CAPÍTULO II

CAPACIDAD PARA SUCEDER

Por Beatriz R. Bíscaro y Andrea I. Podestá

1) ANTECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD y

LEYES COMPLEMENTARIAS

1. Capacidad. Concepto. Incapacidades

Desde el punto de vista jurídico, la capacidad es la aptitud para adquirir

derechos y contraer obligaciones. A su vez, podemos hablar de capacidad de
derecho o de hecho. La primera es la facultad de ser titular de derechos, mientras
que la segunda es la facultad de ejercerlos por sí. En la actualidad no
encontramos incapaces de derecho absoluto, sino algunas incapacidades para
determinados supuestos. En el caso de las incapacidades de hecho, éstas se
subsanan, en el derecho sucesorio -al igual que en los otros campos del derecho-
mediante la figura del representante legal, por ejemplo en el caso de las personas
menores de edad: en primer término los progenitores, subsidiariamente los tutores,
entre otros, en el caso de las personas mayores de edad con incapacidad absoluta,
serán los curadores.
En este capítulo analizaremos las llamadas incapacidades de derecho en
materia sucesoria. Si bien el Código Civil menciona en su Libro Cuarto, Sección
Primera, Título Primero: “De la incapacidad para suceder”, como dando a entender
supuestas incapacidades absolutas de derecho, todos los autores coinciden en
sostener que no hay en la actualidad las mencionadas incapacidades absolutas, que
correspondieron –históricamente– por ejemplo a los esclavos. Ahora bien, la
doctrina no es unánime en determinar la naturaleza jurídica de los supuestos a los
que la ley menciona como incapacidades.
Establece el art. 3288 del Cód. Civil que “Toda persona visible o jurídica, a
menos de una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o
recibir una sucesión”, y el artículo siguiente aclara: “No hay otras incapacidades
para suceder o para recibir las sucesiones, que las designadas en este Título y en el
De las sucesiones testamentarias”. Inmediatamente después –en el art. 3290– se
mencionan dos supuestas incapacidades, ya que leemos: “El hijo concebido es
capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la
sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco
puede sucederle”. Analizando el artículo vemos que el que no está concebido, en

1
realidad no existe, y el primer presupuesto para poder ser capaz –en las personas
físicas– es existir. Ahora bien, nuestro código establece una condición al por nacer
para considerarlo persona –para el derecho - , y es que nazca con vida; así el art.
70 del Cód. Civil menciona que “Desde la concepción en el seno materno comienza
la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera
por instantes después de estar separados de su madre”. Por ello tiene dicha la
jurisprudencia: “Admitido que el por nacer puede adquirir algunos derechos como si
hubiera nacido (art. 70, Cód. civil), que el hijo concebido es capaz de suceder (art.
3290, Cód. civil), que tiene lugar la representación a su respecto (art. 64) y que el
embarazo se tiene reconocido por la simple declaración de la madre (art. 65); aún
cuando no se encuentre justificado el vínculo con el causante, como no se podrá
suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido hasta después del nacimiento
(art. 67), el tribunal considera razonable admitir la intervención en este proceso
con el objeto de posibilitar el contralor por parte de la madre de los trámites que se
cumplan en estas actuaciones y de proteger mediante las medidas que
correspondan los presuntos derechos de su representado, sin perjuicio de lo que los
demás herederos invoquen y ella aporte para justificar el vínculo en la etapa
procesal oportuna”.1 Y claramente se ha expresado: “No se puede incluir dentro de
los incapaces a las personas que no estuvieran concebidas en el momento de la
muerte del testador, o que estando concebidas no nacieren con vida. Para tener
vocación hereditaria o para gozar de cualquier derecho, es necesario, ante todo,
existir; por lo que si una persona dejara como heredero al hijo de una determinada
unión que todavía no está concebido a la época de defunción del causante, la
cláusula es nula (del dictamen del fiscal ante la Cámara al que ésta se remite)”.2
Asimismo, el art. 74 del Cód. Civil aclara que “Si muriesen antes de estar
completamente separados del seno materno, serán considerados como si no
hubieran existido”. Volviendo al artículo 3290 que nos ocupa, en el segundo
párrafo se refiere a dos situaciones en las que no podemos hablar de incapacidad,
sino de inexistencia, ya que quien no está concebido o estando naciere muerto, en
realidad no existe para el derecho.

1.2. Incapacidades relativas

1
CNCiv. Sala C 02/02/1982, Legis Argentina, J 102349.
2
CNCiv. Sala D, 16/05/2000, ED 188-603.

2
1.2.1. Diferentes supuestos: en la sucesión testamentaria, el título quince, lleva
por nombre: “De la capacidad para recibir por testamento”. Allí encontramos:

A) El art. 3736 del Cód. Civil que dispone: “Los tutores de los menores de
edad no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueran
bajo su tutela. Aún después de que hubieren cesado en la tutela, nada pueden
recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de su administración no
están aprobadas”. La excepción la encontramos en el artículo siguiente:
“Exceptúanse de la disposición del artículo anterior, los ascendientes que son o han
sido tutores de sus descendientes”. Ha sostenido la jurisprudencia: “La incapacidad
del art. 3736 CC no alcanza a los curadores de los mayores interdictos, pues la
interpretación debe ser restrictiva, y es regla la capacidad (art. 3733CC)”.3
Evidentemente la ley quiere evitar una captación de herencia por parte del tutor
hacia su pupilo.

B) El art. 3738 del Cód. Civil que dispone que “El segundo marido de la viuda
que se ha vuelto a casar y que conserva indebidamente la tutela de sus hijos del
primer matrimonio, es incapaz de recibir por el testamento de los hijos menores del
primer matrimonio de su mujer”. En relación a este artículo entendemos que quedó
implícitamente derogado en virtud del art. 3 de la ley 11.357, si bien fue
derogado por la ley 17711, no fue derogado el art. 9 de la mencionada ley, según
el cual: “Quedan derogadas las disposiciones del Código Civil y de las leyes
complementarias en cuanto sean modificadas o se opongan a la presente, la que
formará parte de dicho Código”. Sumado ello a la nueva redacción del art. 308 del
Cód. Civil, no hay actualmente presunción en contra del padrastro, pero
“indudablemente la relación íntima entre el padrastro y el pupilo se presta a
captación, pero será necesario probarla, no beneficiándose el impugnante con
ninguna presunción legal, sin perjuicio de la influencia que el hecho, unido a las
demás circunstancias del proceso, tendrá sobre la decisión judicial”.4
C) El art. 3739 del Cód. Civil establece que “Son incapaces de suceder y de
recibir legados: los confesores del testador en su última voluntad; los parientes de
ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en
que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador, y las
comunidades a que ellos perteneciesen”, y el artículo siguiente: “Tiene la misma
incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en su última
enfermedad”. El fundamento en estos casos es el de evitar la captación de la
voluntad de quien en la creencia de que se aproxima su fallecimiento, puede ver
disminuidas sus facultades en cuanto a la elección de sus herederos. Por ello

3
C. Apels. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com. 22/08/2005, LL 1997-D-852.
4
FASSI, Santiago F.: Tratados de los Testamentos, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1970, p. 284.

3
también esto queda sin efecto de comprobarse que el testador pertenecía a esa
Iglesia o comunidad.
D) En el Título Doce, Capítulo segundo, el art. 3664 del Código Velezano
establece que “El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus
esposas, y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de
lo que en él se disponga a su favor”.
E) En el Título Doce, Capítulo cuarto, el art. 3686 del Cód. Civil dice que “Son
nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no
fuesen parientes del testador”.

Ahora bien, ¿son supuestos de incapacidad? La doctrina se encuentra dividida.

Para Zannoni: “Estamos, a no dudar, ante típicas incapacidades para recibir que
presuponen, correlativa y necesariamente, una prohibición de disponer para el
testador.5 En el mismo sentido se pronuncia Pérez Lasala, al explicar: “A los
supuestos que hemos analizado, que impiden adquirir la herencia, los consideramos
como casos de incapacidad de derecho para suceder. Son incapacidades en cuanto
6
impiden la adquisición de la herencia de determinado causante”. Por su parte,
Azpiri entiende que: “[…] en el Código existen supuestos en que la vocación
hereditaria resulta contrariada en forma parcial, o más precisamente, se afecta una
de las fuentes de ella; estos supuestos se refieren a la vocación sucesoria
testamentaria. Es de hacer notar que, salvo el llamado plazo de viudez o espera, el
Código ubica como incapacidades testamentarias casos que, en realidad son
supuestos de limitación de la vocación testamentaria. La razón que justifica estas
restricciones testamentarias se encuentra en que, al tratarse de personas que
mantienen una vinculación especial con el testador, pueden influir sobre las
disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de expresión”.7 Borda, a su
vez, sostiene que no hay propiamente incapacidades sino nulidades de las cláusulas
testamentarias, que surgen de la violación de prohibiciones legales.8

Por nuestra parte, entendemos que son verdaderas incapacidades por las
siguientes consideraciones:
1) En primer término, porque así lo entendió nuestro codificador, quien en la nota
al art. 1806 del Cód. Civil expresa: “Las incapacidades relativas, resultan de la
calidad respectiva de la parte, y se aplican a la vez a la facultad de disponer por
una de ellas, y a la facultad de recibir por la otra”.

5
ZANNONI, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, t. I, 5 ed., Astrea, Buenos
Aires, 2008, p. 178.
6
PÉREZ LASALA, José Luis, en colaboración con Pérez Lasala, Fernando,: Curso de Derecho
Sucesorio, 2 ed., p. 116, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 116.
7
AZPIRI Jorge O. Derecho Sucesorio, 4 ed., Hammurabi, 2006, p. 144.
8
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, actualizado por Delfina M.
Borda, t. I, 9 ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 72.

4
2) Son sancionadas con la nulidad relativa, conforme el art. 1042 del Cód. Civil que
reza que “Son también nulos los actos jurídicos otorgado por personas
relativamente incapaces en cuanto al acto […]”.
3) Asimismo, Vélez lo estableció en el art. 3733: “Pueden adquirir por testamento
todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean
declarados por la ley incapaces o indignos”. Es decir, que de acuerdo con el
pensamiento del codificador, solo la indignidad o la incapacidad dejaban afuera la
posibilidad de ser heredero testamentario. Es cierto que podría decirse que también
la desheredación deja afuera al heredero, pero no al testamentario sino al ab-
intestato, y no es el supuesto al que se refiere Vélez.
De todo ello surge claramente que la naturaleza jurídica de estas prohibiciones
son incapacidades de derecho relativas.

