Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2002.

Concepto No. 011 -1ª IJP

Doctor:
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Fiscal General de la Nación
E. S. D.

REF: Proceso No. 4148

Sindicados: CARLOS JULIO MOYA COLMENARES,
HUMBERTO NIÑO ORTEGA y MARIA TERESA PLAZAS
ALVARADO.
Cargo: Magistrados Sala Civil Tribunal Superior de Bogotá.

Distinguido Señor:

De conformidad con las facultades constitucionales y legales que como

Ministerio Público me corresponde ejercer ante su Despacho, procedo a
emitir concepto precalificatorio dentro del proceso de la referencia,
descorriendo el traslado señalado por el artículo 393 del C. de P. P.

I.- ANTECEDENTES :

Como se hizo mención en memorial presentado en el decurso de la fase

sumarial por parte de esta agencia del Ministerio Público, los hechos objeto
de investigación son los siguientes:
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar promovió un proceso
abreviado para que se declararan como bienes mostrencos en su favor, por
carecer de dueño aparente o conocido, unos títulos de bonos de garantía
general y títulos de Certificados de depósito a término que se encontraban
bajo custodia en “Gran Financiera”; entidad ésta que fusionó por absorción
el “Banco de Colombia”, hoy “Bancolombia S. A.”, bajo los números 910926-
5 y 911060-7 de octubre de 1981; 912487-5 (de marzo) y 913662-1 (de
julio) del año 1982; 917437-5 de abril de 1983, y 279910-0 de mayo de
1984, los cuales fueron emitidos a nombre de las firmas “Comercial de
Negocios Santa Inés Ltda. y Cía. S. en C.” y “Comercial de Negocios
Santa Inés B.C.F.”

De este asunto conoció el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá,

Despacho que en febrero 24 de 1994, negó las pretensiones de la
demanda, al considerar que los títulos valores no podían ser declarados
bienes mostrencos, porque tenían dueño aparente o conocido. (fls. 45-57
del cuad. copias 2).

Esta decisión fue revocada el 22 de abril de 1998, por la Sala de decisión

Civil del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los doctores: CARLOS
JULIO MOYA COLMENARES como ponente, HUMBERTO NIÑO ORTEGA
y MARIA TERESA PLAZAS ALVARADO, al desatar el recurso de apelación
interpuesto por la parte actora; en su lugar, declaró como bienes
mostrencos los títulos valores relacionados en la pretensión primera de la
demanda y condenó a “Bancolombia”, sucesor procesal de “Gran
Financiera”, a pagar al “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar” las
sumas de dinero contenidas en los documentos a que se refieren los bienes
declarados mostrencos, más los intereses capitalizados desde 1981, y las
costas del proceso. Esta decisión fue corregida en junio 5 de 1998, por
haberse incurrido en error aritmético, para aclarar que el valor de condena
por capital asciende a la suma de $788’808.330.58 (fls. 40 a 79 del cuad.
anexo 3 original).

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Contra esta sentencia el BANCOLOMBIA S. A. coadyuvada por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras, impetró acción de tutela ante otra Sala de
Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, al estimar que se le
habían vulnerado los derechos del debido proceso y la propiedad, a fin de
que la providencia acusada fuera dejada sin efectos y reemplazada por otra
en la que se desestimaran las pretensiones del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (fl. 106 y ss. Cuad. anexo 1 de copias).

La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá al dictar fallo de tutela el 10 de

julio de 1998, revocó la sentencia de segunda instancia y, como
consecuencia, tuteló el amparo solicitado, al estimar la decisión de segundo
grado como vía de hecho judicial y dispuso que la Sala de Decisión
presidida por el doctor MOYA COLMENARES restableciera los Derechos
vulnerados, confirmando el fallo del a-quo (fls. 120-148 del cuad. anexo 1 de
copias), lo que así ocurrió el 16 de julio de 1998 (fls. 55- 69 del cuad. anexo
5 de copias).

Esta sentencia de tutela fue apelada por los Magistrados de la Sala de

Decisión demandada, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
y por el Defensor del Pueblo y se le impartió aprobación el 20 de agosto
de 1998, por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia (fl. 210 del cuad. anexo 1 de copias).

