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DIEZ ACTUACIONES ESENCIALES QUE HEMOS DE REALIZAR LOS

APLICADORES DE LA LCSP ANTES DE SU ENTRADA EN VIGOR.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Pblico,


entrar en vigor el prximo da 9 de marzo de 2018. Sin embargo, su contenido
material est vigente en su mayor parte, tanto por el efecto directo de las
Directivas de contratacin desde el 18 de abril de 2016, como por haber
incorporado el nuevo texto doctrina legal consolidada sobre contratacin
pblica. Por lo tanto, a la hora de tramitar nuevos contratos antes de la entrada
oficial de la Ley en vigor, no est de ms analizar el tratamiento que da sta a
las actuaciones que se hayan de realizar an al cobijo del texto refundido de
2011.

Un buen ejemplo de esta vigencia anticipada es la obligacin de remisin de


datos a la Junta Consultiva de Contratacin Pblica del Estado de los contratos
realizados en el ao 2017, con los objetivos de las Directivas y, por lo tanto, de
la nueva LCSP (Resolucin de 15 de noviembre de 2017) para elaborar el
informe a que se refiere el artculo 328.4 de la Ley 9/2017.

Lgicamente, los operadores jurdicos hemos de estudiar este nuevo texto tan
extenso como complejo, tan ambicioso como en muchos aspectos impreciso y
contradictorio. Y hemos de empezar a preparar modelos de pliegos y otros
documentos para que en marzo no nos encontremos con el papel en blanco
ante una nueva contratacin que tengamos que tramitar. En esta tarea, nos
parece esencial tener muy presentes los objetivos bsicos que persigue la Ley
y proclama desde su exposicin de motivos: integridad y estrategia, lograr una
mayor transparencia en la contratacin pblica, y conseguir una mejor relacin
calidad-precio. Ello supone garantizar la integridad de los procedimientos,
intentando atajar todo atisbo de corrupcin, y utilizar la contratacin pblica de
manera estratgica, para implementar con los recursos que se gestionan
mediante contratos, las polticas pblicas comunitarias y nacionales en materia
social, medioambiental, de fomento de la innovacin y de promocin de la
participacin de la pequea y mediana empresa en la contratacin pblica.

Pero hay actuaciones que deberamos anticipar para logar una correcta
aplicacin de la nueva Ley, para que podamos materializar sus objetivos
esenciales desde los primeros contratos que gestionemos ya con los nuevos
preceptos:

1.- Alojar el perfil de contratante de cada entidad en la Plataforma de


Contratos del Sector Pblicos.

La exigencia de que el perfil de contratante de todos los rganos de


contratacin del pas est alojado en la Plataforma de Contratos del Sector
Pblico o en la equivalente de su Comunidad Autnoma, que a su vez ha de
estar interconectada con aquella, se estableci en la Ley 20/2013 de garanta
de la unidad de mercado, es una obligacin de transparencia para facilitar el
acceso de los contratistas a toda la informacin de las licitaciones, en especial
de las pymes. Transparencia Internacional Espaa, en colaboracin con el
Observatorio de Contratacin Pblica, ha constatado el incumplimiento an
mayoritario de las entidades obligadas a publicar sus licitaciones en la PCSP
en su ltimo informe de mayo de 2017.

La nueva LCSP dispone con claridad en su artculo 347.2 que Los perfiles de
contratante de los rganos de contratacin de todas las entidades del sector
pblico estatal debern alojarse de manera obligatoria en la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico, gestionndose y difundindose
exclusivamente a travs de la misma. Y la Ley adopta dos medidas radicales
para compeler al cumplimiento de esta obligacin:

- la falta de publicacin del anuncio de licitacin en el perfil alojado en la


PCSP, es causa de nulidad de los contratos (art. 39.2.c LCSP/2017).
- los plazos para presentar ofertas comienzan a computar slo desde el
momento en el que el anuncio de licitacin se publica en la PCSP (arts.
134.2, 156.6, 159.3 LCSP).

Por lo tanto, es imprescindible, si no se ha hecho ya, alojar nuestro perfil de


contratante en la PCSP, de manera inmediata.

2.- Remitir la informacin sobre la contratacin realizada en el ao 2017 a


la JCCPE antes del 30 de enero de 2018.

