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Y SUS CARACTERÍSTICAS
Comentarios al Acuerdo Plenario N° 09-2019/CIJ-116
RESUMEN
* Amicus curiae ante el XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y General. Fiscal
Adjunta Superior Penal de Lima Este. Adjunta en docencia en el curso de Derecho Penal - Parte Especial dictado
por el Dr. Víctor Prado Saldarriaga en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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1 Al respecto, véase: Rivas La Madrid (2018a, passim); Rivas La Madrid (2018b, passsim); Rivas La Madrid (2018c,
passim); Rivas La Madrid (2019a, passim); Rivas La Madrid (2019b, passim); Rivas La Madrid (2019c, passim);
Rivas La Madrid (2019d, passim); Rivas La Madrid (2019e, passim).
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cautela necesaria para afectar el núcleo de la
Comentario relevante sociedad, que está constituido por la familia,
de la autora tan solo cuando es estrictamente necesario.
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En la búsqueda de una interpretación siste- interpretación de la conducta típica, esto es,
mática y teleológica, se arribó a un resul- que el contexto de violencia corresponde a
tado restrictivo de la conducta típica, orien- la creación o aprovechamiento por parte del
tada a cautelar prudentemente el núcleo agente, de las condiciones de vulnerabili-
de la sociedad, respetando su desarrollo, dad de la víctima, en el que si la víctima no
y reservando la aplicación de la norma se somete se le lesiona física o psicológica-
solo para aquellas situaciones en las que mente, como castigo.
se requiera necesariamente la intervención
estatal, aplicando proporcionalmente la Así, es el contexto de violencia en el que se
norma con el fin de evitar la ruptura de lazos vulneran sus diversos derechos, por lo que
familiares y afectivos que son la principal no se agota con la sola lesión física o psico-
fuente de nutrición afectiva de la sociedad y lógica, el fenómeno criminal es mucho más
complejo y reviste mayor antijuricidad. La
el soporte de su salud mental; logrando así,
víctima se encuentra completamente some-
una definida distinción entre una situación
tida a la voluntad del agresor, en un con-
de conflicto familiar, de aquella que corres-
texto coercitivo que antecede a las lesiones,
ponde a un contexto de violencia familiar,
las mismas que se producen si es que se
en el que existe verticalidad, motivación
niega a cumplir la voluntad del agente.
destructiva, ciclicidad, progresividad y con-
diciones de vulnerabilidad, que implican Se aúna a lo expuesto el que, en atención
riesgo. Elementos que constituyen caracte- al estricto cumplimiento del principio de
rísticas del fenómeno criminal, los que he legalidad, es del caso señalar que los delitos
esquematizado a fin de que los operadores de lesiones en contextos de violencia contra
jurídicos podamos identificar el contexto de la mujer e integrantes del grupo familiar, nos
violencia, y distinguir con mayor facilidad remiten justamente a los contextos previs-
cuándo nos encontramos ante un vínculo tos en el primer párrafo del artículo 108-B
que reviste alta peligrosidad. del Código Penal, y es justamente el primer
inciso, el que corresponde al contexto de vio-
Es en tal sentido, que el acuerdo plenario, a
lencia familiar. Si damos una lectura integral
partir de señalar el contexto y hacer alusión a los tipos de lesiones (graves, leves y leví-
a algunos de los elementos propuestos como simas) que contienen la agravante de la vio-
características, me permite seguir impul- lencia contra la mujer e integrantes del grupo
sando una nueva corriente de interpretación, familiar, vamos a poder notar que también
la cual está orientada a desterrar la postura nos remiten a los contextos del artículo
general que venía realizándose en el sistema 108-B del Código Penal cuyo primer con-
de administración de justicia con relación a texto corresponde justamente al de “violen-
que la conducta típica se encontraba consti- cia familiar”. Esta omisión que vulnera el
tuida por el lesionar a una mujer o integrante principio de legalidad la vengo advirtiendo
del grupo familiar, y que consecuentemente, reiteradamente por cuanto debe darse una
el bien jurídico comprometido resultaba ser lectura integral de todos los elementos que
tan solo la integridad física o psicológica. conforman el tipo penal.
