de heredero sin ninguna restricción,
en la práctica ello no es posible, porque la acción de petición de herencia por su tradición, por su origen
histórico, tiene por objeto la restitución del todo o parte de la herencia que está poseyendo un tercero
invocando la calidad de heredero. Por lo demás, así se desprende del artículo 1264.
El titular nunca ha perdido la calidad de heredero.

Características de la Acción de Petición de Herencia.

1. La acción de petición de herencia emana del Derecho Real de Herencia y es por consiguiente, una
acción real. Se dirige en contra de todo aquél que está poseyendo la herencia, invocando la calidad de
heredero.
2. La acción de petición de herencia es divisible. Cada heredero puede entablar la acción de petición de
herencia para obtener la restitución de su cuota en la herencia.
3. La acción de petición de herencia tiene por objeto la universalidad jurídica herencia, que es un ente
distinto de los elementos que la componen; como dice Joserand: “un continente distinto de su
contenido”. Por consiguiente, no es mueble ni inmueble, pero se rige por las reglas de las cosas
muebles, por cuanto constituye la regla general.
Sin embargo, el heredero goza también de la Acción Reivindicatoria, para obtener la restitución de
los bienes hereditarios reivindicables que han pasado a terceros, mientras no hayan sido prescritos por
estos. Así lo dice el artículo 1268 en su inciso 1°.
4. Enseguida, la acción de petición de herencia se caracteriza porque es una acción patrimonial. Como
consecuencia de ser una acción patrimonial es renunciable, en virtud del artículo 12 del CC; es
transferible, pasa al cesionario cuando se cede la herencia que está siendo poseída por un tercero; y es
transmisible, se transmite a los herederos del titular, porque está comprendida en el patrimonio del
causante.
5. La acción de petición de herencia es prescriptible, pero como toda acción real o acción propietaria, no
se extingue por prescripción extintiva, se extingue por la prescripción adquisitiva del respectivo
Derecho de Herencia (La herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años y
excepcionalmente, por prescripción ordinaria de 5 años). Así lo expresa el artículo 1269.

 ¿Quiénes están legitimados para entablar la acción de petición de herencia? ¿Quiénes son los
titulares de la acción de petición de herencia?

1° Es titular de la acción de petición de herencia, todo el que probare su derecho a una herencia y
¿quiénes son esas personas?:
a. En primer lugar, el verdadero heredero.
b. En segundo lugar, este heredero puede ser forzoso o voluntario, testamentario o abintestato, universal
o de cuota.
El único que no puede entablarla, es el heredero cuyo derecho está sujeto a condición suspensiva. El
heredero cuyo derecho está sujeto a condición suspensiva no puede entablar la acción de petición de
herencia, porque mientras no se cumpla la condición no adquiere el derecho.
2° También es titular de la acción de petición de herencia, el donatario de una donación cuantiosa a
título universal, porque en virtud del artículo 1142 este donatario de una donación cuantiosa a título
universal, se mira como heredero.
3° Puede entablarla también, el cesionario de un Derecho de herencia, cuando la herencia que se cede
esta siendo poseída por un tercero y él se atribuye la calidad de heredero.
4° Por último, pueden entablarla los herederos de todos estos titulares.

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 ¿En contra de quién se entabla?
Se entabla en contra de aquél que está poseyendo la herencia invocando la calidad de heredero, o
atribuyéndose la calidad de heredero.

Se plantea el problema de saber, si puede entablarse en contra del cesionario del heredero aparente ?
Este problema está íntimamente vinculado a aquel que consiste en saber si se cede la calidad de heredero o
las consecuencias jurídicas de esa calidad. En nuestro concepto, y como lo expresáramos en su
oportunidad, se cede la calidad de heredero; por consiguiente, la acción de petición de herencia no puede
dirigirse en contra del cesionario del heredero aparente.

¿Qué efectos produce?

Debe restituirse al actor todos los bienes comprendidos en la herencia, tanto aquellos respecto de los
cuales el causante era dueño, como aquellos respecto de los cuales el causante es un mero tenedor. ¿Por
qué? Porque, sobre las cosas que tiene en mera tenencia el causante tiene un derecho personal o de
crédito, que está en el activo de su patrimonio. Por ejemplo, si era comodatario, depositario, prendatario,
acreedor prendario, etc. Este derecho personal o de crédito es patrimonial y está en el activo del
patrimonio del causante.
Bien puede ocurrir que estando la herencia en poder del heredero aparente, éste haya hecho mejoras,
haya causado deterioros o haya enajenado los bienes comprendidos en la herencia.
En virtud del artículo 1266, a la restitución de los frutos y al abono de las mejoras se aplican las
reglas de la acción reivindicatoria; las reglas sobre prestaciones mutuas, que contiene el código en el Libro
II al tratar de la acción reivindicatoria.
En cuanto a las enajenaciones, si el que ocupa la herencia está de mala fe, responde de todas las
enajenaciones y deterioros que hayan experimentado las cosas.
Si está de buena fe, sólo responde de las enajenaciones y deterioros en cuanto se haya hecho más
ricos. Si ocupó la herencia de buena fe, creyendo ser heredero, se entiende que se hizo más rico en los
casos que señala el artículo 1688 del CC: cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le
hubieren sido necesarias, o no siéndole necesarias subsistan y quisiere retenerlas. Es lo que nos dice el
artículo 1267.
Nosotros vimos que el heredero tiene la acción de petición de herencia para obtener la restitución de
todo o parte de la herencia, pero también tiene la acción reivindicatoria en contra del tercero que adquirió
la cosa, mientras no la haya adquirido por prescripción. Es lo que nos dice el artículo 1268 en su inciso
primero.
Si entabla la acción reivindicatoria en contra del tercero, y aquel contra quien se dirige la acción
reivindicatoria estaba de buena fe, pero el que ocupó la herencia estaba de mala fe (poseedor de la
herencia), entonces el heredero tiene dos acciones:
1) Acción reivindicatoria, en contra del que adquirió la cosa.
2) Pero también tiene una acción de indemnización de perjuicios en contra del que posee la herencia,
para que le complete lo que no alcanzó a obtener en el ejercicio de la acción reivindicatoria, e indemnice
de todo perjuicio.
 Es lo que nos dice el artículo 1268 en su inciso segundo.

Paralelo entre Acción de Petición de Herencia y Acción de Reforma del Testamento.

(Diferencias fundamentales).

Son dos acciones diametralmente opuestas. Sin embargo, no son incompatibles, pueden entablarse
ambas en un mismo juicio.

1. Decíamos que la acción de reforma del testamento es una acción de naturaleza PERSONAL; se dirige
en contra de los asignatarios instituidos por el testador en su testamento. En cambio, la acción de
petición de herencia es una acción REAL.

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2. La acción de petición de herencia procede cuando la herencia está siendo poseída por un tercero, por
consiguiente es indiferente si la sucesión es testada o intestada. En cambio, la acción de reforma
procede cuando el testador en su testamento vulnera las legítimas y las mejoras, por consiguiente
supone necesariamente una sucesión testada, porque en la sucesión intestada el causante no puede
vulnerar las legítimas ni las mejoras.
3. ¿Qué objeto persiguen? La acción de petición de herencia persigue la restitución del todo o parte de
la herencia que está siendo poseída por un tercero atribuyéndose la calidad de heredero. La acción de
reforma del testamento ¿qué objeto persigue? que se modifique el testamento en cuanto vulnere las
legítimas y las mejoras.
4. El titular de la acción de petición de herencia, es todo el que probare su derecho a la herencia. Los
titulares de la acción de reforma son los legitimarios, única y exclusivamente. Habiendo abuelos,
padres, hijos y nietos ¿a quién corresponde la acción de reforma, porque tiene la calidad de
legitimario? A los hijos, solamente los hijos, porque son los únicos que tienen interés en entablar la
acción de reforma del testamento y porque son los únicos que son legitimarios, en este caso.
5. Difieren también, en cuanto al plazo de prescripción. Nosotros dijimos que la acción de petición de
herencia, como toda acción real o acción propietana, no se extingue por prescripción extintiva, sino
que se extingue por la prescripción adquisitiva del Derecho de herencia; por regla general, por
prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años y excepcionalmente, por prescripción adquisitiva
ordinaria de 5 años. La acción de reforma prescribe en 4 años, que se cuentan desde que los
legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Es una
prescripción especial de corto tiempo, que se interrumpe según las reglas generales y,
excepcionalmente se suspende a favor de los legitimarios que no tienen la libre administración de sus
bienes

16 de Octubre

Pago De Las Deudas Hereditarias Y Testamentarias

A ello se refieren los Art. 1354 a 1377, Título X del Libro III. Deudas hereditarias son las que el
causante tenía en vida, cargas testamentarias son las que se constituyen por testamento. Las principales
cargas testamentarias son los legados y el modo. El Art. 1097, que establece que los asignatarios
universales con cualquiera palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos, representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, siendo también obligados al pago de las cargas testamentarias, esto es, las que
se constituyen por testamento y que no se han impuesto a determinada persona.

En principio, la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es amplia, responden
de las obligaciones del causante cualquiera que sean las fuentes de las cuales emanan, sean contractuales,
cuasicontractules, delictuales, cuasidelictuales o legales. Sin embargo este principio tiene dos importantes
limitaciones:

1. Al heredero pasan las obligaciones transmisibles que el causante tubo, las obligaciones
intransmisibles se extinguen por la muerte de su titular, por ejemplo las obligaciones intuito
personae, es decir, las obligaciones de hacer cuando se ha tomado el talento o la aptitud personal
del deudor, son también intransmisibles las obligaciones que emanan de contratos intuito
personae, como por ejemplo del mandato, son intransmisibles las obligaciones que emanan del
albaceazgo.
2. El heredero puede limitar su responsabilidad aceptando con beneficio de inventario.

En concepto de la generalidad de la doctrina la responsabilidad de los herederos emana de la ley,

porque la ley los considera continuadores de la persona del causante.

99
 ¿Cómo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos?
Se dividen de pleno derecho entre los herederos a pro rata de su cuota hereditaria, así el heredero de
1/3 responde de 1/3 de las deudas hereditarias.

Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen a pro rata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias
sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.

De tal manera que las deudas hereditarias de dividen de pleno derecho entre los herederos a pro
rata de su cuota hereditaria, existe pues, una notable diferencia entre la división del activo y la del pasivo,
porque mientras el pasivo se divide de pleno derecho entre los herederos a pro rata de su cuota hereditaria,
respecto del activo se forma una comunidad a título universal, que es necesario partir mediante la
partición. De lo señalado se desprenden una serie de conceptos:

1. La obligación de los herederos es simplemente conjunta.

2. La cuota del heredero insolvente no grava a los otros.
3. Se extingue la solidaridad.
4. Opera una compensación parcial entre las deudas y créditos de los herederos y las deudas y
créditos del causante.
1. La responsabilidad de los herederos es simplemente conjunta
Estamos en presencia de una pluralidad relativa en virtud de una transmisión.