Es esta una obligacin impuesta en la Resolucin de 15 de noviembre de


2017, de la Subsecretara, (del Ministerio de Hacienda y Funcin Pblica) por la
que se aprueban la aplicacin informtica y el cuestionario electrnico
necesarios para elaborar el informe a que se refiere el artculo 328.4 de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector pblico. (BOE de 21 de
noviembre de 2017).

La Directiva 2014/24, impone en su captulo IV, Gobernanza, unas


obligaciones de para tratar de garantizar el cumplimiento de la normativa
comunitaria sobre contratacin, entre ellas, facilitar informacin especfica
sobre los problemas en la aplicacin de las medidas de integridad y
estratgica. Antes del 18 de abril de 2017 y posteriormente cada tres aos, los
Estados miembros presentarn a la Comisin un informe de supervisin sobre
las fuentes ms frecuentes de aplicacin incorrecta o de inseguridad jurdica,
entre otras, los posibles problemas estructurales o recurrentes en la aplicacin
de las normas, sobre el nivel de participacin de las PYME en la contratacin
pblica y sobre la prevencin, deteccin y notificacin adecuada de los casos
de fraude, corrupcin, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la
contratacin. Esta obligacin se atribuye a la Junta Consultiva de Contratacin
Pblica del Estado en el artculo 328.3.d) y 328.4 de la LCSP.

Para poder cumplir esa obligacin, la Junta ha requerido a todos los


poderes adjudicadores que le remitan la informacin referente a los contratos
celebrados entre el 1 de enero y 15 de diciembre de 2017, en formato
electrnico, cuyo modelo e instrucciones para rellenarlo se recogen en esta
Resolucin.

- La informacin ha de remitirse entre el 16 de diciembre de 2017 y el 31 de


enero de 2018. Antes del 11 de diciembre ha de haberse designado a la
persona, dotada de certificado electrnico, que va a introducir los datos en el
formulario electrnico (en las EELL, la responsabilidad corresponde al
Secretario de la entidad, anexo II de la Resolucin-).
- Para los contratos sometidos a regulacin armonizada de obras, servicios,
suministro, concesin de obra pblica y gestin de servicios pblico con
trasferencia del riesgo operacional al contratista, la informacin ha de incluir
el detalle que recoge la Resolucin, que incluye consultas expresas sobre la
aplicacin de medidas en contratacin ntegra y estratgica: para prevenir la
corrupcin, facilitar la participacin de las pymes en los contratos; aplicacin
de la contratacin ecolgica; contratacin socialmente responsable; y
contratacin pblica de innovacin; as como los problemas detectados para
no poder aplicar medidas en especficas en esos aspectos estratgicos de la
contratacin pblica. Para el resto de contratos, debe proporcionarse el valor
agregado total, incluidos los menores (con excepcin de los menores de
5.000 tramitados con sistema de pago de anticipo de caja fija o similar),

Esta nueva obligacin nos permite recordar la de remisin de informacin


trimestral al Tribunal de Cuentas (art. 335 LCSP), ampliada con un informe
especfico para cada contrato sometido a regulacin armonizada (art. 336). Y la
obligacin de remisin al Registros de Contratos de Sector Pblico de la
informacin bsica de todos los contratos adjudicados, con la nica excepcin
de los contratos menores de importe inferior a 5.000 abonados mediante
anticipo de caja fija o sistema similar (art. 346 LCSP).

3.- Elaborar el Plan anual de contratacin y publicarlo en el perfil de


contratante.

El artculo 28.4 de la LCSP 9/2017 impone a todo el sector pblico la


obligacin de planificar y publicar su actividad contractual anual, al menos para
los contratos sometidos a regulacin armonizada. Este precepto dispone que
Las entidades del sector pblico programarn la actividad de contratacin
pblica, que desarrollarn en un ejercicio presupuestario o perodos
plurianuales y darn a conocer su plan de contratacin anticipadamente
mediante un anuncio de informacin previa previsto en el artculo 134 que al
menos recoja aquellos contratos que quedarn sujetos a una regulacin
armonizada. Esta regulacin tiene dos incongruencias:

a. El anuncio es potestativo para los contratos que no han de publicarse en el


DOUE, limitacin que no tiene mucho sentido cuando el objetivo es facilitar
la concurrencia de las pymes (como se seala en la enmienda 34 al proyecto
de Ley, que fue la que introdujo este punto 4 al artculo 28), pues los
contratos SARA son precisamente los menos accesibles, por cuanta y
correlativa solvencia, a estas empresas.
b. Remite para su materializacin al artculo 134, que regula el anuncio de
informacin previa en el DOUE y en el perfil, anuncio es potestativo y su
objetivo es reducir los plazos de licitacin, y ha de hacerse contrato a
contrato (art. 156.3 LCSP, similar a la previsin del 141 del TRLCSP).

