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Análisis de la reparación civil en los delitos de peligro abstracto. Los

problemas del daño civil en el Acuerdo Plenario Nº6-2006/CJ-116

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Elizabeth Villanueva Juipa

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 PARTE GENERAL
ANÁLISIS

Análisis de la reparación civil

en los delitos de peligro abstracto
Los problemas del daño civil
en el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116

Elizabeth Jimena VILLANUEVA JUIPA*

La autora estudia la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el daño

RESUMEN
civil ex delicto, cuestionando el criterio de la “alteración del ordenamiento jurídi-
co” como fundamento de la reparación civil, al cual hace alusión el Acuerdo Plena-
rio N° 6-2006/CJ-116 y que fue tomado de la doctrina española, en referencia a un
delito no existente en nuestro CP (alzamiento de bienes).

I. Introducción

Un día cualquiera en la ciudad de Lima,

MARCO NORMATIVO:
• Código Penal: arts. 92, 125, 128, 274, 279-C, 297.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 11, 12.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad ex delicto / repara-
ción civil / daño / delitos de peligro abstracto / delitos de
conducción en estado de ebriedad
Fecha de envío: 03/08/2017
Fecha de aprobación: 10/08/2017
Pablo Martins conduce en estado de ebrie-
dad 1 a través de la vía expresa; Juan le
vende a Magda 30 gramos de clorhidrato de
cocaína2 en la esquina del colegio Virgen de
Fátima; Laura en su negocio “Los destellan-
tes” elabora castillos y pirotécnicos3 en un
local ubicado en una zona residencial. Lo
que tienen en común todas estas acciones
es que son conductas sancionadas por la ley
penal, doctrinalmente conocidos como deli-
tos de peligro abstracto.
En estos delitos: “se castiga una conducta
típicamente peligrosa como tal, sin que en

* Excoordinadora del Taller Carlos Fernández Sessarego de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. La
autora agradece por la colaboración bibliográfica a Neil García Villegas.
1 Artículo 274 del CP.
2 Artículo 297 del CP.
3 Artículo 279-C del CP.

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el caso concreto tenga que haberse produ-
cido un resultado de puesta en peligro”4. Así,
de acuerdo a los casos arriba citados, Pablo
Martins puede ser pasible de una denuncia
penal por conducir en estado de ebriedad,
sin importar para la configuración de dicho
delito que haya atropellado a alguien5; en el
caso de Juan, este puede ser denunciado por
vender drogas sin importar que Magda haya
consumido los 30 gramos de clorhidrato y
haya fallecido como consecuencia de dicha
ingesta; o en el caso de Laura, se configura el
delito por la sola elaboración de pirotécnicos
clandestinamente, sin importar que se haya
producido un incendio de grandes magnitudes
que se propague por las casas de la residencial.
postulados. Así, dejando de lado la violación
(lesión) al principio de la libertad humana
que producirían dichos delitos, los partida-
rios de la creación del riesgo de lesión, justi-
ficada a través de la teoría de la imputación
objetiva, se alejan de la valoración del resul-
tado desde un punto de vista causal natura-
lista: “A partir de la consideración de que
el resultado no tiene que ver con el mundo
natural y que la atribución de este al sujeto
no está determinada por la conexión entre la
acción y una modificación del mundo exte-
rior perceptible a través de los sentidos, la
imputación se hace porque el sujeto elevó el
riesgo permitido con su comportamiento que
se revela como objetivamente peligroso”8.

En la construcción dogmática de estos deli- En ese sentido, la apelación a la imputación

tos, autores como Binding, reconocieron un
ámbito autónomo de lesión dirigida a la vul-
neración de las condiciones de existencia,
que no se refieren a un objeto concreto, sino a
un ambiente social que permite la realización
de la vida social en sus dimensiones pública
y privada, que se tiene interés de proteger
del peligro, entendido como perturbación,
lo que quiere decir, en última instancia, la
prohibición de las acciones de los sujetos que
modifican determinada disposición situacio-
nal6. “Peligro es siempre la alteración de
las condiciones de seguridad, objetiva y
subjetiva, para la existencia”7.
Sin embargo, las posiciones doctrinarias han
sido diversas y críticas respecto a dichos
objetiva logra en esta explicación presentar
una delimitación de los delitos de peligro
abstracto con los de peligro concreto. Para
estos últimos se necesita demostrar un resul-
tado de peligro, concreto, mientras que para
los primeros el injusto está determinado por
la potencialidad peligrosa que el autor creó
con su comportamiento, por la configuración
de un riesgo específico que el Estado quiere
evitar a través de la norma penal9. “(…) en
los delitos de peligro abstracto (…) la even-
tualidad de la puesta en peligro no se puede
establecer. Resulta claro que en los casos
de esta categoría delictiva no se califica el
efecto de la acción, sino la acción misma, la
cual se juzga como peligrosa en sí. Es la peli-
grosidad de la conducta –y de su autor– que

4 ROXIN citado por MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. “Delitos de peligro abstracto.” En: Revista del Centro
Nacional de Derechos Humanos. N° 4, México D.F., 2007, p. 103. Disponible en: <biblio.juridicas.unam.mx/
libros/2/997/12.pdf>. La doctrina alemana ha calificado este proceder como Vorfeldkriminalisierung (criminali-
zación en el ámbito previo).
5 Conducta tipificada en delitos distintos, lesiones u homicidio, según corresponda.
6 CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Delitos de peligro abstracto en el Derecho Penal colombiano: crítica a la
construcción dogmática y a la aplicación práctica. Tesis de Maestría en Derecho, Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 2010, p. 29. También disponible en: <www.bdigital.unal.edu.co/3046/1/699875.2010.pdf>.
7 BUSTOS citado por CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Ob. cit., p. 29.
8 Ibídem, p. 33.
9 Ídem.

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 PARTE GENERAL

reconoce el legislador, como criterio funda-
mental, lo que hace que sea criminalizada y
no la posibilidad de amenaza a bienes jurídi-
cos que merezcan protección penal por parte
del Estado”10.
Téngase en cuenta que las posiciones arriba
mencionadas fueron construcciones dogmá-
ticas para justificar dichos delitos, mas no la
posible reparación civil que pudiera surgir
de los mismos. Por lo cual queda ajeno al
presente estudio del debate doctrinal sobre la
legitimación punitiva de estos delitos, consi-
derándose suficientes las posiciones anterior-
mente señaladas.
En sede judicial, en lo que respecta a la repa-
ración civil en delitos de peligro, piénsese en
los casos de conducción en estado de ebrie-
dad11, por ejemplo, mientras algunos jueces
se pronuncian a favor de la existencia de
un daño a reparar y determinan los montos
de reparación civil, otros –a nuestro juicio
de forma acertada–, la negaban, motivando
sus decisiones en la inexistencia de daño a
reparar; pronunciamientos contradictorios
que permanecían incluso en las sentencias
emitidas en las Salas Penales Superiores. La
misma incertidumbre se verifica en los delitos
de tráfico ilícito de drogas, en los cuales la
reparación civil se fija a partir de los mismos
elementos que sirven para la determinación
de la pena, como la cantidad y dañosidad de
la droga incautada, o el número de individuos
que han participado en su comisión12.
La problemática en estos y otros delitos
de esta naturaleza trató de solucionarse
mediante el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/
CJ-116, emitido por la Corte Suprema. En tal
sentido, “(…) se decidió redactar un Acuerdo
Plenario incorporando los fundamentos
jurídicos correspondientes necesarios para
configurar una doctrina legal y disponer su
carácter de precedente vinculante para reme-
diar dicha controversia”13.
Así, aun cuando de dicho acuerdo se puedan
desprender varios aciertos, como por ejem-
plo el señalar que el daño civil causado por
un ilícito penal es el que origina la obliga-
ción de reparar o identificar el daño civil en
la lesión de intereses patrimoniales como no
patrimoniales de las personas, extraña, sin
embargo, que se señale que “los delitos de
peligro, según los casos, puedan hacer sur-
gir un daño civil a partir de la alteración del
ordenamiento jurídico”14.

10 CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Delitos de peligro abstracto en el Derecho Penal colombiano: crítica a la
construcción dogmática y a la aplicación práctica. Tesis de Maestría en Derecho, Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 2010, p. 21. También disponible en: <www.bdigital.unal.edu.co/3046/1/699875.2010.pdf>.
11 Tramitadas bajo el Decreto Legislativo Nº 1194 (proceso inmediato), que entró en vigencia en diciembre de
2015. Regula el proceso inmediato en los casos de flagrancia y otros delitos como conducción en estado de ebrie-
dad y omisión a la asistencia familiar. La exposición de motivos de dicha norma señala que acoge adicionalmente
los dos delitos antes mencionados dado que es innecesaria una prórroga cuando el procesamiento se funde en
fuertes elementos de convicción que vinculen al presunto autor con el delito, resultando inaudito su trámite por
un proceso que pase por todas las etapas, más aún cuando el juzgador ya cuenta con los elementos que le per-
mitan determinar la situación jurídica del imputado. Por ejemplo, en el caso de conducción en estado de ebrie-
dad los indicios de la comisión del delito se aprecian a través de la prueba cualitativa de aire aspirado, lo cual es
corroborado con la prueba cuantitativa de dosaje etílico. La exposición de motivos se puede consultar en: <http://
www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.nsf/ba75101a33765c2c05257e5400552213/25fc
41be8923454b05257eb5008251a0/$FILE/DL119420150901.pdf>.
12 Recurso de Nulidad N° 1766-2004-Callao. Disponible en: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9896ed80
46d47652a43da544013c2be7/Presentacion_jurisprudencia+C+6.+9.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=9896e
d8046d47652a43da544013c2be7>.
13 Antecedente cuarto del Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116. El artículo 116 del TUO de la Ley Orgánica del
Poder Judicial faculta tal proceder.
14 Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116.

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Al respecto, no descartamos que los delitos
de peligro concreto puedan causar daño civil,
tengamos a la vista el ejemplo del delito de
exposición a peligro y abandono de menor
o incapaz15, donde es evidente que dichas
circunstancias ocasionarán un daño moral en
el agraviado; o pensemos también en la con-
ducta del curador16 que obliga a mendigar a
la persona que tiene bajo su cuidado17.
Teniendo entonces el panorama descrito, y
causándonos alarma que se otorguen montos
a título de reparación civil sin justificar el
daño civil que los origina, emprenderemos
la tarea de analizar doctrinariamente los
institutos civiles que nos ayudarán a sen-
tar una posición crítica en cuanto al tema
presentado.