La Corte Constitucional en sentencia T.126 de 1999, con ponencia del

Magistrado Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, revisó y confirmó los fallos de
tutela; además ordenó la remisión a la Fiscalía General de la Nación, de
copias de esa providencia y de la sentencia contra la cual se instauró la
acción de tutela “para lo de su competencia” (fl. 39- 40 cuad. 1de copias).

II.- PRINCIPALES ACTUACIONES:

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Agotada la averiguación previa que había sido ordenada el 29 de Junio de
1999, dentro de la cual fue oído en versión libre el doctor CARLOS JULIO
MOYA COLMENARES, el 18 de mayo de 2001, el señor Fiscal General,
decretó la apertura instrucción.

Recepcionadas la indagatorias de los Dres. CARLOS JULIO MOYA

COLMENARES, HUMBERTO NIÑO ORTEGA y MARIA TERESA PLAZAS
ALVARADO, su situación jurídica fue definida el 25 de abril de 2002,
absteniéndose el señor Fiscal General de dictar medida de aseguramiento
en contra de los sindicados; no precluye la investigación en su favor, como
lo solicitaron el Ministerio Público y la defensa y decreta la práctica de
pruebas encaminadas a aclarar su conducta .

Luego de practicadas las pruebas ordenadas en la resolución que se acaba

de citar, fue cerrada la fase instructiva el 9 de julio de 2.002, y se corrió el
correspondiente traslado para alegar.

III.- CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA:

Conforme es sabido en este proceso, la providencia de segunda instancia

dictada el 22 de abril de 1998, por la Sala de decisión Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, integrada por los doctores: CARLOS JULIO MOYA
COLMENARES como ponente, HUMBERTO NIÑO ORTEGA y MARIA
TERESA PLAZAS ALVARADO, se ha estimado puede ser constitutiva del
delito de Prevaricato por Acción, descrito en el artículo 149 del Código
Penal de 1980, con las modificaciones del artículo 28 de la Ley 190 de
1995, que dice:

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 “El servidor público que profiera resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión
de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a
cien(100)) salarios mínimos legales mensuales vigentes
e interdicción de derechos y funciones públicas hasta
por el mismo tiempo de la pena impuesta.”

Al entrar en vigencia el nuevo Código Penal –Decreto 599 de 2000-, sigue

considerando punible esta clase de comportamiento, sin que resulte
pertinente aplicar a los aquí procesados la nueva normatividad sustantiva,
en concreto el artículo 413, puesto que contiene ese nuevo canon penal
sanción más gravosa a sus infractores. Por ende, en razón del principio
rector de legalidad –artículo 6 del nuevo estatuto-, se seguirá acudiendo a
estos efectos al C.P. de 1980.

Frente a tal descripción legal, fue criterio de la Fiscalía, al momento de

resolver la situación jurídica el 25 de abril de 2002, abstenerse de dictar
medida de aseguramiento en contra de los sindicados y no les precluyó la
investigación en su favor, como lo solicitaron el Ministerio Público y la
defensa, al considerar que desde el punto de vista objetivo, se tipifica la
conducta de los tres magistrados investigados dentro del artículo 149 del
C.P. anterior, por haber proferido una sentencia manifiestamente contraria a
la ley, al revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar dar
aplicación al art. 706 del C. Civil, pero hasta el momento no se encuentra
demostrado que hayan actuado con dolo y decretó la práctica de pruebas
encaminadas a aclarar su conducta.

Atendiendo la redacción de este tipo penal, y tal como lo ha venido

señalando de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia nacional, no
basta con demostrar una oposición cualquiera entre la ley y la resolución o
dictamen objeto de cuestionamiento, para predicar la tipicidad de la
conducta investigada. Es menester que esa contradicción sea manifiesta, a

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tal punto que no haya lugar a aceptar que todo se debió a un error en la
interpretación de la norma aplicable a un caso determinado, sino que emerja
evidente que fue la inequívoca intención del respectivo servidor público el
apartarse de la recta hermenéutica jurídica.

El delito de Prevaricato por Acción requiere de un acto funcional contrario

a la ley, en donde prevalece la voluntad del sujeto agente por fuera del
marco jurídico. Necesariamente, el funcionario público actúa con pleno
conocimiento de que está vulnerando la ley, es decir, obra con dolo, forma
de culpabilidad con la cual se ejecuta el delito.