Para la correcta interpretacin entendemos que ha de acudirse a los


principios y objetivos de la Ley: integridad y estrategia. Deducimos de ellos que
es una medida obligatoria, por cuanto se introdujo esta exigencia en el artculo
28 en sede parlamentaria (enmienda 34) para facilitar la concurrencia de las
pymes, y que adems supone un mecanismo para reforzar la transparencia, al
fomentar la competencia mediante esa informacin anticipada. Adems, facilita
a los rganos de contratacin realizar una adecuada planificacin de su
actividad contratar y evitar tramitaciones precipitadas por la premura de plazos
que se conocen de antemano (planificacin recomendada insistentemente por
los rganos consultivos y fiscalizadores: informe del Tribunal de Cuentas 1.039,
de 26 de junio de 2014; Dictamen n 128/2016, de 21 de abril, del Consejo
Consultivo de Canarias; IJJCCA de Catalua 14/2014, de 22 de julio). Por ello,
limitar el plan a los contratos SARA y publicarlo mediante un anuncio previo
con los datos que requiere el anexo III.A de la Ley, no parece lo ms adecuado
para logar esos objetivos

El plan anual de contratacin debe, en mi opinin, recoger una relacin de


contratos, con sus datos bsicos: objeto, precio, duracin, fecha estimada de
licitacin, para que las empresas puedan conocer anticipadamente los planes
de contratacin, estar atentos a la convocatoria e irse planificando para hacer
las ofertas. Es un plan indicativo, que no obliga a licitar todos los contratos o a
hacerlo con las condiciones concretas anunciadas. Y El anuncio de informacin
previa del 134 (el mismo que regulaba el art. 141 del TRLCSP), se ha de limitar
a los contratos SARA, cuando se estime conveniente reducir los plazos para
presentar ofertas. El artculo 134 se mantiene, como en el 141 del TRLCSP, su
carcter potestativo (con dudas respecto a los contratos de servicios especiales
del anexo IV, ex art.135.5). Podra plantearse que ahora el anuncio previo es
obligatorio en todos los contratos SARA por mandato del artculo 28.4. Pero no
parece que esa sea la intencin del legislador, sino simplemente anticipar a los
empresarios los posibles contratos que se vayan a licitar a lo largo del ao.

Por ello creo que la interpretacin ms adecuada al espritu de la Ley es


hacer un plan anual de contratacin como una mera relacin de contratos y
hacer un anuncio previo para los contratos SARA cuando se quiera aprovechar
la reduccin de plazos.

4.- Revisar la contratacin menor y celebrar contratos con concurrencia


para los gastos recurrentes que se estn realizando mediante contratos
menores.

