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Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Auto de 4 Sep. 2012,

Rec. 936/2011
Ponente: Seijas Quintana, José Antonio.

LA LEY 139984/2012
ECLI: ES:TS:2012:8632A

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. Admisibilidad o

inadmisibilidad.

En la Villa de Madrid, a cuatro de Septiembre de dos mil doce.

AUTO

I. ANTECEDENTES DE HECHO
1.- La representación procesal de DON Martin , presentó el día 13 de abril de 2011 escrito de
interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia
dictada, con fecha 10 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), en el
rollo de apelación nº 5062/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1080/2007 del
Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla.
2.- Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de abril de 2011, se acordó la remisión de las
actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este
Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos
Procuradores el 26 de abril de 2011.
3.- La Procuradora, Doña Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de la Comunidad de
Propietarios DIRECCION000 , presentó escrito ante esta Sala el 12 de mayo de 2011, personándose
como recurrida. Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2011, el Procurador Don Pedro Moreno
Rodríguez, se personaba en nombre y representación de la mercantil Inmobiliaria Montoro y Alvarez
S.A, como parte recurrida. El Procurador Don Francisco José Abajo Abril, por escrito presentado el 1
de junio de 2011, se personaba en nombre y representación de Don Martin , en calidad de parte
recurrente.
4.- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª
de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009,
de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva oficina judicial.
5.- Por Providencia de fecha 24 de enero de 2012 se puso de manifiesto las posibles causas de
inadmisión de los recursos a las partes personadas.
6.- Mediante escrito presentado el día 16 de febrero de 2012, las partes interesaban la suspensión
por estar en conversaciones para intentar alcanzar un acuerdo; con fecha 14 de mayo, se solicitaba la
reanudación del procedimiento, así por resolución de 8 de junio de 2012, se tuvieron formuladas
alegaciones por la parte recurrida según escrito presentado el 16 de febrero de 2012, en el que
interesaba la inadmisión de los recursos, mientras que la recurrente tras el trámite concedido en la

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referida resolución por escrito el 22 de junio de 2012 solicitaba la admisión a trámite del recurso
extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de
este trámite.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos
recursos tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario, en el que se ejercita
acción de reclamación por vicios ruinógenos, que conforme a la legislación vigente al momento de
interponerse la demanda, se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a
la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 , criterio
reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en
recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004.
Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del
recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en
atención a su cuantía, vista la acción ejercitada en la demanda, superando los ciento cincuenta mil
euros, siendo la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción
procesal, por lo que procede examinar en primer lugar, el recurso extraordinario por infracción
procesal.
2.- La parte recurrente, interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL que se
desarrollaba en cinco motivos. En el primero, al amparo del art. 469.1 , 2º de la LEC , denuncia la
infracción del principio de congruencia de la sentencia, art. 218.1, párrafo primero de la LEC , por
incongruencia extra petita o contra petita al establecer como obligación de hacer una reparación
distinta a la solicitada en la demanda. En el motivo segundo, denuncia también al amparo de lo
dispuesto en el art. 469.1 , 2º de la LEC , como complemento del motivo anterior la infracción del
art. 216 de la LEC , al haber ordenado tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación la
ejecución de las reparaciones establecidas en el documento de arbitraje emitido por el Arquitecto Sr.
Federico . En relación al vicio imputado de incongruencia, se ha de recordar que esta Sala ha ido
perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que
se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina
científica no existe duda de que la alteración de la "causa petendi", caso de producirse, es una de las
manifestaciones del vicio de incongruencia, determinante de indefensión, pues la doctrina de esta
Sala Primera, -por todas, Sentencia de 4 de mayo de 2007 , que cita las de 5 de abril y 17 de enero
de 2006 - ha señalado que «La incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se
concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian
excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera
por el Tribunal la "causa petendi" como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el
proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la
falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (artículo
359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)». Además siendo la congruencia de la sentencia una exigencia,
no sólo procesal sino también constitucional, la "extra petitum", que es la modalidad denunciada en
este caso «constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que
impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas
pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de
verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del
pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso,
delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los
hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)» - Sentencia de