Sin embargo, cuando pasamos a examinar el 1. La acción civil en el proceso penal

daño civil en los delitos de peligro abstracto,
por ejemplo en los delito de conducción en
estado de ebriedad o tráfico ilícito de dro-
gas, las sentencias18 disponen montos por
reparación civil sin justificar qué interés jurí-
dicamente relevante (daño civil) se repara,
y, menos aún, identificar las pérdidas que
estos daños han ocasionado, sea material-
mente (daño emergente o lucro cesante), o no
pecuniariamente (daño moral o daño a la per-
sona); limitándose únicamente a remitirse a
lo establecido en el citado Acuerdo Plenario
para señalar: “el daño civil como consecuen-
cia de una alteración del ordenamiento jurí-
dico con entidad suficiente para causarlo”.
La ley penal establece que, al determinarse
en la sentencia condenatoria19 la responsabi-
lidad penal de un sujeto, se determinará tam-
bién la reparación civil20, debiendo enten-
derse ello solo en los casos en los que se le
hayan ocasionado daños.
En ese sentido, si en el ámbito civil, a partir
del principio dispositivo, el pronunciamiento
sobre la reparación civil solo es posible luego
de que la víctima inicie un proceso judicial;
en el ámbito penal, la reparación civil es
solicitada “de oficio”21 por el fiscal, quien
deja de tener legitimidad solo cuando el actor

15 Artículo 125 del CP.

16 Artículo 128 del CP.
17 Al respecto, la academia se ha pronunciado a favor de reconocer la existencia de daño moral en los delitos de
peligro concreto, ver: POMA VALDIVIESO, Flor de María. “La reparación civil por daño moral en los delitos
de peligro concreto”. En: Revista oficial del Poder Judicial. Año 6-7, Nºs 8 y 9, Lima, 2012-2013.
18 Exp. N° 00311-2010, Primer Juzgado Penal Unipersonal de Puno. Sentencia emitida el 26/04/2012: “Se dispone
además que la suma fijada por reparación civil la asumirá el sentenciado, debiendo pagar a favor de la sociedad
representada por el Ministerio Público (…)”.
19 Aun cuando no se emita sentencia condenatoria, el Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116, fundamento 7, señala
que “constituye doctrina jurisprudencial la no renuncia de la jurisdicción (penal) a la reparación de un daño pro-
ducido por un hecho que no sea calificado como infracción penal (sobreseído o absuelto el acusado)”. Este pro-
ceder ayudaría también a desvirtuar el carácter accesorio de la reparación civil con respecto al delito. Prevale-
ciendo que se considere a la acción civil en el proceso penal como una acumulación de pretensiones cuya razón
única es la economía procesal. Al respecto ver ASENCIO MELLADO, José María. “La responsabilidad civil
derivada del delito en el Código Penal”. En: Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. Inpeccp-Cenales,
Lima, 2016, p. 430. Ya el Código Procesal Penal de 2004 señala esto en el artículo 12 inciso 3: la sentencia abso-
lutoria o auto de sobreseimiento ello no impide al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil deri-
vada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda.
20 Artículo 92 del CP.
21 Artículo 11.1 del CPP de 2004.- “El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Minis-
terio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa
la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”. Esta atribución del fiscal,
que no sigue los principios de una institución del Derecho Civil, tendría origen en la injerencia de la escuela

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 PARTE GENERAL

civil22 se constituye como tal. Sin embargo,
es necesario aclarar, como lo ha hecho la
doctrina23, que la intervención del fiscal –por
disposición de la ley– no desvirtúa a la acción
civil ex delicto haciendo que esta adquiera
carácter popular o público24, pues la única
razón de tal acumulación de pretensiones de
distinta naturaleza (heterogéneas) es la eco-
nomía procesal que político-criminalmente
se establece a favor de la víctima.
Por otro lado, en los delitos objeto de estu-
dio, hay que rechazar la idea de que se actúe
la tutela resarcitoria a favor de la sociedad,

positivista penal, quienes “como una reacción ante la innocuidad de la norma individualista, incluyó entre los
postulados de su nueva doctrina la indemnización de perjuicios causados por el delito como institución de
defensa social y de derecho público, y amparó la acción –aunque bajo la concreta denominación de civil– con la
tutela jurídica estatal, en cuanto sostiene que a los funcionarios del ministerio público incumbe la obligación de
intervenir si el lesionado se abstiene de hacerlo” (negritas añadidas). PADILLA RUEDA, Hernando. La acción
civil en el proceso penal. Minerva, Bogotá, 1953, p. 12. Recordemos que el positivismo penal le adjudicaba a la
reparación el carácter de sanción: “(…) sobre todo por influencia del positivismo penal (sin perjuicio de otras
influencias), la reparación llegó a ser considerada como un capítulo de la misma sanción. Con esta idea no fue
algo raro que el Código italiano de 1913 llegase a obligar al juez penal, cuando dictase condena, a pronunciarse
sobre la reparación aun cuando el damnificado no se hubiese constituido en parte civil (…). Pero en Italia el sis-
tema fue combatido desde el principio y fue desechado por el Código de 1930 (…)”. CREUS, Carlos. La acción
resarcitoria en el proceso penal. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 32. Así también, el mismo autor refiere
que “en Argentina en un momento se admitió tal carácter público de la acción civil, siguiendo quizá al legisla-
dor italiano de 1913, el artículo 29 del Código Penal facultaba a los jueces a pronunciarse de oficio a favor de la
reparación, aun cuando esta no había sido peticionada por el damnificado”, claro fue cuestión de tiempo corre-
gir tal error dado que proseguir contrariamente “(…) repugnaría al carácter privado que sigue teniendo la acción
resarcitoria y (…) vulneraría la garantía constitucional de la defensa en juicio aun con respecto al damnificado
mismo”. Ibídem, p. 214.
22 “Es la parte civil que asumiendo la calidad de damnificado por la conducta (…) penalmente ilícita que es objeto
de la acción penal, demanda ante el juez del proceso la decisión en favor de su derecho al resarcimiento por los
daños que aquella le habría producido”. Ibídem, p. 103. Críticamente Solari se pronuncia ante la injerencia del
Estado al determinar por ley la titularidad de la acción civil a un órgano público “(…) la finalidad de una y otra
acción –acción civil y acción penal– es totalmente diferente. (…) esto impide también que esa titularidad pueda
ser establecida por el legislador, en relación a la acción civil, con la misma libertad con que puede establecer
que el titular de la acción pública sea un órgano público o un particular, porque lo esencial en relación al ejerci-
cio de esta acción es que se realice en representación del Estado para lograr fines de naturaleza pública y esto lo
puede hacer tanto un órgano público como un particular. Pero, si la naturaleza de la acción civil se quiere man-
tener incólume, la legislación no puede atribuir la titularidad de ella a un órgano público o a cualquier otro par-
ticular, para que actúen motu proprio y con independencia de la voluntad del damnificado”. NÚÑEZ, Ricardo
citado por SOLARI BRUMANA, Juan. Reparación del daño: el particular damnificado en el Derecho Penal.
Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 163.
23 ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 433.
24 Si bien esta separación de acciones se dio ya años atrás con el Código de Procedimientos Penales de 1920, tras
la reforma del Código Penal de 1924, que presentaba a la reparación civil con un carácter público, se volvió a
establecer como deber de Ministerio Público la persecución de la reparación civil junto con la represión; el fun-
damento de su proceder dista del que tenemos hoy, en ese entonces se concebía que la pena debía de restaurar
el quebrantamiento total del orden jurídico que había ocasionado el delito en la sociedad –así desde un punto de
vista omnipotente, dado que no se tomaba en cuenta que fuera del Derecho Penal habían instituciones que tam-
bién cumplen un rol de control social–, por ello junto a la persecución de la pena, el fiscal debía perseguir tam-
bién la reparación. La exposición de motivos del Proyecto de Código Penal argentino de 1891, que cita Calle es
expresa en ello: “Si el delito es un quebrantamiento del orden jurídico, que debe hacerse cesar y repararse del
modo más perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del orden alte-
rado, obligando al delincuente a resarcir todos los daños causados por su alteración. Una pena que solo tienda
a reparar el daño moral causado a la sociedad, descuidando el resarcimiento del perjuicio real inferido a
la víctima del delito, no llena los objetos racionales de la penalidad, ni justifica suficientemente el ejercicio del
derecho de represión por el Estado” (el resaltado es nuestro); CALLE, Juan José. Código Penal. Anotado y con-
cordado. Librería Imprenta Gil, Lima, 1924, p. 63.

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cuya protección de intereses difusos –por
ley25– le corresponde ejercer al Ministerio
Público, toda vez que para hacer efectiva
dicha tutela se requiere que exista lesión con-
creta, esto es, un daño efectivo a individuos26,
no importando que estos sean indetermina-
dos, lo cual no es posible que se produzca en
mérito a un delito de peligro abstracto.
Penal peruano de 1863 –de influencia marca-
damente española28– y el Código de 192429,
reconocían a la reparación civil con el carác-
ter de derecho público, señalando expresa-
mente el Código de 1924 –siguiendo a la
escuela criminal positiva italiana y su pro-
yecto– que la obligación de reparar el daño
era una obligación de derecho público30.

II. Naturaleza civil de la reparación En ese sentido, atribuyéndole una función

civil ex delicto27 inserta en el Código
Penal
En el ámbito penal no siempre fue tan claro
–ni aún lo es para algunos– aceptar que el
daño causado por el delito, cuya reparación
civil se actúa en el proceso penal, tenga
naturaleza civil; así, en sus inicios el Código
social31 al cumplimiento de las indemniza-
ciones, y para facilitar que con la interven-
ción del Derecho Penal se cumpla tal fin,
el artículo 6732 del Código de 1924 dispuso
que en caso no hubiese sido posible fijar la
suma total de la reparación –por limitación
de lo actuado en el proceso, para no retardar
demasiado la sentencia y para facilitar33 la