La Ley restringe considerablemente los contratos menores, reduciendo sus


cuantas, limitando los que se pueden realizar al mismo adjudicatario y
estableciendo nuevas exigencias procedimentales. Siguiendo la
Recomendacin de la Comisin Europea de 27 de julio de 2016, la
adjudicacin directa debera desterrarse, por ello ha desaparecido el
procedimiento negociado sin publicidad por razn de la cuanta y se limitan los
contratos menores.
Por un lado, se las cuantas se reducen a 40.000 para contratos de obras y
a 15.000 en suministros y servicios, no admitindose esta modalidad de
contratacin en otros contratos; y no se puede adjudicar al mismo empresario,
contratos que aislada o conjuntamente superen esas cifras (se entiende que
durante el mismo ejercicio presupuestario). Adems, se imponen nuevos
trmites procedimentales, especialmente la elaboracin de un informe sobre la
necesidad de celebrar el contrato, que declare que no se ha alterado el objeto
del contrato para evitar las reglas generales de la contratacin y que no se han
suscrito contratos menores con el mismo contratista que superen esas cifras. Y
se han de publicar en el perfil de contratante ordenados por la identidad del
adjudicatario (art. 63.3 LCSP). Por otro lado, Tribunal de Cuentas y los
homlogos autonmicos, as como los rganos consultivos, han reiterado que
los contratos menores no pueden utilizarse para cubrir necesidades
permanentes, sino exclusivamente para necesidades espordicas e
imprevistas, que requieran ser adjudicadas con celeridad (InformesIJCCAE
60/08, 2/2016; IJCCA de Canarias 8/2016; IJCCA de Catalua 14/2014;
Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 128/2016; Informes del Tribunal
de Cuentas 1.039/2015; 1.151/2016; 1.189/2016; Manual de fiscalizacin de la
Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana. Gua orientativa sobre las
incidencias significativas. Anlisis de la regulacin de los contratos menores
Aprobada por el Consejo de la Sindicatura, de 14 de mayo de 2013; informe de
la Sindicatura de Cuentas de Asturias de 30 de octubre de 2014.). Y no son
infrecuentes las condenas penales por prevaricacin al saltarse estas
limitaciones y/o fraccionar el objeto de contrato para eludir la licitacin (STS de
30 de abril de 2015; STS de 1 de julio de 2015; SAP de Granada 5 de mayo de
2017; Juzgado de lo Penal n 1 de Melilla, de 6 de octubre de 2017;...).

Ello exige analizar los gastos realizados mediante contratos menores en los
ltimos ejercicios y tramitar contratos con concurrencia para adjudicar las
prestaciones que se han adjudicado por este procedimiento y que tienen
carcter peridico, muy especialmente aquellas en las que la facturacin del
mismo contratista supera los lmites que marca el artculo 118 LCSP. Para
cubrir esas necesidades, se han de articular contratos de servicios o
suministros de forma sucesiva y por precio unitario (arts. 16.3.a, 17 y DA 33
de la LCSP), o acuerdos marco u otro sistema de racionalizacin de la
contratacin (arts. 218 a 230). Tambin deben regularse en las bases de
ejecucin del presupuesto u otro tipo de normativa interna, los anticipos de
caja fija o sistema similar para realizar pagos inferiores a 5.000, modalidad de
contrato menor ms simplificados, sujetos a las limitaciones de la normativa
presupuestaria (arts. 346.4, 335.1.f LCSP y RD 725/1989, de 16 de junio).

5.- Crear una unidad encargada del seguimiento y ejecucin ordinaria del
contrato.

Realizar un adecuado control de la ejecucin de los contratos suele ser la


asignatura pendiente de la mayora de los poderes adjudicadores, y es tambin
una de las principales vas de fraude en la contratacin pblica. La nueva
LCSP no dedica especial atencin al control en esta fase (incluso ampla las
posibilidades de las modificaciones de los contratos, arts. 203 a 207, y 242, 301
y 309 LCSP, con un llamativo lmite del 3% en unidades nuevas de obras, art.
242.4.c.ii). Aunque la Ley articula dos novedades para el control de la
ejecucin:

a. La unidad encargada del seguimiento y ejecucin ordinaria del


contrato (art. 62.1 LCSP), con la obligatoriedad de la figura del
responsable del contrato (director facultativo en los contratos de
obras) y

b. La previsin expresa de la potestad de la Administracin de disponer de


facultades de inspeccin de las instalaciones, oficinas y
emplazamientos del contratista, cuando sea motivadamente necesario,
para verificar el cumplimiento del contrato (art. 190, prrafo segundo, en
parte tributario del 127.1.2 del RSCL);

El artculo 62.1 impone la obligacin de designar un responsable de cada


contrato (deber designar), cuya funcin es asegurar la correcta realizacin
de las prestaciones pactadas, para lo que deber supervisar la ejecucin y
adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias. Este responsable
directo puede ser un empleado del rgano de contratacin o un persona o
empresa contratada al efecto.