2. La cuota del heredero insolvente no grava a los otros

Aplicación lisa y llana de los principios que informan las obligaciones simplemente conjuntas.

3. Se extingue la solidaridad
Lo que ocurre es que la solidaridad no se transmite porque el acreedor puede demandar a todos los
herederos por el total de la deuda, porque todos ellos representan la persona del causante, pero a cada
uno de ellos solo puede demandarlos por la parte o cuota que le corresponde en la deuda a pro rata de
su cuota hereditaria.

4. Se produce una compensación parcial entra las deudas y créditos de los herederos y las
deudas y créditos del causante
A ello se refiere el Art. 1357 que contempla dos situaciones

4.1. El heredero es acreedor del causante. Se produce una compensación parcial

hasta concurrencia de la parte o cuota que corresponde en la deuda a ese heredero, y en lo demás
subsiste. Por ejemplo; los herederos son Juan y Pedro (por mitades), el causante le debe a Juan
300, se extingue la deuda por compensación parcial hasta 150, y Juan tiene derecho a cobrarle a
Pedro los otros 150.
4.2. El heredero es deudor del causante. Opera una compensación parcial hasta concurrencia de la
parte o cuota que corresponde en el crédito a ese heredero. El mismo ejemplo, Juan le debe 300 al
causante, se extingue la deuda por compensación hasta 150, y Pedro tiene derecho a cobrarle 150,
porque como son 2 herederos la deuda se divide por partes iguales.

Art. 1357. Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción
hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata
por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda.

100
 O sea, se produce una compensación parcial hasta concurrencia de la parte o cuota que a cada
heredero corresponde en el crédito que el deudor era del causante o hasta concurrencia de la parte o cuota
que le corresponde a la deuda si es acreedor del causante, en lo demás la obligación se extingue.
Esta regla según la cual las obligaciones se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata
de su cuota hereditaria tiene ciertas excepciones;
1. Excepciones legales, que están representadas por la indivisibilidad, pudiendo ser cada heredero
condenado al pago del total,
2. O cuando existe una indivisibilidad de parte a que se refiere el Art. 1526.

Las otras excepciones pueden emanar del testamento o de una convención entre los herederos.
El testador en su testamento puede establecer una división distinta de las deudas, o bien los herederos
pueden convenir una división distinta de las deudas, pero lo que el testador disponga o lo que los
herederos convengan ¿afecta o no a los acreedores? No, porque lo que se convenga es perfectamente
inoponible al acreedor, de modo que el acreedor tiene un derecho optativo, demanda a los herederos a
prorrata de su parte o cuota de la deuda o los demanda de la forma establecida por el testador o convenida
por los herederos. El heredero que paga más de lo que le corresponde de acuerdo a la división hacha por el
causante o convenida entre los herederos tiene derecho a repetir el exceso en contra de los coherederos a
prorrata de la parte o cuota que le corresponde en la cuota, o sea el heredero está obligado desde el punto
de vista de la obligación a la deuda a prorrata de su cuota hereditaria, frente al acreedor está obligado a
prorrata de su cuota hereditaria. Desde el punto de vista de la contribución a la deuda está obligado en la
forma establecida por el testador o en la forma convenida por los herederos. O sea, el acreedor lo
demanda por la parte o cuota que le corresponde en la deuda, y si paga más de lo que le corresponde de
acuerdo a la división hecha por el testador o la convenida por los herederos, tiene derecho a que los demás
le reembolsen el exceso a prorrata de su cuota hereditaria.

Art. 1358. Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el que
en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en
conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere. Más, en el primer caso, los
herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les haya impuesto, tendrán derecho
a ser indemnizados por sus coherederos.
Art. 1359. La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por convenio de los
herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos
artículos.
Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
El pago de las deudas hereditarias corresponde a los herederos, sin embargo los legatarios pueden
eventualmente resultar responsables, y su responsabilidad puede emanar de tres factores:
1. Del pago de las legítimas y mejoras. Los legatarios responden del pago de las legítimas y de las
mejoras cuando el testador destinó a legados una cantidad mayor de aquella que puede disponer
libremente.

Art. 1362. Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones
que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuado el testador
destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los
asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya
habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.
La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra
los herederos.
2. Por su responsabilidad subsidiaria a la de los herederos en el pago de deudas hereditarias.
Pero para que los legatarios respondan por las deudas hereditarias es indispensable que al tiempo
de abrirse la sucesión no haya en ella bienes suficientes para el pago de dichas deudas, porque si

101
 al abrirse la sucesión hay bienes suficientes para el pago de dichas deudas los legatarios no
responden aunque después no haya bienes. Esta es una sanción que la ley impone al acreedor que
no ha hecho valer oportunamente sus derechos.

3. Que la cosa legada esté gravada con prenda o hipoteca.

¿Cómo concurren los legados al pago de las deudas hereditarias?

1.- Desde luego la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria a la de los herederos, el legatario goza
de una especie de beneficio de excusión, pues los acreedores deben dirigirse primero contra los herederos
y si estos no le pagan, en contra del legatario.

2.- Los legatarios responden de las deudas hereditarias hasta concurrencia de lo que recibieron a título de
legado, es una especie de beneficio de inventario porque responden solo hasta concurrencia de lo que
recibieron a título de legado.

Art. 1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será solo hasta concurrencia del provecho que
reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda el provecho.
1.- En cuanto al orden en que concurren los legados al pago de las deudas hereditarias, la ley establece una
verdadera división, y clasifica los legados en comunes y privilegiados. El acreedor debe dirigirse primero
contra los legados comunes y luego contra los legados privilegiados.

Son legados privilegiados:

1. Los legados estrictamente alimenticios, de los que el testador está obligado a dar por ley.
Sabemos que los alimentos que se deben por ley constituyen una asignación forzosa y una baja
general de la herencia a menos que el testador imponga esta obligación a uno o más partícipes en
la sucesión.

Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas
o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

2. Aquellos que el testador expresamente ha exonerado del pago de las deudas hereditarias.
No hay ningún inconveniente en que el testador exonere del pago de las deudas hereditarias a un
legatario.
3. Los legados destinados a obras pías o de beneficencia pública.
4. Las donaciones revocables y los legados cuando el testador ha hecho entrega de las cosas
donadas al donatario o al legatario.
5. Los legados por causa onerosa. Son aquellos que están sujetos a un gravamen. Por ejemplo lego
a Pedro 1000, pero le impongo la carga de pagar 100. Estos legados solo contribuyen al pago de
las deudas hereditarias una vez pagado el gravamen, o sea cuando se paguen los 100.
Art. 1363. Art. 1367.
Entonces el acreedor se dirige primero contra los legados comunes, y si estos no alcanzan se dirige
contra los legados privilegiados en un orden inverso al de sus fechas.
La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta, por consiguiente la insolvencia de
un legatario no grava a los otros.
Por último, el legatario puede resultar obligado por la circunstancia que la cosa legada esté
gravada con prenda o hipoteca. Si la cosa legada está gravada con prenda o hipoteca con que el testador no
quiso gravarlas expresamente al legatario, el legatario que se ve obligado a pagar al acreedor prendario o
hipotecario en virtud del derecho de persecución que concede la prenda o la hipoteca, se subroga por el
solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor en contra de los herederos, y si la hipoteca

102
garantizaba la deuda de un tercero, se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor
en contra de este tercero.

Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la
acción del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo, el
legatario no tendrá acción contra los herederos.
¿Cómo se pagan las cargas señaladas por el testador en su testamento?
Como veíamos, las principales cargas testamentarias son los legados y ..........., cabe hacer
presente que las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias porque las deudas
hereditarias constituyen una baja general de la herencia y se deducen del acerbo ilíquido antes de
determinar la herencia, en cambio las cargas testamentarias se pagan con cargo a la porción de bienes de
que el testador ha podido disponer libremente.
Respecto al pago de legados pueden presentarse 3 situaciones:
1. El testador impone la carga de pagar el legado a uno o más asignatarios.
2. El testador ha distribuido el pago de los legados entre los herederos.

En ambos casos ha de estarse a la voluntad del testador, si el testador nada dice los herederos
responden del pago de los legados a prorrata de su cuota hereditaria.
Íntimamente ligado con esta materia está el beneficio de separación, el cual es la facultad que
tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para impedir que los bienes del causante se confundan
con los bienes de los herederos, a fin de pagarse ellos con los bienes del causante antes que los acreedores
de los herederos, impidiendo que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos.
Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan
los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.

El fundamento del beneficio de separación está en la equidad, puede ocurrir que el causante haya
sido una persona con deudas y los bienes alcanzaban a pagar holgadamente a sus acreedores, y el heredero
sea una persona insolvente, al confundirse el patrimonio los acreedores del causante se van a encontrar en
una posición muy desmejorada, por eso, por una razón de justicia la ley le concede derecho a impedir la
confusión de patrimonios, y los acreedores de los herederos no se ven perjudicados porque al contratar con
los herederos tuvieron en vista los bienes del heredero y no los que iba a adquirir por la herencia.
El beneficio de separación corresponde únicamente a los acreedores hereditarios y testamentarios,
ninguno puede pedirlo si el acreedor cuyo crédito está sujeto a plazo o condición suspensiva, porque no es
sino una medida conservativa, un derecho auxiliar del acreedor, por eso nosotros lo mencionamos al tratar
de los derechos auxiliares de los acreedores cuando vimos los efectos de las obligaciones.

Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación, pudiera parecer injusto, pero el
heredero tiene una forma de proteger a sus acreedores y es aceptando con beneficio de inventario, además
el Art. 1381 otorga un derecho muy importante a los acreedores personales del heredero. Supongamos que
los bienes del causante no alcanzan para pagar las deudas hereditarias y testamentarias, sobre los bienes
del heredero se pagan primero los acreedores del heredero y solo si queda un remanente –sobre este
remanente- pueden concurrir los acreedores hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de sus
créditos.
Los acreedores del heredero en principio pueden disponer libremente del beneficio de separación,
hay casos en que sin embargo no pueden pedir el beneficio de separación;
1. Cuando lo han renunciado. Aplicando el Art. 12, y la renuncia puede ser expresa o tácita. Expresa
es cuando se hace en términos formales y explícitos, y tácita cuando el acreedor reconoce al

103
 heredero como deudor, aceptando un pagaré, fianza, hipoteca, prenda del heredero, o un pago
parcial de la deuda.
2. Cuando los bienes del causante salieron de manos del heredero.
3. Cuando los bienes del causante y del heredero se han confundido de manera que no son posible
reconocer.
Todo lo anterior está señalado por el Art. 1380.
El beneficio de separación que vimos, y concedido a un acreedor opera en favor de todos, basta
con que un acreedor lo pida, en contra de quienes se hizo, el beneficio de separación obsta a los herederos
porque solo en parte tiene aplicación por la resolución que concede la posesión efectiva, pero debiera
presentarse contra los acreedores del deudor, porque son estos los que resultan perjudicados, se tramita
conforme a las reglas del juicio sumario.
Hay un caso en que la ley de pleno derecho concede el beneficio de separación, contemplado en
el Art. 50 de la Ley de Quiebras, en virtud de lo allí dispuesto la sucesión de una persona difunta puede
ser declarada en quiebra, siempre que la causal se produzca en vida del causante y la quiebra se solicite
dentro del año siguiente al fallecimiento. Declarada la quiebra los acreedores gozan del beneficio de
separación de pleno derecho.
¿Desde cuando produce efectos el beneficio de separación?
Es menester distinguir tratándose de bienes muebles y de bienes raíces.
- Tratándose de bienes muebles produce efectos desde la resolución que lo concede.
- En los bienes raíces produce efectos desde que la resolución que lo concede se inscribe en el registro
de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de bienes raíces respectivo. Esta
inscripción constituye una solemnidad por la vía de la publicidad, de modo que si no se practica, el
beneficio de separación es inoponible a los acreedores del heredero, que dispondrán de sus créditos.

Se produce por este beneficio efectivamente una separación de patrimonios, de manera que con
los bienes del causante se pagan primero los acreedores hereditarios y testamentarios, y si algo sobra,
sobre esos bienes se pagan los acreedores del heredero o los acreedores que no gocen del beneficio de
separación.

Si los bienes del causante no son suficientes para pagar las deudas hereditarias y testamentarias,
los herederos tienen derecho a pagarse con los bienes del heredero con preferencia a los acreedores, solo si
queda un remanente pueden concurrir los acreedores hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de
sus créditos.
Efectos del beneficio de separación respecto del heredero
El efecto que produce es limitar su facultad de disposición respecto de los bienes hereditarios.
Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de sus créditos
hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas
o censos.
La ley emplea mal la palabra rescisión, que es la nulidad relativa, aquí no hay un vicio de nulidad.
Esta situación muy especial se asemeja mucho a la acción pauliana, para que la enajenación pueda
dejarse sin efecto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Que las enajenaciones no se haya hecho para el pago de deudas hereditarias o testamentarias. Ello
es lógico, porque el beneficio de separación persigue evitar que con los bienes del causante se
paguen los acreedores que no tienen derecho a pagarse.
2. Las enajenaciones deben haberse hecho dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la
apertura de la sucesión.
3. Que al momento de dejarse sin efecto el acto los acreedores gocen del beneficio de separación. No
es necesario que gocen del beneficio al momento de la enajenación, basta con que gocen de él al
momento en que el acto se celebró.

104
 El efecto de las enajenaciones hechas con posterioridad a los seis meses de abierta la sucesión
ellas podrán dejarse sin efecto al cumplirse los requisitos de la acción pauliana; esto es, fraude del deudor
y perjuicio al acreedor.

21/10/03
Partición De Bienes Titulo X Libro III Art. 1317 Y Ss.

Tiene un aspecto civil sustantivo y un aspecto procesal adjetivo que se encuentra en el CPC.
Las reglas del titulo X del libro III tienen enorme importancia porque no solo se aplican a la partición de
la masa hereditaria, también se aplican a la partición de toda comunidad, a la partición de la comunidad
emanada del cuasicontrato de comunidad, a la partición de la sociedad conyugal que se forma una vez
disuelta la sociedad conyugal y practicada la liquidación, y también a la partición de la comunidad que se
forma entre los socios respecto de los bienes sociales una vez disuelta la sociedad civil.

La Corte Suprema ha dicho que la partición es un conjunto complejo de actos que tienen por objeto poner
fin al estado de indivisión, mediante la distribución entre los copartícipes del caudal que se poseía
proindiviso, en cuotas o partes que guarden relación con los derechos de cada uno.
ART 1317 C. C. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.

Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”

Este derecho a pedir la partición mal llamado acción de partición, como no es una acción no responde al
concepto que la acción tiene en derecho procesal.

Por otra parte la partición no supone siempre la existencia de un juicio para accionar, porque puede
realizarse en perfecta armonía entre los comuneros.

Características Del Derecho A Pedir La Partición

1.- Es irrenunciable; Porque la ley mira con malos ojos el estado de indivisión o comunidad porque en
concepto de la ley la comunidad entraba la libre circulación de los bienes.

2.- Es un derecho imprescriptible, no se extingue por prescripción extintiva, pero si aceptamos la

prescripción adquisitiva entre comuneros, ya no podrá entablarse la acción de partición si un comunero ha
adquirido la cosa común por prescripción adquisitiva.

3.-Es un derecho absoluto, no cabe abuso a su respecto, puede ejercerse por buenas o malas razones, se
puede ejercer con el solo objeto de perjudicar a los demás.

Sin embargo hay ciertos hechos que obstan el ejercicio del derecho a pedir la partición, es decir obstan el
ejercicio de la acción de partición, estos son:

a) Pacto de indivisión; Los comuneros deben pactar indivisión hasta por 5 años , sin perjuicio de lo
cual antes de vencer el plazo pueden prorrogarlo por otros 5 años, por esta vía encontramos en la
vida de los negocios comunidades que actúan como verdaderas sociedades, si se pacta indivisión

105
 por más de 5 años el exceso es nulo de nulidad absoluta, aunque hay quienes dicen que todo el
pacto es nulo de nulidad absoluta.

b) La indivisión forzada; Aquellas comunidades que tienen su origen en la ley y que la ley manda
mantener indivisas, por ejemplo; la servidumbre cuando está en manos de 2 o más personas , la
propiedad fiduciaria cuando está en manos de 2 o más personas, la medianería es una comunidad
forzada respecto del nudo mediario, la copropiedad sobre el suelo de los edificios de pisos o
departamentos es una copropiedad forzada ,como los bienes de uso común de los condominios,
propiedades sobre tumbas o mausoleos. INC III ART 1317 C. Civ.

¿Quién puede pedir la partición de las cosas comunes?

Cualquier coasignatario, el heredero, el legatario puede pedir la partición del objeto legado cuando el
objeto ha sido legado a dos o mas personas, el único que no puede pedirla es el asignatario
condicional porque esta sujeto su derecho a condición suspensiva, porque mientras no se cumpla la
condición no adquiere su derecho, si hay fideicomisario no puede pedir la partición , el propietario
fiduciario si puede pedir la partición, pero si la propiedad es de dos o mas personas no puede pedir la
partición.

Los otros coasignatarios del que está sujeto a condición suspensiva pueden pedir la partición
asegurando competentemente al asignatario condicional lo que le correspondería una vez cumplida la
condición ART 1319 C. C.

Art. 1319. Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para
pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella,
asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.

Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el título De la propiedad

fiduciaria.

 Los demás coasignatarios si pueden pedir la partición.

¿El cesionario puede pedir la partición?

Sí, Porque pasa a ocupar la misma situación jurídica que el cedente, los herederos de estas persona
pueden pedir la partición, pero deben actuar de común acuerdo o mediante un procurador común, porque
ellos, en su conjunto representan la persona del causante, es lo que nos dicen los ART 1320, 1321 c.
Civ .

los acreedores no pueden pedir la partición porque la acción oblicua o subrogatoria tiene una aplicación
excepcional en nuestro derecho y la ley no autoriza a los acreedores a subrogar a su deudor en el ejercicio
del derecho a pedir la partición, salvo un caso muy calificado de excepción que se encuentra en el CPC
ART 519 a 524, que tiene relación con el juicio ejecutivo. En Francia los acreedores pueden pedir la
partición porque la acción oblicua o subrogatoria es de aplicación general, se trata de pedir la partición de
los bienes de una comunidad en que tenga interés un incapaz, para provocar la partición se requiere
autorización judicial

Si se trata de provocar la partición de bienes por el marido, bienes en que tenga interés la mujer en que
tenga interés la mujer, requiere autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, pero esto se requiere
para provocar la partición o sea para entablar la acción de partición, si los otros copartícipes piden la
partición no se requiere autorización alguna.

¿Quién puede hacer la partición?

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1.- El causante.

2.- Los coasignatarios de común acuerdo.

3.- Por la designación de un juez arbitro que se llama “juez partidor”, para ser partidor se requiere ser
abogado.

1.-El causante: Puede hacerla por acto entre vivos o por testamento.

a) Si la hace por acto entre vivos, no se sujeta a solemnidad alguna, se sostiene que debe hacerla por
escritura publica porque para nombrar partidor debe hacerlo por escritura publica, sin embargo no es
necesario porque la ley no establece esta solemnidad, las solemnidades son de derecho estricto y no
pueden aplicarse por analogía.

De acuerdo al ART 1197 C.C. “el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de
dichas especies.”

ART 1318 C. Civ.

Para hacer la partición es necesario tasar los bienes con cargo a los cuales se van a formar hijuelas que se
van a adjudicar a los coasignatarios y como el causante según el art. 1197 no puede tasar los bienes con
cargo a los cuales se pagan las legitimas, no podría hacer la partición habiendo legitimarios, para hacer la
partición para formar no puede tasar los bienes, no podría hacer la tasación habiendo legitimarios, sin
embargo estas disposiciones pueden conciliarse si el causante se limita a señalar los bienes, con cargo a
los cuales se pagan las legitimas, pero el causante puede hacer la partición y tasar los bienes incluso a
nivel de legitimarios, pero esta partición no obliga a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos, es
inoponible a los legitimarios y pueden entablar la acción de reforma del testamento.

De tal manera que el art. 1197 y 1318 son perfectamente conciliables.

La partición requiere autorización judicial en los dos casos que señala el Art. 1342, cuando en la partición
tengan interés personas sujetas a tutela o curaduría y cuando en la partición tengan interés personas
ausentes que no han designado representante ART 1342 C. Civ.

No es propio decir que la partición requiere autorización judicial cuando tienen interés personas incapaces
porque el menor adulto es incapaz y la partición en que él tiene interés no requiere aprobación judicial,
porque el tiene un representante legal emanado de la patria potestad, de tal manera que no es lo mismo
decir que la partición requiere aprobación judicial cuando existen incapaces, a decir que requiere
autorización judicial cuando tienen interés personas sujetas a tutela o curaduría.

La partición requiere autorización judicial cuando entre los interesados hay personas sujetas a tutela o
curaduría o personas ausentes que no han designado representante.

2.- Los coasignatarios de común acuerdo.