25 Artículo 82 del Código Procesal Civil: “(…) Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio
Público, los Gobiernos Regionales (…) en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultu-
ral (…); asimismo, es necesario precisar que la tutela de tales intereses no es taxativa, abarcan más intereses que
los ya conocidos, por ejemplo, medio ambiente, consumidor, patrimonio cultural o histórico, siempre y cuando
cumplan con ser intereses sobre ‘bienes de inestimable valor patrimonial’”.
26 La norma penal señala como actor civil a quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y,
en su caso, los daños y perjuicios ocasionados por el delito.
27 Sirva como aclaración previa que el término actio ex delicto deviene del empleado en los textos romanos (Gaius),
donde delictum y maleficium se refiere a los injustos civiles; en cambio crimina se refiere a lo que consideramos
hoy en día como sinónimo del término penal delito.
28 Unánimemente reconocen los penalistas peruanos la adopción como modelo del Código Penal español de 1848,
considerándolo su verdadera fuente. “(...) En favor de la adopción como modelo del Código español, tuvo una
importancia decisiva el hecho de que fuera conocido a través de los comentarios de Pacheco, muy difundidos
entre los penalistas peruanos”; véase IÑESTA PASTOR, Emilia. “La reforma penal del Perú independiente: el
Código Penal de 1863”. En: Actas del XV Congreso del Instituto Internacional del Derecho indiano. Universidad
de Córdoba, Córdoba, 2005, p. 1077. Hurtado Pozo señala los orígenes del Código Penal español trasplantado:
el Código Penal español de 1848-1850, modelo seguido por nuestro legislador, fue imitación del Código brasi-
leño de 1830, “copia a su vez del Código napolitano, como este lo era del francés de 1810”; HURTADO POZO,
José. Manual de Derecho Penal. 2ª edición, Edilli, Lima, 1987, p. 45. También disponible en: <http://perso.unifr.
ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_04.pdf>.
29 No obstante, se ha aceptado que este Código tiene influencia del proyecto del Código Penal suizo: “Sin embargo,
la influencia hispánica perviviría hasta el moderno Código Penal promulgado el 10 de enero de 1924, elaborado
por Víctor M. Maúrtua, que se apartaría de la influencia española para seguir el proyecto de Código Penal suizo
de 1917”. IÑESTA PASTOR, Emilia. Ob. cit., p. 1084. El Título VIII a partir del artículo 65 al 80, que regula la
reparación civil, tal como lo detalla Juan José Calle, tiene también influencia de los anteproyectos del Código
Penal de Alemania (1909), Suiza (1915), Suecia (1916), Italia (1921) y el Código Penal de Argentina.
30 GARÓFALO citado por CALLE, Juan José. Ob. cit., p. 57.
31 Ibídem, p. 58.
32 Una norma similar se hallaba contenida en el artículo 90 del Código de 1863.
33 Concorde a dicha orientación publicista y en aras de cumplir la función social reparadora que se atribuyó al Dere-
cho Penal, en caso de insolvencia del condenado era posible en el caso de delitos con penas privativas de liber-
tad, de solicitar un monto ante la caja de indemnizaciones, y si eran delitos sin pena privativa, el juez disponía
gravar un porcentaje del salario del condenado (artículos 77 y 78 del CP de 1924).

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 PARTE GENERAL

ejecución de la condena o la indemnización–

el juez debía establecer un monto parcial
proporcional al daño causado, a la gravedad
y modalidad del delito y a las condiciones
económicas del inculpado y del ofendido34.
Otra particularidad del Código de 1924 es el
artículo 66 –incorporación casi35 inalterada
del artículo 87 del Código Penal de 1863– con
respecto a las formas en las que puede obte-
nerse la reparación civil, comprendiendo:
i) La restitución de la cosa; ii) la reparación
del daño causado; iii) la indemnización. Si
bien el actual Código Penal español continúa
reparando en los mismos términos, residuo
–como se ha pronunciado Yzquierdo Tol-
sada36– de una escandalosa tradición, nuestro
actual Código Penal peruano establece como
formas de reparación civil únicamente a la
restitución, conocida también como repara-
ción in natura, y a la indemnización de daños
y perjuicios, reparación en equivalente; esto
es, actualmente, nuestro ordenamiento no
regula a la llamada forma de “reparación
civil en sentido estricto” que sí regula la codi-
ficación española. Este es un punto de suma
importancia que se debe tomar en cuenta y
que será objeto de precisión más adelante.
Comentario relevante
te
de la autora
Para los delitos de peligro concreto,
se necesita demostrar un resultado de
peligro, mientras que para los delitos
de peligro abstracto, el injusto está de-
terminado por la potencialidad peligro-
sa que el autor creó con su compor-
tamiento, por la configuración de un
riesgo específico que el Estado quiere
evitar a través de la norma penal.
En cuanto al carácter público de la repara-
ción civil, cabe señalar que no fue sino hasta
la reforma introducida el año 193937 en el
Código de 1924 donde se cambia totalmente
la perspectiva, señalándose claramente que
la reparación e indemnización se regirán por
lo dispuesto en el Código Civil. Posterior-
mente, en el Código de 1991 se elimina la
mayor parte de artículos que en códigos ante-
riores daban operatividad a una concepción
pública de la reparación civil; a su vez, la

34 CALLE, Juan José. Ob. cit., p. 59.

35 Añadiendo un párrafo respecto a los beneficiarios por la indemnización del daño material y moral, sea la víctima,
su familia o un tercero.
36 El llamado de atención lo hace Yzquierdo Tolsada, quien señala: “La razón histórica de las regulaciones civi-
les en el Código Penal obedecerían a razones históricas, en razón a una disposición del artículo 258 de la Cons-
titución de 1812, que señalaba que tanto los Código Civil, Criminal y de Comercio serían los mismos para toda
la monarquía; no fue sino hasta el 1822 que España cuenta con su Código Penal, y por inexistencia de Código
Civil y a fin de terminar con la aplicación de las “vetustas acciones romanas (incluidas en las Partidas)”, se
regula en 1848 al interior de dicho Código “la responsabilidad civil que se origina cuando un delito o falta trae
consigo daños en el patrimonio ajeno (artículo 19 y ss. y 101 y ss.)”. Obviamente, dichas regulaciones fueron
colocadas allí a la espera de que el Código Civil viera la luz; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabili-
dad civil extracontractual. Parte general. Dykinson, Madrid, 2015, pp. 64-65. Pero el problema siguió –y hasta
empeoró– al promulgarse el Código de 1889: “lo lógico habría sido derogar tales normas y vaciarlas en el pro-
pio Código Civil, que fue todo lo contrario de lo que se hizo: el artículo 1092 se remitió al Código Penal, que ha
seguido hasta la actualidad regulando indebidamente las consecuencias civiles del delito, reservándose en cam-
bio el Código Civil la regulación de esos mismos; ahí está el problema daños (p. 65). Para finalizar enfática-
mente: la doctrina moderna es unánime: es garrafal el error cometido entonces con la perturbadora remisión del
artículo 1092 del Código Civil a unas normas civiles que fueron incorporadas al Código Penal medio siglo antes
para “tapar agujeros” (p. 66).
37 Ley Nº 9014 del 23 de noviembre de 1939: “Artículo 2.- La reparación y la indemnización civil se rigen por lo
dispuesto en el Código Civil”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 45-67 51
doctrina se pronunció a favor de la natura-
leza civil de la llamada “responsabilidad ex
delicto”, alejando la institución de su antiguo
carácter público.
Sin embargo, es importante advertir que,
aun introducida la reforma de ley, se seguían
considerando elementos propios del carácter
público de la reparación civil; así, era común
encontrar sentencias que al momento de fijar
el quantum indemnizatorio consideraban la
capacidad económica del responsable civil,
lo cual tuvo que ser negado por el Acuerdo
Plenario N° 5-199938.
En cuanto a la doctrina que interpretaba el
Código de 1991, Prado Saldarriaga39, Gálvez
Villegas40, Peña Cabrera Freyre41 y San Martín
Castro42 reconocen la naturaleza civil de la
reparación civil, así como reconocen que el
fundamento de la obligación de reparar es el
daño. En ese sentido también se pronuncia

38 Acuerdo Plenario N° 5-1999, Acuerdo segundo: “Por aclamación. El monto de la reparación civil debe determi-
narse en atención al daño económico, moral y personal, comprendiendo inclusive el lucro cesante. No procede
reducir o elevar el monto correspondiente en atención a la gravedad del delito o la capacidad económica
del agente”. Sin embargo, aún hay pronunciamientos que siguen aplicando el criterio señalado por el Código de
1924, yendo en contra de la norma vigente, el Código Civil –que señala la liquidación según el daño emergente,
lucro cesante, daño a la persona y daño moral–, cuya naturaleza privada no toma en cuenta la gravedad, modali-
dad del delito o la capacidad económica de las partes procesales; así también, contradice la doctrina jurispruden-
cial penal establecida en el Acuerdo Plenario antes mencionado (sin motivar ello, conforme al artículo 22 de la
LOPJ); véase el R.N. Nº 4892-2009-Cusco, fundamento duodécimo: “(…) aunque no lo diga la sentencia explí-
citamente, el monto impuesto (cinco mil nuevos soles) cuatro mil nuevos soles corresponde a la restitución del
bien y la diferencia (mil nuevos soles) al monto indemnizatorio; que, finalmente, debe tenerse en cuenta que los
procesados no cuentan con muchos recursos económicos, por lo que el monto pecuniario impuesto en su contra
guarda proporción tanto con el daño ocasionado como con su capacidad de pago” (el resaltado es nuestro).
También en el R.N. Nº 4374-2009-Cajamarca se señala en el fundamento sexto: “(…) el Tribunal de Instancia
graduó la reparación civil de manera prudencial en atención al daño causado y en función al bien jurídico vulne-
rado, así como a la forma y circunstancias lesivas de la comisión del delito”.
39 Compartiendo la opinión de Gálvez Villegas, Prado Saldarriaga afirma que la reparación civil no puede configu-
rar bajo ningún supuesto una sanción jurídico-penal, ya que se sustenta en un interés particular, tiene naturaleza
distinta a la pena y por ningún motivo puede cumplir las funciones de esta. El delito genera también un derecho
de resarcimiento o indemnización para la víctima. A esta consecuencia jurídica que surge por el daño y perjui-
cios generados al agraviado y que es totalmente distinta de la sanción penal (pena, medida de seguridad),
es a lo que en la doctrina y en la legislación se denomina reparación (el resaltado es nuestro); PRADO SALDA-
RRIAGA, Víctor. Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y marco legal. Idemsa, Lima 2016, p. 277.
40 A fin de determinar la naturaleza de la reparación, es necesario tener en cuenta que esta no se basa en un inte-
rés público como la pena, si no que la necesidad de reparar del daño ocasionado por el delito constituyen su
fundamento y función. El hecho de que se ejercite esta pretensión en el proceso penal se debe solamente a fines
de economía y celeridad procesal. La naturaleza privada de la pretensión resarcitoria está, por tanto, determinada
por la naturaleza, privada y personal, del interés que constituye su contenido y no por la forma como se ejercita
ante el órgano jurisdiccional; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El Ministerio Público y la reparación civil
proveniente del delito. Ministerio Público y proceso penal”. En: Anuario de Derecho Penal 2011-2012, p. 189.
41 Señala que existe confusión en cierto sector de la judicatura, aun cuando “debería estar claro tanto por su pro-
pia consideración terminológica como por su remisión a normas extrapenales” (¿cómo si la reparación civil es
de naturaleza penal, se regula supletoriamente por la normativa del Derecho privado?). Reconoce que la verifi-
cación del daño determina el nacimiento de la obligación: “La responsabilidad civil, que también es ventilada en
el proceso penal, requiere necesariamente de la verificación de un daño susceptible de ser reparado: este es
un elemento nuclear de dicha imputación, un factor material cuya ausencia determina su exoneración”. PEÑA
CABRERA, Alonso Raúl. “Naturaleza jurídica de la reparación civil ex delicto”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Nº 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 76.
42 Luego de señalar la naturaleza civil de la institución señala con respecto al daño: “El daño resarcible es el que
hace referencia el artículo 1969 del Código Civil y, desde luego, por derivación, el artículo 93 del CP. Este se
clasifica en dos rubros: daño patrimonial (…) y daño extrapatrimonial; SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algu-
nos aspectos procesales de la reparación civil”. En: Responsabilidad civil II: Hacia una unificación de criterios
de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral. Rodhas, Lima, 2000, p. 30.