1.2.2. Interposición de persona

A fin de evitar una burla a las mencionadas incapacidades, el legislador
prevé en el art. 3741 del Cód. Civil que “Toda disposición de un incapaz es de
ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga
bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el
padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El
fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas”. El artículo establece
dos supuestos diferentes: en el primer caso, un fraude mediante un contrato
oneroso; en este supuesto, la doctrina concuerda en manifestar que, al ser un
contrato, no se está en el ámbito del derecho testamentario sino de una
transmisión entre vivos, por ejemplo una venta, con lo cual deberá estarse a lo
dispuesto en la normativa específica.9 El segundo supuesto es el de la institución
testamentaria a favor de un incapaz mediante una interpósita persona,
conformando el caso de una simulación ilícita, quienes deberán, conforme el
artículo 3742 del Cód. Civil: “[…] devolver los frutos percibidos de los bienes desde
que entraron en posesión de ellos”. A su vez ya el Código establece a quiénes
entiende como personas interpuestas: los familiares más directos, es decir madre,
padre, hijos y descendientes y el cónyuge. Entendemos que es una enunciación
taxativa, ya que se trata de limitar la voluntad del causante. Y, como veremos en la
sucesión testamentaria, el principio general está en hacer valer la voluntad del
testador.

1.2.3 Momento en que debe existir la incapacidad

9
BORDA, Guillermo A., ... cit., t. II, p. 195; ZANNONI Eduardo A., … cit., t. I, p. 179; PÉREZ
LASALA, José Luis, … cit. p. 119.

5
 El Código Civil establece, en dos artículos coincidentes, el momento en que
debe existir la incapacidad y ese momento es a la apertura de la sucesión, o sea al
tiempo de la muerte del causante, ya que: “La capacidad para adquirir una sucesión
debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere” -art. 3287 del Cód. Civil-.
Ahora bien, es importante aclarar que: “El principio sentado por el art. 3287 del
Cód. Civil, según el cual la capacidad debe tenerse al momento de la apertura de la
sucesión, cede con la disposición del art. 3753 relativo a las corporaciones que no
tienen el carácter de personas jurídicas cuando la sucesión que se les defiere o el
legado que se les haga sea con el fin de fundarlas y requerir la competente
autorización. Vale decir que, excepcionalmente, el art. 3735 admite la liberalidad
testamentaria a corporaciones no existentes si responde a la finalidad de fundarlas
y requerir después la autorización, que es retroactiva al acto fundacional”.10
Asimismo, el otro artículo al que nos referíamos al inicio era el 3302 del Cód. Civil
que aclara: “Para calificar la incapacidad o indignidad, se atenderá solamente al
tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar”.

1.2.4 Efectos de la incapacidad

1.2.4.1. Respecto del incapaz: Como claramente lo establece el art. 3741 del Cód.
Civil, primera parte: “Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor
[…]”, entonces el efecto es privar al incapaz de su herencia, siendo la cláusula –y
no todo el testamento – nula de nulidad relativa, debiendo, en su caso, devolver lo
percibido con los frutos desde que entraron en posesión de los bienes. En el mismo
sentido deberán hacerlo las personas interpuestas.
1.2.4.2. Respecto de los terceros: En caso de que el heredero aparente –o la
persona interpuesta– hubiere realizado actos de disposición de los bienes, serán
reputados poseedores de mala fe, con lo cual se aplican los arts. 3429 del Cód.
Civil: “El heredero está obligado a respetar los actos de administración de la
herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe”, y el 3430 del
mismo ordenamiento que “Los actos de disposición de bienes inmuebles a título
oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son
igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor
declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que
el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la
herencia hubiese sido de buena fe, de solo restituir el precio recibido. Si fuese de
mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya
causado. Será considerado de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores
de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente

10
CNCiv., Sala B, 04/08/2008 ED 221-114.

6
controvertidos”. Es decir que –excepto en caso de fraude- el tercero adquirente no
se verá perjudicado, sino que el heredero aparente será el que deba responder por
daños y perjuicios.

1.3. De la indignidad
1.3.1. Concepto
La indignidad “es una sanción en virtud de la cual el heredero que ha
incurrido en determinadas ofensas contra el difunto queda privado de la
herencia”11, siendo la “sanción operada por medio de sentencia judicial y a petición
de los legitimados activamente, en virtud de la cual se produce la caducidad de la
vocación sucesoria y hace que el declarado indigno sea excluido de la sucesión”.12
De estas definiciones surgen claramente los elementos constitutivos de la
indignidad: es una sanción, un reproche frente a una acción u omisión de un
llamado a suceder, quien ha realizado un acto que merece una sanción por
configurar una conducta que debe ser probada en juicio, y cuyo efecto será la
exclusión por resolución de la vocación del hasta ese momento sucesor. Tiene dicho
la jurisprudencia que “La indignidad representa una causa de resolución de la
vocación hereditaria que existe al momento de la muerte del causante. A partir del
art. 3291 del Cód. Civil, dicho ordenamiento establece seis supuestos de
indignidad, en todos los cuales se advierte, como fundamento, un reproche
objetivamente formulado por el ordenamiento jurídico hacia determinadas
conductas en tanto ellas, de algún modo vinculadas al causante, a juicio del
legislador, resultan disvaliosas. No se trata de interpretar la voluntad presunta del
causante ni de buscar el criterio subjetivo de éste frente al hecho –más allá del
límite que surge del “perdón” conforme el art. 3297 del Cód. Civil–, sino de
formular, a través del articulado legal, un juicio de valor y de reproche sobre pautas
objetivas destinado a salvaguardar el ambiente sustancial de la ética común, pero
siempre respecto a ciertas conductas que, objetivamente estimadas, cabe
considerar que representen agresiones o menoscabos a la integridad, a la libertad,
al honor, la salud, las afecciones o la memoria del causante”.13

1.3.2. Naturaleza jurídica

En cuanto a la naturaleza jurídica de la indignidad, de acuerdo a que se la
considere o no una incapacidad, diferirá la aquella. Para los que consideran que son
incapacidades, su naturaleza jurídica es “un modo por el cual se resuelven los

11
PÉREZ LASALA José Luis, … cit. p. 121.
12
MAFFIA, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio, t. I, 5 ed.,Lexis Nexis, Buenos Aires,
2005, p. 75.
13
CNCiv. Sala F, P.,G. P. c. B., A, LL 1985-C-118.

7
derechos sucesorios adquiridos por el llamado. Diríamos, de otro modo: la
adquisición de la herencia está subordinada a que el adquirente no sea calificado
por sentencia como indigno por haber incurrido en hechos de indignidad, que según
14
la ley tornen, por efecto de la resolución, ineficaz su vocación.
Mientras que, para aquellos que consideran que no son incapacidades,
entienden que su naturaleza está en “una causa que contraría la vocación sucesoria
impidiendo que el heredero retenga la herencia. No es una incapacidad porque el
posible indigno recibe la herencia y puede mantenerla mientras nadie demande y
no haya sentencia, y aún en el caso de demanda, si ha mediado perdón o la
posesión hereditaria por más de tres años, porque, en estos casos, la misma queda
purgada y no puede ser decretada. Es por ello que, si mantiene la herencia goza de
capacidad para suceder y si la puede perder, se afecta el llamamiento a esa
15
herencia en particular y no respecto de otras.

1.3.3. Legitimados pasivos

Todos aquellos llamados a suceder, sean a título universal o a título
particular, pueden ser alcanzados por la indignidad, toda vez que ésta conforma un
reproche a una acción u omisión del llamado a suceder. A diferencia que la
desheredación [véase punto 1.4.], toda persona física, sea heredero ab intestato o
testamentario o cualquier legatario, pueden quedar excluidos de la sucesión. En
cuanto a las personas jurídicas, en principio no podrían caer en la indignidad, pero
Borda bien señala algunos supuestos que, si bien no son muy probables, cuestionan
esto: “Supóngase que el testador deje la porción disponible de sus bienes a una
sociedad integrada exclusivamente por sus hijos y que ellos hayan incurrido en una
causal de indignidad ¿Se mantiene en pie aquel legado? Consideramos que no”.16
Coincidimos con este autor en que, si bien la sociedad no puede por sí incurrir en
causal de indignidad, si todos los socios hubieran cometidos hechos contra el
causante y habiendo sido declarados indignos, sería insostenible que el legado se
mantuviera.

1.3.4. Causales
Las causales de indignidad están contempladas en los arts. 3291 al 3296 bis
del Código Civil. El último artículo fue incorporado por la ley 23.264. Dichas
causales son, como toda sanción, taxativas y de interpretación restrictiva. Veamos.

14
ZANNONI Eduardo A., … cit., t. 1, p. 203.
15
AZPIRI Jorge O., … cit., p. 147.
16
BORDA, Guillermo A., ... cit. t. I, p. 79.

8
A) Art. 3291: “Son incapaces de suceder como indignos, los condenados en juicio
por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesión se trate, o de
su cónyuge, o contra sus descendientes, o como cómplice del autos directo del
hecho. Esta causa de indignidad no puede ser cubierta, ni por gracia acordada al
criminal, ni por la prescripción de la pena”. La doctrina concuerda en determinar
que, el delito de homicidio o su tentativa generan un reproche, que mas alla de la
condena penal debe extenderse a la exclusión del culpable de la sucesión que se
trate. Es una causal que se remonta al derecho romano, y entendemos, debería
incluir no sólo los supuestos de homicidio o tentativa, sino, por un lado a otros que
también suponen graves ofensas contra el causante, y por otro que se configuraría
también en caso de que el homicidio o la tentativa fuere contra los ascendientes.
Para que quede configurada esta causal deben darse determinados presupuestos:
ser condenado en juicio por atentar contra la vida del causante, su cónyuge, o sus
descendientes. Leemos en la nota al artículo: “Es preciso pues, que preceda una
condenación. Si el acusado muere antes de la condenación, no puede ser excluido
de la sucesión como indigno de suceder […]” –lo que no aclara el artículo es a qué
tipo de homicidio se refiere: si culposo, doloso, preterintencional, etc. Volviendo a
la nota, leemos: “el autor de un homicidio involuntario no es reputado indigno”; de
allí y sumado al hecho de que para ser condenado por tentativa, debe ser dolosa,
entendemos junto con la doctrina mayoritaria que sólo cabe la causal cuando es
con dolo en la intención de matar. Por ello tiene dicho la jurisprudencia: “Si la
actora fue condenada por homicidio culposo de quien fuera su cónyuge no cabe
considerar que se haya acreditado el supuesto de incapacidad de la misma para
suceder por indignidad ya que ésta alcanza sólo a los condenados en juicio por
delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesión se trate (art.
3291, Cód. Civil) y el autor de un homicidio involuntario no es reputado indigno”.17
La causal incluye no sólo al autor sino también al cómplice, quedando fuera de la
tipificación el encubridor, por constituir un delito específico, pudiendo en este
supuesto estar comprendido en el art. 3292 del Cód. Civil. La última parte del
artículo advierte que la causal no se subsana por amnistía, indulto o prescripción de
la pena, supuestos que hacen cesar la condena penal pero no borran la ilicitud de
los hechos.

B) Art. 3292: “Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es
sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y no lo denuncia a los jueces
en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los
homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del
heredero, cesará en éste la obligación de denunciar”.