Es la partición que hacen los comuneros de común acuerdo, es indispensable que concurran los siguientes
requisitos:

a) Que no hayan cuestiones previas que resolver.

b) Que estén todos de acuerdo en la forma de hacer la partición

107
 c) Que la partición se haga de la misma forma que si lo hiciera un juez partidor, o sea la tasación de
los bienes debe ser hecha por peritos, pero las partes de común acuerdo aún habiendo legatarios de
los bienes pueden tasar los bienes si se trata de tasar bienes muebles o bienes raíces, cuando se
trata de bienes muebles o el valor mínimo de un bien inmueble para la subasta, y también deben
existir en autos los antecedentes que justifiquen la tasación hecha por las partes ART 1325 C.
Civ.

3.- Partición ante juez partidor.

Es un juez árbitro, la partición de acuerdo al art. 227 del COT es una cuestión de arbitraje forzoso, jamás
podría conocer de una partición la justicia ordinaria.

Este partidor por regla general será un arbitro de derecho, pero si las partes son plenamente capaces
pueden darle el carácter de mixto o arbitro arbitrador, si hay incapaces entre los interesados jamás podrá
juez partidor un arbitro arbitrador, tendrá que ser un arbitro de derecho y excepcionalmente mixto, previa
autorización judicial por razones de convivencia manifiesta.

Para ser partidor hay que ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tener la libre
administración de sus bienes, si el partidor no reúne los requisitos el nombramiento adolece de nulidad
absoluta.

¿Quién puede nombrar partidor?

1.-El causante ART. 1324 C.Civ

2.-Los coasignatarios de común acuerdo.

3.-La justicia ordinaria.

1.- El causante puede hacerlo por acto entre vivos (por escritura pública) o por testamento, debe sujetarse
a las solemnidades del testamento y no puede revocarse sino en virtud de otro testamento.

Cuando el partidor no ha sido nombrado por la justicia y hay incapaces entre los interesados el
nombramiento requiere aprobación judicial y si se trata de nombrar partidor para que proceda a partir una
comunidad en que tiene interés la mujer casada en sociedad conyugal, el marido requiere autorización de
la mujer o de la justicia en subsidio.

El partidor es libre para aceptar o rechazar el cargo, la aceptación debe ser expresa, si el partidor no
acepta expresamente estamos frente a nulidad procesal por incompetencia del tribunal, que podrá
impugnarse por la vía del recurso de casación en la forma, además el partidor debe jurar desempeñar su
cargo fielmente y debe desempeñar su cargo en el termino de 2 años contados desde su aceptación expresa
y juramento.

El juez no puede ampliar este plazo, solo puede restringirlo, las partes pueden ampliar o restringir el plazo,
incluso pueden .......................

Competencia Del Partidor

Conoce de todas aquellas cuestiones que sirviendo de base a la partición la ley no entrega al conocimiento
de la justicia ordinaria.

Para determinar con precisión la competencia del partidor en necesario hacer un distingo:

108
 hay asuntos de que conoce el partidor y hay otras cuestiones que solo pueden hacerse valer ante la justicia
ordinaria y otras cuestiones que se pueden hacer valer indistintamente ante el partidor y ante la justicia
ordinaria.

1.- La regla de oro es que la competencia del partidor esta determinada por la voluntad de las partes.

2.- Conoce de todas las cuestiones que la ley le encomiende expresamente.

3.-Conoce de todo aquello que la ley no entrega al conocimiento de la justicia ordinaria, a la justicia
ordinaria le corresponde determinar cuales son los bienes comunes, cuales son los comuneros, cual es el
derecho que a cada uno corresponde en la comunidad.

4.- El partidor carece de facultades conservativas, disciplinarias y de imperio.

1° la competencia del partidor esta determinada por la voluntad de las partes.

Puede ocurrir que el partidor no tenga que resolver ninguna controversia y que solo se limite a ejecutar los
acuerdos de las partes, como en la partición prima la voluntad de las partes, el partidor debe estar a la
voluntad de las partes, a la voluntad unánime de los interesados , la partición tiene mucho de contrato.

La partición se anula o rescinde de la misma manera que los contratos ART 1348 C.Civ.

La competencia del partidor se extiende única y exclusivamente a quienes pactaron el compromiso,

porque el compromiso es un contrato y por lo tanto se aplica el efecto relativo de los contratos.

Hay ciertas cuestiones que pueden hacerse valer indistintamente ante el partidor o ante la justicia ordinaria
y son las siguientes:

1.- Los acreedores pueden cobrar su crédito ante el partidor o ante la justicia ordinaria.

2.-Los albaceas administradores o tasadores pueden rendir cuenta y cobrar sus honorarios ante el partidor
o ante la justicia, el partidor responde de culpa leve en el ejercicio de su cargo y esta obligado a formar
una hijuela pagadera de deudas y si no lo hace incurre en responsabilidad y el albacea esta obligado a
exigir al partidor que forme la hijuela ART 1798 C.Civ no puede comprar las cosas que se vendan a
consecuencia del litigio aunque la venta se haga en publica subasta, es una incapacidad para comprar.

Partición se desenvuelve:

1° Hay cuestiones previas.

2° Juicio de partición

3° termina con la sentencia del partidor que se llama laudo y ordenata.

23 de octubre
Cuestiones previas a la partición.

Estas cuestiones previas son las siguientes:

1. La apertura y comunicación del testamento según ley.
2. Debe concederse la posesión efectiva de la herencia.
3. Facción de inventario y tasación
4. Nombramiento del curador a los incapaces.

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El inventario puede ser simple o solemne, pero si hay incapaces, el inventario debe ser solemne.
Inventario solemne, como dijimos al tratar del beneficio de inventario, es el que se hace previo decreto
judicial ante un ministro de fe, dos testigos, publicación, citación en los interesados y protocolización del
inventario.

La tasación debe hacerla un juez, pero pueden hacerlo las partes de común acuerdo, aun cuando existan
incapaces si se trata de tasar bienes muebles y tratándose de bienes raíces si se trata de fijar un mínimo
para la subasta, y siempre que existan en autos antecedentes que justifiquen que la apreciación hecha por
las partes.
Si entre los interesados hay incapaces y tienen interés en la partición, tanto el incapaz como su
representante legal debe nombrarse al incapaz un curador especial.
El juicio de partición comienza con la aceptación expresa del partidor y su juramento, continua en
audiencias verbales o comparendos que pueden ser ordinarios o extraordinarios. Las operaciones más
importantes son la liquidación y la distribución y termina el proceso con la sentencia del partidor llamada
laudo y ordenata.

La liquidación consiste en determinar cuales son los bienes comunes y cual es la cuota que a cada
comunero o indivisario corresponde en esa suma.

Previo es que se determine por la justicia ordinaria en caso de conflictos, quienes son los indivisarios,
cuales son los bienes comunes u cual es la cuota de cada uno.

El partidor si los bienes del causante están confundidos con bienes de otras personas debe proceder a la
separación de patrimonios para transformar este acerbo bruto o común en acerbo ilíquido, el caso más
típico es la persona que fallece casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Previo a la partición de la
herencia es necesario liquidar la sociedad conyugal y no hay inconvenientes en que lo haga el mismo
partidor.

Determinado el acerbo ilíquido procederá efectuar las bajas generales, deducidas las bajas generales
tenemos el acerbo liquido y el partidor verá si procede o no la formación de acerbos imaginarios.

Si procede la formación de los acerbos imaginarios procederá a formarlos.

Enseguida el partidor determina de acuerdo al testamento o a la ley lo que corresponde a cada indivisario.

La distribución tiene por objeto que los bienes comunes sean adjudicados a los comuneros, de acuerdo a
sus derechos en la comunidad. La distribución en términos muy simples consiste en repartir los bienes
comunes hasta enterar la cuota de cada comunero.
Así, por ejemplo, el partidor dirá el acerbo partible es de 600.

De acuerdo al testamento corresponde a Juan 1/3 y a Pedro 2/3. Adjudicará a Juan acciones por el monto
de 200 y a Pedro un inmueble que vale 400, eso es la distribución, repartir los bienes comunes hasta
enterar la cuota de cada uno mediante adjudicación.

La regla primera que es fundamental en materia de distribución es que prima la voluntad de las partes, el
partidor debe respetar el acuerdo unánime de los interesados o comuneros, sea cual fuere. Esta es la regla
primera y fundamental: la voluntad de las partes.

A falta de acuerdo, aplicamos las 11 reglas del artículo 1337 del código civil. Pero antes de esta regla hay
que distinguir dos cosas:

110
 Primero si estos bienes admiten cómoda división.
 O si los bienes no admiten cómoda división.
 Si los bienes admiten cómoda división se distribuyen en naturaleza, así por ejemplo, si l amasa común
se compone de un fundo de 30 cuadras, de 30 millones de pesos y de tres mil acciones, el ideal del
legislador, habiendo tres indivisarios es que a cada uno le correspondan 10 cuadras de fundo de 10
millones de pesos y mil acciones. O sea el ideal del legislador es que los bienes se distribuyen en
naturaleza de manera que a cada comunero corresponda una parte del bien común, ese es el ideal del
legislador.
 Si los bienes no admiten cómoda división disminuye el valor del bien, por ejemplo, un predio de
escasa extensión, cuya división diminuirá el valor del bien, se saca a remate.

El remate puede ser en privado, entre los indivisarios con admisión de postores extraños. Basta que un
interesado lo pida para que el remate tenga que hacerse en pública subasta.

Si corresponde en la subasta la cosa a un indivisario hay adjudicación, si la cosa la saca a remate un

tercero extraño hay compraventa y los vendedores son los comuneros, porque la adjudicación solo tiene
cabida tratándose de comuneros.

El artículo 1334. El partidor debe observar la voluntad unánime de los interesados sea cual fuere.
El artículo 1337 n°1 del c.c.

El producto del remate pasa a ocupar la misma situación jurídica del bien rematado, del bien subastado y
se distribuye entre los coasignatarios a prorrata de sus derechos. No habiendo quien ofrezca mas que el
valor de tasación convencional, mencionado en el artículo 1335 y compitiendo 2 o más asignatarios sobre
la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido quien no lo sea, o sea, que en la subasta se
esta rematando el bien por el valor de tasación y concurren un legitimario con quien no lo sea tiene
preferencia para adjudicarse el bien el legitimario.

Por ejemplo, de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo serán si ello fuere posible
continuar, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas o que en la continuidad
resulte mayor perjuicio a lo demás interesados que la separación del adjudicatario

Enseguida el código da reglas relativas a la administración de los fundos y señala:

Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el
mismo asignatario sea dueño.
O sea, con preferencia al dueño de un fundo se le adjudica un fundo vecino. Articulo 1337 n°4 del c.c.

1337n°5: En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda

administración y goce.