52 pp. 45-67 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

García Cavero43 aunque proponiendo que se en los supuestos de suspensión de la pena46 o

fije además como requisito mínimo el que en la
conducta productora del daño se identifique la
tipicidad objetiva del ilícito. Guillermo Brin-
gas, siguiendo los lineamientos de los autores
anteriormente citados, enfatiza la constatación
del daño, del siguiente modo: “Lo importante
para condenar a alguien al resarcimiento eco-
nómico es la constatación de un daño. Así, se
afirma que solamente habrá responsabilidad
civil cuando el delito enjuiciado sea uno que
produzca un daño reparable”44.
Sin embargo, hay pronunciamientos45 ais-
lados que aun aducen el carácter penal de
la reparación civil ex delicto, partiendo de
la instrumentalización del instituto a los
fines de la pena: “el pago de la reparación
reserva del fallo condenatorio47. Es evidente,
sin embargo, conforme se ha pronunciado la
doctrina española48, que esta instrumentali-
zación de la reparación no guarda relación
con su naturaleza jurídica, toda vez que su
sentido se orienta en el diseño de la política
criminal que emplea el legislador, en supues-
tos establecidos, para evitar resultados varios
al imponerse una condena privativa de liber-
tad, como son: el evitar la sobrepoblación
carcelaria, el castigo innecesario a delin-
cuentes primarios u otros.
Es por ello que en el supuesto de la insolvencia
del condenado, nuestra legislación penal49, al
igual que el Acuerdo Plenario N° 1-199750,
y considerando la realidad peruana, señala

43 Dicha ilicitud se alcanza con la tipicidad objetiva de la conducta, en la medida en que con esta determinación
mínima en el proceso penal se asegura el carácter ilegal de la conducta que provoca el daño y, por lo tanto, la
obligación de indemnizar; GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propó-
sito del precedente vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 948-2005-Junín”. En: Ita Ius Esto.
Piura, 2012, p. 93. Disponible en: <www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/12/5_1-Garcia-Cavero.pdf>.
44 GUILLERMO BRINGAS, Luis. “Aspectos fundamentales del resarcimiento económico del daño causado por el
delito”. En: Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de estudios en Ciencias Penales y Criminología.
Disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/C4D85B6E06C0144305257E7C0
0627CD5/$FILE/Ilecip_Rev_004-02.pdf>.
45 Fin que se evidencia en las instituciones comprendidas en el Código Penal, en este caso los sustitutivos penales,
como la suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio, donde se establecen como regla de conducta
reparar los daños ocasionados por el delito (conforme a los artículos 58 y 64 del Código Penal peruano). “(…)
Así la reparación civil es un paso importante para establecer las bases de una justicia penal más llevada a la inte-
gración y al consenso, no obstante, esta no puede desbordar las bases fundamentales del Derecho Penal como
medio de control social público de las conductas más reprochables en la sociedad”. PACHECO BELTRÁN. “Un
problema frecuente en el Perú: la reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil”.
En: RAE Jurisprudencia. Lima, julio de 2008, p. 42.
46 Artículo 57 del CP.
47 Artículo 62 del CP.
48 Pero todo ello no nos puede engañar, pues una cosa es que la responsabilidad civil se ponga por el legislador
al servicio de la política criminal, y otra bien distinta que ello signifique un cambio de la naturaleza o finalidad
de la responsabilidad civil. Serán normas con rango de Ley Orgánica por ser penales, las que como las citadas,
provocan la utilización de la responsabilidad civil como herramienta para los fines punitivos, pero eso es todo;
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., p. 87.
49 Artículo 58.4: “El juez al imponer la condena condicional, impondrá las siguientes reglas de conducta: (…) 4.
Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo”.
50 Acuerdo Plenario N° 1-1997: “(…) Acuerdo segundo.- En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la
inclusión de la reparación civil como regla de conducta. Acuerdo tercero.- El incumplimiento del pago de la repa-
ración civil impuesta, si ha sido incluido dentro de las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provo-
car la revocatoria de la suspensión, salvo que el condenado sea insolvente o no esté en capacidad económica para
hacer frente a su obligación. (…). En ese mismo sentido, la Constitución Política establece en el artículo 2.24.c)
que no hay prisión por deudas (…). Proceder de modo contrario violaría el principio de igualdad, dado que solo
los solventes podrían evitar la pena privativa de libertad pagando de forma completa el monto de reparación civil”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 45-67 53

Comentario relevante
te
de la autora
En el Código de 1991 se elimina la
mayor parte de artículos que en Có-
digos anteriores daban operatividad
a una concepción pública de la re-
paración civil, a su vez la doctrina
se pronunció a favor de la naturale-
za civil de la llamada “responsabili-
dad ex delicto”, alejando la institu-
ción de su antiguo carácter público.
que no se impondrá como regla de conducta
que el condenado haya pagado el íntegro de
la reparación civil, pudiendo establecerse en
su lugar otras reglas; razonar contrariamente
conllevaría beneficiar a un solo sector de la
población que cuenta con los recursos sufi-
cientes para cubrir el monto indemnizatorio
en desmedro de la otra.
En cuanto a los Acuerdos Plenarios, pronun-
ciamientos sucesivos se dirigen a reconocer
la naturaleza civil de la responsabilidad ex
delicto y al daño como fundamento de esta;
así el Acuerdo Plenario Nº 5-2008, pronun-
ciándose sobre el “objeto civil del proceso
penal”, establece como doctrina legal que
en el extremo de la reparación civil el juez
debe atender el principio de congruencia
y dispositivo, que prohíben que el tribunal
varíe el monto reparatorio fijado en la acu-
sación fiscal, siempre que esta no haya sido
cuestionada, justificando ello en: i) la acu-
mulación heterogénea de acciones: la penal
y la civil, ii) la naturaleza jurídico-civil de
la institución, y iii) el daño ocasionado a la
víctima51.
El Acuerdo Plenario Nº 6-2006, pronuncián-
dose respecto a la responsabilidad civil en
los delitos de peligro –aun cuando llegue a
una solución que contradice sus propios fun-
damentos–, señala claramente lo siguiente:
“Así las cosas, se tiene que el fundamento
de la responsabilidad civil, que origina la
obligación de reparar, es la existencia de un
daño civil52 causado por un ilícito penal, el
que obviamente no puede identificarse con
ofensa penal –lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico protegido, cuya base se
encuentra en la culpabilidad del agente– [la
causa inmediata de la responsabilidad penal
y la civil ex delicto, infracción/daño, es dis-
tinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el
que recae la lesión son distintos”53.
Finalmente, el Acuerdo Plenario Nº 5-2011,
pronunciándose sobre la oportunidad de
la incorporación del actor civil en el pro-
ceso penal, y demás temas concernientes al
mismo, aclara que la acumulación de accio-
nes civil y penal se lleva a cabo por razones
de economía procesal, dado que la naturaleza
civil de la reparación civil deducida en el
proceso penal resulta incuestionablemente
civil54. Y precisamente para deducirla, el
actor civil deberá “(…) en primer término,
sustentar en el proceso cómo es que ha sido
perjudicado por la conducta imputada al
investigado y cómo el daño sufrido puede

51 Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, fundamento 24.

52 Para los civilistas, quienes no están acostumbrados al calificativo “civil” del daño, puesto que se sobreentiende
del término, es preciso señalar que antiguamente la literatura penal diferenciaba entre dos daños: el daño civil o
daño privado y el daño penal o daño público, refiriéndose con este último al causado a la sociedad por el acaeci-
miento del hecho delictivo.
53 Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, fundamento 7.
54 Véase el Acuerdo Plenario Nº 5-2011/C-116, fundamento 8.

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 PARTE GENERAL

ser resarcido”55. Debiendo señalar el monto
indemnizatorio que aspira obtener: “si bien
se está frente a una pretensión de índole
resarcitoria, la ley procesal exige que el per-
judicado –que ejerce su derecho de acción
civil– precise específicamente el quantum
indemnizatorio que pretende. Ello conlleva
a que individualice el tipo y alcance de los
daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto
corresponde a cada tipo de daño que afirma
haber sufrido”56.
Negando, entonces, cualquier otra naturaleza
distinta de la civil que se le pueda atribuir a
la reparación civil a que se refiere el Código
Penal, y entendiendo que esta no se distingue
en nada de la responsabilidad extracontrac-
tual57 que regula el Código Civil, veamos en
breve lo que conoce la comunidad jurídica
por daño jurídico.
1. Daño público vs. daño privado
Nos es natural al hacer alusión al término
daño –en el contexto de la reparación civil–
recordar conceptos elaborados por los civi-
listas al referirse al daño jurídico; en ese
sentido, para De Cupis “(…) hay que con-
venir en que el elemento principal, determi-
nante para la producción del efecto jurídico-
reacción del derecho está constituido por el
daño. La reacción del derecho, de hecho,
estando encaminada a reprimir el daño, se
realiza solamente en cuanto aparece allí el
daño en sí, cierto, que es necesario que este
daño derive de un hecho humano, pero lo
decisivo, para que actúe la reacción jurídica,
es su existencia concreta”58. Aclara luego
que el objeto del daño jurídico es el “interés
humano jurídicamente tutelado”59; así, solo
el interés propio del individuo en cuanto tal
constituye el interés privado.
También Tamayo Jaramillo precisa que para
que se responsabilice civilmente a alguien
es requisito que la conducta de este haya
causado un daño; define al daño civil como
“el menoscabo a las facultades jurídicas
que tiene una persona para disfrutar un bien
patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es
indemnizable cuando en forma ilícita es cau-
sado por alguien diferente de la víctima”60.
En el mismo sentido, Orgaz es claro cuando
afirma que es preciso la existencia del daño,
no bastando su amenaza o peligro de este:
“El daño debe ser cierto y no puramente
eventual o hipotético. Esto significa que debe
haber certidumbre en cuanto a su existen-
cia misma, presente o futura, aunque pueda
no ser todavía determinable su monto; a la
inversa, el daño es incierto –y, por ello, no

55 Ibídem, fundamento 13.

56 Ibídem, fundamento 15.
57 Artículo 1969 del Código Civil.- “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemni-
zarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Aun en España donde erradamente se man-
tiene una regulación especial sobre la responsabilidad civil en el Código Penal, autores como Arnaiz Serrano, han
negado que ello la diferencie de la regulada en el Código Civil español: “A nuestro juicio (…) no nos cabe duda
de que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, sin mayores adjetivaciones, pues
las peculiaridades que rodean a la misma no tienen la envergadura suficiente como para poder escindirla y con-
vertirla en una suerte de ‘responsabilidad civil pura especial’, si se nos permite la expresión. Para sostener esta
conclusión bastaría en este momento con realizar un breve repaso a aquellas circunstancias que singularizan una
institución de este tipo, como son su origen, su fundamento, su contenido y su finalidad”. ARNAIZ SERRANO,
Amaya. Las partes civiles en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 61.
58 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Barcelona, 1975, p. 83.
59 Ibídem, p. 115.
60 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II, Legis, Bogotá, 2013, p. 326.