Pero con independencia de este responsable directo de la ejecucin


material, la Ley refuerza la necesidad de que exista una unidad administrativa
que supervise la ejecucin del contrato. Entendemos que su funcin es
especialmente realizar un seguimiento del cumplimiento formal de las
obligaciones contractuales, con y en apoyo del responsable del contrato. Esta
unidad debe especialmente verificar el cumplimiento de las condiciones
especiales de ejecucin y de la oferta tcnica del adjudicatario (que tiende a
olvidarse en el mismo sobre en que se present) y debe tramitar los
correspondientes expedientes de penalizacin, incidencias en la ejecucin
(revisin de precios, prrroga, modificacin) y, en su caso, resolucin
anticipada. No pocas veces la figura del responsable del contrato y director de
obra no suelen tener una formacin especfica es tramitacin administrativa de
estos expedientes y muchas veces no son funcionarios. Y hay que tener
presente que todas las fases de un procedimiento que culmina con un acto que
implica ejercicio de autoridad, que puede imponerse de manera coercitiva, han
de ser realizadas por funcionarios (art. 9 EBEP, STSJCyL de 22 de mayo de
2007; STSJ Pas Vasco, de 14 diciembre 2015, rec. 519/2015; STSJ Canarias
de 17 de julio de 2017; informes del Tribunal de Cuentas de 20 de diciembre de
2012, o de 24 de noviembre de 2016). La propia LCSP reitera, como haca el
TRLCSP, explicita que las funciones que implican ejercicio de autoridad, no
pueden ser objeto de contrato de un contrato de servicios (art. 17), ni de
concesin de servicios (art. 284.1 LCSP).

Por ello resulta oportuno crear una unidad administrativa especializada, con
funcionarios formados en materia de contratacin (profesionalizacin a que se
refiere el art. 334.2.b LCSP y la Recomendacin (UE) 2017/1805 de la
Comisin, de 3 de octubre de 2017) para poder coadyuvar al responsables del
control de la ejecucin material de los contratos en el objetivo ineludible de
asegurar la correcta ejecucin de lo contratado, en cumplimiento de los
principios bsicos de igualdad de trato y de eficiencia en la utilizacin de los
fondos pblicos.

6.- Redisear las Mesas de contratacin y, en su caso solicitar, la


asistencia de las Diputaciones provinciales para su constitucin.

Una de las medidas relevantes para garantizar la imparcialidad en la


adjudicacin es la regulacin de la composicin de las mesas de contratacin,
exclusivamente tcnica. El artculo 326 proscribe la presencia de polticos en
las mesas, salvo en las EELL, con 1/3 como mximo (DA. 2.7); tampoco se
admite la participacin de personal eventual, y tampoco podrn emitir informes
de valoracin ni unos ni otros; la participacin de interino solo se permite
cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados, lo que
ha de acreditarse en el expediente.

Tampoco podrn formar parte de las mesas de contratacin el personal que


haya participado en la redaccin de la documentacin tcnica del contrato de
que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposicin adicional
segunda. Esta previsin del prrafo tercero del artculo 326.5 es
especialmente importante para garantizar la imparcialidad de la mesa. Supone
terminar con una actuacin nada infrecuente en las EELL, donde una misma
persona (en ocasiones ni siquiera empleado pblico), redacta el pliego de
prescripciones tcnicas; intervine activamente (excedindose de sus funciones
no pocas veces) en el establecimiento de los criterios de valoracin; hace el
informe de valoracin de las ofertas; y es el responsable del control de la
ejecucin (coloquialmente, Juan Palomo). Esta concentracin de poder puede
limitar la imparcialidad en la gestin de un contrato, y queda postergada
expresamente tambin en las Juntas de Contratacin (art. 323.4) y Comit de
expertos que constituyan las EELL (DA 2.8). Por ello la remisin a las
salvedades que se establezcan en la DA.2 a que alude el artculo 326.4 se ha
tener por no puesta, puesto que no solo es contraria al objetivo del precepto,
sino que fue introducida por una enmienda que no incluy ninguna salvedad
expresa para las EELL, donde adems expresamente se rechaza en rganos
que han de emitir informes de manera colegiada.

A esto ha de aadirse que la solicitud de informes externos por parte de las


mesas ha de ser excepcional, pues pese a la aparente ampliacin de esta
posibilidad en el artculo 157.5 LCSP, el 326.5 in fine, exige que se autorice
expresamente por el rgano de contratacin y se publique la identidad de los
informantes, as como su cualificacin y experiencia profesional para realizar
esos informes.