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17 de noviembre de 2006 , con cita de dos sentencias del Tribunal Constitucional, 95/2005, de 19 de
abril y 194/2005 , de 18 de julio- .
La doctrina expuesta permite concluir que en el presente caso no ha existido la incongruencia
denunciada y, por ello, tampoco indefensión, ya que la parte recurrente, no está de acuerdo con que
se ejecuten las soluciones constructivas de acuerdo con lo reflejado por el perito judicial argumento
que no puede ser acogido, y carece de fundamento, en primer lugar porque el fallo es congruente en
cuanto que ejercitada la acción de reparación por vicios en la construcción se condena a la reparación
de los defectos que han quedado acreditados, y en segundo lugar no puede entenderse vulnerado el
derecho de defensa del recurrente, en cuanto la incorporación a los autos del informe pericial
elaborado por el Sr. Federico tuvo su origen en un acuerdo de las partes, que solicitaron primero la
suspensión del juicio, y la elaboración por el referido arquitecto de un informe cuyo objeto se
delimitó de forma concreta a tres apartados, habiendo tenido la parte conocimiento del mismo y la
posibilidad de mostrar su oposición como así lo hizo, por medio de escrito presentado el 7 de
octubre de 2009, garantizándose también el derecho de defensa cuando todas las partes fueron
citadas a la continuación del juicio oral donde se practicó la prueba pericial que se llevó a cabo de
forma conjunta participando todos los peritos que habían sido propuestos por las partes, de manera
que en todo momento ha podido desvirtuar los extremos fijados en el referido informe, que ha sido
sometido a contradicción en el acta de continuación del juicio celebrada el 12 de abril de 2010. En
definitiva, ambos motivos incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento
prevista en el art. 473.2.2º de la LEC pues las argumentaciones que se recogen en estos dos motivos
se articulan como un escrito de alegaciones, se configuran como una crítica a las razones de fondo
expuestas por la sentencia y en concreto a la valoración de la prueba pericial, realizada tanto por la
Sentencia de Primera Instancia como por el Tribunal de Apelación. En el motivo tercero , s e
fundamenta en el art. 469.1 , 4º de la LEC , entendiendo que la Sentencia recurrida ha infringido el
art. 348 de la LEC , por un lado el informe elaborado por el Sr. Federico , adolece del rigor técnico
necesario pues la inspección se limitó a observar el interior de tres forjados sanitarios de los nueve
existentes y la inspección de las viviendas por su exterior y por otro lado la incorrecta valoración de
la prueba pericial practicada pues no puede deducirse la existencia de vicios ruinógenos que puedan
fundamentar una declaración de responsabilidad del Arquitecto, por tratarse de simples
imperfecciones, formulado en estos términos no cabe apreciar la denuncia que invoca el recurrente
pues si se analiza el desarrollo argumental del motivo, se advierte que lo que realmente se pretende
es que el juicio pericial que la sala acepta sea sustituido por las manifestaciones de otro de los
peritos en concreto por la declaración de D. Paulino , sin embargo, no podemos olvidar que apreciar
en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros, constituye una
manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar
sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo
el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor
credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso
enjuiciado, es propia de las instancias (STS 18 de junio 2010), lo que nos lleva a concluir que este
motivo incurre también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento que contempla el art.
473.2.2º de la LEC 2000 . En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1 , 4º , plantea la denuncia de
la infracción del art. 376 de la LEC , al no haber tenido en cuenta, tanto la sentencia de primera
instancia como la de apelación la declaración testifical de Doña Nuria . En relación a la prueba
testifical, esta Sala ha venido sosteniendo la imposibilidad de impugnar en casación la valoración de
la prueba testifical efectuada en la resolución recurrida, salvo error patente (de hecho) o
arbitrariedad (sentencia, entre otras, de 16 octubre 2007); "error patente" o "arbitrariedad" que
podrá apreciarse cuando la valoración de la testifical se ha tenido en cuenta a la hora de fijar los
hechos-base para la resolución, así la sentencia de 26 de diciembre de 1995: "las pruebas de testigos
se aprecian por la Sala de instancia, según las reglas de la sana crítica no establecidas por norma legal