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resarcible– cuando no se tiene ninguna segu-
ridad de que vaya a existir en alguna medida,
no ofreciéndose aún más que como una posi-
bilidad. El simple peligro o la sola amenaza
de un daño no basta”61.
Así también, Brun afirma: “El daño no es
reparable a no ser que exista una lesión de
los intereses que el derecho toma en cuenta
o protege (…) El daño reparable significa
convencionalmente un daño a la persona de
quien lo invoca (…) Difícilmente se puede
imaginar, de hecho, en la concepción clásica
de la materia, un daño que no consista en una
lesión de intereses de una persona, ya sea
esta física o jurídica62”.
Finalmente, León Barandarián, señalando
que ambas responsabilidades, la penal y
civil, pueden originarse de un hecho común-
mente caracterizable: la ilicitud del mismo63,
reconoce en el daño causado el objeto de la
responsabilidad civil.
Según lo arriba mencionado, es necesario
entonces la existencia del daño64, esto es, el
menoscabo patrimonial o moral de los inte-
reses de una persona si se aspira obtener la
tutela resarcitoria, la cual dispondrá asignar
–según lo dispuesto por la ley65– la restitu-
ción in natura, buscando restablecer la situa-
ción alterada, esto es “(…) volver las cosas
al estado que tendrían si no hubiera ocu-
rrido el suceso de que nace la obligación de
indemnizar”66, o indemnizando en metálico,
esto es, abonando una cantidad de dinero
que reponga en el patrimonio perjudicado el
valor que representa el daño producido.
Ahora bien, sin perjuicio de lo esbozado
anteriormente, debemos tener en cuenta que
parte de la doctrina penal señala que del
delito se desprenden dos tipos de daños, uno
público y otro privado, teniendo la pena67
fundamento solo en el daño público.
Para García Rada, el daño criminal o público
es la perturbación colectiva, la alarma social,
el ataque contra el orden jurídico que el
delito produce en la sociedad68.
Existe una posición que identifica el daño
público con el delito mismo: “Todo delito
entraña lo que los tratadistas –sobre todo los
de inspiración carrariana– denominan ‘daño
criminal’, el que se consolida en el ataque

61 ORGAZ, Alfredo El daño resarcible: actos ilícitos. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1952, p. 95.
62 BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extracontractual. Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 201-204. Cabe
hacer la aclaración de que el autor reconoce además la existencia, en ciertas hipótesis, del daño colectivo, preci-
sando que el interés colectivo es distinto del interés individual, es decir, no se reduce a la suma de intereses indi-
viduales, encontrando ejemplos de ello en el daño ecológico puro, que no atiende a intereses patrimoniales o no
patrimoniales de las personas, sino en el daño producido al medio ambiente en sí mismo.
63 LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo IV, Lima, 1992, p. 313.
64 Junto a los otros presupuestos de la responsabilidad civil. Así se deberá de verificar los criterios de imputación:
el daño, la culpa, la relación de causalidad, etc.
65 Artículo 93 del CP.- “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor;
y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.
66 VON TUHR, Andreas. Tratado de las obligaciones. Comares, Granada, 2007, p. 65.
67 NÚÑEZ, Ricardo citado por SOLARI BRUMANA, Juan. Ob. cit., pp. 162-163: “La pena no se impone como
retribución de todo el daño que el delito produce, sino que tiene su origen solo en el daño público que el delito
causa. El delito puede producir también un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria en el patrimonio, en
la persona, o en los derechos o facultades de un tercero, con lo que se configura un daño privado indemnizable
(…)”.
68 GARCÍA RADA, Domingo. “El proceso penal en sus relaciones con el proceso civil”. En: Revista de la Facul-
tad de Derecho de la PUCP. Nº 3, Lima, 1945, p. 243.

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que la conducta delictiva importa para el
bien jurídico protegido por la ley penal. El
daño criminal no es un efecto del delito, sino
que es el delito”69.
Otras posiciones, en cambio, señalan que
“el daño público es el que afecta a la socie-
dad luego de producido el delito; así: el
daño público consiste en la intimidación o
alarma, en la sensación de inseguridad que
se produce en los ciudadanos por haberse
ejecutado un delito, y en el mal ejemplo que
ocasiona y estimula en los inclinados a los
hechos antisociales (…)”. El daño público
–prosigue Ferri–, “es siempre un daño efec-
tivo, porque todo delito representa en sí
mismo un desprecio a la ley, y en consecuen-
cia, un grave acto de indisciplina social pro-
ductor de alarma pública y mal ejemplo”70
(el resaltado es nuestro).
A partir de lo señalado anteriormente, pode-
mos afirmar que lo único que el delito pro-
duce en la sociedad es el daño público, en
cambio, el daño civil puede ocasionarse en
determinados delitos en cuya ejecución se
haya suscitado un “hecho dañoso” o hecho
ilícito civil que hubiera afectado a los inte-
reses jurídicamente protegidos de la persona
(sea física o jurídica), lo que posibilita en la
víctima la actuación de la tutela resarcito-
ria, o como es regulada en el Código Penal,
“reparatoria”.
Y es de esa misma manera como lo entien-
den, por ejemplo, las Cortes españolas71:
“Con la necesidad del daño se pronuncian las
sentencias del STS: ‘No es cierto que toda
responsabilidad criminal conlleve necesaria-
mente la civil. Las únicas infracciones pena-
les susceptibles de engendrar responsabili-
dad civil son (…) cuando el hecho, además
69 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 24.
70 PADILLA RUEDA, Hernando. Ob. cit., p. 17.
71 GRANADOS PÉREZ, Carlos. Responsabilidad civil ex delicto. La Ley, Madrid, 2010, p. 39.
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PARTE GENERAL
Comentario relevante
te
de la autora
Es necesaria la existencia del Daño
para obtener la tutela resarcito-
ria mediante la cual se busca vol-
ver las cosas al estado que tendrían
si no hubiera ocurrido tal daño o,
en su defecto, abonando una can-
tidad de dinero que reponga en el
patrimonio perjudicado el valor que
representa.
de ser constitutivo de delito por venir tipifi-
cado como tal en el Código Penal, constituye
a la vez un ilícito civil, generador de un daño
de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se
encamina la acción civil correspondiente,
por lo cual, se mantiene la opinión de que los
delitos formales o de peligro, no son suscep-
tibles de generar responsabilidad civil’” (el
resaltado es nuestro).
Corresponde ahora hacernos las siguientes
preguntas: ¿puede existir otro fundamento
distinto del hecho ilícito dañoso para que se
repare civilmente? y ¿cuál es el daño civil al
que se refiere el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/
CJ-116 cuando señala que la alteración del
ordenamiento jurídico puede causar un daño
civil?
III. La alteración del ordenamiento jurí-
dico como daño civil en el Acuerdo
Plenario N° 6-2006/CJ-116
Al iniciar el presente trabajo se mencionó
que nos había llamado la atención que el
57
Acuerdo Plenario Nº 6-2006, estableciera
como precedente que en los delitos de peli-
gro no cabía negar a priori la procedencia
de la reparación civil, dado que: “(…) sin
perjuicio, según los casos, de efectivos daños
generados en intereses individuales concre-
tos, se produce una alteración del ordena-
miento jurídico con entidad suficiente, según
los casos, para ocasionar daños civiles –que,
por lo general y siempre que sea así, es de
carácter supraindividual–. Esta delictiva
alteración o perturbación del ordenamiento
jurídico se debe procurar restablecer, así
como los efectos que directa o causalmente
ha ocasionado su comisión [el daño como
consecuencia directa y necesaria del hecho
delictivo]”72. Se justifica dicho argumento
con la cita a Margarita Roig Torres, según
lo desarrollado en su libro La reparación del
daño causado por el delito (Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000).
El problema surge cuando: 1. El acuerdo ple-
nario establece que no solo de la afectación
de intereses individuales surge el daño civil,
sino también que la alteración del ordena-
miento jurídico puede producirlo, y 2. Los
magistrados aplican a rajatabla el precedente
aun cuando el mismo los exhorta a examinar
a posteriori el caso concreto.
1. El problema argumentativo de las sa-
las que dictaron el Acuerdo Plenario
N° 6-2006/CJ-116
Comentario relevante
te
de la autora
El delito produce en la sociedad el
daño público, mientras que el daño ci-
vil puede ocasionarse en determina-
dos delitos en cuya ejecución se haya
suscitado un “hecho dañoso” o un
hecho ilícito civil afectando intereses
jurídicamente protegidos de la per-
sona, lo que posibilita en la víctima la
actuación de la tutela “reparatoria”.
ocasionar un daño civil; nos sorprendió aún
más por el hecho de que la misma autora en
otra obra reconocía en el perjuicio del interés
jurídicamente protegido del perjudicado el
fundamento del daño civil. Por lo cual refería
la autora que en los delitos de peligro abs-
tracto como la tenencia de armas, al no per-
judicarse a persona alguna, no tiene sentido
resarcir a alguien: “En efecto, perjudicado
es quien sufre algún daño civil, material o
moral, como consecuencia del hecho delic-
tivo. Cabe recordar que no todos los delitos
y faltas causan tales perjuicios (piénsese, por
ejemplo, en la tenencia ilícita de armas), de
manera que cuando la infracción no lleve
aparejada daños civiles no habrá perjudica-
dos a los que resarcir”73.