17
CNAT, Sala III,30/04/1999, DT, 2000-A-608.

9
 Coincidimos con Maffía, quien explica que “Esta segunda causal tiene tan sólo
importancia histórica y carece de aplicación práctica, ya que resulta en extremo
difícil que actualmente las autoridades no hayan procedido de oficio frente a una
muerte violenta”.18
Los presupuestos para configurar esta causal son:
1) heredero mayor de edad: si bien la ley no lo aclara, además de mayor
debe ser capaz, porque obviamente para los mayores de edad incapaces continúa
el régimen de las personas menores.
2) término de un mes: entendemos que es desde que el heredero ha tomado
conocimiento de la muerte, y no desde la fecha de producida la misma.
3) que no se configure la excepción que establece el art. 277 inc. 4 del
Código penal, que exime como encubridores: “1.- Será reprimido con prisión de
seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por
otro, en el que no hubiera participado […]. 4.- Están exentos de responsabilidad
criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo
no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un
amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige
respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).19

C) Art. 3293: “Lo es también el que voluntariamente acusó o denunció al difunto,

de un delito que habría podido hacerlo condenar a prisión, o trabajos públicos por
cinco años o más”. Para que se configure esta causal deben darse los siguientes
presupuestos:
1) una acusación o denuncia voluntaria: quedan fuera de la voluntariedad los
supuestos de obligación legal de formularla;
2) La denuncia debe ser ante la autoridad competente, no bastando imputaciones
informales; y
3) debe ser en relación a delitos cuyas penas sean de prisión o trabajos públicos
por cinco años o más. Recordemos que, actualmente, nuestra ley penal establece
como sanción la prisión o reclusión como privativas de la libertad, con lo cual se
configurarían en ambos supuestos. La jurisprudencia ha dicho: “Una de las causales
de indignidad hereditaria es el haber efectuado acusación o denuncia penal contra
el difunto, debiendo ser dicha denuncia por delito que conlleve pena de prisión por
cinco años o más y que la referida denuncia haya sido voluntaria, sin que exista
deber legal para formularla. Si la heredera efectuó denuncia de amenazas coactivas
contra el difunto, si bien es cierto que no tenía un deber legal de formularla, la
actitud violenta del hoy fallecido –insultos, amenazas reiteradas y uso de armas de

18
MAFFÍA, Jorge O., ... cit. t. 1, p. 79.
19
Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.

10
fuego– justifica que la damnificada recurriera a la justicia para hacer cesar esa
permanente amenaza, por lo que es improcedente que se vea sancionada con la
exclusión por indignidad por el ejercicio regular de un derecho.20 Si bien es cierto
que la denuncia debe ser voluntaria, ello no implica que deba ser falsa, toda vez
que: “Para que se configure la causal de indignidad prevista en el art. 3293 del
Cód. Civil no es necesario que se trate de una denuncia calumniosa, pues la ley no
establece tal calificativo, sino que lo único que exige es que la denuncia sea
voluntaria y su desistimiento no borra la causal de indignidad, pues es el acto en sí,
y no el resultado del proceso el que la causa”.21

D) Art. 3294: “Es igualmente indigno el condenado en juicio por adulterio con la
mujer del difunto”. La Ley 24453 derogó el artículo 118 del Código Penal en el que
se tipificaba el adulterio, por ello esta artículo ha quedado implícitamente derogado
también, al no poder ya configurarse como delito el adulterio, no se cumplen los
requisitos para que proceda esta causal de indignidad.

E) Art. 3295: “Lo es también el pariente del difunto que, hallándose éste demente
y abandonado, no cuidó de recogerlo, o hacerlo recoger en establecimiento
público”.

En este supuesto encontramos algunas deficiencias en la redacción que resulta

necesario analizar:
- En primer lugar, el término “pariente”: la doctrina se pregunta qué pasa con el
cónyuge que no es pariente pero que debiera estar incluido, como también estaría
incluido el instituido heredero o legatario, que sin ser pariente no cuida del
causante en la situación descripta por el presente artículo. Todo ello porque queda
claro que para el legislador los legitimados pasivos de la acción de indignidad son
todos los llamados a suceder.
Asimismo, se cuestiona la doctrina si el “demente” debe referirse
exclusivamente al ya declarado judicialmente insano o si, por el contrario, no es
requisito la declaración judicial de demencia, la mayoría opta por ésta
interpretación.22 La jurisprudencia se ha pronunciado aclarando que “Para que la
sanción de indignidad prevista en el art. 3295 del Cód. Civil se haga efectiva se
requieren fundamentalmente dos circunstancias íntimamente ligadas: el estado de
demencia del difunto y su abandono por parte de su heredero. En cambio, no
resulta necesaria la declaración de demencia judicial, ni que la asistencia se preste
en forma directa, recogiéndolo y cuidándolo, desde que puede prestarse en forma

20
Cam. Apel. Civ. y Com. Morón, Sala I, 29/05/1997 “L., G. D. c.I.,I. L.” LLBA, 1997-1420.
21
CNCiv. Sala C, 1994, junio 7, LL 1996 A-702.
22
ZANNONI Eduardo A., ...cit. t. 1, p. 221; MAFFÍA, Jorge O., ... cit. I, p. 83; BORDA, Guillermo
A., ...cit. t. I, p. 96.

11
indirecta, internándolo en un establecimiento adecuado, que puede ser público o
privado”. 23
“Corresponde declarar al hijo de la causante indigno de suceder en
virtud del art. 3295 del Código Civil, pues se encuentra acreditado el estado de
demencia senil y económicamente penoso de su progenitora y el abandono por
parte de aquél –en el caso, el sucesor se encontraba distanciado de su familia por
más de veinte años- , quien guardó una actitud indolente, distante y desinteresada,
privando a su madre no sólo de asistencia material sino también de contención y
afecto”.24

F) Art. 3296: “Es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por fraude, que el
difunto hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo éste, o que forzó
al difunto a que testara”. En primer lugar, debemos corregir la redacción del
legislador quien menciona “difunto” cuando éste para testar o realizar los demás
actos debía estar con vida. Asimismo, encontramos para que se configure la causal
de esta incapacidad deben darse los siguientes presupuestos:
1) Estorbar por fuerza o por fraude que el causante haga testamento o revoque el
ya hecho; o
2) sustraer el testamento; o
3) forzar al causante a testar.
Todos estos supuestos atentan contra la libertad de testar, a fin de “proteger la
manifestación libre y espontánea de la última voluntad del causante”.25 Tan es así,
que Azpiri concluye: “Aunque no esté expresamente mencionada, también debe
considerarse comprendida dentro de las conductas que permiten declarar la
indignidad, la destrucción de un testamento puesto que produce el mismo efecto
que la sustracción”.26 Si bien compartimos con este autor que la razón de este
artículo es evitar la obstrucción por cualquier medio de la expresión de la voluntad
testamentaria, sostenemos el criterio interpretativo de darle carácter restrictivo a
las causales, toda vez que son sanciones y no corresponde aplicar la analogía en
ningún caso.

G) Art. 3296 bis: “Es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo
hubiere reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya
prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna”. La norma prevé
dos supuestos: la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad o la
falta de prestación de alimentos y asistencia. Como dijimos, se trata de una causal

23
CNCiv., Sala A, 14/06/1995, “P. de C., A s/suc. c. C., R. s/exclusión de heredero”. ED 166-
231.
24
CApels. Trelew, Sala A, 11/11/2008, “F., A. S. y otros c. F., A.A.” LLPatagonia 2009, 677.
25
BORDA, Guillermo A., ... cit. t. I, p. 98.
26
AZPIRI Jorge O. ...cit. p. 153.

12
incorporada por la ley 23.264, ley que unificó las filiaciones y consecuentemente
estableció el mismo régimen hereditario entre ascendientes y descendientes.
G- 1) Primer supuesto: Falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad:
“Toda vez que el art. 254 del Cód. Civil confiere a los hijos la potestad de reclamar
su filiación extramatrimonial contra quienes consideren su padre o su madre, si
éstos se niegan existe ilicitud, pues no hay derecho sin su correlativa acción, a tal
punto que la negativa infundada lleva implícita la sanción por indignidad en los
términos del art. 3296 bis del Código citado”.27 Es clara la intención legal de
sancionar, reprochar al progenitor que no ha procedido al reconocimiento de su hijo
mientras era menor. Ahora bien, para no configurar la causal condiciona al
reconocimiento como voluntario. Entonces, ¿cuál es el alance preciso de este
término? Mazzinghi se pregunta: “¿Habría reconocimiento voluntario si el padre se
allanara al reclamo judicial de la filiación? ¿Y si el padre demandado comenzara por
oponerse a la pretensión de su hijo, y luego, ante la fuerza de convicción de las
pruebas rendidas en el juicio, se precipitase a reconocerlo antes del dictado de la
sentencia? En estas hipótesis –o en otras semejantes– el reconocimiento no sería
espontáneo, pues estaría provocado, inducido por la promoción de la instancia
judicial. ¿Podría decirse que el padre o la madre, en estos supuestos, se negaron a
reconocer al hijo voluntariamente? Aunque la cuestión es dudosa, me inclino a
pensar que sólo habría omisión de reconocimiento voluntario en aquellos casos en
los que la inscripción de la filiación resulta de una orden judicial”.28
Por nuestra parte, coincidimos con Di Lella y Hamudis quienes sostienen que,
para no configurar la causal, debe existir cualquier forma de reconocimiento de las
reconocidas en el artículo 248 del Cód. Civil, para concluir: “Ahora bien, el
reconocimiento debe ser voluntario. Si media una acción de reclamación de la
filiación no habrá reconocimiento voluntario salvo que el demandado se allane a la
misma, habida cuenta de que la indignidad es una sanción y por ende debe
interpretarse restrictivamente”.29
Otro supuesto es analizado por Azpiri, y es el caso de que, si bien no ha
mediado reconocimiento expreso, hubo posesión de estado durante la menor edad;
el autor entiende que si bien el art. 257 del Cód. Civil dispone que “La posesión de
estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el
reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario
sobre el nexo biológico”; aún existiendo posesión de estado probada judicialmente,
si se llega a la sentencia se configura igual la indignidad: “En consecuencia, se

27
CNCiv., Sala H, 30/03/1999. “C., M. y otro c. J., C. J”. LL 1999-E-545.
28
MAZZINGHI Jorge Adolfo,: “Negativa a colaborar con la investigación de la paternidad y la indignidad sucesoria”
LL 1996-B-548.
29
DI LELLA Pedro - HAMUDIS, Alejandro, “Últimas reformas al derecho sucesorio”, LL 1986-D-1051.