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alguna y no conculcadas en la sentencia cuyas deducciones no son ilógicas ni arbitrarias"; "la prueba
testifical es de libre apreciación del juzgador de instancia, que sólo excepcionalmente puede ser objeto
de revisión casacional cuando su juicio sea ilógico, arbitrario o contrario a la razón de ciencia de los
testigos" ( sentencia de 19 de julio de 1995 ); en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 20
de julio de 1989 ». En el presente caso, la sentencia impugnada no parte de la valoración testifical
para fijar los hechos, teniendo en cuenta que la acción que se ejercita es la reclamación por vicios
ruinógenos, y se precisa de conocimientos técnicos, son los informes periciales que han sido
aportados al proceso, los que han determinado el alcance sobre los hechos determinantes de la
sentencia recurrida, sin embargo el recurrente pretende bajo la denuncia de la infracción del art. 376
referido a la prueba testifical sustituir la valoración que ha realizado la Audiencia reseñando aquellos
aspectos de la prueba testifical que le interesan a su pretensión, propone una nueva valoración de la
prueba según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico,
absurdo, por ello, se ha de entender que el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia
manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º LEC 2000). En el motivo quinto, denuncia al amparo del art.
469.1 , 4º de la LEC , la infracción del art. 217 de la LEC , pues la Sentencia se fundamenta en un
documento llamado de arbitraje que no es una prueba pericial propiamente dicha y no ha valorado el
informe del arquitecto Don Juan Miguel , que propone una solución mucho menos traumática,
teniendo en cuenta que en relación con la infracción del art. 217 de la LEC , esta Sala ha reiterado -
entre otras muchas, en la Sentencia nº 433/2009, de 15 junio - que «la infracción del principio sobre
distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por
no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no
por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no
corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en elartículo 217 de la LEC» , esta
infracción no se comete en la sentencia en la media en que en su fundamento de derecho cuarto
considera probado que los problemas en gran medida persisten, y que las soluciones adoptadas no
han evitado la condensación de humedad bajo el forjado sanitario, y aún no se ha procedido a la
impermeabilización de los muros delimitadores de las viviendas, y además como esta Sala ha
reiterado, en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , que resume la jurisprudencia sobre la carga de la
prueba, tal precepto no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una
alegación de error en la valoración probatoria, que es lo que pretende el recurrente que cuestiona la
valoración de los informes periciales que ha realizado el órgano de apelación.
La sentencia no comete ninguna de las infracciones que se invocan, en los cinco motivos del recurso
extraordinario por infracción procesal y como ya se indicó, incurre en la causa de inadmisión de
carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC , en relación a todos los
motivos referidos.
3.- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede
examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente que se fundamenta en dos
motivos. Denuncia en el primer motivo, la infracción del art. 1591 del Código Civil , en cuanto la
Sentencia recurrida no ha descendido al caso concreto aquí planteado sobre el concepto
jurisprudencial de ruina funcional, pues tanto la aparejadora de la obra como los arquitectos Sr.
Federico y Sr. Paulino , coinciden en que las viviendas no presentan ningún signo de afectación de la
estabilidad y están en condiciones normales de habitabilidad. En el segundo plantea también la
infracción del art. 1591 del Código Civil , en cuanto que se ha acreditado que el proyecto contiene
todas las prescripciones para garantizar las condiciones de estabilidad y habitabilidad de las
viviendas, y si se han producido daños en algunas de ellas se deben a defectos de ejecución no
imputables a la intervención profesional del Arquitecto, formulados en estos términos, el recurso de
casación no puede ser admitido, en tanto que bajo la denuncia del art. 1591 del Código Civil , lo que
pretende el recurrente es la revisión de la base fáctica que contiene la Sentencia recurrida que ha
entendido que en el presente caso las humedades que afectan a la calidad y condiciones de uso y de

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habitabilidad de las viviendas, son las que han determinado la calificación de los vicios como
ruinógenos, siendo evidente conforme al informe pericial del Sr. Federico que las soluciones
adoptadas no han evitado la condensación de humedad bajo el forjado sanitario, y aun no se ha
procedido a la impermeabilización de los muros delimitadores de las viviendas, solución que es
indispensable, de manera que solo desde la contemplación de los hechos como pretende el
recurrente, sería posible el análisis de la infracción del art. 1591 del Código Civil .
Podemos concluir que el recurso de casación interpuesto incurre, en sus dos motivos, en la causa de
inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , e n
relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , pues el recurrente articula el recurso de
casación invocando la infracción del art. 1591 del Código Civil , desde una contemplación de los
hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho
que el perjudican, en definitiva, su recurso incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, al
partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la
prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por
infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en
el fundamento precedente de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí
fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes
en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha
producido.
Dada la fundamentación expuesta no pueden acogerse las alegaciones que el recurrente ha formulado
en el escrito presentado el 22 de junio de 2012 en orden a la admisión de los recursos interpuestos.
4.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso
extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los
arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.3 que contra este Auto no
cabe recurso alguno.
5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.3 y 483.3 de la LEC 2000
y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la
parte recurrente.
6.- La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre,
establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el
recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el
depósito, en el presente caso los depósitos correspondientes a cada uno de los recursos formulados,
a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

LA SALA ACUERDA
1º) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN
interpuestos por la representación procesal de DON Martin , contra la Sentencia dictada por la
Audiencia Provincial Sevilla (Sección 5ª), con fecha 10 de febrero de 2011, en el rollo de apelación
nº 5062/2010 , dimanante de los autos juicio ordinario nº 1080/2007 del Juzgado de Primera
Instancia nº 15 de Sevilla, con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir.
2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
3º) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia,
llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes
comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que
como Secretario, certifico.

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