Ello obliga a los rganos de contratacin a disponer de personal cualificado


especfico para integrar las mesas de contratacin. Ante lo limitado de los
medios de las EELL, debern solicitar asistencia a la Diputacin Provincial o
CCAA uniprovincial o entidad supramunicipal correspondiente, como prev la
DA 2.7. Estas deberan desempear un papel importante en la atencin a las
obligaciones de las EELL en materia de contratacin, previndose en el
apartado 6 de la DA.2, adems de las centrales de contratacin provinciales
(art. 228 y DA.3.10) y la supervisin de proyectos (DA.2.6), la posibilidad de
encomendar la gestin de sus procedimientos de contratacin a stas.
Deberan estas entidades supramunicipales dotarse de los medios materiales y
humanos necesarios para ayudar a las EELL a cumplir adecuadamente las
exigencias de la LCSP.

7.- Dictar normas internas anticorrupcin y para garantizar el


cumplimiento de las obligaciones sociolaborales y medioambientales.

Como hemos reiterado, estrategia e integridad son los dos pilares sobre los
que se asienta la contratacin administrativa que ya de manera contundente
impone la LCSP 2017, aunque ya la citada Resolucin de 15 de noviembre de
2017 analizar su cumplimiento en los contratos celebrados en 2017. Adems
de la formulacin imperativa de los artculos 1 y 28, la Ley exige expresamente
a todos los rganos de contratacin tomar medidas adecuadas para luchar
contra el fraude, el favoritismo y la corrupcin (art. 64.1), as como para
garantizar que en la ejecucin de los contratos los contratistas cumplen las
obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral
establecidas en el derecho nacional, comunitario e internacional recogido en
convenios ratificados por la UE, estos relacionados en el Anexo V de la LCSP
(art. 201 LCSP).

Se entiende que se trata de medidas adicionales a las de Ley, pues estas ya


son directamente vinculantes. Las entidades pblicas deben establecer
mecanismos propios para asegurar el cumplimiento de los mandatos directos
de la Ley y lograr altas cotas de xito en la consecucin de sus objetivos, lo
que es objeto de seguimiento tanto por parte de la JCCPE, en ejercicio de sus
funciones de gobernanza de la contratacin (art. 328.4), como de la Oficina
Independiente de Regulacin y Supervisin de la Contratacin (art. 332.6
LCSP).

Deben por lo tanto los rganos de contratacin concretar en sus pliegos de


condiciones medidas especficas para garantizar la integridad en sus
procedimientos de contratacin y la utilizacin estratgica de sus contratos
para implementar con los recursos que se gestionan mediante contratos, las
polticas nacionales e internacionales en materia social, medioambiental, de
promocin de la innovacin y de fomento de la participacin de las pymes en la
contratacin pblica.

Y tambin es oportuno precisar y ampliar las previsiones legales mediante


instrucciones internas con medidas especficas y complementarias a las legales
para procurar alcanzar los objetivos de la Ley en estas materias. Es sencillo
localizar en internet instrucciones de ese tipo que pueden servir de gua para
elaborar las propias (por ejemplo, la Instruccin del Ayuntamiento de Valladolid
1/2015, de 17 de abril de 2015 -
http://www.valladolid.es/es/ayuntamiento/normativa/instruccion-1-2015-
secretaria-general-impulsar-eficiencia-s.-, reproducida en gran medida en el
Acuerdo de Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de 23 de febrero
de 2016).

8.- Capacitacin interna para aplicar de manera exigente las medidas para
alcanzar los objetivos de integridad y utilizacin estratgica de la
contratacin pblica.

La profesionalizacin del personal que tramita contratos es una necesidad


ineludible para poder materializar los objetivos que persigue la contratacin
pblica diseados en las Directivas de 2014 y que impone la ley 9/2017. Esta
formacin especfica es especialmente importante en los tcnicos de
administracin especial, para que el diseo de los contratos se haga teniendo
ya en cuenta esos objetivos en la propia definicin del objeto de los contratos,
como impone el artculo 35.1.c) de la LCSP (y facilita el artculo 99.1 para la
compra pblica de innovacin) y en el seguimiento de la ejecucin.