Examinando el primer punto, nos causó sor- Sin embargo, siendo posible que un autor
presa la postura de la autora citada (Marga- cambie de posición y estos cambios se plas-
rita Roig Torres), en cuanto a señalar que la men en las obras que escriba –se nos viene
alteración del ordenamiento jurídico puede a la mente Jhering74– y más aún cuando la

72 Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 6-2006.

73 ROIG TORRES, Margarita. La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas. Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 168.
74 Jhering, influenciado en un primer momento por Puchta evidencia su conformidad con la llamada “jurispruden-
cia de conceptos” –según Larenz–, ello se muestra en los libros Espíritu del Derecho Romano y Anales de Jhe-
ring; posteriormente da un giro radical hacia un método distinto, el “pragmático-realista”, que lo hiciera partida-
rio de la jurisprudencia de intereses y que guía la redacción de obras como El fin en el Derecho, La lucha por el
Derecho, y otra de corte más didáctico: Bromas y veras en la jurisprudencia.

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 PARTE GENERAL

autoridad de una sola postura desecha pos-
turas que se afirman siglos tras siglos según
argumentos de civilistas como de penalistas
–incluso españoles75– que reconocen en la
lesión del interés el fundamento del daño
civil, decidimos revisar en detalle el texto de
la autora.
Procediendo entonces, a constatar las fuen-
tes, el libro citado en el Acuerdo Plenario,
encontramos con sorpresa que la posición
de la autora era la misma que nosotros com-
partíamos: “En primer lugar, debemos seña-
lar que el concepto ‘ofensa’ se utiliza para
significar tanto el resultado dañoso para los
intereses protegidos, como la mera puesta en
peligro de los mismos. Por consiguiente, no
es necesario que concurra ‘un daño’, enten-
dido como lesión efectiva de aquellos intere-
ses, para que surja la responsabilidad penal.
Por el contrario, el daño civil requiere siem-
pre el menoscabo efectivo de algún interés
privado”76 (el resaltado es nuestro).
El ordenamiento español, realidad que exa-
mina la profesora Margarita, tiene ciertas
particularidades que debe tomar en cuenta
un académico al que le encomiendan desa-
rrollar un tema para otra realidad jurídica,
el solo hecho de que el Código Civil77 espa-
ñol reenvíe al Código Penal la regulación
de la responsabilidad ex delicto ya es una
advertencia para el que tenga conocimiento
de que, en nuestra realidad, contrariamente,
nuestro Código Penal es el que hace el reen-
vío a la normativa civil.
La reparación en el ordenamiento español,
a diferencia del peruano, señala tres formas
de hacerla efectiva: “1. La restitución.- (…)
esta modalidad de responsabilidad civil
solo afecta a los delitos que consistan en la
privación de un bien a la víctima por parte
del autor (…) encontrando su límite en la
irreivindicabilidad del mismo78; 2. La repa-
ración propiamente dicha.- (…) esta podría

75 GARCÍA VICENTE, Fernando; SOTO NIETO, Francisco; DE LAMO RUBIO Jaime y GUILLÉN SORIA, José
María. Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extinción de la responsabilidad cri-
minal. Bosch, Barcelona, 1998, p. 29. Los autores realzan el hecho que el actual articulado del CP español señale
expresamente en el artículo 116 del CP, a diferencia del Código anterior, que el responsable criminal lo será tam-
bién civilmente solo si del “hecho se derivaren daños y perjuicios”, esto es, que se cause un daño, material o
moral. Para seguidamente entre la enumeración de delitos por los cuales no se tiene obligación de indemnizar
señalen a los delitos de conducción en estado de ebriedad. En el mismo sentido, RAMÓN RIBAS, Eduardo. “La
responsabilidad civil derivada del delito: ¿una herramienta de política criminal o invasión del Derecho Civil?”
En: Tratado de Derecho Penal. Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 95: “(…) la reparación civil del daño no cum-
ple, a pesar de lo que señala Quintero Olivares, una función genuinamente penal, cual sería prevenir la comisión
de delitos o faltas a fin de evitar la lesión de bienes jurídicos. La responsabilidad civil solo nace una vez que se
ha producido un daño, orientándose exclusivamente a la reparación de este, correspondiendo a las penas, medi-
das de seguridad y consecuencias accesorias la prevención de la delincuencia”. En ese sentido también BER-
NALDO DE QUIRÓS, Constancio. Derecho Penal. Parte general. Editorial José M. Cajica, Puebla, 1949, pp.
280-281: “De todo delito, jurídicamente estimado, nacen dos acciones: una penal, para la reintegración del orden
jurídico perturbado, otra civil, para la reparación del daño causado a la víctima inmediata del mismo. Para que el
fenómeno estuviese perfectamente expresado, mejor sería decir que estas dos acciones nacen no de todo delito
en general, sino de todo delito de daño, pues en los de peligro nace tan solo una acción, que es la penal natural-
mente (…) Delitos de peligro, en cambio, son aquellos otros que amenazan solo con un riesgo de daño personal
o social, que puede o no realizarse, pero tan temible que solo por él son penados”.
76 ROIG TORRES, Margarita. Ob. cit., p. 121.
77 Artículo 1092 del Código Civil español.- “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán
por las disposiciones del Código Penal”.
78 ALASTUEY DOBÓN, Carmen. “Consecuencias jurídicas no penales derivadas de la comisión del delito (II): la
responsabilidad civil derivada del delito”. En: Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 4ª edición, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2012, p. 224.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 45-67 59
consistir en obligaciones de dar, de hacer o
de no hacer. Las obligaciones de dar consis-
tirán, por ejemplo, en la entrega de un bien
-distinto de la restitución del bien sustraído
del artículo 111 (…) Son ejemplos de obli-
gación de hacer –si bien no por el propio
responsable civil, sino a su costa–, la publi-
cación de la sentencia condenatoria (…). Lo
cierto es que no resulta fácil pensar en una
obligación de no hacer (…); 3. La indemni-
zación de daños y perjuicios.- La entrega de
dinero por los daños ocasionados” 79.
Entonces, basta lo señalado líneas arriba para
entender que nuestra regulación no com-
prende ni de forma literal ni con otra nomi-
nación a la “reparación propiamente dicha”
del Código Penal español.
Ahora bien, contrastando la cita a que se
refiere el Acuerdo Plenario con el texto de
la profesora Margarita Roig Torres, encon-
tramos grandes diferencias, como por ejem-
plo que la autora expresa su duda sobre la
responsabilidad que surja de los delitos de
tenencia ilícita de armas, y que adicional-
mente en ningún extremo señala “un nuevo
daño civil como es la alteración al ordena-
miento jurídico a que se refiere el Acuerdo
Plenario”, el cual solo aparece en el texto
original como nota al pie en señal de con-
formidad con algunas sentencias de la corte
española:
“Tampoco en los delitos de peligro cabe
negar a priori la posibilidad de que
surja responsabilidad civil. Ciertamente,
resulta difícil imaginar que algunas de
estas infracciones, como la tenencia ilí-
cita de armas, por ejemplo, puedan pro-
ducir daños o perjuicios reparables. En
otras, en cambio, tal posibilidad es incon-
cusa80. Así, en el delito de alzamiento
de bienes, en los delitos contra el medio
ambiente, o en el de incendio”81.
Singularmente, el delito de tenencia ilícita de
armas, sobre el cual la profesora Margarita
Roig Torres sostiene que es difícil –por no
decir imposible– imaginar la producción de
daños, es un delito de peligro abstracto, en
los cuales basta la realización de la acción, la
contravención a la norma, sin tener en cuenta
para la configuración del delito la perfección
del acto: el resultado.
Es, en cambio, distinta la situación en otros
delitos de peligro abstracto, como el delito de
alzamiento de bienes, sobre el cual, a fin de
hacer más comprensible su entendimiento, la
autora cita algunas sentencias españolas que
lo desarrollan.
En cuanto a los pronunciamientos de las cor-
tes82, estas señalan que la modalidad ade-
cuada para hacer frente a la responsabilidad
civil surgida del delito de alzamiento de bie-
nes no sería ni la restitución83 ni menos la

79 Ibídem, p. 225.
80 Semánticamente, inconcusa es firme, sin duda ni contradicción.
81 ROIG TORRES, Margarita. Ob. cit., p. 125.
82 En el mismo sentido, la STS 7098/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS
11740/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS 779/1995, Sala de lo penal, sección
1 de fecha 15 de febrero de 1995.
83 La opinión de Ascencio Mellado es contraria a la que señala esta sentencia, dado que él propone que es solo a
través de la restitución que se puede declarar la nulidad en un proceso penal. “(…) La posibilidad de decidir la
nulidad del negocio jurídico se limita, pues, a aquellos casos en que la pretensión no es pura, ni de la misma ha
de derivar una reparación o indemnización, sino solo una restitución que exige como presupuesto la certeza del
acto jurídico del cual dimana. Sucede así en los casos de delitos muy determinados en los cuales se ha operado
un desplazamiento patrimonial y, especialmente, de bienes inmuebles, tales como las estafas o los alzamientos
de bienes”; ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 438.

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 PARTE GENERAL

indemnización84, sino la reparación propia- lo que sí cabe en cambio es la repara-

mente dicha aun cuando no señale a qué tipo
de prestación (dar o hacer) esta corresponde:
“(…) algunos mantienen la opinión de
que los delitos formales o de peligro,
entre los que se encuentra el de alza-
miento de bienes objeto de este proceso,
no son susceptibles de generar respon-
sabilidad civil, en cuanto se consuman
por la mera actividad con absoluta inde-
pendencia de que se produzca o no la
lesión y aun cuando este no se llegue a
producir, porque el deudor, por las razo-
nes que fueren, no haya logrado su ilí-
cito propósito de defraudar a los acree-
dores, mas es lo cierto, que tal opinión
no puede ser admitida, pues el delito de
alzamiento de bienes produce una alte-
ración del orden jurídico civil que se
debe procurar restablecer y si bien no
procede la restitución, en cuanto esta
supone la reincorporación de la cosa
específica al patrimonio de la víctima del
delito, supuesto que no puede darse en
este caso, ni tampoco la indemnización
porque dada la naturaleza del delito
aún no se ha concretado el perjuicio,
ción, entendida en su amplia acepción
como modalidad integrante del concepto
de responsabilidad civil, en cuanto que,
como queda dicho, los delitos de peligro
de la naturaleza del que en el presente
proceso fue objeto de enjuiciamiento sí
pueden producir un daño civil consistente
en el que puede derivarse de la delictiva
alteración del orden jurídico civil cuya
restauración deben intentar los tribunales
(…)”85 (el resaltado es nuestro).
Dicha reparación hará posible la restauración
del orden jurídico alterado, luego de que
la sala86 disponga la declaración de nulidad
del acto jurídico de disposición de bienes,
a fin de que se reintegre el patrimonio del
deudor que ha sido –por este– ilícitamente
desplazado.
En nuestro ordenamiento –contrariamente a
España– no hay un tipo penal87 que se equi-
pare a la acción pauliana civil88.
Para hacer comprensible de qué delito
–de extraña tipicidad para el ordenamiento
peruano– estamos hablando, señalamos la
definición de la doctrina española89: “Basta