Al hacerse alusión al contexto, así como
señalar algunos elementos propuestos, el En consecuencia, el enfoque de la violen-
nuevo acuerdo plenario abre paso a la posi- cia como contexto lo he obtenido no solo
bilidad de un enfoque distinto, y da pie a que del estudio del fenómeno criminal desde
pueda seguir insistiendo con mi propuesta de la psicología, sino también mediante una
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está legislando sobre la razón de ser del
Comentario relevante feminicidio.
de la autora
Entonces, volvemos a lo que he venido seña-
En la búsqueda de una interpreta- lando, para poder comprender con mayor
ción sistemática y teleológica, se ha claridad cómo se produce el fenómeno cri-
obtenido un resultado restrictivo de minal es necesario tomar conocimiento en
la conducta típica, y logrado así una qué consiste el contexto de violencia, y a
definida distinción entre una situa- partir de ello definir en qué consiste la con-
ducta típica. En este tipo de conductas el
ción de conflicto familiar, de aquella
agente crea o se aprovecha de un contexto
que corresponde a un contexto de
de abuso de poder en el que se le lesiona a la
violencia familiar, en el que existe
víctima en su salud (física o psicológica) si
verticalidad, motivación destructiva, es que no se somete, se doblega su voluntad
ciclicidad, progresividad y condicio- mediante el pánico. Esto nos lleva a afirmar
nes de vulnerabilidad, que implican que el contexto de violencia, es preexis-
riesgo. tente a las lesiones producidas, las cuales
son justamente realizadas en atención a que
la víctima muestra oposición a someterse.
Igualmente, el Acuerdo Plenario N° 05-2016/ Son las llamadas lesiones-castigo. Es ese
CIJ-116, al desarrollar los delitos de violencia contexto de permanente coerción, en el que
contra la mujer e integrantes del grupo fami- la víctima no puede desenvolverse libre-
liar, en su considerando 7 señaló que dichas mente por cuanto se encuentra en un estado
manifestaciones de la violencia “se expresan cíclico de alerta y miedo, el que vulnera
en un contexto de dominación, por ello merece sus derechos. No es tan solo causarle una
una protección penal reforzada”; asimismo, el lesión a la víctima, el fenómeno criminal
Acuerdo Plenario N° 01-2016/CIJ-116, sobre es mucho más complejo y reviste mayor
los alcances típicos del delito de feminicidio, peligrosidad, es justamente por ello que
señaló en el considerando 51 que: es pluriofensivo. Desviemos la mirada del
enfoque de la sola producción de lesiones,
[E]l móvil solo puede deducirse de y orientémoslo hacia uno que permita iden-
otros criterios objetivos que precedie- tificar el contexto de violencia. La reacción
ron o acompañaron al acto feminicida. punitiva debe ser diferenciada para identifi-
En este sentido, el contexto situacio- car cuándo nos encontramos ante la existen-
nal en el que se produce el delito es el cia de lo que en la psicología se denomina
que puede dar luces de las relaciones un vínculo perverso entre la víctima y el
de poder, jerarquía, subordinación o de victimario, que crea un contexto caracteri-
la actitud sub estimatoria del hombre zado por la verticalidad, la motivación des-
hacia la mujer. Podría considerarse como tructiva, la ciclicidad, la progresividad y la
indicios contingentes y precedentes del vulnerabilidad de la víctima, resultando que
hecho indicado: la muerte de la mujer todo ello constituye el riesgo.
por su condición de tal. De la capacidad
de rendimiento que tenga la compren- III. Características del contexto de
sión del contexto puede llegarse a [la] violencia
conclusión que este elemento subjetivo
del tipo, no es más que [un] gesto sim- Conforme he señalado precedentemente, el
bólico del legislador para determinar que contexto de violencia corresponde al vínculo
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sea, con patrones de comportamiento sumi- del fin último, que es el “sometimiento de
sos e impuestos. Esta interpretación a la luz la víctima y con ello se afecta la salud, la
de la ciencia, nos permite encajar sistemáti- igualdad, el derecho a no ser discriminado
camente la afirmación respecto a que estos y la motivación destructiva afecta el libre
delitos afectan los derechos humanos, tal y desarrollo de la personalidad”.