En la configuracin de las prescripciones tcnicas (arts. 123 a 130) y en la


determinacin del precio (arts. 100 a 102) se han de tener en cuenta aspectos
sociales y medioambientales, y se han de evitar estipulaciones que restrinjan o
limiten la concurrencia. Especialmente importante es la adecuada divisin de
los contratos en lotes para facilitar la concurrencia de las pequeas y medianas
empresas, haciendo realmente excepcional los casos en los que, en funcin de
la naturaleza del contrato, se puede admitir la no divisin (art. 99.3 LCSP). Y se
han de establecer condiciones especiales de ejecucin en materia social,
medioambiental y de innovacin (art. 202). El responsable del contrato debe
comprobar tambin el cumplimiento de las medidas establecidas en los pliegos
para alcanzar estos objetivos, adems de verificar que el contrato se cumple en
los trminos acordados (art. 28.2 y 62.1 LCSP).

Los tcnicos jurdicos deben precisar los criterios de adjudicacin de las


ofertas, donde se ha de asegurar su formulacin y valoracin respectando los
principios que establece el artculo 145.5 LCSP, y asegurar, a lo largo de todo
el procedimiento de contratacin, la materializacin del principio de igualdad de
trato y la obligacin de transparencia que conlleva.

Conocer con precisin la nueva Ley por todos los funcionarios y dems
empleados pblicos que hayan de intervenir en cualquiera de las fases de los
procedimientos de contratacin, es imprescindible para que poder alcanzar de
sus encomiables objetivos. El principio de transparencia, esencial para
asegurar la integridad, y la utilizacin con fines estratgicos de la contratacin
pblica, ha de garantizarse en todos los contratos pblicos de manera
transversal y preceptiva (art. 1.3 LCSP), y ello requiere empleados pblicos
formados y dispuestos a aplicarlo.

9. Elaborar documentos modelo, en especial pliegos tipo, adaptados a la


nueva Ley.
Los pliegos de clusulas administrativas particulares de que disponemos han
de ser adaptados a la nueva Ley, no solo formalmente, sino puy especialmente
en su contenido material para poder garantizar el cumplimiento de los
mandatos de trasparencia y utilizacin estratgica de la contratacin pblica
que impone ya sin cuestionamiento posible. Ello supone un arduo trabajo que
ha de empezarse cuanto antes para poder disponer de pliegos adaptados para
los contratos que se tramiten a partir del 9 de marzo de 2018. Tambin los
pliegos de prescripciones tcnicas han de adaptarse a las exigencias de los
artculos 124 a 129 LCSP, y especialmente, realizar la divisin del objeto de los
contratos en lotes.

La adaptacin de modelos ha de hacerse de todos documentos de


contratacin que utilicemos de manera reiterada, como providencias de inicio,
memoria justificativa, convocatorias y actas de las mesas, anuncios, etc.
Especialmente importante nos parecen las exigencias que impone el artculo
116 de la LCSP en relacin con la memoria justificativa del expediente.
Esta memoria es obligatoria en todos los contratos (en los menores un informe
motivado, art. 118), y debe contener motivar adecuadamente la necesidad
que se trata de cubrir y su relacin con el objeto del contrato (art. 28.1); el
procedimiento de licitacin elegido; los criterios de solvencia y adjudicacin; el
valor estimado del contrato; la insuficiencia de medios (en especial en los
contratos de servicios); la decisin, en su caso, de no dividir el contrato en
lotes. Esta memoria se ha de publicar en el perfil de contratante (art. 63.3), y
sin ella el contrato es nulo de pleno derecho (STS de 3 de noviembre de 2011,
rec. 2557/2009).

Disponer de documentos modelo facilita el trabajo no slo a los servicios


administrativos internos y a los rganos externos revisores y fiscalizadores,
tambin a los licitadores, especialmente las pequeas y medianas empresas,
para quienes los pliegos de clusulas administrativas particulares constituyen
un verdadero sudoku, diferente en cada contrato, por lo que disponer de
pliegos estandarizados y generalizados es una medida tambin para facilitar a
las pymes la concurrencia en los contratos pblicos.

10.- Formacin bsica a las pymes locales en la nueva Ley de contratos,


para que estn en condiciones de concurrir a las contrataciones que se
convoquen una vez entre en vigor.