Se trata de examinar entonces, si la decisión del 22 de abril de 1998,

proferida por los sindicados quienes ostentaban el cargo de Magistrados de
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, fue realmente el fruto de una
torcida interpretación de la ley, y por consiguiente si con ese actuar se
encuentran incursos en el delito de Prevaricato por Acción, por haber
vulnerado el bien jurídico de la Administración de Justicia.

Veamos:

En este fallo los Magistrados sindicados estimaron que debían declararse

como bienes mostrencos los títulos de Bonos de Garantía General y los
títulos de Certificados de Depósito a Término, relacionados en la pretensión
primera de la demanda, que se encontraban bajo custodia en “Gran
Financiera”; entidad ésta que fusionó por absorción el “Banco de Colombia”,
hoy “Bancolombia S. A.”, bajo los números 910926-5 y 911060-7 de octubre
de 1981; 912487-5 (de marzo) y 913662-1 (de julio) del año 1982;
917437-5 de abril de 1983, y 279910-0 de mayo de 1984, los cuales fueron
emitidos a nombre de las firmas “Comercial de Negocios Santa Inés Ltda.
y Cía. S. en C” y “Comercial de Negocios Santa Inés B.C.F.”, al
encontrar que se reunían los dos presupuestos sustanciales que señala el

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artículo 706 del Código Civil, para que se puedan catalogar como
mostrencos unos bienes, a saber:

1.- Que se trate de bienes muebles que se encuentren dentro del

territorio nacional. Dice el Tribunal que conforme al artículo 251 del C.P.C.
son documentos los escritos y en general todo objeto mueble que tenga
carácter representativo o declarativo, con lo que se cumple esta condición,
pues asimila los bonos y CDTS, por su condición de documento, a bienes
muebles;

2.- Que respecto de tales bienes, no exista dueño aparente o conocido.

A juicio del fallador de segundo grado este presupuesto se dio porque
algunas pruebas (indicios, confesión, documentos, etc.) llevan
inexorablemente a la convicción de que “Comercial Negocios Santa Inés
Ltda. S. en C”, no es dueña aparente o real de los bienes denunciados
como mostrencos.

Procedió para este evento a realizar un nuevo análisis probatorio, porque en

su entender el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, dejó de lado
algunas pruebas, como la Inspección Judicial, los dictámenes de los peritos,
las manifestaciones de los representantes legales de la demandada acerca
del desconocimiento de la existencia de los dineros, y el informe del
Presidente de Granfinanciera trascrito por el Superintendente Bancario,
pruebas éstas que lo llevaron al convencimiento de que “Comercial
Negocios Santa Inés Ltda. S. en C”, no es dueña aparente de los bienes
denunciados como mostrencos, porque en su criterio los dineros con los
cuales se constituyeron los bonos y certificados objeto de litigio, no salieron
del patrimonio de aquélla, por lo que no se le puede considerar como
propietaria.

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Además, señala la decisión del Tribunal en cuestión, que de llegar a admitir
que Comercial Negocios Santa Inés Ltda. S. en C, estuviese legitimada
para intervenir como demandada, la prueba revela que los bienes materia
del proceso no le pertenecen real o presuntamente, porque:

a.- Comercial Negocios Santa Inés Ltda. S. en C, no incluyó en sus libros

de contabilidad los bienes materia del litigio como activos, siendo legalmente
obligatorio.

b.- Tampoco los relacionó en los registros de la Cámara de Comercio.

c.- No recibió intereses o rendimientos por los bienes mencionados durante

el tiempo que estuvieron en custodia, solamente en el momento de la
redención.

d.- Los Bonos y Certificados de Depósito a término fueron cancelados en

diciembre de 1987 y aunque se adujo que la sociedad se acogió a una
amnistía tributaria decretada en 1986, en los años siguientes tampoco fueron
registrados.