como lo señala el preámbulo de la Conven-
ción interamericana para prevenir, sancionar 23. A partir de lo expuesto es de iden-
y erradicar la violencia contra la mujer “Con- tificar que el bien jurídico tutelado en
vención Belém do Pará”. el delito previsto en el artículo 122-B
del Código Penal es pluriofensivo, pero
Es importante destacar en este punto que la con matices distintos para cada uno
exposición de motivos del Decreto Legisla- de los supuestos citados. En el primer
tivo N° 1323, decreto legislativo que forta- supuesto (violencia de género), se pro-
lece la lucha contra el feminicidio, la violen- tege la integridad física y la salud de la
cia familiar y la violencia de género, al hacer mujer, concretamente el derecho a vivir
alusión a la necesidad de los cambios norma- una vida libre de violencia contenido
tivos, al referirse a la violencia, señala que en la Convención Belém do Pará, ley
esta surge debido a la generación de un con- y su reglamento; pero principalmente
texto perverso de normalización de algunas por su inescindible unidad con los bie-
situaciones de violencia y agresión. Igual- nes jurídicos, la libertad material y el
mente, hace alusión a que la violencia es la libre desarrollo de la personalidad
demostración más intensa de poder en tanto de la mujer –el artículo 9 de la Ley
afecta el centro de la existencia de la víctima, N° 30364 resalta el derecho a la mujer a
ese ejercicio de dominación produce efecto estar libre de toda forma de discrimina-
por lo demás aglutinante, pues mantiene la ción, estigmatización y patrones subor-
presencia de la muerte, alimenta el temor en dinados de comportamientos, prácticas
ella y disuade las esperanzas de subsistencia. sociales y culturales basadas en concep-
Señala la mencionada exposición de motivos tos de inferioridad y subordinación–.
que en ese contexto, el desgaste del vínculo
Es así, que la motivación destructiva afecta
humano es insoportable.
el libre desarrollo de la personalidad de
Este elemento del contexto de violencia ha la víctima, el cual corresponde al derecho
sido reconocido por el Acuerdo Plenario de todo individuo a elegir de forma libre y
N° 9-2019/CIJ-116, en sus considerandos autónoma cómo quiere ser, decidir el sentido
22 y 23, al hacer alusión a que el bien jurí- de su propia existencia sin coacción ni con-
dico tutelado es pluriofensivo, y afectándose troles injustificados, con el fin de cumplir sus
como uno de estos, el libre desarrollo de la metas u objetivos fijados, de acuerdo con sus
personalidad de la víctima. valores, ideas, expectativas, gustos, etc.; este
bien jurídico constituye un derecho persona-
22. [E]l empleo de la fuerza física o psico- lísimo, perteneciente al ámbito propio del ser
lógica es solo el medio para la consecución humano4.
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Amicus Curiae opinión consultiva solicitada por el Estado de Costa
Rica, sobre el derecho a la identidad en las personas trans y el procedimiento adecuado para el reconocimiento de
la identidad de género.
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2. Verticalidad
Comentario relevante
Retornemos entonces al contexto de violen- de la autora
cia. Como he señalado, las lesiones físicas
o psicológicas se producen como castigo La identificación precisa por parte
por no obedecer al agresor, quien mantiene del Estado, de una conducta típica
una relación de superioridad –física, psico- descrita en el artículo 122-B, nos va a
lógica, económica, social– sobre la víctima, permitir evitar aquella sancionada en
que reúne condiciones de vulnerabilidad. el artículo 108-B del Código Penal.