La regla sexta es muy importante. Art. 1337 n°6 del c.c.

O sea, el partidor siempre que cuente con el consentimiento de los interesados puede adjudicar a un
comunero la nuda propiedad a otro en usufructo, o a un comunero la propiedad y a otro un derecho de uso
y habitación. Pero para hacerlo necesita el legitimo consentimiento de los demás, éste es un caso que se
señala como ejemplo en el sentido de que el derecho de usufructo, uso o habitación pueden tener un origen
judicial, al juicio de María Dora Martinic, no tiene un origen judicial, porque el partidor requiere el
consentimiento unánime de los interesados.

111
En la partición de una herencia o lo que de ella ha restado después de las adjudicaciones mencionadas en
números anteriores, que ha de guardar la posible igualdad adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que los otros, así en las cuotas o lotes de la más partible.
Esta regla primera de los bienes admite cómoda división se distribuyen en naturaleza, este es el ideal del
legislador, que a cada momento corresponde una parte de los bienes comunes.
Si el ideal no puede cumplirse porque los bienes no admiten cómoda división, aplicamos las reglas que
estamos estudiando.
Otro propósito del legislador en materia de partición es la igualdad. El legislador quiere que exista
perfecta igualdad entre las adjudicaciones hechas a coasignatarios.

Art. 1337 n°8 del c.c.

Siempre va a primar el consentimiento unánime de los interesados, por eso les decía yo que si bien la
partición es un juicio tiene mucho de contrato y por ello el art. 1348 establece que las particiones se
anulan o se rescinden de la misma manera que los contratos.
Cada uno de los interesados podrá reclamar de la composición de los lotes antes de efectuar el sorteo.
Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial aun cuando hayan incapaces.
Cumpliéndose, dice la regla 11, con lo prevenido. Art. 1337 n°11.

¿Por que?, Porque para nombrar partidor, cuando se trata de personas que no tienen la libre administración
de sus bienes se refiere que e nombramiento del partidor debe ser aprobado por la justicia y para provocar
la partición se requiere también autorización judicial. Por eso las adjudicaciones parciales no requieren
aprobación judicial.

El número 10, es de gran interés por que consagra el derecho de adjudicación preferente del cónyuge
sobreviviente.
El propósito del legislador de la ley 19.585 fue mejorar la situación hereditaria del cónyuge sobreviviente
y la mejora de dos maneras, a través de dos vías:

Primero: instituye al cónyuge legitimario derogando la porción conyugal. Y la legitima de cónyuge

asciende a las legitima rigorosa o efectiva de un hijo si concurre solamente un hijo. Y si concurre con más
de un hijo el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo.
Recordemos que la porción mínima del cónyuge, la porción mínima garantizada es la cuarta parte de la
herencia, si la herencia es totalmente intestada. La cuarta parte de la mitad legitimaría si el causante
dispone de la cuarta de mejora y de la cuarta de libre disposición, y la cuarta parte de la porción en que se
sucede abintestato si el causante dispone solamente de la cuarta de mejoras o solamente de la cuarta de
libre disposición.

Segundo: La otra vía por la cual el legislador protege la situación hereditaria del cónyuge sobreviviente es
mediante el derecho de adjudicación preferente.
El derecho de adjudicación preferente lo tiene latamente explicado en el material que se nos dio para el
taller de manera que ella lo va a explicar someramente.

El derecho de adjudicación preferente consiste en que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a que s ele
adjudique en propiedad el inmueble en que reside, siempre que sea o haya sido residencia principal de la
familia y los muebles que lo guarnecen.
Así lo dice el art. 1337 n°10.
Se trata de proteger al cónyuge para no privarlo de la vivienda en que reside, por que muchas veces la
vivienda se saca a remate para pagar las legítimas y el cónyuge sobreviviente quedaba en la mayor
desprotección.

Características:

112
 Este derecho de adjudicación preferente se caracteriza por que es personalismo la parte final del art.
1337 n°10 dice: “El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse
ni transmitirse”. Es un derecho personalismo y por consiguiente no se transmite ni se transfiere.
 Es un derecho imprescriptible.
 Es un derecho absoluto, es absoluto en el sentido que no cabe abuso a su respecto. El cónyuge tiene
derecho a la adjudicación en propiedad del inmueble en que reside que sea o haya sido residencia
principal de la familia aun cuando ejerza este derecho con el solo objeto de perjudicar a los demás.

Esta institución no tiene nada que ver con el bien familiar, no es necesario que le bien haya sido declarado
bien familiar, eso que quede claro, no se vincula con la institución de bienes familiares. Se trata del bien
raíz en que el cónyuge reside y que sea o haya sido residencia principal de la familia y de los muebles que
lo guarnecen, pero si el valor de estos bienes fuere superior a la cuota del cónyuge este puede pedir que se
constituyan a su favor derechos de uso y habitación según la naturaleza de los bienes gratuitos y
vitalicios.
El derecho de habitación recae sobre bienes inmuebles y el derecho de uso sobre bienes muebles.

El derecho de adjudicación preferente obliga al partidor, el partidor esta obligado a adjudicar al cónyuge
sobreviviente con cargo a su cuota el inmueble en que resida y los muebles que lo guarnecen.

El derecho de uso o habitación hay que pedirlo al partidor y es facultativo para el partidor concederlo o
no. No hay inconveniente en que se le adjudiquen parte de los bienes en propiedad y parte en uso o
habitación.

La ley no se pone en este caso, pero no hay ningún inconveniente en que se le adjudique parte en
propiedad y parte constituyendo derecho de uso o habitación.
El derecho de habitación no será oponible terceros mientras no se inscriba la resolución que lo constituye
n el registro conservatorio de bienes raíces, se trata de una formalidad por vía de publicidad y es la manera
de efectuar la tradición del derecho de uso o habitación.

En todo lo no previsto por estas regla el uso y habitación se rige por lo dispuesto en el titulo X del libro I.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla, no puede transferirse no transmitirse.
El fin, la finalidad del legislador es muy loable, se trata de no privar al cónyuge de la residencia, de la
casa en que vive, pero romper la igualdad en la partición, de eso no cabe duda.
La adjudicación es el acto esencial de la partición. La adjudicación es el acto en virtud del cual se entrega
a un comunero bienes determinados en reemplazo de su cuota.
Ustedes saben, porque lo vieron en segundo año, que el comunero tiene sobre toda la comunidad un
derecho cuotativo ideal, abstracto, exclusivo y excluyente, indeterminado, por eso el heredero puede
enajenar su cuota, hipotecar su cuota, porque tiene un derecho absoluto sobre su cuota.
Pero la cuota, el derecho cuotativo ideal, abstracto, exclusivo, excluyente, indeterminado se ejerce sobre
toda la comunidad, o sobre todos los bienes comunes siguiendo la teoría romana. Y no es lo mismo el
derecho del comunero sobre los bienes comunes, porque solamente él tiene un derecho de uso sobre el
bien, pero mediante la adjudicación se singulariza ese derecho cuotativo, ideal, abstracto en bienes
determinados. Mediante la adjudicación se radica ese derecho ideal, abstracto sobre bienes determinados.
La adjudicación puede ser en naturaleza o con alcances.

Es en naturaleza cuando se adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor de la cuota.

Es con alcances cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de la cuota.
Los alcances son una suma de dinero que en virtud de la adjudicación hecha a un comunero exceden el
valor de la cuota.

113
Por ejemplo: El comunero tiene una cuota por 5.000 y se le adjudican bienes por 5.500, resulta alcanzado
por 500.
El comunero que resulta alcanzado debe pagar el resultado de sus alcances y de acuerdo al art. 662 c.p.c,
la hipoteca puede tener su origen en el contrato de hipoteca seguido de la tradición o en la ley la hipoteca
legal procede cuando a un comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de su haber probable en la
comunidad. Si a un comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de su haber probable debe pagar
de contado el exceso.

Y si no lo paga al contado queda constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley sobre los bienes
raíces que se le hayan adjudicado. Para garantizar el pago de los alcances.

Esto es una hipoteca que tiene su origen en la ley, y el título es la ley. Pero para que surja a la vida jurídica
el derecho real de hipoteca se requiere la tradición, que se efectúa mediante inscripción del titulo en el
registro conservatorio de bienes raíces, o sea el título es la ley, pero pata que surja el derecho real de
hipoteca se requiere la tradición, que se efectúa mediante la inscripción del titulo en el registro
conservatorio de bienes raíces
En este caso tratándose de la hipoteca legal, se presenta la particularidad de que le partidor esta obligado a
constituir hipoteca, de oficio, aunque nadie se lo pida, basta que en el acto de adjudicación aparezca que se
han adjudicado bienes que exceden el 80% de su haber probable. Si el partidor no inscribe la hipoteca
legal incurre en responsabilidad y le comunero perjudicado podrá entablar acción de perjuicios en su
contra.
Sin embargo, la hipoteca legal puede reemplazarse por otra caución suficiente, calificada por el partidor.
El art. 662 del c.p.c expone que el 80% de lo que le corresponde percibir.
Art. 662 del c.p.c inc final.

Ahora la hipoteca generalmente tiene su origen en el contrato de hipoteca, este es el título, el contrato de
hipoteca efectuada la tradición.
La hipoteca legal procede cuando un comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de los que le
corresponden sino pago de contado dicho exceso a menos que el partidor acepte otra opción.

Pero para dar mas garantía al derecho real de hipoteca no basta la ley que es el título se requiere de la
tradición que se efectúa mediante la inscripción del titulo en el registro de hipotecas y gravámenes del
conservador de bienes raíces.

¿Por que se establece la hipoteca legal?, ¿Cuál es su fundamento?.

El fundamento de la hipoteca legal radica en que las particiones no se resuelvan por el no pago de los
alcances, no opera la resolución respecto de la partición, este es el fundamento, la razón de ser de la
hipoteca legal.
Enseguida el partidor procederá a la división de los frutos. Los frutos que producen los bienes comunes
pertenecen a los comuneros a prorrata de sus cuotas, respecto a los frutos que producen los bienes
comunes se forma una comunidad, de tal manera que la hijuela de cada comunero se compone del
derecho, su cuota en los bienes comunes y su cuota en los frutos.

Tratándose de legados de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere el dominio por sucesión por causa
de muerte y por consiguiente se hace dueño de los frutos desde el momento de la apertura de la sucesión a
menos que sea un legatario cuyo derecho esta sujeto a condición suspensiva o a plazo suspensivo, en cuyo
caso los frutos le pertenecen cumplido el plazo o cumplida la condición, porque le derecho no va a existir
hasta el cumplimiento del plazo o el cumplimiento de la condición al menos que el testador disponga de
otra cosa.