84 Afirmar lo contrario sería un contrasentido, toda vez que la única responsabilidad que surge entre el acreedor y
el deudor, a efectos de obtener la tutela resarcitoria sería la responsabilidad por inejecución de obligaciones. No
confundir con la responsabilidad patrimonial sobre el patrimonio del deudor que tiene todo acreedor, que corres-
ponde a la acción pauliana.
85 STS 4682/1981 del Tribunal Supremo, Sala Penal, sección 1 de fecha 4 de noviembre de 1981.
86 En ese sentido, la STS 7098/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS 11740/1995,
Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS 779/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha
15 de febrero de 1995.
87 No cabe la confusión con el delito de insolvencia fraudulenta (artículo 209 del CP) que requiere que el deudor,
su representante, el administrador o liquidador estén en un procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualquiera o procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado u otros. Tampoco cabe la confusión res-
pecto del delito de insolvencia provocada (artículo 417-A del CP) que se refiere a aquel que con finalidad de elu-
dir el pago de la reparación civil producto de un hecho delictivo, realiza actos de disposición de su patrimonio
para hacerse insolvente.
88 Debe distinguirse entre la declaración de nulidad y de ineficacia, para nosotros es más apropiado la declaración
de ineficacia dado los efectos que produce. Autorizadamente, ver lo desarrollado por ROCA, Oreste. Ineficacia
de los actos del deudor por fraude a los acreedores. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
89 MUÑOZ CONDE citado por MURCIA RAMOS, Marisol. El delito de alzamiento de bienes en la legislación
española. Universidad internacional de Andalucía, Andalucía, 2013, p. 6. Puede consultarse en: <http://dspace.
unia.es/bitstream/handle/10334/2557/0478_Murcia.pdf?sequence=1>.

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Comentario relevante
te
de la autora
Contrastando la cita del Acuerdo
Plenario con el texto de la profeso-
ra Roig, podemos ver que la auto-
ra expresa su duda sobre la respon-
sabilidad que surge de los delitos
de tenencia ilícita de armas, y que
en ningún extremo señala un nuevo
daño civil como es la alteración al
ordenamiento jurídico.
que el sujeto activo realice los actos encami-
nados a hacer ineficaz la acción de los acree-
dores, y genere una situación de posible per-
juicio, poniendo en riesgo la efectividad de
sus créditos (…) así se habla con frecuencia
en los tribunales de delito de peligro”.
Por la similitud con la acción pauliana, se
conoce este delito también como acción pau-
liana penal: “La conducta del deudor que
provoca su propia insolvencia regalando
sus bienes para evitar la persecución de sus
acreedores, constituye un buen ejemplo de
lindero imposible de establecer entre el Dere-
cho Civil y el Penal. El remedio civil lo cons-
tituye la rescisión de la donación por fraude
de acreedores y el consiguiente regreso al
patrimonio del deudor de lo que no tenía que
haber salido de él (acción pauliana de los
artículos 1111 in fine y 1291.4 del Código
Civil), pero sucede que, sin añadir requisito
alguno al supuesto, la conducta integra un
delito de alzamiento de bienes que, como
insolvencia punible, se encarga de tipificar el
artículo 257.1.190 del Código Penal”91.
Ahora bien, debe entenderse el hecho de que
el ordenamiento jurídico español contempla,
entre las modalidades de reparación civil, a
la “llamada reparación en sentido estricto”,
para cuya actuación no es necesaria la veri-
ficación de un perjuicio; en este caso, no
habiendo otra forma92, en el marco de un
proceso penal, para que el juez declare la
nulidad93 de los negocios jurídicos (lo cual le
correspondería al juez civil), es que, valién-
dose de dicha modalidad de reparación,
declara la nulidad94 de los negocios jurídicos
celebrados por el deudor, que ha propiciado
su insolvencia en perjuicio de su acreedor,
logrando así restituir los bienes al patrimonio
deudor. De esta forma, se restaura el patri-
monio del deudor, volviéndolo nuevamente
solvente, evitando con ello el posible perjui-
cio al acreedor, esto es, logrando el objetivo
de la reparación en sentido estricto para un
delito (alzamiento de bienes) que nosotros
no tipificamos.
El problema que surge de esta figura es que,
dada la naturaleza del delito de peligro del

90 Artículo 257 del CP español.- “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses: 1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. (…)”.
91 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., p. 34.
92 Hay posiciones opuestas en cuanto a la aplicación de la restitución o reparación en sentido estricto; así mientras
las Cortes emplean la segunda modalidad, algunos autores como Ascencio Mellado entienden que no hay incon-
venientes para aplicar la primera modalidad, esto es la restitución.
93 Tal como lo sostiene Ascencio Mellado: “En el proceso penal solo es dable pedir la restitución de la cosa, la repa-
ración del daño o la indemnización de daños y perjuicios. En modo alguno pueden promoverse en el proceso
penal pretensiones declarativas o constitutivas y menos de nulidad o de anulación (…).Una excepción podría
venir constituida por la posibilidad excepcional de que el tribunal penal resuelva acciones de nulidad, en aque-
llos casos en que se solicite la restitución del bien (…)”. ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 438.
94 En el Perú, en el ámbito civil al aplicar la acción pauliana se determina la ineficacia.

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 PARTE GENERAL

alzamiento de bienes, no es necesaria la
defraudación del acreedor, bastando la sola
posibilidad de defraudación, es por ello que
en la construcción del argumento, las cortes
señalan: “se puede producir un daño civil
consistente en el que puede derivarse de
la delictiva alteración del orden jurídico
civil”95, siendo esta alteración del orden jurí-
dico civil la patología que el ocultamiento
del patrimonio produce en una relación jurí-
dica crediticia normal; y no como se cita en
nuestro plenario peruano, que en la comisión
u omisión de los delitos de peligro: “(…)
no cabe negar a priori la posibilidad de que
surja responsabilidad civil, puesto que en
ellos –sin perjuicio, según los casos, de
efectivos daños generados en intereses indi-
viduales concretos– se produce una altera-
ción del ordenamiento jurídico con entidad
suficiente, según los casos, para ocasionar
daños civiles (…)”.
Adicionalmente, se puede apreciar la dife-
rencia semántica de los dos enunciados, pues
la cita española indica una delictiva altera-
ción del orden jurídico civil –no penal, no
laboral, sino civil–, de la cual puede deri-
varse –inciertamente– un daño civil96, esto es
un perjuicio para el acreedor; en tanto nues-
tros académicos entienden que los delitos de
peligro producen una alteración del ordena-
miento jurídico –no solo del civil, sino en
general– que puede generar, según los casos,
daños civiles.
¿Debemos entender entonces que dado que
los delitos generan una alteración al ordena-
miento jurídico, ello es suficiente para que se
ocasionen daños civiles?
Hasta donde nosotros conocemos, la altera-
ción del ordenamiento jurídico nada tiene
que ver con el daño civil, sino con el fin
de la pena sobre el cual ya bastantes años
atrás ilustraba Carnelutti: “Al desorden debe
seguir algo que valga para eliminarlo. Este
algo es la pena, cuya razón, por tanto, con-
siste en la restauración del orden violado.
Así se ve que la pena es, naturalmente, un
igual porque es un contrario al delito”97.
Quedará en el limbo entonces el neófito daño
civil al que se refirieron los redactores del
citado Acuerdo Plenario; será entonces un
daño civil distinto al daño a los intereses
patrimoniales o no patrimoniales del indi-
viduo, pues se indica: “(…) en los delitos de
peligro (…) no cabe negar a priori la posi-
bilidad de que surja responsabilidad civil,
puesto que en ellos –sin perjuicio, según los
casos, de efectivos daños generados en inte-
reses individuales concretos (…)”98.
Por lo cual, querer trasplantar99 tal supuesto
de hecho para justificar la reparación de los

95 STS 4682/1981 Tribunal Supremo. Sala Penal, sección 1 de fecha 4 de noviembre de 1981.
96 Futuro, en cuanto el acreedor por el ocultamiento de bienes de su deudor no haría posible su cobro.
97 CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Ejea, Buenos Aires, 1943, p. 20.
98 Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 6-2006.
99 Es necesario que la Academia de la Magistratura incluya el curso de Derecho comparado para la capacita-
ción de sus aspirantes dada la cotidiana consulta que estos deben de realizar en los libros de doctrina extran-
jera. Más aún cuando nos topamos con la realidad peruana que muchas veces margina la investigación acadé-
mica y que por facilismo realiza el trasplante, sea este: normativo, doctrinario o jurisprudencial, sin siquiera
haber realizado el estudio necesario sobre la necesidad, adaptación, eficacia de dicho trasplante jurídico. Al res-
pecto, un estudio que se sirve de la sociología para analizar los motivos que suelen dar lugar a la importación de
un trasplante, entre ellos, la reducción de los gastos de investigación local, el que se basen en relaciones políti-
cas estrechas con el gobierno donador, la autoridad como base de legitimidad del modelo donador, etc., véase en
MILLER, Jonathan M. “A typology of legal transplants: using sociology, legal history and Argentine examples
to explain the transplant process”. En: The American Journal of Comparative Law. Volumen 51, Nº 4, Oxford,

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 45-67 63

Comentario relevante
te
de la autora
En los delitos de peligro no procede
la restitución, en cuanto esta supo-
ne la reincorporación de la cosa es-
pecífica al patrimonio de la víctima
del delito, tampoco la indemnización
porque dada la naturaleza del delito
aún no se ha concretado el perjui-
cio, lo que sí cabe en cambio es la
reparación.
delitos de peligro abstracto es un sinsentido.
Es evidente, si se leen atentamente las sen-
tencias que la autora Margarita Roig Torres
cita a pie de página, que se refieren única y
exclusivamente a la reparación en sentido
estricto de los delitos de alzamiento de bie-
nes, cuyos supuestos de hecho no guardan
similitud alguna con alguno de nuestros deli-
tos de peligro abstracto.
Es por ello que Guillermo Bringas, buscando
una explicación para tan extraña doctrina
jurisprudencial pronunciada por las salas que
participaron del Acuerdo Plenario, señala
que dicha “alteración del orden jurídico” se
refiere al fin de la sanción penal: “La redac-
ción del párrafo mencionado es lo que genera
dudas de interpretación. A mi parecer, la
Corte Suprema ha combinado innecesaria-
mente argumentos de índole penal y civil,
pues, por ejemplo, cuando expresa que esta
delictiva alteración o perturbación del orde-
namiento jurídico se debe procurar restable-
cer, habrá que entender que está aludiendo a
la sanción penal, en un entendimiento de
pena como reestabilización de la vigencia
del ordenamiento jurídico, pues la repara-
ción civil no persigue tal finalidad, sino solo
resarcir a la víctima del delito por los daños
causados”100.
En efecto, nos preguntamos: ¿qué extremo
de la afirmación incluida en el Acuerdo Ple-
nario muestra conformidad con lo argumen-
tado por Margarita Roig Torres, o en qué
sentido las sentencias que cita esta autora y
de las que se vale para expresar su parecer,
concordaban con la opinión expresada en el
Acuerdo Plenario?
El grave problema que trae dicho Acuerdo
Plenario es que termina confundiendo aún
más a los operadores judiciales, pues les
presenta un “neófito daño civil”, sin asidero
alguno en la literatura jurídica que tanto civi-
listas como penalistas han desarrollado.
IV. Conclusiones
Lo señalado anteriormente no exime de que
sean los operadores jurídicos101 los que, rea-
lizando un examen a posteriori, adviertan
que en los delitos de peligro abstracto no
es posible pronunciarse sobre la reparación
civil, toda vez que no hay daño civil que
reparar.