Por ello, el segundo elemento propuesto, La única forma con la que el opera-
el elemento de “verticalidad”, nos permite dor jurídico va a poder identificar el
advertir la dinámica de sometimiento en el
fenómeno criminal, es mediante el
que se encuentra la víctima. Al constituirse
conocimiento de las características
un vínculo de abuso de poder, la voluntad
del contexto de violencia, por ello es
de la víctima se encuentra sometida a la
del agresor. Nos encontramos así, ante un
que creé esta propuesta.
vínculo patológico de relación –denominado
también vínculo perverso– caracterizado por
el control. Es el mencionado elemento de
verticalidad el que vulnera el derecho de la control sobre la pareja o expareja se ejer-
víctima a la igualdad y no discriminación. cen en el contexto de la violencia contra la
Igualmente, este elemento es compatible con mujer, siendo el feminicidio un acto último
lo desarrollado por la psicología, y expuesto y más grave de violencia contra las mujeres,
en el Modelo Duluth o Rueda del Poder y producto del fracaso de someterlas y contro-
el Control, de Ellen Pence y Michael Pay- larlas. Indica el mencionado Plan Nacional,
mar (1993), el mismo que destaca las con- que la verticalidad de la interacción humana
ductas de control que suelen presentar las se va normalizando de una forma traumática.
personas agresoras para demostrar el poder Igualmente, este elemento del contexto de
sobre sus víctimas. violencia, lo encontramos desarrollado en
El elemento de verticalidad coincide con sus conceptos en el plenario en mención,
lo desarrollado en la exposición de moti- conforme resalto:
vos del Decreto Legislativo N° 1323, que 22. [E]l empleo de la fuerza física o psi-
hace referencia al Plan Nacional contra la cológica es solo el medio para la conse-
Violencia de Género 2016-2021 (en ade- cución del fin último, que es el someti-
lante, Plan Nacional), aprobado por el D.S. miento de la víctima y con ello se afecta
N° 008-2016-MIMP, indicando que esta vio- la salud, la igualdad, el derecho a no
lencia ocurre en un contexto de desigual- ser discriminado y la motivación des-
dad sistemática que remite a una situación tructiva afecta el libre desarrollo de la
estructural y a un fenómeno social y cultural personalidad.
enraizado en las costumbres y mentalida-
des de todas las sociedades, que se apoya 23. A partir de lo expuesto es de identificar
en concepciones referentes a la inferiori- que el bien jurídico tutelado en el delito
dad y subordinación basadas en la discri- previsto en el artículo 122-B del Código
minación por sexo-género. Señala que estas Penal es pluriofensivo pero con matices
situaciones evidencian que los ámbitos de distintos para cada uno de los supuestos
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citados. En el primer supuesto (violencia En efecto, el ciclo de la violencia tiene tres
de género), se protege la integridad física etapas: la acumulación de tensión, en el que
y la salud de la mujer, concretamente el las agresiones son de poca gravedad o poco
derecho a vivir una vida libre de violen- frecuentes, y la víctima genera estrategias
cia contenido en la Convención Belém para evadir la agresividad del victimario; la
do Pará, ley y su reglamento; pero princi- explosión o incidente agudo de agresión,
palmente por su inescindible unidad con en la que ocurre una pérdida de control de
los bienes jurídicos, la libertad material y la situación y se produce el incidente agudo
el libre desarrollo de la personalidad de de agresión, que causa pánico en la víctima,
la mujer –el artículo 9 de la Ley 30364 logrando la sumisión de esta y el desborde
resalta el derecho a la mujer a estar libre de sus recursos psicológicos; y, el arre-
de toda forma de discriminación, estig- pentimiento o llamada también “luna de
matización y patrones subordinados de miel”, en la que el victimario expresa arre-
comportamientos, prácticas sociales y pentimiento y afecto, manipula a la víctima
culturales basadas en conceptos de infe- mediante la ternura o cariño, tratándola de
rioridad y subordinación. (El resaltado compensar, logrando recuperar la confianza
es nuestro). de la víctima. Es en esta última fase en la
que el vínculo de dependencia entre víctima
En efecto, este elemento que caracteriza y victimario se fortalece, y es esta fase del
el contexto de violencia afecta la igualdad elemento ciclicidad, la que dificulta la actua-
material y el derecho de la víctima a no ser ción de los operadores jurídicos al abordar
discriminada, afirmación que es compatible una investigación o proceso penal, toda vez
con lo señalado por la Convención sobre la que, al encontrarse en esta etapa, la víctima
eliminación de toda forma de discrimina- se retracta de su inicial versión, justificando
ción contra la mujer (Cedaw) así como por la al agresor o incluso, atribuyéndose ella res-
Convención Belém do Pará. ponsabilidad. Víctima y agresor se afian-
zan, percibiendo al operador jurídico como
3. La ciclicidad aquel que intenta destruir su vínculo afec-
tivo o familiar, y vuelcan su destructividad
El tercer elemento que caracteriza el con- hacia aquel que interviene como amenaza a
texto de violencia, la “ciclicidad”, es un ele- su interacción disfuncional. Es usual que en
mento propuesto que permite la comprensión contextos de violencia, cuando la víctima y
del fenómeno criminal, no como un hecho victimario se encuentran en la etapa de “luna
aislado de producción de lesiones, sino uno de miel” o “reconciliación”, la víctima repro-
que corresponde a un contexto constituido che al fiscal o juez el intervenir en su diná-
por etapas cíclicas e intermitentes de intensa mica relacional.