Advirtió, con fundamento en la Inspección Judicial practicada el 16 de

febrero de 1993, en las instalaciones del Banco de Colombia, que la firma
GRANCOLOMBIANA CORPORACION FINANCIERA S.A.
GRANFINANCIERA expidió en los años 1981 y 1984, los documentos que
la actora pretende se declaren bienes mostrencos, que en copia auténtica
fueron agregados al expediente. Igualmente, que la financiera los tuvo en
custodia hasta su redención en diciembre de 1987 y le mereció especial
atención el que se hubiera constatado que aparecían registrados esos
títulos valores en los libros y documentos de contabilidad de la firma
GRANCOLOMBIANA CORPORACION FINANCIERA S.A.
GRANFINANCIERA, el 23 de octubre de 1986, en que se presentó la
demanda que dio origen a este proceso, y también el 14 de noviembre de
1986, fecha en que se profirió el auto admisorio de la demanda.

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e.- Las declaraciones de WALTER AUGUSTO CASTAÑEDA ARCHILA y
GUILLERMO GONZALEZ CABANZO, empleados de la Compañía,
demuestran que Comercial de Negocios Santa Inés Ltda. Y Cía S. en C,
no actuó como propietaria de dichos bienes.

CASTAÑEDA ARCHILA expresa en dos oportunidades que durante el

tiempo en que se desempeñó como representante legal de la sociedad
Comercial de Negocios Santa Inés Ltda. Y Cía S. en C., esta sociedad
no realizó ninguna negociación con la firma GRANCOLOMBIANA
CORPORACION FINANCIERA S.A. GRANFINANCIERA relacionada con
dichos documentos, ni recibió intereses ni rendimientos sobre los mismos, ni
éstos figuraron en las declaraciones de renta ni en la contabilidad de la
compañía la cual calificó como una “sociedad de papel”, con operaciones
mínimas o nulas desde el punto de vista financiero y que vino a conocer los
bonos y certificados materia de litigio, cuando declaró por primera vez en el
proceso (mes de julio de 1987).

Su antecesor GONZALEZ CABANZO como representante legal de la

misma firma del año 1984 hacia atrás, explica que los registros contables de
la sociedad corresponden a la realidad contable de la empresa que
representaba y no recuerda que la empresa hubiera efectuado los depósitos
y certificados a término, materia del proceso.

f.- El representante de Grancolombiana Corporación Financiera S.A.

Granfinanciera, señor ARMANDO CARBONELL OSPINA en oficio del 22
de agosto de 1985, dirigido a la Junta Directiva de GRANFINACIERAS.A.
aceptó que Comercial Negocios Santa Inés Ltda. S. en C., no era la
propietaria de los bonos de garantía y certificados de depósito a término,
refiriéndose a aquellos que eran objeto del proceso. Al respecto, señaló:

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 “El representante legal de Santa Inés ha manifestado
que esos depósitos no son de Santa Inés, lo cual es
realmente cierto y puede ser que esa situación no se
mantenga después que se venda Sherwin Williams a
los americanos que lo están comprando y entonces
Santa Inés pase a propiedad de ellos. “

Para el Tribunal esa manifestación confirma y respalda la declaración de

CASTAÑEDA ARCHILA en el sentido de que los bonos de garantía y
certificados de depósito a término, objeto del litigio, no le pertenecían a la
sociedad Comercial Negocios Santa Inés Ltda. S. en C., así aparecieran
expedidos a nombre de una sociedad con una razón social semejante a
ésta: “Comercial de Negocios Santa Inés Ltda. y Cía. S. en C.” y
“Comercial de Negocios Santa Inés B.C.F.”

A continuación, el Tribunal hace mención a la explicación que da el señor

CARBONELL OSPINA en el referido documento sobre el nombre
“Comercial de Negocios Santa Inés Ltda. y Cía. S. en C.” de haber sido
utilizado en los negocios del antiguo y denominado “GRUPO
GRANCOLOMBIANO” para canalizar unos dineros provenientes del
exterior, por conducto de un señor llamado MANUEL ISIDRO TEJEDOR.

Para el fallador de segundo grado tampoco puede sostenerse que el señor

TEJEDOR sea el propietario de los bienes denunciados como mostrencos o
que hubiese autorizado la constitución de los mencionados títulos y hubiera
expresado su consentimiento para que fueran expedidos a su nombre, al
haber hecho el señor CARBONELL OSPINA las siguiente afirmaciones en el
mismo escrito:

“De tal manera que no veo razón para que don Manuel
Isidro esté hablando bien de 8 y pico millones de
dólares o bien de mas de 10 millones de dólares,
contando intereses, porque además la Corporación no

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 recibió depósitos de Manuel Isidro, la Corporación
recibió esos dineros en desarrollo del convenio que
Uds. conocen. Al señor Manuel Isidro hay que pagarle
en tierras de las de Medellín o en su defecto
devolverle a la tasa de cambio de cada día en que él
entregó los pesos, o el equivalente en dólares.”