13
entiende entonces que en este supuesto en que el vínculo resulta también de una
sentencia aunque sea basada en la posesión de estado, no media reconocimiento
voluntario, y por ello, cabe la indignidad”.30
Creemos importante aclarar que, para que se configure este supuesto, el
reconocimiento no debe haber sido voluntario durante la menor edad o si lo hubo
reconocimiento era ya siendo el hijo mayor de edad, pero siempre en vida del hijo;
porque si no, se aplicaría el art. 249 del Cód. Civil que dispone: “[…] el
reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula, ni a los demás ascendientes de su rama”. Por lo tanto: “La ley crea con la
unión de los arts. 248, 249 y 3296 bis un sistema conforme al cual si el hijo es
reconocido [nosotros agregamos voluntariamente] durante la minoridad, el
progenitor será hábil para suceder; en cambio, si es reconocido después de
adquirida la mayoría de edad, será heredero pero indigno, y por último, si el
reconocimiento se efectúa con posterioridad a la muerte carece de llamamiento
hereditario”.31
G- 2) Segundo supuesto: Falta de prestación de alimentos y asistencia. Así se ha
sostenido: “Es improcedente el recurso de apelación deducido por el progenitor del
causante contra la sentencia que lo declaró indigno de sucederlo como
consecuencia del incumplimiento de los deberes alimentarios inherentes a la patria
potestad –art. 3296 bis, Código Civil- , en tanto basó su queja en que dicha causal
de indignidad no procedería si el hijo era mayor de edad, mientras que el
fundamento del decisorio impugnado se centró en la falta de asistencia prestada
durante su minoridad”.32 Volviendo a Mazzinghi, éste autor se pregunta cuándo se
configura esta causal, si es suficiente ante el menor incumplimiento alimentario o
se requiere una sentencia judicial o convenio homologado que den cuenta de un
incumplimiento tal que lleve al menor, a través de su representante legal, a
demandar al progenitor. Se responde el autor: “A pesar de que la norma del art.
3296 bis no realiza ninguna distinción, parece conveniente precisar que la
indignidad sólo se configura a partir del incumplimiento de una sentencia o de un
convenio homologado que establezca la cuantía del deber alimentario. […] Razones
de seguridad jurídica aconsejan reservar la indignidad sucesoria para aquellos
supuestos en los que se verifica un incumplimiento patente y formal de la
obligación alimentaria. Si así no fuera, la indignidad se configuraría ante cualquier
incumplimiento de hecho de los deberes alimentarios, las sucesiones de un

30
AZPIRI Jorge O. ... cit. p. 155. En el mismo sentido MAFFÍA, Jorge O., … cit. , t I, p. 86.
31
DI LELLA Pedro - HAMUDIS, Alejandro, “Últimas reformas al derecho sucesorio”, ... cit. p.
1051.
32
CCiv. y Com. Azul, Sala II, 29/12/2009. Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
Abeledo Perrot, año 2, nro. 2, p. 150, marzo, 2010.

14
descendiente podrían dar lugar a un debate entre los ascendientes llamados a la
herencia acerca de la forma en que cada uno cumplió, en vida del causante, su
obligación alimentaria”.33 Sin embargo, para otros, como Pérez Lasala, no es
34
necesaria la condena judicial incumplida. A su turno, Maffía critica la redacción del
artículo al limitar la causal al padre o madre, quedando fuera los demás
ascendientes, por ejemplo los abuelos, quienes también tienen obligación de
alimentos y asistencia y los hijos mayores de edad, respecto de sus ascendientes.35
Coincidimos con Medina, al reprochar el artículo ya que “No se justifica que solo se
sancione con la indignidad al progenitor que se desentiende del menor y no a quien
abandona al enfermo necesitado, máxime cuando ha sido condenado a hacerlo, y
no ha cumplido la condena”.36

1.3.5. Momento en que debe existir

La jurisprudencia, acorde con el art. 3302 que ya hemos transcripto,
sostiene: “La indignidad es una sanción y como tal debe ser valorada “al tiempo de
la muerte de aquel a quien se trata de heredar”.37

1.3.6. Acción de indignidad

Los legitimados activos están mencionados en el artículo 3304 del Cód. Civil
al establecer que “Las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad, no
pueden ser demandadas sino por los parientes a quienes corresponda suceder a
falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él”. Si bien es clara la
intención del legislador de establecer como legitimados activos a los llamados a
suceder en concurrencia o en lugar del indigno, la redacción es confusa en cuanto
al término “parientes”, pero la doctrina es unánime en sostener que, en este
artículo el término “pariente” es utilizado como sinónimo de “heredero”, caso
contrario el cónyuge o el heredero instituido por testamento quedarían excluidos.
A pesar de esta redacción poco clara del artículo no hay discrepancia en la doctrina
en sostener que sólo los herederos que concurren o que ocuparan el lugar que el
heredero de ser declarado indigno dejaría, son los legitimados activos.

1.3.7. Efectos de la declaración de indignidad

33
MAZZINGHI, Jorge Adolfo, “Negativa a colaborar con la investigación de la paternidad y la
indignidad sucesoria, …cit. p. 550.
34
Perez LaSala, en Bueres-Highton, Código Civil, t. 6-A, Ed. Hammurabi, 2001.-
35
MAFFÍA, Jorge O., ...cit. t I, p. 86.
36
MEDINA, Graciela, Indignidad para suceder por incumplimiento del deber alimentario al
hijo enfermo mayor de edad, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 2, nro. 2,
Abeledo Perrot, p. 152, marzo, 2010.
37
CNCiv., Sala A, 14/06/1995, “P. de C., A s/suc. c. C., R. s/exclusión de heredero” ED 166-
231.

15
 El primero y principal es que el declarado indigno queda fuera de la
sucesión, así lo dispone el art. 3303 del Cód. Civil: “El que ha sido declarado
indigno de suceder no es excluido sino de la herencia de la persona hacia la cual se
ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad”, por ello
el legislador dispone qué sucederá frente a diversas situaciones. Veamos:
- el art. 3305 del Cód. Civil: “El indigno que ha entrado en posesión de los bienes,
está obligado a restituir a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de
su indignidad, todos los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesión con
los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere
obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesión”,
- el art. 3306 del mismo ordenamiento: “Está obligado igualmente a satisfacer
intereses de todas las sumas de dinero que hubiere recibido, pertenecientes a la
herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses algunos”,
- el art. 3308 del mismo cuerpo legal: “Los créditos que tenía contra la herencia o
de los que era deudor el heredero excluido por causa de indignidad como también
sus derechos contra la sucesión por gastos necesarios o útiles, renacen con las
garantías que los aseguraban como si no hubieren sido extinguidos por confusión”,
- y por último el art. 3309 al decir que “Las ventas que el excluido por indigno de
la sucesión hubiere hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiere constituido en
el tiempo intermedio, como también las donaciones, son válidas y sólo hay acción
contra él por los daños y perjuicios”.

1.3.8. Derecho de representación de los descendientes del indigno

Conforme el art. 3301 del Cód. Civil se establece que “Los hijos del indigno
vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede en
ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y administración
que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos”. A fin de evitar
herencia vacantes y para la continuación del patrimonio dentro de la familia, Vélez
previó que los descendientes del indigno pudieran presentarse en la sucesión de la
cual él fuera excluido. Ahora bien, en caso de que fueren personas menores de
edad, el indigno no tendrá la administración ni el usufructo de los bienes,
consecuencia lógica de la sanción por la cual él no puede suceder al causante.

1.3.9. Extinción
Dos artículos se ocupan de la extinción de la indignidad, ellos son:
- El art. 3297 del Cód. Civil, que dispone que “Las causas de indignidad
mencionadas en los artículos precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aún cuando se ofreciere

16
probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
después”,
- El art. 3298 del mismo Código, al establecer: “La indignidad se purga con tres
años de posesión de la herencia o legado”. Al respecto, aclaramos que compartimos
la opinión mayoritaria de que se trata de la posesión hereditaria conforme lo
establecen los arts. 3410 del Cód. Civil y siguientes, y no de la posesión material
de las cosas conforme el art. 2351, excepto para el legatario, ya que el 3767 del
Cód. Civil establece que “El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al
heredero o albacea, encargado de cumplir los legados”, y “Una cosa es la
propiedad, otra la posesión de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el
día de la muerte del testador, la posesión es deferida hasta la entrega voluntaria o
forzosa que haga el heredero.38 Ahora bien, ¿Desde qué momento empieza a correr
el plazo de caducidad? Lo responde la jurisprudencia: “El plazo de caducidad de la
acción de indignidad prevista por el art. 3298 del Código Civil, debe correr desde la
adquisición de la posesión de la herencia, la cual ocurre de pleno derecho,
tratándose de ascendientes, descendientes o cónyuges, el mismo día de la muerte
del causante”.39

1.4. De la Desheredación
1.4.1. Concepto
Conforme la articulación de los arts. 3714 y 3744 del Cód. Civil, la
desheredación “consiste en la privación de la legítima de los herederos forzosos en
virtud de una justa causa, demostrable, taxativamente señalada por la ley y
expresada en el testamento”.40 Por lo cual, para que se configure el supuesto de
desheredación, debe:
1) haber existido - en vida del causante- alguna de las causales taxativamente
enumeradas en el Código Civil;
2) el causante haber manifestado su voluntad de desheredar en un testamento
válido; y
3) que no haya habido posterior reconciliación entre ambos.

1.4.2. Naturaleza jurídica

Respecto de la naturaleza jurídica de la desheredación, estamos frente a un
caso de ausencia de vocación hereditaria, a diferencia de la indignidad, donde hay
resolución de la vocación. En vida el causante ha tomado la decisión de quitarle el
llamamiento forzoso a alguno de sus herederos. Si no hay llamamiento forzoso no

38
CNCiv., Sala C, 1990-diciembre-2. “Prack de Masciaro J. s/suc.” ED 138-585.
39
CApels. Noroeste, Chubut, 22/12/2005, LL Patagonia, 2006-548.
40
MAFFÍA … cit. t 1, p. 105.

17
es necesario desheredar, basta con instituir heredero a otra persona ya sea
humana o jurídica. La desheredación nace conjuntamente con la legítima, esa parte
de los bienes del difunto de la cual los herederos forzosos no pueden ser privados,
sin justa causa de desheredación -conforme art. 3714 del Cód. Civil.

1.4.3. Causales
Las causales las encontramos taxativamente enumeradas en el art. 3747 del
Cód. Civil que dice que “Los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes
legítimos o naturales, por las causas siguientes:
1. Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La
simple amenaza no es bastante.
2. Si el descendiente ha atentado contra la vida del descendiente.
3. Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que
merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos forzados”, agregando el art.
3748: “El descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos últimas causas
del artículo anterior”.
De la simple lectura de las mismas, surge claramente que todas las causales
resultan objetables. Veamos:

4.3.1. Primer inciso La primera, aplicable sólo al descendiente son las que el código
denomina “injurias de hecho”, sin que sea suficiente la simple amenaza. La doctrina
unánimemente critica este inciso al afirmar que muchas veces la difamación puede
constituir un agravio mucho mayor al de una bofetada. Además, al no hacerla
extensiva al ascendiente sobre el descendiente, pareciera que en un punto se está
justificando la agresión física contra el hijo.