114
El testador puede disponer que al legatario de especie o cuerpo cierto le pertenezcan los frutos desde el
momento de la apertura de la sucesión, aunque este sujeto a condición suspensiva o a plazo. Es lo que nos
dice el artículo 1338 n°1. C.C.

Sabemos que le legatario de genero adquiere por sucesión por causa de muerte solamente un derecho
personal o de crédito, porque le dominio debe radicar en cosas determinadas específicamente. Y este
legatario de genero va a adquirir el dominio de la cosa legadas por tradición. Se hace dueño de los frutos
desde el momento en que se le efectúa la tradición o desde que los herederos se constituyen en mora de
entregar. Artículo 1338 n°2. C.C.
O sea, corresponde pagarlos al heredero o al legatario moroso.

¿Quién paga los frutos del legado de especie o cuerpo cierto?

Los frutos del legado de especie o cuerpo cierto los pagan los herederos, o sea, gravan la masa hereditaria
a menos que le causante haya impuesto esta obligación a una o más participes de la sucesión.

Articulo 1338 n° 3 y 4.

 N°3, o sea respecto de los frutos se forma una comunidad que divide entre los comuneros a prorrata de
su cuota.

 N°4, o sea, el pago de los frutos del legado de especie o cuerpo cierto grava a la masa hereditaria a
menos que le testador haya impuesto esta obligación a uno o más participes de la sucesión.

Terminada la distribución de los bienes el partidor esta en condiciones de dictar sentencia. La sentencia
del partidor se llama Laudo y Ordenata.

El artículo 663 del c.p.c

El c.p.c es muy propio en calificar al laudo como sentencia final, porque la partición esta compuesta por
diversos juicios simples que determinan por sentencia definitiva. El laudo y Ordenata es la sentencia final.
El laudo debe contener las menciones que señala el artículo 170 del c.p.c

La Ordenata es el laudo reducido a números, el partidor procederá a señalar en el laudo y Ordenata la

separación de patrimonios, para esto dirá a cuanto asciende el acerbo iliquido, practicara las bajas
generales, determinando el acerbo liquido y vera si procede o no la formación de los acerbos imaginarios
y Este dirá que la masa común se compone de:

 $100.000.000, valor de tal inmueble, y $30.000.000 depositados en una cuenta del banco del estado.
Determina así la masa común de los bienes.

Procede a formar la hijuela de cada comunero. La hijuela de cada comunero se va a dividir en dos partes:
el haber y el entero.

Ejemplo: A Francisca le corresponde de acuerdo al testamento, por concepto de herencia, $30.000.000,

ese es el haber, lo que le corresponde que se le entera, o sea, el entero es la forma en que se pagan los
$30.000.000, se enteran de la siguiente manera: $20.000.000 valor de un inmueble, $10.000.000 en dinero
efectivo según comparendo de tal fecha. Ese es el laudo y Ordenata.

De acuerdo al art. 1342 del c.c la partición debe ser aprobada por el juez cuando existen personas sujetas
a tutela o curaduría, no equivale a decir cuando existan incapaces, porque le menor adulto sujeto a patria
potestad es incapaz, peor la partición de bienes de un menor adulto no requiere ser aprobada por el juez o
cuando entre los interesados hay personas ausentes que no han designado representante.

115
¿Cómo se notifica el laudo y Ordenata?
Para ver la forma de notificación del laudo y Ordenata tenemos que hacer un distingo, tenemos que
distinguir si la participación ha sido o no aprobada judicialmente. Si la participación no ha sido aprobada
judicialmente, el laudo y Ordenata se entiende notificado desde que se notifica el hecho de su
pronunciamiento, porque el expediente es enorme, el laudo es enorme, están todos los cálculos, todos los
comparendos, entonces se notifica el hecho de su pronunciación y el interesado debe ir al despacho.

Pero es importante porque es de este momento empiezan a correr los plazos para interponer recursos
procesales.

Si la partición ha sido aprobada por la justicia se entiende practicada una vez que se notifica la resolución
judicial que la aprueba modifica.

Si la partición ha sido aprobada por la justicia se entiende modificada una vez que se notifica la resolución
judicial que la aprueba o modifica.

En efecto el art. 664 del c.p.c señala “se entenderá notificada la resolución del laudo y Ordenata desde
que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, los interesados podrán informarse de sus
resoluciones en la oficina del actuario, van a la oficina del ministro de fe que actúo como actuario y ven el
laudo y Ordenata. Y deducir los recursos ha que de lugar en el plazo de 15 días.

Cuando la participación, dice el art. 666 c.p.c Es muy importante, porque desde ese momento comienza a
correr el plazo de 15 días para interponer recurso de apelación.

29-10-03
ALBACEAS (disertaciones)

.Art. 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones.
En el caso de los albaceas, se constituye una especie de mandato, pero de los mandatos que no terminan
con la muerte del mandante, pero no es un mandato como todos los que conocemos se presentan una serie
de diferencias:

1.- El nombramiento del albacea es solemne (por testamento), mientras que el nombramiento de un
mandatario normal es consensual por regla general.

2.- Se refiere a la revocabilidad del cargo, el albacea una vez que es nombrado es irrevocable, en cambio
el mandato es revocable por el mandante.

3.-se refiere a la capacidad, para ser albacea se requiere plena capacidad, en cambio el mandato se puede
nombrar a un incapaz relativo.

Naturaleza Jurídica Del Albacea

Pablo Rodríguez: Señala que no es un mandato sino que el albacea es un curador de bienes, pero que tiene
unas diferencias, un curador de bienes especial tratado dentro de ese titulo al cual se le aplican
supletoriamente las reglas de los curadores en general, para afirmar esto se basa en lo siguiente:

116
- Que el albacea no es representante del causante.
- Sus facultades y obligaciones están determinadas por la ley, no pudiendo ser ni ampliadas ni
restringidas por el testador
- Por el ART 1294 que hace aplicable al albacea las reglas del curador.

CARACTERISTICAS ALBACEA

1.- Es intransmisible, porque es un cargo intuito persona

2.- Es indelegable por ser un cargo de confianza por lo que para delegar requiere autorización, lo que
no obsta a que el albacea para ciertas tareas designe a un mandatario, pero el albacea es el responsable
de la gestión del mandatario frente a la sucesión.

3.- No tiene otras atribuciones que las indicadas en la ley, porque la ley entiende la función del
albacea de orden público, restringiendo la extensión o la supresión de obligaciones.

4.- Es un cargo a titulo oneroso, para fijar su remuneración, se esta primero a la voluntad del testador,
si no dice nada este le corresponderá al juez quien lo determinara bajo dos parámetros, por la fuerza
del caudal hereditario y por el trabajo que el cargo demanda al albacea.

5.- Es una institución que tiene un plazo determinado, existe un plazo que primero se esta a lo que
determine el testador, si nada dice este, le ley lo determina en un año desde comienza a ejercer el
cargo, pero se puede ampliar el plazo ya sea el determinado por el testador o por la ley, en caso de
imposibilidad grave del albacea de ejercer su cargo.

Puede existir pluralidad de albaceas, lo que esta vinculado a la responsabilidad solidaria que establece
la ley, esto esta vinculado a la forma en como ejercen la tarea que se les encargo, si no se les
distribuyen las funciones deben actuar de acuerdo, de consuno, caso en el que se da la responsabilidad
solidaria a menos que el testador lo exonere de esta responsabilidad, o que soliciten al juez o a algún
interesado distribuir las funciones.
No es obligatorio aceptar el cargo de albacea esta es una diferencia principal con respecto a los
curadores, pero si el albacea es a su vez asignatario del causante la ley entiende que al rechazar el
cargo atente contra la confianza del testador y lo hace indigno de sucederlo.
Por regla general debe ser el albacea una persona natural, la excepción la constituyen los bancos, la
ley general de bancos en el ART 38 N 5 , permite a los bancos ser albaceas por medio de sus
comisiones de confianza .

El albacea es compatible con el cargo de partidor.

El albacea responde de culpa leve en el cumplimiento de sus funciones.
El albacea esta obligado a rendir cuentas al cesar el cargo.

CLASIFICACION DE LOS ALBACEAS

1.- Albacea general, encargado de cumplir todas las disposiciones o parte de las disposiciones
2.- Albaceas Fiduciarios: Encargados de encargos de confianza o secretos del causante
3.-Albaceas con o sin tenencia de bienes; La diferencia es que cuando es un albacea sin tenencia de
bienes pasados 15 días sin que se acepte la herencia se puede declarar herencia yacente, en cambio
cuando son albaceas con tenencia de bienes no se puede declarar la herencia yacente.

La tarea del albacea es la conservación y distribución de los bienes.

117
 Por regla general toda persona natural puede ser designada albacea la excepción son los incapaces y
las personas de los artículos 497 y 498 del código civil, que son los ciegos, los mudos, etc., que son
las mismas personas incapaces para curaduría lo que confirma la tesis de pablo Rodríguez.

ATRIBUCIONES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES

Puede tener dos tipos de facultades, como curador o como albacea sin tenencia de bienes
A) Como curador, cuidar los bienes, cobrar créditos y pagar deudas.
B) Como Albacea; Velar por la seguridad de los bienes, paga deudas y legados, cobrar créditos.
C) Atribuciones judiciales, guardar bajo llave dinero y bienes de la sucesión y velar porque se efectúe
el inventario solemne de los bienes, si todos los herederos son mayores de edad y tienen plena
capacidad pueden omitir el inventario solemne, el inventario solemne tiene ciertos beneficios,
como el beneficio de inventario y el ser un documento publico respecto de terceros.
El albacea tiene obligaciones especiales relativas al cobro de las deudas, de realizar tres publicaciones
en un diario de la comuna, provincia o región comunicándoles a los acreedores la apertura de la
sucesión, si no cumple con esta obligación incurre en responsabilidad, debiendo indemnizar los
perjuicios causados a los acreedores.
Otra obligación es la de pagar todos los legados a no ser que el testador haya impuesto esta obligación
a otro heredero.

Respecto a las facultades judiciales se presenta un problema porque tiene las facultades de un curador
pero como curador tiene facultades mayores, el curador puede cobrar y ser demandado, pero no se
sabe si se puede o no demandar al albacea con tenencia de bienes al albacea sin tenencia de bienes no
se lo puede demandar, hay que demandar a la sucesión.
Con relación a los albaceas con tenencia de bienes la jurisprudencia ha sido vacilante en unas
ocasiones a dicho que si se le puede demandar y en otras que no.

EXTINCION DEL ALBACEA

1.- Por extinción del plazo.

2.- Por el cumplimiento del encargo
3.-Por culpa grave o dolo, por dolo es indigno de suceder en caso de ser heredero,e impone la
obligación de pagar indemnización a la sucesión y lo obliga a restituir todo lo que ha recibido.
4.- Por incapacidad sobreviniente
5.-Por muerte
6.-Por renuncia, si es justa causa o sino se le declara indigno para suceder
7.-No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez. (los interesados deben pedir al juez que
ponga un plazo)
La aceptación puede ser expresa o tacita.