“…El señor Manuel Isidro no tiene ningún documento

legal que pueda utilizar contra Granfinanciera, ni
siquiera contra Negocios Santa Inés para exigir la
restitución de esos dineros.”

g.- Existen elementos de juicio para concluir que los títulos valores materia
de este proceso estaban bajo custodia de Granfinanciera.

Contrario a las anteriores consideraciones, la decisión de tutela de la Sala

Civil del Tribunal Superior de Bogotá del 10 de julio de 1998, confirmada
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y también
ratificada por la Corte Constitucional, que revocó la sentencia de segunda
instancia, del 22 de abril de 1998, dictada por la Sala de decisión Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los doctores CARLOS JULIO
MOYA COLMENARES, HUMBERTO NIÑO ORTEGA y MARIA TERESA
PLAZAS ALVARADO, estima que en esta última decisión incurrieron los
funcionarios en vías de hecho, por las siguientes razones:

a. Aplicaron el art. 706 del Código Civil cuando no se encontraban

acreditados los requisitos para declarar mostrencos los bienes
pretendidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

b. Desde el inicio del proceso abreviado y hasta su culminación, el dueño,

al menos aparente, de los títulos valores, reclamó la titularidad o dominio
de los mismos.

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c. Esa firma hizo constar que, como propietaria de tales documentos
crediticios, había recibido el pago de las sumas correspondientes al
capital representado en ellos y sus frutos.

d. Desde que la relación obligacional que constaba en los títulos valores

fue satisfecha, resultaba ontológicamente imposible declararlos
mostrencos.

e. La Sala de Decisión demandada impuso una condena ajena a lo que

constituye materia propia del debate en esta clase de proceso
declarativo.

Al respecto, el suscrito Procurador Delegado reitera su posición contenida en

memorial anterior, para pedir nuevamente la PRECLUSIÓN DE LA
INSTRUCCIÓN a favor de los procesados, atendiendo lo dispuesto por los
artículos 399 y 39 C.P.P., por las mismas razones allí expuestas, toda vez
que los elementos de juicio allegados a la instrucción de manera posterior a
la resolución de la Fiscalía que definió la situación jurídica de los indagados,
no se constituyen en argumentos para controvertir lo allí planteado, sino que,
por el contrario, dan mayor firmeza a la postura del Ministerio Público.

En efecto, la figura jurídica en estudio fue objeto de profundas discusiones, y

a diferencia de la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia que les sirvió de sustento a los Jueces de tutela para afirmar que en
la sentencia de segunda instancia los Magistrados de la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, aquí procesados, dieron aplicación al articulo
706 del C.C. a pesar de no estar acreditados los requisitos para declarar
los bienes mostrencos, estos últimos funcionarios se apoyaron en un
concepto posterior de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo
de Estado, emitido cuando ya había entrado a regir el Código del Comercio.

Este concepto es el 930 del 16 de diciembre de 1996, con ponencia del

Consejero doctor JAVIER HENAO HIDRON, donde se dice que los créditos

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sometidos a la ley mercantil sí constituyen “bienes mercantiles”,
específicamente en relación con los títulos valores de contenido crediticio,
“aunque no incluyan la cláusula ‘al portador’, y los que contengan
dicha cláusula (C. de Co. Arts. 668 a 670); con respecto a ellos, el
derecho, que se incorpora al documento, tiene carácter de derecho real,
de manera que podrán devenir en bienes mostrencos en cuanto no
tuvieren dueño aparente o conocido”. Este concepto fue aportado por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y lo obtuvo al elevar la consulta
a través del Ministerio de Salud y explica el porqué para adoptar el fallo en
el proceso abreviado, se observó por los Magistrados implicados la
diferencia existente entre los créditos de naturaleza civil y aquéllos que se
regulan por el Código del Comercio.

Se cuestiona igualmente en las decisiones de tutela que desde el inicio del

proceso abreviado, hasta su culminación, el dueño, al menos aparente, de
los títulos valores, reclamó la titularidad o dominio de los mismos.