4.3.2. Segundo inciso: En cuanto a la segunda causal, el atentado contra la vida del
otro, es similar a la establecida en la causal de indignidad del artículo 3291 de Cód.
Civil, sólo que en este supuesto no se requiere la condena judicial –por no
establecerlo así el inciso–, y obviamente será suficiente el grado de tentativa, ya
que de lograr el objetivo de matarlo, mal podría luego éste desheredarlo.
4.3.3. Tercer Inciso: Por último, encontramos el supuesto de acusación criminal por
delito que merezca pena de cinco años de prisión o trabajos forzados. En
consecuencia, para que proceda esta causal deben darse los siguientes requisitos:
A) acusación del descendiente contra el ascendiente, la mera denuncia, no es
suficiente;
B) debe ser una acusación voluntaria. No encuadrándose esta causal cuando el
descendiente realiza la acusación por ser obligación de funcionario público;

18
C) si bien se establece que debe corresponder a un delito cuya pena de reclusión o
prisión sea de 5 años o más, debemos tener en cuenta que en nuestra legislación
ya no hay trabajos forzados;
D) para autores como Borda y Maffía, se aplicaría esta causal cuando la acusación
fuere contra cualquier ascendiente del heredero.41

1.4.4. Sujetos
Observamos claramente que no es coincidente el art. 3744 que dispone: “El
heredero forzoso puede ser privado de la legítima que le es concedida, por efecto
de la desheredación […]”, comprendiendo en esta definición a todos los herederos
legitimarios, es decir: ascendientes, descendientes, cónyuge y nuera viuda, con los
arts. 3747 y 3748 que desarrollan las causales. En éstos dos últimos, se
mencionan solamente a los ascendientes y descendientes, de allí que surgen los
correspondientes cuestionamientos en doctrina en relación a los demás herederos
legitimarios: el cónyuge y la nuera viuda sin hijos.

4.4.1. La desheredación del cónyuge. Si bien la doctrina y la jurisprudencia no son

pacíficas en cuanto a si puede o no ser desheredado el cónyuge, la mayoría se
inclina en sentido negativo. En la posición minoritaria, Borda sostiene: “Por nuestra
parte, consideramos que, en rigor, no hay fundamento serio para negar la
posibilidad de desheredar al cónyuge. Es un heredero forzoso y, por tanto, incluido
en lo dispuesto por el art. 3744; y en cuanto a las causales, es obvio que se puede
aplicar el artículo 3747, pues las tres causales previstas en él permiten, de
cualquier modo, su exclusión”.42
Por el contrario Maffía, Zannoni, Fassi, entienden que, atento la naturaleza jurídica
de la desheredación –su carácter de sanción–, exige una interpretación restrictiva,
no pudiendo aplicársele las causales previstas en el 3747.
Por nuestra parte sostenemos que, si bien la no inclusión en el art. 3747 por parte
de Vélez pudo originarse en las diferentes fuentes normativas que utilizó –porque el
cónyuge no era heredero forzoso, y pudo haberlo omitido por olvido– lo cierto es
que existiendo la posibilidad de divorcio en vida, la situación del cónyuge difiere de
la de los ascendientes y de los descendientes, no pudiendo aplicarse la
desheredación al cónyuge.
4.4.2. La nuera viuda sin hijos también es legitimaria, con lo cual la doctrina
también se pregunta si puede o no ser desheredada. Consecuentemente con su
idea, Borda sostiene: “Tampoco están previstas las causales de desheredación de la

41
PODESTÁ, A. - SAÉNZ, M. “Reflexiones sobre el artículo 3747 inciso 3 del Código Civil” LL
1996-A-703.
42
BORDA, Guillermo A., ... cit., T I, p. 134.

19
nuera viuda sin hijos, pero no por ello puede negarse la posibilidad de
desheredarla; pues si se puede desheredar al propio hijo, tanto más se podrá
hacerlo respecto de su viuda, cuando ésta incurre en alguna de las causales
previstas para los descendientes, que son aplicables al caso por analogía”43, en el
mismo sentido se pronuncia Pérez Lasala44.
Por nuestra parte, si bien compartimos la posición de que resulta reprochable la
solución legal de no incluir la nuera viuda, y ahora también el yerno viudo sin
hijos, atento la interpretación restrictiva de las causales, no pueden ser
desheredados.

1.4.5. Acción de desheredación

Coincidimos con Fassi, quien señala que si el testador ha expresado en el
testamento una de las causas admitidas en el Código y el heredero forzoso no la
reclama, pierde la legítima. Mientras que si la reclama, rige el art. 3746: “Los
herederos del testador deben probar la causa de la desheredación, expresada por él
y no otra, aunque sea una causa legal, si la causa no ha sido probada en vida del
testador”. La acción de desheredación puede ser pedida sólo por aquellos que
tengan algún interés en la exclusión del heredero, a saber:
1) los herederos que concurrirían con el desheredado;
2) los herederos que ser verían excluidos por el desheredado;
3) los herederos instituidos por testamento;
4) los descendientes del desheredado que ejercerían el derecho de representación;
5) los legatarios quienes perjudique el llamado del desheredado;
6) el Fisco en caso de ausencia de otros herederos si a él le correspondería la
herencia;
7) los acreedores de todos los nombrados; y
8) el albacea designado por el testador.45
El juez competente será el del juicio sucesorio, conforme el art. 3284 del Cód.
Civil en su inciso 3.

43
BORDA, Guillermo A., ... cit., T I, p. 134.
44
PÉREZ LASALA José Luis, … cit. “Con relación a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es
distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes que le habrían correspondido
a su marido en la sucesión de sus suegros, por representación, subrogándose, en cierto
modo, en la posición jurídica de su representado. Por ello, es lógico que le sean aplicables las
causales de desheredación previstas para los descendientes. Considerando el problema
desde la visual técnica del derecho de representación, la nuera es como su esposo, que es el
descendiente del causante, y por eso no corresponde hablar de extensión analógica de las
causales del art. 3747, sino de su aplicación directa. Por lo demás, esto no podría suceder de
otro modo, pues sería inexplicable que ante la sucesión de los suegros, la posición del hijo
con mala conducta pudiera ser sancionada con la desheredación, y no la mala conducta de la
nuera” p. 720-721.
45
FASSI Santiago F., …cit. t. I, p. 381.

20
1.4.6. Efectos de la desheredación
Podemos analizar los efectos de la desheredación en tres sentidos, respecto
del desheredado, respecto de los terceros y respecto de los herederos del
desheredado. Veamos.

1.4.6.1. Respecto del desheredado

Debemos analizar la situación del desheredado en dos momentos diferentes:
antes de la resolución judicial que la confirme, y después de ella. En el primer caso,
aún cuando el desheredado carezca de vocación, puede estar en posesión de los
bienes, pero “Si la sentencia reputa probada la causa y se dicta sentencia
declarando la exclusión del desheredado, que con anterioridad hubiese obtenido
posesión de la herencia, quedará en la misma situación del heredero aparente de
mala fe (arg. art. 3428), y los eventuales actos de administración y disposición que
hubiese realizado se regirán por las normas aplicables a él.46 Mientras que, una vez
que fuera confirmada judicialmente la desheredación, quedará excluido de la
herencia. Conforme el art. 3749 los descendientes del desheredado podrán ocupar
su lugar por derecho de representación.

1.4.6.2. Respecto de los terceros.

En cuanto a los actos que pudo haber realizado el desheredado, se aplicarán las
mismas normas que para la indignidad. Sin perjuicio de las indemnizaciones que
deba el desheredado, si el tercero ha actuado de buena fe y a título oneroso le será
inoponible la desheredación.

1.4.6.3. Respecto de los descendientes del desheredado.

Será de aplicación el art. 3749 del Cód. Civil, texto según la ley 17.711: “Los
descendientes del desheredado, heredan por representación y tienen derecho a la
legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no
tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa
reciban sus descendientes”. Es decir, que al igual que en la indignidad, los
descendientes del desheredado tienen el derecho de representación en cuanto a la
legítima de la cual él hubiera sido excluido.

1.4.7. Reconciliación
El Código prevé en su artículo 3750 del Cód. Civil que “La reconciliación
posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin

46
ZANNONI Eduardo A., ... cit., t. I, p. 270.

21
efecto la desheredación ya hecha”. La doctrina es unánime al sostener que para
probar la reconciliación no requiere formalidad alguna, que la desheredación
incumbe al desheredado articularla y probarla, pudiendo valerse de cualquier medio
de prueba, y una vez ocurrida no se borra por un posterior distanciamiento. Aunque
la ley mencione la palabra reconciliación que se origina por una voluntad recíproca,
también es aceptado el perdón unilateral, por parte del testador, atento a que es la
voluntad de éste la única necesaria para borrar la desheredación.

1.5. Propuestas de Reforma

5. 1 Jornadas Nacionales de Derecho Civil El tema de la desheredación fue
tratado en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la
Universidad Nacional de Mar del Plata en 1995, y se recomendó:
Acerca de la desheredación: De lege ferenda: Se deben reformular las causales
vigentes, atendiendo a una actualización de conceptos, e incorporar al
ordenamiento otros supuestos de desheredación.
Correspondería reformar los siguientes artículos del Código Civil:
 Art. 3747. “Los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes por las
causas siguientes:
Inc. 1) Por haber ejercido maltrato físico o psíquico.
Inc. 2) Si el descendiente hubiere atentado contra la vida del testador, sus
ascendientes, descendientes o su cónyuge.
Inc. 3) Si el descendiente hubiere denunciado o acusado maliciosamente al
ascendiente de un delito.
Inc. 4) Si el descendiente ha incumplido la obligación alimentaria reconocida
judicialmente a favor del descendiente.
 Art. 3748. Los descendientes pueden desheredar a sus ascendientes por las
causas del artículo anterior.
 Art. 3748 bis. El hijo puede desheredar al padre o la madre que se hubiere
negado a reconocerlo en la menor edad o hubiere sido privado de la patria potestad
por las causas expresadas en el art. 307.
 Art. 3748 ter. El cónyuge puede ser desheredado por las mismas causales que
los ascendientes y los descendientes”.
Posteriormente, fue tratado en la Comisión Nro. 7: “Indignidad, desheredación y
legítima” de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Córdoba
del 23 al 25 de septiembre de 2009 y se resolvió:
I. Indignidad y Desheredación: dos regímenes: Mantener los dos regímenes de
indignidad y desheredación (por mayoría).
II. Causales de indignidad y desheredación