ALBACEA FIDUCIARIO ART 1311 y 1316 C. C

Art 1311,. El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, a el albacea, y a
cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que
pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.

Somarriva define al albacea fiduciario como aquella persona quien el testador encarga la realización o el
cumplir alguna de las disposiciones secretas suyas.
No es un asignatario modal, porque el asignatario modal es la persona a quien se le da la carga de
cumplir el modo, en cambio en el otro caso el asignatario es la persona a cuyo beneficio se establece el
encargo.

118
 No es necesario que el asignatario sea persona cierta y determinada, ya que se trata de un encargo
secreto o confidencial.
REQUISITOS DEL ALBACEA FIDUCIARIO ART 1312

 Art. 1312. Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse
alguna parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas siguientes:

1. Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

2. El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no
obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del artículo 965.

3. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para
el cumplimiento de su cargo.

Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición.

La cantidad máxima que puede destinarse a los encargos la establece el ART 1313, que es la mitad de la
porción de bienes de que el testador puede disponer libremente, hay que distinguir si existen o no
legitimarios, si existen legitimarios, la porción de que puede disponer para estos encargos secretos o
confidenciales seria la mitad de la herencia porque podría disponer libremente de toda la herencia y en el
caso de haber legitimarios habría que estar a si el testador dispuso o no de la cuarta de mejoras y de la
cuarta de libre disposición, si no dispone de ninguna de las dos, puede disponer para estos efectos de ¼ de
la masa hereditaria, si dispone de alguna de las 2 sería 1/8 de la masa hereditaria.

Se discute si puede dejarse para este tipo de albaceazgo una asignación a titulo universal, la mayoría de la
jurisprudencia se inclina por una respuesta negativa, porque el ART 1312 C.Civ establece entre sus
requisitos, que debe designarse en el testamento los bienes determinados, la cantidad de dinero que se
destina a este encargo, por lo que no procedería una asignación a titulo universal, además como el articulo
impone que se deben cumplir con los requisitos para ser albacea o legatario, en este último caso establece
expresamente legatario.

El albacea fiduciario tiene la obligación de prestar juramento, en virtud del ART 1214 C. C., juran ante el
juez y antes de que se le haga entrega de las especies o bienes destinados al encargo debe jurar que no
tiene por objeto hacer pasar ninguno de esos bienes a un incapaz, por otra parte debe jurar que el encargo
no adolece de objeto ilícito, y también jura que desempeñara fiel y legalmente el encargo que se le ha
conferido y que dará cumplimiento a la voluntad del testador.

Existe un solo caso en el que el albacea puede estar obligado a rendir caución que es el ART 1315 C. Civ.

Art. 1315. El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero
o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta
parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de
reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.

Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.

Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario
la parte que reste, o se cancelará la caución.
 Clase del 30 de octubre.

Efectos de la partición

119
Los efectos de la partición son fundamentalmente dos:
El efecto declarativo consagrado por el Art. 1344 CC y 718 CC relativo a la posesión, y el Art. 2417 que
tarta sobre la hipoteca del cónyuge.
El segundo aspecto de la partición es la obligación de garantía que pesa sobre los indivisarios. Art. 1345 a
1347 CC.

Hablar del efecto declarativo de la partición equivale a hablar del efecto declarativo de la adjudicación.
La adjudicación es el acto en que se entregan a un comunero bienes determinados en reemplazo de su
cuota. Mediante la adjudicación ese derecho ideal, abstracto, exclusivo y excluyente se radica, se
singulariza en bienes determinados y en virtud del efecto retroactivo de la partición desaparece el efecto
de la comunidad, como si nunca hubiese existido.
La adjudicación sólo puede tener lugar entre comuneros (en un sentido técnico jurídico), de tal manera que
si se saca a remate un bien raíz en pública subasta con adhesión de postores extraños, si se remata ese bien
raíz a un comunero hay adjudicación, pero si remata el bien raíz un tercero extraño no hay adjudicación
sino compraventa y los comuneros son los vendedores.

Efecto Declarativo de la Partición y Adjudicación

El art. 1344 (leer). De la lectura del inciso 1º se desprende que el efecto declarativo consiste en dos cosas:
1) Cada indivisario se entiende haber sucedido directa y exclusivamente al causante.
2) Cada asignatario no ha tenido jamás derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros
comuneros.

En virtud de la adjudicación se borra el estado de comunidad, no sólo hacia el futuro sino hacia atrás,
como si la comunidad jamás hubiese existido.
Este efecto declarativo que consagra de manera tan drástica o categórica el art.1344, 718 y el 2417 es de
origen francés y no romano.
Art.718 (leer).
En el derecho romano la partición era translaticia de dominio.
El efecto declarativo surge en Francia en el SXVI como una manera de resolver problemas de la vida
diaria, porque muchas instituciones jurídicas surgen para resolver problemas de la vida diaria.
Como la partición era translaticia de dominio si un comunero hipotecaba una cosa común y ésta se
adjudicaba a otro comunero, subsistía la hipoteca, y esto era muy grave para los comuneros.
Hoy en día en virtud del efecto declarativo si un comunero hipoteca un bien común y éste le es
adjudicado, subsiste la hipoteca. En cambio si es adjudicado a otro comunero, la hipoteca cae.
Así surge a la vida jurídica esta teoría jurídica que recogió el pueblo y código francés y nuestro código en
su art.1344.

El efecto declarativo de la partición ¿está de acuerdo con la realidad o es una ficción?

Para algunos está de acuerdo con la realidad, la partición es realmente declarativa.
En concepto de la generalidad de la doctrina (Pothier, Capitant) el efecto declarativo es una ficción.
En nuestro derecho no cabe duda que el efecto declarativo es una ficción. (art.1344, inc.1º).

El efecto declarativo nos plantea ciertos problemas:

1) Cuales son los actos que se ven alcanzados por el efecto declarativo.
2) Cuales son los bienes que el efecto declarativo comprende.
3) A qué personas se aplica el efecto declarativo.

1) En cuanto a los actos que se ven alcanzados por efecto declarativo, la adjudicación puede ser en
naturaleza o con alcances.

120
  Es en naturaleza cuando al comunero se le adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor
de la cosa. Ej: la cuota vale 100, y se le adjudican bienes por un monto de 100. No cabe
duda que la partición en naturaleza es declarativa.
 Es con alcance cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de su
cuota. ej: su cuota vale 5.000, y se le adjudican bienes por 5.500.
Se plantea el problema de saber si la adjudicación con alcance es declarativa o translaticia.
Hay quienes sostienen que es declarativa y a título gratuito hasta concurrencia de la cuota (en el ejemplo
sería declarativa y a título gratuito hasta 5.000), y es translaticia y a título oneroso en lo que excede la
cuota (en ejemplo serían los 500 que exceden su cuota).
Esta doctrina en opinión de la profe es insostenible, porque el mismo acto no puede ser a la vez a título
gratuito y a título oneroso, el acto es adjudicación o es compraventa pero no puede ser al mismo tiempo
adjudicación y compraventa.
Por otra parte, así se desprende del art.1344.
Un tercer argumento es el art.662 del CPC que establece la hipoteca legal (leer).

2) En cuanto a los bienes que comprende el efecto declarativo, éste es amplio. Comprende todos los
bienes que se han adjudicado a un comunero.
Se plantea el problema de saber si los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo.
Hay quienes advierten una contradicción entre el art.1344 y el art.1526 Nº4 parte final. Del art.1344 se
desprende que los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo. El art.1526 Nº4 parte final (leer)
señala que si los herederos deben exigir el pago total de la deuda, deben actuar conjuntamente, porque
cada uno individualmente considerado sólo puede reclamar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su
cuota hereditaria. Los créditos se dividen entre los herederos del acreedor de pleno derecho, y el efecto
declarativo de la adjudicación no alcanza los créditos.
En nuestro concepto, sin embargo, estos preceptos son perfectamente conciliables, no se advierte
contradicción entre ambos, porque el art.1526 Nº4 parte final se ocupa de las relaciones entre los
herederos del acreedor y el deudor, y el art.1344 se ocupa de las relaciones entre los coherederos háyase o
no pagado el crédito.
En consecuencia los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo, y si a un comunero se le adjudica
un crédito se entiende que fue acreedor desde el momento mismo del fallecimiento del causante, y los
demás comuneros no han tenido derecho alguno sobre ese crédito, porque aplicamos en su integridad el
efecto declarativo. O sea, los preceptos son perfectamente conciliables entre si, ambos son aplicables
dentro del campo de aplicación que cada uno tiene.

Consecuencias más importantes que produce el efecto declarativo (desde el punto de vista práctico):

I. Si un comunero vende una cosa común y esta cosa se le adjudica no hay problemas, se consolida
el derecho del adquirente.
Pero si esta cosa se le adjudica a otro comunero estamos frente a la venta de cosa ajena, porque se
entiende en virtud del efecto declarativo que el comunero ha sido dueño exclusivo de los bienes
que se le adjudicaron desde el momento mismo en que falleció el causante, y en consecuencia el
comunero a quien se adjudicó la cosa puede entablar en contra del poseedor la acción
reivindicatoria. Art.1344 inc.2º (leer).

II. Con respecto a los efectos de la hipoteca de cuota, el comunero como tiene un derecho absoluto,
exclusivo y excluyente sobre su cuota puede hipotecar su cuota. A la hipoteca de cuota se refiere
el art.2417 (leer). Pero para ver la suerte que corre la hipoteca de cuota hay que esperar las
resultas de la partición. Si al comunero que hipotecó su cuota se le adjudican bienes hipotecables,
la hipoteca subsiste; pero si no se le adjudican bienes hipotecables y estos se adjudican a otros
comuneros, cae la hipoteca (se extingue). Sin embargo puede subsistir la hipoteca si los

121
 comuneros consienten en ello por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria. Pero la fecha de la hipoteca es la fecha de la hipoteca de cuota.

El art.1464 Nº3, que señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial a menos que el juez autorice o el acreedor consienta en ello NO SE APLICA A LA
ADJUDICACIÓN, porque la adjudicación es declarativa, no es enajenación.

III. Si un comunero durante la vigencia de la comunidad constituye un derecho real sobre un bien
común (por ejemplo una servidumbre) y el bien le es adjudicado subsiste el gravamen; pero si este
bien es adjudicado a otro comunero caduca la servidumbre, y lo mismo se dice de los demás
derechos reales.
IV. Si a un comunero se le embarga un bien común, si el bien embargado se adjudica al comunero
embargado subsiste el embargo; pero si el bien embargado no se adjudica al deudor embargado,
caduca el embargo. Así lo ha resuelto en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de nuestros
tribunales.