Uno de los objetivos bsicos de la Ley, reflejo de los plateados en la


Estrategia Europa 2020, es fomentar la participacin de las pequeas y
medianas empresas en la contratacin pblica, colectivo en el que se engloba
a las micropymes, autnomos y a la mayora de cooperativas y empresas del
tercer sector social. Las pymes constituyen ms del 98% de las empresas de la
UE (el 99,88% en Espaa) y representan el 67% del empleo total, sin embargo,
slo gestionan en torno a un 35% de la contratacin pblica. Son
especialmente importantes en la contratacin local y en el mercado de
proximidad.
Para que nuestras empresas locales puedan tener opciones a ser
adjudicatarias de contratos pblicos, han de estar en condiciones de concurrir a
las licitaciones pblicas. Todos los entes del sector pblico estn obligados a
facilitar el acceso a la contratacin pblica a las pequeas y medianas
empresas, as como a las empresas de economa social, por mandato expreso
del artculo 1.3 de la LCSP y el 28.2, precepto este que reproduce el 22.2 del
TRLCSP y habla tambin en trminos imperativos de esta obligacin
(promovern). Medadas como el fraccionamiento del objeto de los contratos
en lotes, con la adaptacin de la solvencia a las caractersticas de los lotes, en
esencial, y su generalizacin ha de ser la regla general (art. 99.1 LCSP); por lo
que las pymes o sus asociaciones deben recurrir cuando se haga sin una
motivacin legalmente admisible, por ejemplo.

Pero es tambin necesario que las propias empresas pequeas y medianas


tengan unos conocimientos mnimos de la Ley para saber cmo concurrir a una
licitacin, qu han de analizar en los pliegos, cmo preparar una oferta y que
derechos y obligaciones asumen con ello y con una posterior adjudicacin.
Esta formacin reportar beneficios directos no slo a las empresas, sino a las
Corporaciones locales, en forma de una mayor concurrencia, de los precios
ms ajustados que suelen ofertas las empresas pequeas, en especial las
prximas, por sus menores gastos generales. Esta formacin es especialmente
importante en estos momentos en dos aspectos:

- La inscripcin de las empresas en el Registro Oficial de Licitadores y


empresas Clasificadas del Estado (art. 337 LCSP). En el procedimiento
abierto simplificado slo pueden presentarse empresas que estn inscritas
en el ROLECE, pues as lo impone expresamente el artculo 159.4.a) de la
LCSP (exigencia que entrar en vigor el 9 de septiembre de 2018, segn
establece la DF 16).

- Presentacin de las ofertas en formato electrnico. La imposicin de la


licitacin electrnica en 2018, exigir a los poderes adjudicatarios
dotarse de programas especficos. En principio no parece obligatorio
utilizar exclusivamente a estos efectos la Plataforma de contratos del
Sector Pblico (art. 347), aunque la conjugacin de las exigencias del
artculo 157.3 de la LRJ 40/2015 y obligacin de facilitar la participacin de
las pymes, podra llevar a esa conclusin (portal nico de presentacin
electrnica de ofertas que entiendo promueve la Comisin Europea
precisamente con ese objetivo, por ejemplo en el El Libro de Oro de las
buenas prcticas en contratacin pblica electrnica, de 2013). Sea sta
u otra, las EELL debern formar a las empresas de su mbito territorial en
el manejo de la plataforma de licitacin electrnica para asegurar que las
empresas domiciliadas en su territorio pueden presentar sus ofertas en
formato electrnico.

Como se ha comenzado sealando, estas diez obligaciones ayudarn a


garantizar desde la entrada en vigor de la nueva Ley, el cumplimiento de los
dos bsicos que persigue la misma: garantizar la transparencia en todos los
contratos y en todas sus fases y utilizar estratgicamente la contratacin para
coadyuvar a las polticas pblicas en materia social, medioambiental, de
innovacin y de fomento de la contratacin con pymes. Para ello hemos de
ponernos en marcha de manera inmediata.

4 de diciembre de 2017

Jos Manuel Martnez Fernndez.

Director del Observatorio de Contratacin Pblica de COSITAL


Doctor en Derecho.
Funcionario de Administracin Local con Habilitacin de Carcter Nacional.
Vicesecretario del Ayuntamiento de Valladolid.