22
De Lege ferenda: Deben contemplarse nuevas causas de indignidad y
desheredación.
a. Indignidad: nuevas causas. De lege ferenda: a.1. Debe comprenderse como
causal en el art. 3296 bis CC, el incumplimiento de la prestación alimentaria legal
por parte de todos los parientes con vocación hereditaria ó del cónyuge que no le
haya prestado alimentos, cuando debiera hacerlo. a.2. Deben contemplarse nuevas
causales de indignidad referidas al incumplimiento de los deberes – derechos de
índole familiar tales como: la falta de pago de prestaciones económicas fijadas en
proceso judicial; la comisión de delitos de lesión grave, contra la libertad, de
torturas, contra la integridad moral, por violencia familiar y de género o contra la
libertad y la indemnidad sexual, cuando sean víctimas de los mismos el mismo
causante, su cónyuge, conviviente, ascendientes, descendientes o hermano; la
comisión de delitos contra los derechos y deberes familiares (custodia, sustracción
de menores u otras formas de abandono familiar), (por unanimidad).
a.3. Nueva redacción del art. 3296 bis CC. Hacer extensiva la sanción de indignidad
a todos los parientes en grado sucesible obligados legalmente a prestar asistencia
y alimentos al causante y al cónyuge, que no hayan cumplido dicha prestación, no
obstante contar con los medios para hacerlo, (por mayoría).
a.4. Nueva redacción del art. 3291 CC. Son indignos de suceder los herederos que
hubieren cometido los delitos comprendidos en el art. 3291 CC, contra el autor de
la sucesión, su cónyuge, conviviente, ascendientes, descendientes y hermanos.
(Por unanimidad).
a.5. Las causales referidas en el art. 3291 incisos 1 a 6 CC podrán iniciarse o
continuarse en sede civil, aun cuando no puedan continuarse o iniciarse en sede
penal. (por mayoría).
a.6. El art. 3295 CC debe reformarse, en el sentido siguiente: Podrán ser
declarados indignos todos los que tengan una obligación alimentaria en relación al
causante, que incurrieren en el abandono de éste, no solo estando demente, (por
mayoría).
b. Desheredación: nuevas causas
b.1. Abandono nueva causal de desheredación. Régimen único de causales de
indignidad y desheredación para todos los herederos.
Debe incluirse como causal de desheredación el abandono voluntario y malicioso,
teniendo por comprendidas en la desheredación las causales de indignidad e
instaurar un régimen único de causales para descendientes, ascendientes y
cónyuge.
b.2. Se propone como redacción del art. 3747 CC “Los herederos forzosos pueden
desheredarse mutuamente por las siguientes causas:

23
 1) injurias graves.
2) atentado contra la vida.
3) abandono voluntario y malicioso.
4) Las demás causales previstas para la indignidad (por unanimidad).
b.3. Suprimir el art 3748 CC: ya que queda comprendido en el art. 3747 CC
(por unanimidad).
b.4. El cónyuge: Debe incluirse expresamente en el CC al cónyuge como heredero
forzoso pasible de ser desheredado, (por mayoría).
III. Legitimación activa. A quienes corresponde: La legitimación activa corresponde
a los herederos, legatario de cuota, legatario particular, y los demandados por
reducción, quienes pueden a su vez oponer la indignidad del actor, (por mayoría).
También tienen legitimación activa los herederos con vocación eventual, (por
unanimidad).
A quien no corresponde: Quedan excluidos de la legitimación activa, .los acreedores
sucesorios y los acreedores personales del heredero, (por unanimidad).
Legitimación del Fisco. a. Posición Mayoritaria: El Fisco no tiene legitimación activa
para demandar la indignidad, (Por mayoría).
b. Posición Minoritaria: El Fisco sí tiene legitimación activa para demandar la
indignidad, (por minoría).
Extinción de la acción de indignidad. De lege ferenda: Se debe admitir la eficacia
del perdón no contenido en el testamento siempre que esté instrumentado en
documento público o privado, y sea inequívoco, (por unanimidad).
Calificación de la posesión del indigno sobre los bienes hereditarios
De lege ferenda: Debe establecerse que la posesión del indigno que debe restituir
los bienes es la del poseedor de mala fe, debiendo aplicarse tales reglas, (por
unanimidad).
Actos de disposición del indigno: De lege ferenda: Las causas de indignidad
pueden hacerse valer contra los sucesores singulares del indigno, a título gratuito,
(por unanimidad)
Suficiencia del testamento para excluir al desheredado: Posición A: El desheredado
por virtud exclusiva del testamento carece de título hereditario, de vocación
sucesoria y de la posesión de la herencia, bastando la presentación del testamento
al sucesorio para excluirlo de la sucesión, (por mayoría). Posición B: Las causales
de desheredación invocadas por el testador deben ser probadas para excluir a los
desheredados, (por minoría).

2) CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – LEY 26.994

24
 INDIGNIDAD

2.1. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el Libro Quinto de la
Transmisión De Derechos Por Causa De Muerte Título I Sucesiones, en el artículo
2277 “[….] que la muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su
sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el
testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes,
el resto de la herencia se defiere por la ley. La herencia comprende todos los
derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento”.

En el sistema jurídico de nuestro país, la muerte del causante, la apertura de

la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el mismo momento, por
lo que, siendo el heredero propietario de la herencia desde la muerte del autor de
la sucesión, allí quedan fijados sus derechos irrevocablemente 47 los cuales deben
ser juzgados por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación
jurídica consumada y no en vías de desarrollo.48

Sobre el particular cabe recordar que el art. 2277 del Cód. Civ. y Com.,
mantiene el principio fundante de nuestro derecho sucesorio receptado en el
articulo 3282 del Código de Vélez Sarsfield, por el cual la sucesión se abre en el
momento de la muerte del causante produciéndose en ese instante la trasmisión de
los derechos a favor de los herederos. De allí que se produce una situación
particular al no quedar derogado el Código Civil actual en materia de Derecho
Sucesorio, por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regirán ambos
Códigos, aplicándose el Código de Veles a todas aquéllas sucesiones que se abran
hasta el 31 de Julio de 2015, mientras que para aquellas en las que la muerte
acaezca a partir de 1 de Agosto de 2015, se aplicará el Código Civil y Comercial de
la Nación.

En relación a las personas que pueden suceder el artículo 2279 del Cód.
Civ. y Com., establece quienes son las personas que pueden suceder el causante.
Así establece: “Pueden suceder al causante:
a. las personas humanas existentes al momento de su muerte;

47
SCBA, 21/2/1978, ED, 78-780; CNCiv., Sala E, 24/3/1972, LA LEY, 148-189).
48
Civ. y Com. 3ª Nom. Rosario, firme, 13/4/1994, Z. 66-J-44 en BUERES, Alberto J Código
Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado T2.Hammurabi,
cometario al Art. 2277, p. 509 y ss.

25
b. las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c. las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana
asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561;
d. las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones
creadas por su testamento.

En este sentido el articulo 21 establece que los derechos y obligaciones

del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace
con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El
nacimiento con vida se presume.

El Código Civil y Comercial sigue la línea de la legislación anterior al

sostener que los derechos y deberes que se adquieren antes del nacimiento están
sujetos al efectivo alumbramiento y nacimiento con vida del niño, entendiéndose
que ello acontece cuando es separado con vida de la persona que dio a luz. Una
diferencia sustancial es que en el Código Civil no se diferenciaban los casos de
nacimiento derivado del acto sexual de las técnicas de reproducción asistida. Si
bien el art. 19 refiere a la noción de concepción a secas y de manera general, el
articulado en análisis sí diferencia ambas situaciones o maneras de concebir.49
Coincide entonces esta norma con el art. 3290 del Código Civil de Vélez establece
en el que el hijo concebido es capaz de suceder, por ello remitimos al lector al
punto 1. del presente capítulo.

2.2. Indignidad
El Código Civil y Comercial introduce modificaciones en la redacción de las
causales de indignidad para suceder. Al respecto, se señala en los fundamentos
que dicha modificación tiene por finalidad adaptarlas a la denominación de los
delitos en el Código Penal e incorporar un último inciso, vinculado a las causales de
revocación de las donaciones, solución que permite derogar el régimen de la
desheredación.50
En relación a la desheredación, no hay normativa al respecto, sino que se
determina en el Título IX del libro Sexto, denominado “De la porción Legítima”, en
el que se establece en el artículo 2394 que los Legitimarios, tienen una porción
legítima de los bienes del causante, de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los

49
HERRERA, Marisa –CARAMELO, Gustavo –PICASSO Sebastián. Directores Código Civil y
Comercial Comentado Infojus 2015.Cometario al art. 2154 y ss. BUERES, Alberto J Código Civil y
Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado T2.Hammurabi, cometario al Art. 2283, p. 510 y ss.
50
Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, El País, Bs. As., 2012, p.
180.

26
descendientes, los ascendientes y el cónyuge 51, es decir que no se han previsto
causales de desheredación.
El artículo 2281 del Cod. Civ. y Com., regula la indignidad derogando
implícitamente la desheredación, considerando que con esta modificación, quedan
cubiertas todas aquellas situaciones que podrían llevar al causante a desheredar a
algún heredero.
En este sentido se establece que son indignos de suceder: a) Los autores,
cómplices o partícipes de delito contra la persona, el honor, la honestidad, la
libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cónyuge o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la
acción penal ni por la de la pena. b) Los que hayan maltratado gravemente al
causante, y ofendido gravemente su memoria. c) los que hayan acusado o
denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, salvo que el
acusador o denunciante sea la víctima del delito, su cónyuge, descendiente,
ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal. d) Los
que omitan la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un (1) mes de
ocurrida, salvo que antes de ese término la justicia proceda en virtud de otra
denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a los incapaces, ni a los
descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice.
e) Los parientes o el cónyuge que hayan abandonado al causante no
suministrándole los alimentos debidos; o no lo hayan recogido en establecimiento
adecuado si no puede valerse por si mismo. f) Los que hayan inducido o coartado la
voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo
modifique, así como los que falsifiquen, alteren sustraigan, oculten o sustituyan el
testamento. g) El padre o la madre que hayan sido privados de la patria potestad, o
que no hayan prestado al hijo alimentos y asistencia conforme a su condición y
fortuna. h) El padre o la madre del hijo extramatrimonial que no lo haya reconocido
voluntariamente durante su menor edad.
Se detalla, en dicha norma, las causales por las cuales el heredero o
legatario puede ser declarado indigno de suceder al causante. Sin embargo se ha
dejado, de acuerdo a la redacción de los incisos, una gran amplitud a la
discrecionalidad judicial, lo que ocasionará inconvenientes interpretativos de
importancia, con la consecuente probabilidad de generar una jurisprudencia
contradictoria por parte de nuestros tribunales.52

51
HERRERA, Marisa. CARAMELO, Gustavo .PICASSO Sebastian. Directores Infojus 2015.Cometario
al art. 2154 y ss. BUERES, Alberto J Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y
concordado…cit. cometario al Art. 2283, p. 510 y ss.
52
GUTIÉRREZ DALLA FONTANA, Esteban Matías. “Indignidad - Su regulación en el Código Civil y
en el Código Civil y Comercial (Ley 26994) - Comparación y críticas”, RC D 1119/2014.

27
 Para un sector de la doctrina, la solución del Cod. Civ. y Com., de derogar
la desheredación, impide al causante excluir de su herencia al heredero forzoso
que lo ha ofendido gravemente, considerando que la indignidad no remedia, puesto
que quien podrá ejercer la acción es el heredero, y no el ofendido, o sea el propio
causante, quien es el único que puede medir con justeza la gravedad de la ofensa.
De tal modo que, si el autor de la sucesión no tiene la posibilidad legal de
desheredar, podrá ocurrir que el heredero ofensor sea favorecido en la sucesión, en
el caso de que ningún interesado tome la iniciativa de demandarlo por el acto de
indignidad.53
En este orden de ideas se sostiene que el causante buscará por todos los
medios eludir la inoperatividad de la ley, para que al fallecer, quien lo ofendió no
encuentre bienes en la herencia.54
Destaca este sector de la doctrina que, la por lo menos curiosa situación
que se da, ante el avance de la autonomía de la voluntad que exhibe el Código en
el campo del derecho privado, incluso en el área del derecho de familia, y que no
se haya seguido la misma política en el derecho sucesorio reconociendo al causante
la facultad de desheredar al heredero legitimario que le ha inferido un grave daño
moral o material.55

Como bien enseña Pérez Lasala, si la legítima se funda en deberes de

asistencia y afecto del causante hacia los legitimarios, la desheredación representa
la dispensa de tales deberes, ante la existencia de una causa grave prevista en la
ley56, mientras que en la indignidad es la ley la que analiza la conducta del
sucesor, y la tipifica como un impedimento para recibir la herencia.