violencia y profundas demostraciones de
afecto que se dan en forma de manipulación. Este elemento del contexto de violencia es el
Es por la existencia de este elemento en la que mayor problemática nos trae a los ope-
dinámica disfuncional de la relación, que se radores jurídicos, y es el que ocasiona que
ocasiona confusión en la víctima y es lo que se le reste credibilidad a la versión inicial de
los psicólogos denominan una trampa psico- la víctima, o que no se permita lograr reca-
lógica. Se crea un vínculo de dependencia bar prueba de cargo que resulte válida en los
entre la víctima y victimario, y es en atención procesos para destruir la presunción de ino-
a ello que la víctima justifica la violencia, y cencia. Empero, considero que, si el opera-
además no se percata del contexto en el que dor jurídico conoce la existencia de este ele-
se encuentra hasta que le sobredimensiona. mento, va a poder utilizar todos sus recursos
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de la víctima, ocasionándole sufrimiento con suspensión de la ejecución de la pena para
el objeto de castigarla, lastimando aquello este tipo de delitos, tenemos al Proyecto de
que le es más importante. Ley N° 72/2016-CR, el cual afirma que esta
propuesta busca frenar el nivel de progresión
En cuanto a la intensidad, la violencia se va que sigue manifestándose de forma conti-
intensificando también de forma progresiva. nua, debido a que la violencia contra la mujer
Es así que este elemento es el que nos per- no ha cesado pese a haberse incrementado
mite comprender el motivo por el que se jus- la sanción punitiva, pues en la mayoría de
tifica la criminalización de las lesiones leví- casos su ejecución se suspende y el agente
simas producidas en contextos de violencia, vuelve a cometer delito.
ello justamente para intervenir de manera
drástica y oportuna, antes que se culmine con Igualmente, el Comité de Expertas del
la vida de la víctima. Por ello, se ha sostenido Mecanismo de Seguimiento de la Conven-
insistentemente que la identificación precisa ción De Belém do Pará (MESECVI), señala
por parte del Estado, de una conducta típica en el segundo Informe de Seguimiento a la
descrita en el artículo 122-B, nos va a per- Implementación de las Recomendaciones del
mitir evitar aquella sancionada en el artículo Comité de Expertos del MESECVI que pre-
108-B del Código Penal. La única forma con ocupa al Comité que las instituciones mini-
la que el operador jurídico va a poder iden- micen los delitos de género, incrementando
tificar el fenómeno criminal, es mediante el el peligro en el que se encuentran las vícti-
conocimiento de las características del con- mas. El Comité recuerda que en los casos
texto de violencia, por ello es que creé esta más graves, la violencia dentro de la pareja
propuesta. termina con la muerte y el riesgo para las
mujeres a menudo aumenta después de que
Podemos encontrar este elemento en la ellas deciden dejar la relación de violencia
exposición de motivos del Decreto Legis- en la que viven.