2003, pp. 839-885. Así también es necesario tener en cuenta la interacción de los formantes (normativo, doctri-
nario, jurisprudencial) en el lugar de origen; didácticamente en la doctrina nacional, ver: SAAVEDRA, Renzo.
“Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teorías del cambio jurídico y la comparación
jurídica.” En: Cardozo Electronic Law Bulletin. Volumen XVI, N° 2, 2010, p. 10.
100 GUILLERMO BRINGAS, Luis. Ob. cit., p. 8.
101 “Por consiguiente, no cabe descartar a priori la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en
tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía” (párrafo
final de la parte considerativa del Acuerdo Plenario 6/2006/CJ-116).

64 pp. 45-67 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

No es controvertible que en determinados  ARNAIZ SERRANO, Amaya. Las par-

delitos de tentativa o de peligro concreto102
sea posible verificar aunque sea un daño
moral a la víctima –dado el impacto emocio-
nal que la acción del delincuente despliega
contra la víctima–, por lo cual asumimos que
los magistrados, en esos casos, no tendrían
la necesidad de entrar a cuestionarse sobre
el nuevo daño civil producido por la “altera-
ción del orden jurídico”.
Sin embargo, en los delitos de peligro abs-
tracto, como el de conducción en estado de
ebriedad, los magistrados, al no verificar un
daño civil concreto, no pueden seguir deter-
minando su existencia con la sola referencia
a la alteración del ordenamiento jurídico que
el Acuerdo Plenario señala, pasando por alto
lo dispuesto por el Código civil, como lamen-
tablemente ya se ha hecho costumbre103.
Dejemos entonces de crear artilugios ajenos
a la naturaleza jurídica civil de la reparación
en determinados delitos, en los que simple-
mente no se puede advertir daño civil alguno.
Bibliografía
 ALASTUEY DOBÓN, Carmen. “Conse-
cuencias jurídicas no penales derivadas de
la comisión del delito (II): la responsabili-
dad civil derivada del delito”. En: Leccio-
nes de consecuencias jurídicas del delito.
4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
tes civiles en el proceso penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006.
 ASENCIO MELLADO, José María. “La
responsabilidad civil derivada del delito en
el Código Penal”. En: Derecho Procesal
Penal. Estudios fundamentales. Inpeccp-
Cenales, Lima, 2016.
 BERNALDO DE QUIRÓS, Constancio.
Derecho Penal. Parte general. Editorial
José M. Cajica, Puebla, 1949.
 BRUN, Philippe. Responsabilidad civil
extracontractual. Instituto Pacífico, Lima,
2015.
 CALLE, Juan José. Código Penal. Anotado
y concordado. Librería Imprenta Gil, Lima,
1924.
 CARNELUTTI, Francesco. El problema de
la pena. Ejea, Buenos Aires, 1943.
 CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Deli-
tos de peligro abstracto en el Derecho
Penal colombiano: crítica a la construc-
ción dogmática y a la aplicación práctica.
Tesis de Maestría en Derecho, Universi-
dad Nacional de Colombia, Bogotá, 2010.
Disponible en: <www.bdigital.unal.edu.
co/3046/1/699875.2010.pdf>.
 CREUS, Carlos. La acción resarcitoria en
el proceso penal. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1985.

102 Véase POMA VALDIVIESO, Flor de María. “La reparación civil por daño moral en los delitos de peligro con-
creto”. En: Revista oficial del Poder Judicial. Año 6-7, Nº 8 y 9. Lima, 2012-2013.
103 Para muestra, véase el Exp. N° 311-2010-43-2101-JR-PE-02, Primer Juzgado Penal Unipersonal de Puno, Reso-
lución Nº 12, sentencia condenatoria, considerando 4.3: “De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Ple-
nario Nº 06-2006/CJ-116 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de la República, en los delitos de peligro no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabi-
lidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses indivi-
duales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente –por lo general es
de carácter supraindividual o colectivo– según los casos para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente
incide el interés tutelado por la norma penal. En tal sentido, el monto acordado por las partes resulta razonable,
por lo que debe ser aprobado”.

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 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría gene-
ral de la responsabilidad civil. Bosch, Bar-
celona, 1975.
 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El
Ministerio Público y la reparación civil pro-
veniente del delito. Ministerio Público y
proceso penal”. En: Anuario de Derecho
Penal 2011-2012.
 GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza
y alcance de la reparación civil: a propósito
del precedente vinculante establecido en
la Ejecutoria Suprema R.N. N° 948-2005-
Junín”. En: Ita Ius Esto. Piura, 2012. Dis-
ponible en: <www.itaiusesto.com/wp-con-
tent/uploads/2012/12/5_1-Garcia-Cavero.
pdf>.
 GARCÍA RADA, Domingo. “El proceso
penal en sus relaciones con el proceso
civil”. En: Revista de la Facultad de Dere-
cho de la PUCP. Nº 3, Lima, 1945.
 GARCÍA VICENTE, Fernando; SOTO
NIETO, Francisco; DE LAMO RUBIO
Jaime y GRANADOS PÉREZ, Carlos.
Responsabilidad civil ex delicto. La Ley,
Madrid, 2010.
 GUILLÉN SORIA, José María. Respon-
sabilidad civil, consecuencias accesorias
y costas procesales. Extinción de la res-
ponsabilidad criminal. Bosch, Barcelona,
1998.
 GUILLERMO BRINGAS, Luis. “Aspectos
fundamentales del resarcimiento econó-
mico del daño causado por el delito”. En:
Revista electrónica del Instituto Latinoa-
mericano de Estudios en Ciencias Pena-
les y Criminología. Disponible en: <http://
www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/
con4_uibd.nsf/C4D85B6E06C0144305257
E7C00627CD5/$FILE/Ilecip_Rev_004-02.
pdf>.
 HURTADO POZO, José. Manual de Dere-
cho Penal. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987.
Disponible en: <http://perso.unifr.ch/
66 pp. 45-67 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/
oj_20080609_04.pdf>.
 IÑESTA PASTOR, Emilia. “La reforma
penal del Perú independiente: el Código
Penal de 1863”. En: Actas del XV Congreso
del Instituto Internacional del Derecho
indiano. Universidad de Córdoba, Cór-
doba, 2005.
 LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado
de Derecho Civil peruano. Tomo IV, WG
Editor, Lima, 1992.
 MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. “Delitos de
peligro abstracto.” En: Revista del Centro
Nacional de Derechos Humanos. N° 04,
México, 2007. Disponible en: <biblio.juri-
dicas.unam.mx/libros/2/997/12.pdf>.
 MILLER, Jonathan M. “A typology of
legal transplants: using sociology, legal
history and Argentine examples to explain
the transplant process”. En: The American
Journal of Comparative Law. Volume 51,
Nº 4, Oxford, 2003.
 MURCIA RAMOS, Marisol. El delito
de alzamiento de bienes en la legislación
española. Universidad internacional de
Andalucía, Andalucía, 2013.
 ORGAZ, Alfredo El daño resarcible: actos
ilícitos. Bibliográfica Omeba, Buenos
Aires, 1952.
 PACHECO BELTRÁN. “Un problema fre-
cuente en el Perú: la reparación civil en el
proceso penal y la indemnización en el pro-
ceso civil”. En: RAE Jurisprudencia. Lima,
julio de 2008.
 PADILLA RUEDA, Hernando. La acción
civil en el proceso penal. Minerva, Bogotá,
1953.
 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
“Naturaleza jurídica de la reparación civil
ex delicto”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Nº 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo
de 2010.

 POMA VALDIVIESO, Flor de María. “La
reparación civil por daño moral en los deli-
tos de peligro concreto”. En: Revista Ofi-
cial del Poder Judicial. Año 6-7, Nº 8 y
Nº 9, Lima, 2012-2013.
 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Conse-
cuencias jurídicas del delito. Giro punitivo
y marco legal. Idemsa, Lima, 2016.
 RAMÓN RIBAS, Eduardo. “La responsa-
bilidad civil derivada del delito: ¿una herra-
mienta de política criminal o invasión del
Derecho Civil?”. En: Tratado de Derecho
Penal. Normas Legales, Trujillo, 2004.
 ROCA, Oreste. Ineficacia de los actos del
deudor por fraude a los acreedores. Gaceta
Jurídica, Lima, 2013.
 ROIG TORRES, Margarita. La responsabi-
lidad civil derivada de los delitos y faltas.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos
aspectos procesales de la reparación civil”.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 45-67
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PARTE GENERAL
En: Responsabilidad civil II: Hacia una
unificación de criterios de cuantificación
de los daños en materia civil, penal y labo-
ral. Rodhas, Lima, 2000.
 SAAVEDRA Renzo. “Sobre formantes,
trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca
de las teorías del cambio jurídico y la com-
paración jurídica.” En: Cardozo Electronic
Law Bulletin. Volumen XVI, N° 2, 2010.
 SOLARI BRUMANA, Juan. Reparación
del daño: el particular damnificado en el
Derecho Penal. Depalma, Buenos Aires,
1962.
 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado
de responsabilidad civil. Tomo II, Legis,
Bogotá, 2013.
 VON TUHR, Andreas. Tratado de las obli-
gaciones. Comares, Granada, 2007.
 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Res-
ponsabilidad civil extracontractual. Parte
general. Dykinson, Madrid, 2015.
67