La indignidad representa una sanción prevista por la ley, pero que

requiere la promoción de una demanda ordinaria por la parte legitimada y la
decreta el juez, si a su criterio resulta debidamente probada la causal que se
imputa al pretendido sucesor indigno de suceder.57

En cambio, en la desheredación, es el propio sujeto el que califica la

conducta de su futuro sucesor. Es él quien regula de antemano su futura herencia,

53
FERRER, Francisco, La desheredación y el Proyecto de Código La Ley 2013-F, 956, cita
Online: AR/DOC/3998/2013.
54
AZPIRI, Jorge, La legítima en el Anteproyecto de Derecho Civil, n° III, en J.A. semanario
del 15/8/12. p77 y ss.
55
Ibídem.
56
PEREZ LASALA, José Luis, Tratado de Sucesiones, T I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014,
p. 420 y ss.
57
FERRER, …cit. p. 955 y ss.

28
teniendo en cuenta las graves conductas cometidas por sus parientes más
cercanos.58

Entre los argumentos sostenidos por aquellos que consideran

desafortunado la decisión de derogar la desheredación, justifican su posición en
que mientras se mantenga la regulación de las legítimas, también debería haberse
mantenido la desheredación, pues ésta es la única herramienta para sancionar al
heredero forzoso que ofendió gravemente al causante por parte del causante
mismo, ya que al eliminar dicho instituto, al causante agraviado sólo le quedará la
esperanza de contar con la buena voluntad del un coheredero que decida plantear
una acción de indignidad.59

2.2.1. Causales de indignidad

El artículo 2281 del Cod. Civ. y Com., regula -en nueve incisos- las
diferentes causales de indignidad. Los analizaremos a continuación.
El Inciso a) establece que los autores, cómplices o partícipes de delito doloso
contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del
causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos.
Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de
la pena;

Podemos observar entonces, que para que se configure esta causal se

requiere: a) Que el delito sea doloso;60 b) que la víctima haya sido el causante, su
cónyuge, conviviente, descendientes, ascendientes, o hermanos; y c) finalmente
que el indigno haya intervenido en el hecho como autor, coautor, o cómplice.

El inciso enumera entonces, quienes son los sujetos pasivos del delito,
incluyendo entre las personas damnificadas al conviviente, los hermanos y a los
ascendientes. Entre los autores se incluye a además del propio autor del delito a
los cómplices y partícipes del delito doloso en relación a las personas
damnificadas.

Expresamente establece la norma que se trata de un delito doloso,

excluyendo aquellos supuestos en donde la imputación sea por un acto culposo.

58
FERRER ,Francisco A. M. NATALE, Roberto M. : Indignidad, desheredación y legítima Libro
de ponencias XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t IV, Córdoba 2009, p 27.
59
MEDINA- FERRER, F. A. M. - CÓRDOBA, M. M. - NATALE, R. M. Observaciones al proyecto
de Código Civil y Comercial en materia sucesoria RDFyP, año IV, Nro. 9, Octubre 2012, p.
133. "Crítica a la eliminación de la desheredación en el Proyecto de Código Civil y Comercial
Unificado". RDFyP, año V, Nro. 9, octubre de 2013, p. 122 y ss.
60
BUERES, Alberto J Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y
concordado T2.Hammurabi, cometario al Art. 2283, pp 511 y ss.

29
 El delito debe ser contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o
la propiedad del causante y no sólo de homicidio o tentativa, como estaba
expresado en el Código anterior.61

Establece el último apartado del inciso, que esta causal de indignidad no

se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena, dado que la
extinción de éstas obedece a las normas del derecho penal, cuyos fundamentos no
son compatibles con el espíritu que impregna la indignidad.

En este sentido se señala que es importante que se haya ampliado el espectro

de figuras penales abarcadas por el tipo en cuestión, no limitándola a los delitos
contra la vida únicamente. Y que se hayan ampliado también los posibles
62
damnificados.

El inciso b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido

gravemente su memoria;

Este inciso introduce el “grave maltrato” al causante y también la grave ofensa

a su memoria.

Se pregunta Di Lella, qué significa maltratar gravemente al causante y si

“el maltrato incluye el destrato”. Destrato significa no tener trato, no ocuparse, no
cuidarlo, no dirigirle la palabra durante años cuando hay una relación filial, por
ejemplo. Para el autor la interpretación de esta cláusula traerá numerosas
dificultades hasta que el criterio jurisprudencial establezca pautas aceptadas por los
jueces, ya que ni siquiera se cuenta con orientación judicial previa.

En este orden, señala que la amplitud de la norma ha dejado plasmado

cualquier tipo de ofensa o maltrato que se haga al causante o su memoria, con el
único requisito de que sea "grave", con todo lo que la vaguedad de ese término
representa.63

El inciso c) Los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado
con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su

61
ROLLERI, Gabriel, PAGOTTO, Natalia, DANGELI, Romina: en “Indignidad”, Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, t VI, RIVERA, Julio C. (dir.), MEDINA, Graciela (coord..), La Ley,
Buenos Aires, 2014, pp. 20 y ss.
62
GUTIÉRREZ DALLA FONTANA, Esteban Matías .Cit. pag1119 y ss
63
DI LELLA, Pedro: Aproximación a las modificaciones más relevantes en materia de
sucesiones que propone el Anteproyecto de Código Civil, en Primeras Reflexiones en materia
de sucesiones en el Anteproyecto de Código Civil", J.A. Nro. Especial 2012-III, pp. 85yss

30
cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en
cumplimiento de un deber legal;

Contempla este inciso, el supuesto de que se haya acusado o denunciado al

causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del
delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o
hermano, o hubiere obrado en cumplimiento de un deber legal.

Esta causal está contemplada en el art. 3293 del Código Civil. Si bien, en la
nueva redacción desaparece el elemento de la voluntariedad del acusador, toda vez
que, atento a que la denuncia debe ser realizada formalmente, la mencionada
voluntariedad se presume.

Para que se configure la causal debe existir 1) una acusación o denuncia

formalmente realizada contra el difunto, sin el requerimiento de que sea
efectivamente condenado en virtud de ella; 2) que el delito objeto de la denuncia
sea penado con prisión o reclusión; y 3) por último que la víctima del delito no sea
el acusador, su cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente, hermano o, haya
obrado en cumplimiento del deber legal de denunciar.

El inciso d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de
un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón
de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas
incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice;

El antecedente de este inciso se encuentra en el art. 3292 del Código de Vélez,

que hace referencia al indigno heredero mayor de edad, que no hubiera
denunciado la muerte violenta del causante dentro del mes de ocurrida, siempre
que la justicia no haya intervenido como consecuencia de otra denuncia o de oficio.

Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con

capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos
del homicida o de su cómplice.

El inciso e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los

alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía
valerse por sí mismo;

31
 Esta causal permite demandar la indignidad a los parientes o el cónyuge que no
hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no se hubieren ocupado de
trasladarlo a un establecimiento adecuado de no poder valerse por sí mismo.

El inciso tiene en cuenta lo recomendado en las XXII Jornadas Nacionales de

Derecho Civil, celebradas en Córdoba en el mes de septiembre del año 2009,
donde se aconsejó que "Debe comprenderse como causal en el art. 3296 bis Cód.
Civil, el incumplimiento de la prestación alimentaria legal por parte de todos los
parientes con vocación hereditaria o del cónyuge que no le haya prestado
alimentos, cuando debiera hacerlo".

Se señala que la norma viene a recoger las críticas que había recibido el antiguo
art. 3296 bis del Código Civil derogado, incorporado a éste por la ley 23.264 que, si
bien consagraba la falta de prestación de alimentos como causal, la legitimación
pasiva recaía sólo en los padres, permitiendo situaciones tan injustas como que, el
abuelo del causante, no habiendo prestado alimentos, tampoco pudiera demandar
la indignidad de su propio hijo.64

Respecto de quiénes podrían ser demandados por esta causal, el artículo

refiere a parientes y cónyuge, no haciendo referencia al "heredero instituido".65

El inciso f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al

causante durante su menor edad; y el inciso g) el padre o la madre del causante
que haya sido privado de la responsabilidad parental;

En los incisos f y g se contemplan dos supuestos relacionados con la vida del

hijo. El primero establece que, es susceptible de ser declarado indigno el padre
extramatrimonial que no hubiera reconocido voluntariamente al hijo en la menor
edad, determinando en el inciso g) que también pueden ser declarados indignos el
padre o la madre que hayan sido privados de la patria potestad.

A diferencia del artículo del 3295 bis del Código Civil incorporado por ley
23.264, en el Cod. Civ. y Com., se elimina la causal de indignidad para la madre.
No se comprende cual es la razón por al cual se eliminó a la madre cuando fuera
esta la que no reconoció voluntariamente al hijo en la menor edad.- Resulta

64
MAFFIA, Osvaldo: en Tratado de las Sucesiones Actualizado por HERNÁNDEZ, Lidia B y
UGARTE Luis Abeledo -Perrot 2010 A, pp. 143 y ss
65
Ibidem.

32
sorprendente el trato diferencial que se otorga a los progenitores en orden a la falta
de reconocimiento del hijo.66

Esta causal opera en los casos en que el reconocimiento se hubiera

producido voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor edad, o que
hubiere sido fruto de una acción de reclamación de estado.

Queda planteada, a pesar del la nueva redacción, la discusión mantenida por la

doctrina respecto de la posesión de estado, atento que, sin haber mediado
reconocimiento expreso, el padre pudo haber dado trato de hijo al causante. Cabe
recordar que mientras un sector de la doctrina entiende que la posesión de estado
produce el efecto del reconocimiento voluntario, de manera que no se configura la
causal de indignidad cuando ha existido posesión de estado durante la minoridad
del hijo, acreditada en juicio, aunque la sentencia declarativa de la filiación se dicte
después de su fallecimiento67 desde otra posición no se acepta que la posesión de
estado pueda equipararse al reconocimiento voluntario.68

El inciso g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la

responsabilidad parental;
Las causales de privación de la responsabilidad parental están
contempladas en el art. 700 del Cód. Civ. y Comercial. En este sentido se
establecen los supuestos en que cualquiera de los progenitores queda privado de la
responsabilidad parental cuando sea condenado como autor, coautor, instigador o
cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
en el caso de que hubiere abandonado al hijo, dejándolo en un total estado de
desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de
un tercero; cuando pusiere en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del
hijo; o si se hubiere declarado el estado de adoptabilidad del hijo.