lativo N° 1323, que criminalizó las lesiones
levísimas producidas en contextos de violen- 5. Condiciones de vulnerabilidad de la
cia contra la mujer e integrantes del grupo víctima
familiar, cuando al hacer alusión a la violen-
cia afirma que estas situaciones de dominio Por último, las condiciones de vulnerabili-
se relacionan con patrones de subordinación dad son aquellas características de la víc-
que al ser desafiados o trasgredidos ocasio- tima que permiten que el agresor la someta.
nan una escalada de violencia cuyo último Estas pueden ser psicológicas –las víctimas
eslabón es el feminicidio. desarrollan lo que se denomina el síndrome
de indefensión aprendida o el síndrome de
Igualmente, ha sido abordado por el Recurso mujer maltratada–, pueden ser económicas,
de Nulidad N° 1865-2015-Huancavelica, al sociales, o contextuales. Debe mencionarse
señalar que estas lesiones son infracciones que para que exista la dinámica disfuncional
penales que ocasionan grave alarma social, de víctima-victimario, se requiere no solo de
la lógica comisiva es su reiteración, en el las condiciones de abuso de poder por parte
que el nivel de progresión en la agresión a la del agresor, sino que la víctima se encuentre
mujer es una constante si es que no se trata en una situación en la que no pueda ejercer
psicológica y/o psiquiátricamente al agresor. sus derechos.
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estatal debe estar reservada solo para un se encuentran en verdadero peligro. Para
contexto con dichas características, y es esas personas es este artículo, como
el Estado el que debe identificar acerta- muestra de empatía y preocupación; y
damente este para no cometer excesos en con un compromiso de aporte para que
perjuicio de la colectividad. los operadores jurídicos podamos identi-
ficar, con humanidad, objetividad y aná-
n Son los elementos propuestos por la lisis jurídico certero, el peligro latente en
autora los que caracterizan el contexto el que se encuentran5 las víctimas.
de violencia, mismos que han sido reco-
nocidos en parte por el Acuerdo Plenario n La posición y la crítica desarrollada res-
N° 09-2019/CIJ-116 al realizar el análisis pecto a la actual interpretación y aplica-
del bien jurídico tutelado de estos delitos, ción de estos tipos penales, no desconoce
y considerarlos pluriofensivos. Este es un los notables esfuerzos interinstituciona-
importante paso para seguir sosteniendo les que se vienen realizando con relación
esta propuesta de cambio en el enfoque a la lucha contra este flagelo, esfuerzos
de interpretación de estas conductas destacables a los que se suman la labor
típicas. de investigación y propuestas de inter-
pretación previamente desarrolladas por
n Igualmente, el objetivo de esta investi- la autora con un enfoque que va desde el
gación y persistentes publicaciones aca- abordaje del fenómeno criminal, con el
démicas es evitar una realidad a la que objetivo de utilizar estas normas de una
considero estamos llegando con la actual forma proporcional y certera para comba-
interpretación y aplicación de estas nor- tir este delicado, complejo y preocupante
mas penales sin el enfoque propuesto –de fenómeno.
considerar el contexto de violencia como
elemento normativo del tipo penal–, rea- n Cabe señalar que si el Estado interviene
lidad que advertí en el primer artículo adecuadamente cuando se encuentra ante
académico publicado. una conducta típica contemplada en el
artículo 122-B, se podrá evitar la tipi-
n Pronto nos vamos a encontrar frente a ficada en el artículo 108-B del Código
una realidad alarmante: el incremento Penal; mientras que, por otro lado, si
de internos purgando desproporciona- identificamos bien el fenómeno crimi-
damente condena en establecimientos nal, podemos evitar la afectación despro-
penitenciarios por hechos que en reali- porcionada de las relaciones familiares y
dad deberían considerarse faltas contra la sociales.
persona. Adicionalmente, encontraremos
un embotamiento de casos penales que
Referencias
distraerán la atención del real objetivo
de tutela de la norma penal: la protección Rivas La Madrid, S. (2018a). El tipo penal
de aquellas víctimas que llevan fractu- de Agresiones contra los integrantes del
ras en la capacidad de vivir, que perdie- grupo familiar ¿Es legítimo criminalizar
ron la fuerza emocional para protegerse dicha conducta? Actualidad Penal, (47),
y que por lo progresivo de la violencia, pp. 137-160.
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