La adjudicación no es enajenación, no es translaticia, por consiguiente no está afecta al impuesto de

transferencia de bienes raíces, como ocurriría si fuera translaticia.

Nosotros estudiamos que el art.688 exige una serie de inscripciones para que los herederos puedan
disponer de un inmueble hereditario (inscripciones hereditarias).
“Disponer” es “enajenar”. Luego, para hacer adjudicaciones no se requiere que se efectúen las
inscripciones del art.688, porque la adjudicación no es enajenación.
La inscripción de la adjudicación de un bien raíz en el registro conservatorio de bienes raíces se efectúa
para mantener la historia de la propiedad raíz, para hacer pública la propiedad raíz, pero no se exige por
vía de tradición.

V. Por último si un comunero está casado en régimen de sociedad conyugal y se le adjudica un bien
raíz, este bien va a parar al haber propio, y si se le adjudican bienes muebles van a parar al haber
relativo porque son adquisiciones a título gratuito.

Estas son las consecuencias más importantes que desde el punto de vista práctico produce el efecto
declarativo de la partición.

Obligación de Garantía que pesa sobre los indivisarios (2º efecto de la partición)

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos conmutativos. El contrato es oneroso

cuando tiene por objeto la utilidad de ambas partes y es conmutativo cuando las prestaciones de las partes
se miran como equivalentes.
La obligación de garantía está latamente tratada por el C.C. en el contrato de compraventa y comprende 2
etapas:

1) Obligación de hacer, que comprende:

 Saneamiento de la evicción
 Saneamiento de los vicios redhibitorios

Al tratar de la partición el C.C. solo reglamenta el saneamiento de la evicción.

Evicción: Es la pérdida total o parcial de la cosa por sentencia judicial y por una causa anterior a la venta.

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El vendedor está obligado a amparar al comprador en las situaciones de derecho, no en las situaciones de
hecho.
La obligación de saneamiento comprende 2 etapas:

a) Obligación de hacer del vendedor: Asumir la defensa del comprador en el juicio que se sigue en
su contra, siempre que haya sido citado de evicción. Si no ha sido citado de evicción no tiene
responsabilidad. Si en definitiva el comprador resulta evicto, es decir, resulta privado de parte o
todo de la cosa por sentencia judicial por una causa anterior a la venta, el vendedor debe
indemnizarle en los términos que la ley señala.

La obligación de saneamiento es propia, es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa, o

sea, las partes pueden renunciarla.

Vicios redhibitorios: Son vicios ocultos de la cosa.

La ley hace aplicable a la partición el saneamiento de la evicción, ¿Cuál es el fundamento del

saneamiento de la evicción en la partición? ¿Por qué la ley establece esta obligación?

Fundamento de la evicción

El fundamento radica en que el legislador aspira a que todos los indivisarios estén en pie de igualdad
frente a la partición. Si uno de ellos resulta evicto, es decir, privado de la cosa en todo o parte por
sentencia judicial y por una causa anterior a la partición se rompe la igualdad, porque este comunero está
recibiendo menos que los demás, porque se consideró común un bien que no era del causante y por
consiguiente el acervo a partir se consideró mayor de lo que correspondía. En consecuencia, para
restablecer la igualdad, si un comunero resulta evicto los demás deben indemnizarlo a prorrata de sus
cuotas, soportando a su parte incluso el asignatario evicto.

Hay casos en que no procede la acción de evicción (art.1346):

 Si la evicción o molestia procediere de una causa sobreviviente a la partición. Es lógico,
porque sólo procede saneamiento respecto de las evicciones con una causa anterior a la
partición. Si sobreviene evicción por una causa posterior a la partición no se puede obligar a
los otros comuneros.
 Cuando el adjudicatario hubiere renunciado expresamente la acción. No hay ningún
inconveniente en renunciar a esta acción en virtud del art.12.
 Cuando el partícipe ha sido evicto por su culpa. Por ejemplo estaba en condiciones de alegar
la prescripción y no lo hizo, y perdió el juicio por no haber alegado la prescripción.
 Cuando la acción ha prescrito. Esta acción prescribe en 4 años contados desde la sentencia
de evicción. Es una prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas
generales, pero no se suspende.

La obligación de saneamiento de la evicción comprende, al igual que en la compraventa, 2 etapas:

1) Asumir la defensa del adjudicatario demandado en el juicio que se sigue en su contra. Art.1345
(leer). “denunciará” significa “notificará”. Es una obligación de hacer.

Si no obstante la defensa que han hecho los demás comuneros de este indivisario en definitiva resulte
evicto, surge la 2ª obligación.

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 2) Obligación de dar, consiste en indemnizar los perjuicios. El pago de saneamiento de la evicción
se divide entre los comuneros a prorrata de sus cuotas. La obligación es simplemente conjunta.

En las obligaciones simplemente conjuntas, la cuota del codeudor insolvente no grava la de los otros. Sin
embargo no obstante ser esta obligación de saneamiento simplemente conjunta la cuota de un asignatario
grava a los otros, incluso aquel que antes pidió la evicción. Es una excepción a la regla según la cual en la
obligación simplemente conjunta la insolvencia de un deudor no grava a los otros. Esta excepción se
establece porque es la única manera de restablecer la igualdad. Todos deben concurrir al pago de lo que
corresponde al adjudicatario insolvente, incluso aquel que ha sido evicto, porque si no concurriera se
estaría beneficiando a costa de los demás. De este modo se restablece la igualdad a que aspira el
legislador.

Recursos que se pueden hacer valer contra la partición

La regla fundamental es el art.1348. Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera que los
contratos, porque la partición presenta caracteres de contrato, porque en ella juega un rol fundamental la
voluntad de las partes, pero NO ES UN CONTRATO, porque si fuera un contrato el legislador habría
dicho “las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera que los demás contratos”.
Si la partición se hace ante juez partidor, además de las acciones civiles y de nulidad proceden los recursos
procesales “medios que la ley franquea cuando hay vicios en el procedimiento”.

La nulidad en la partición puede ser:

 Total o Parcial
 Absoluta o Relativa

 Es Total, cuando el vicio de nulidad afecte toda la partición. Por ejemplo si un relativamente
incapaz concurre personalmente.

 Es Parcial, cuando el vicio de nulidad afecta un acto de la partición, por ejemplo si un comunero
es víctima de robo con fuerza o dolo en un acto de la partición. Hay 2 casos en que la ley chilena
acepta la nulidad parcial:

a) La nulidad parcial del testamento, en virtud del principio de conservación del negocio
jurídico. La ley quiere que la voluntad del testador permanezca en vigor lo más posible,
porque se considera la última voluntad del testador.
b) En la partición, porque es un proceso largo y difícil.

 Será Relativa por ejemplo cuando la partición no ha sido aprobada por el juez en los casos en que
el tribunal debe aprobarla, y debe aprobarla cuando hay personas sujetas a tutela o curaduría o
personas ausentes que no han designado representantes.
 Será Absoluta si por ejemplo se hace la partición de una indivisión forzada o cuando concurre
personalmente un absolutamente incapaz.

La acción de nulidad prescribe según las reglas generales.

Si se trata de nulidad absoluta, en 10 años que se cuentan desde que se efectuó la partición.
Si se trata de nulidad relativa prescribe en 4 años desde que se efectuó la partición, salvo que la causal de
nulidad relativa sea la incapacidad relativa o la fuerza, en cuyo caso el lazo se cuenta desde que cesa la
incapacidad o desde que cesa la fuerza.

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En la partición se pueden presentar casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Como por ejemplo
si los comuneros hacen la partición de común acuerdo y omiten a uno de ellos, esa partición es inoponible
al comunero omitido, o que nombran de común acuerdo partidor omitiendo a un comunero, ese
nombramiento de partidor le es inoponible.
Proceden además los recursos procesales por las vías que la ley señala por vicios del procedimiento.

Además la ley contempla en la partición un caso de lesión, en ciertos casos:

 Compraventa de bienes raíces

 Permuta de bienes raíces
 Aceptación de una asignación hereditaria o testamentaria, en virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía conocimiento al tiempo de aceptar.
 Cláusula penal enorme
 Mutuo con intereses, cuando se estipula un interés superior al máximo convencional, se rebaja al
interés corriente.
 En la partición, hay lesión enorme cuando el adjudicatario resulta perjudicado en más de la mitad
de su cuota. Art.1348 inc.2º.

Por ejemplo: se le adjudican bienes por 2000 y su cuota vale 5000, ha sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota.

Pero la partición es un acto complejo y difícil, y la ley quiere que la partición se conserve, y en virtud de
este principio de conservación de la partición concede a los comuneros el derecho de enervar la acción
rescisoria por lesión, ofreciéndole y asegurándole su porción en numerario. (en el ejemplo asegurándole el
pago de los 3000 que le faltan para completar su cuota).

Hay además una regla común a toda nulidad en la partición, nos e puede entablar la acción de nulidad o
acción rescisoria cuando el comunero ha vendido todo o parte de los bienes adjudicados. Si ha vendido
todo o parte de estos bienes la ley entiende que se conforma con la partición y no puede entablar ninguna
de las dos acciones, salvo un caso muy calificado de excepción: cuando ha sido víctima de error, fuerza o
dolo del cual se sigue perjuicio. Art.135 (leer).

¿Procede la acción resolutoria en la partición?

Si se adjudican bienes a un comunero que exceden el valor de su cuota. ejemplo: se le adjudican 6000 y la
cuota vale 5000, esos 1000 son necesarios para enterárselo a otro comunero, no paga el exceso, ¿pueden
entablar la acción resolutoria? La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido que la partición
no se resuelve por el no pago de los alcances, por las siguientes razones:

1) El art.1348. dice “las particiones se anulan o se rescinden…” no dice “las particiones se

resuelven…”.
2) La partición no es un contrato, y el art. 1489, que establece la condición resolutoria tácita se
aplica a los contratos bilaterales y la partición no es contrato.
3) El art. 1489 es un precepto de excepción, los que no pueden aplicarse por la vía de la integración
analógica.
Este art. Es de excepción desde un doble punto de vista:
 Establece una modalidad
 Establece una condición tácita

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Estamos frente a un elemento de la naturaleza del contrato bilateral que establece la ley.

Por último la partición no se resuelve por el no pago de los alcances, porque de lo contrario carecería de
razón de ser la hipoteca legal, que precisamente garantiza el pago de los alcances. Pero estamos en el
ámbito del derecho patrimonial, en el cual predomina la autonomía de la voluntad y no hay ningún
inconveniente en que las partes estipulen que la partición se va a resolver por no pago de los alcances.

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