En los supuestos previstos en los tres primeros incisos la privación tiene

efectos a partir de la sentencia que declare la misma; en el caso previsto en el
inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.

En este sentido resulta coherente con los lineamientos que plantea el Cód.
Civ. y Com., en el art. 700 antes mencionado, en lo que atañe a la privación de la
responsabilidad parental. Disponiendo que aquellos supuestos que son
susceptibles de privar del ejercicio de la patria potestad, resulten también causales
de indignidad, mal puede ser que aquel que no ejerció responsablemente la

66
ROLLERI, Gabriel, PAGOTTO, Natalia, DANGELI, Romina, ob. cit., pp. 20 y ss.
67
BORDA , Guillermo, ob. cit p.102 y ss.
68
MAFFIA Jorge O., ob. cit. pp143 y ss.; AZPIRI , Jorge , ob. cit., pp. 77 y ss.

33
responsabilidad parental, pueda luego heredar al hijo.-

El inciso h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que
otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen,
alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;

Coincide este inciso con lo dispuesto por el art. 3296 del antiguo Código
Civil, que establece que es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por
fraude, que el difunto hiciera testamento, o revocara el hubiere redactado, que
sustrajo éste, o que forzó al difunto a que testara.

La novedad de esta causal surge de ampliar los hechos a aquellos que lo

falsifiquen, sustraigan, oculten o sustituyan, -al testamento- pues ello resulta un
atentado contra la libertad del testar del causante.

El fundamento de esta causal de indignidad, se encuentra en el fin

primordial perseguido por la ley, en que se respete la libre y espontánea voluntad
del causante. Se supone que quien así actúa tiene por fin captar en su beneficio la
herencia.69

El inciso i) los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que
permiten revocar las donaciones. En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal;

Finalmente la última causa de indignidad remite a las causales de

ingratitud por las cuales se permiten revocar las donaciones.-

Dispone el art. 1571 del Cód. Civ. y Com., que “…..Las donaciones pueden ser
revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos:

a. si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o

conviviente, sus ascendientes o descendientes;

b. si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor;

c. si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;

69
ZANNONI, Eduardo A. : Derecho Civil Derecho de las Sucesiones, ob. cit., t I, p. 222.

34
d. si rehúsa alimentos al donante. En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de
condena penal.

Coincide el art. 2281 del Cód. Civ. y Com., con el art 1571 del citado
cuerpo legal, estableciendo los supuestos por los cuales el sucesor puede ser
declarado indigno, pero con el agravante y la omisión de considerar además, que
solo podrán instar la acción de declaración de indignidad, aquellos que pretenden
los derechos atribuidos al indigno, ya sea como acción o excepción, una vez abierta
la sucesión, es decir producido el fallecimiento de cuya herencia se trate (art. 2283,
CCC) y no el propio afectado por las causales estipuladas.70

2.2.2. Perdón de la indignidad

Dispone el art. 2282 del Cód. Civ. y Com., que el perdón del causante
hace cesar la indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a
los hechos de indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el
desconocimiento de tales hechos por el testador.

La redacción del artículo comentado establece con claridad los mecanismos

y supuestos en que cesa la indignidad. Poniendo fin a un largo debate que trajo
aparejado la redacción del art. 3297 del Cód. Civil.

En este sentido el debate sobre el art. 3297 gira en lo concerniente a la

forma en que el perdón debe ser manifestado para causar sus efectos. Así, se
discute si el perdón no manifestado en un testamento, puede provocar también la
purga de la indignidad.

En opinión de Zannoni de acuerdo a lo establecido por el art. 3297

sólo sería eficaz el perdón instrumentado en testamento y no por un perdón que no
trascendió a éste. Sin embargo para otro sector de la doctrina entre los que se
encuentran Salas, Lafaille, Borda y Goyena Copello71 admiten la eficacia del
perdón no contenido en un testamento, siempre que éste fuera inequívoco y se lo
pudiera probar fehacientemente, dado que la exigencia es demasiado rigurosa si se
la compara con lo dispuesto por el anterior 3750, que admite la reconciliación, sin
exigirse que surja de una disposición del testamento.

70
GUTIÉRREZ DALLA FONTANA, Esteban Matías, ob.cit., pp. 1119 y ss.
71
ZANNONI, Eduardo A., ob. cit., pp.250 y ss.

35
 Cabe mencionar que dicho artículo no se encuentra reflejado en ninguna
disposición en el nuevo Código atento a la supresión del instituto de la
desheredación.

Dado que los sucesos que pueden dar lugar a la indignidad implican una ofensa
grave al causante, y que ésta no es de orden público, es lógico admitir que el
perdón concedido por éste tenga como consecuencia la extinción de la indignidad.

En el art. 2282 del Cód. Civ. y Com., desaparece la exigencia de que debe
ser expresado en el testamento y en rigor toda exigencia formal, por lo cual el
perdón puede ser incluso verbal como lo venía proponiendo un sector de la
72
doctrina.

Es por ello –se sostiene-, en razón de que el artículo analizado no

establece una forma expresa, que el mencionado "perdón" podría ser efectuado de
cualquier manera, pudiendo el interesado en demostrarlo valerse de cualquier
medio probatorio para demostrar su existencia.73

2.2.3. Ejercicio de la acción

De conformidad con lo establecido en el articulo 2283 del Cód. Civ. y Com., “la
exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de abierta la sucesión, a
instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. También puede
oponerla como excepción el demandado por reducción, colación o petición de
herencia. La acción puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del
indigno y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se
considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad”.

De acuerdo con el art. 3304 del Código de Vélez la solicitud de exclusión por
causa de incapacidad o indignidad debe ser demandada por los parientes a quienes
les correspondiera suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con
él.

El Cód. Civ. y Com., en el art. 2283 amplía a los legitimados para reclamar la
indignidad. En este sentido podemos señalar como legitimados activos al

72
FERRER, Francisco A M.: El Derecho de Sucesiones en le nuevo Código Civil y Comercial
Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-3, Rubinzal Culzoni, pp. 567 y ss.-
73
ROLLERI, Gabriel, DANGELI, Romina, ob. cit., pp.29 y ss.

36
cónyuge, los descendientes, los ascendientes, los henderos instituidos y los
legatarios.

Pero también establece la posibilidad de oponerla como excepción al demandado

por reducción, colación o petición de herencia.

En este orden de ideas en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

celebradas en Córdoba en Septiembre de 2009, se recomendó por mayoría
reconocer legitimación activa a los herederos, legatario de cuota, legatario
particular, y los demandados por reducción, quienes podrían a su vez oponer la
indignidad del actor.

En cuanto Fisco -sostiene Zannoni-, que se encuentra legitimado y puede

demandar la indignidad, ya que tiene un interés legítimo para controvertir la
vocación de sucesores cuando tal controversia conduce a la vacancia de la herencia
pues aun cuando no es necesario calificar al estado como heredero, éste recibe los
bienes como si lo fuera.

Coinciden con esta opinión autores como Machado, Rébora, Medina, Pérez Lasala, y
admiten su legitimación.74

2.2.4. Caducidad de la acción

De acuerdo al art 2284 del Cód. Civ. y Com., caduca el derecho de excluir
al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión,
y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado. Sin embargo, el
demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia, puede
invocar la indignidad en todo tiempo.

Concuerda esta norma con el art. 3298 del Código de Vélez, pero mientras
en éste la indignidad se purga con tres años de posesión de la herencia o el legado,
para el Cód. Civ. y Com., la indignidad se cuenta a partir de los tres años de la
apertura de la sucesión y para los legatarios desde la entrega del legado.
Entonces, el texto actual mejora en cuanto deroga el concepto de purga y pone
claridad a partir de cuando debe contarse los tres años para que proceda la
caducidad del derecho a solicitar la exclusión del indigno, según sea heredero o
legatario.

74
ZANNONI, Eduardo A., ob. cit., t I, p. 235.

37
 Es por ello que ya no debe tomarse en cuenta el plazo de posesión, sino desde
misma muerte-apertura de la sucesión.
Al respecto debemos hacer notar que el presente artículo ha cambiado el
criterio del Código anterior, por cuanto en aquél debía tomarse en cuenta la
posesión de las cosas materiales o la posesión hereditaria, dependiendo del criterio
doctrinario elegido.
Ello es así por cuanto, si bien en el caso de los herederos legitimarios -
ascendientes, descendientes y cónyuge, la investidura de la calidad de heredero
opera de pleno derecho desde la muerte, es decir desde la apertura de la sucesión
según lo previsto en el art. 2337 del Cód. Civ. y Com., momento que es coincidente
con el comienzo del plazo de caducidad, no ocurre lo mismo en el caso de la
sucesión de los colaterales, ni de los herederos testamentarios, a quienes dicha
investidura le es otorgada por el juez, con la declaratoria de herederos y la
declaración de validez formal del testamento, respectivamente, en función a lo
previsto en el art. 2338.75

Resulta interesante el último párrafo de la norma en cuanto hablita al

demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia, a invocar
la indignidad en todo tiempo y a quien ha recibido la liberalidad o el heredero de
grado ulterior a oponer la indignidad para repeler la acción.76

2.2.5. Efectos de la declaración de indignidad

De acuerdo a lo establecido en el art. 2285 del Cód. Civ. y Com.,

admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos,
aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar
intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los
derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las
garantías que los aseguraban.
El antecedente de esta norma se encuentra previsto en los arts. 3305 y 3306,
del Código de Vélez, que establece la obligación del indigno de restituir a las
personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos
hereditarios de que hubiere tomado posesión con los accesorios y aumentos que
hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la
herencia desde la apertura de la sucesión, estando además obligado igualmente a
satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que hubiere recibido,
pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses algunos.

75
ROLLERI, Gabriel, DANGELI, Romina, ob. cit., pp. 36 y ss.
76
BUERES, Alberto J Código Civil y Comercial de la Nación, Analizado, comparado y concordado, t II,
Hammurabi, comentario al art. 2283, pp. 512 y ss.

38
 La norma se refiere a los efectos de la declaración de la acción de indignidad, ya
que ésta excluye al indigno de la herencia y se lo considera como si nunca hubiese
sido heredero.
Al considerar que el indigno jamás ha sido heredero, el Cód. Civ. y Com., lo
considera desde el inicio, heredero de mala fe, cerrando de esta manera con la
discusión doctrinaria acerca de su calidad de poseedor de mala o buena fe
plasmada en el Código de Vélez.
Si el indigno hubiera entrado en posesión de los bienes de la sucesión, debe
restituirlos todos los bienes recibidos, aplicándose lo previsto en los art. 1932,
1955, 1936 y 1938 del presente Código.
Otra de las consecuencias de la presunción de mala fe se refiere a que,
además de la restitución de bienes, el indigno también debe abonar intereses de las
sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.
Cabe señalar que si bien no está previsto en este capítulo, de acuerdo a lo
establecido en el art. 2429 del Cód. Civ y Com., frente a la indignidad del
ascendiente, el descendiente puede ir por derecho de representación a la sucesión
de la cual aquel fue excluido.

39