Al respecto, los funcionarios investigados observaron que los títulos de

Bonos de Garantía General y los Certificados de Depósitos a término fueron
expedidos a nombre de las firmas “Comercial de Negocios Santa Inés
Ltda. y Cía. S. en C” y “Comercial de Negocios Santa Inés B.C.F.” y
eran éstas y no Comercial Negocios Santa Inés Ltda. S. en C, a cuyo
nombre no figuran los referidos bienes, quienes tenían legitimidad para
integrar la litis. Por esta razón, examinaron las pruebas pasadas por alto por
el Juzgado de primer grado. No resulta ajeno al proceso de declaratoria de
bienes mostrencos, establecer a través de la prueba, si un bien mueble que
estuvo en el dominio privado anterior, tiene en la actualidad un dueño
aparente o conocido, situación que era posible atendiendo el artículo 422
del C. de P. Civil, con las modificaciones del Decreto 2282 de 1989,
artículo 1 numeral 225, en cuanto señala para la declaración de bienes
vacantes y mostrencos:

“…Siempre que en la oficina de registro de

instrumentos públicos figure alguna persona

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 como titular de un derecho real principal sobre el
bien objeto de la demanda, ésta debe dirigirse
contra ella. De la misma manera se procederá
cuando existan personas conocidas como
poseedoras de dicho bien. En los demás casos no
será necesario señalar como demandando a
persona determinada.”

La providencia de segunda instancia que motiva el presente estudio, no

desconoció que los bonos y certificados ya habían sido redimidos con el
pago de las sumas correspondientes al capital representado en ellas y los
intereses; por el contrario, cuestionan que se hubieran cancelado en
diciembre de 1987, con posterioridad a la fecha de presentación de la
demanda por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al auto admisorio
de la misma y a la diligencia de secuestro de tales documentos en donde
hubo oposición por la firma GRANCOLOMBIANA CORPORACION
FINANCIERA S.A GRANFINANCIERA. Al respecto dicen:

“…sin perjuicio de las responsabilidades legales

que le atañen a quienes, a sabiendas de la
existencia de este proceso judicial, dieron lugar a
la extinción de tales títulos , este hecho no inhibe
al Tribunal para pronunciarse sobre las
pretensiones de la demanda, ya que la existencia
de bienes mostrencos deviene de la Ley, esto es,
de una disposición legal de carácter imperativo
que señala los presupuestos de existencia de los
mismos, plenamente demostrados en el proceso y
no del capricho de los particulares…”.

De otra parte, para el contenido y alcance del artículo 706 del C. Civil, se
atuvieron a una Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que

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transcriben en lo pertinente, en cuanto señala que el aspecto esencial que
permite catalogar a los bienes como mostrencos y vacantes, es “la
ausencia de dueño conocido o siquiera aparente, respecto de las
cosas muebles corporales que, halladas dentro de territorio nacional,
estén abandonadas .- Esta providencia se refiere igualmente a la carga de
la prueba que incumbe a la parte demandante interesada en obtener la
correspondiente declaración, y en este procedimiento le señala al juzgador
el deber de “desplegar toda su actividad oficiosa con ese propósito,
pues ‘ante todo se trata de que por la justicia sea descubierto el dueño
y sólo cuando la pesquisa esté fallida, cabe en último término
adjudicar los bienes’ (GJ.,t.XCL,pag.523)…”

Todo indica que el pronunciamiento de los Magistrados procesados fue

producto de una actitud desprovista de dolo, al hacer una interpretación de
la ley, sustentada debidamente, contraria a la esgrimida con posterioridad
por los jueces de tutela, ante una situación fáctica de difícil valoración
jurídica. Al no encontrarnos en presencia de una conducta manifiestamente
ilegal, ésta deviene en atípica para el delito de prevaricato por acción que
tipifica el actual Código Penal en el artículo 413 del C.P.

Con fundamento en el artículo 397 del C.P.P., han de reunirse unos

mínimos requisitos sustanciales, para dictar resolución de acusación:

1) Que se encuentre demostrada la ocurrencia del hecho investigado; y,

2) Que exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de

credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro
medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

A juicio del Ministerio Público no resulta viable atribuirles la comisión del

delito de Prevaricato por acción a los funcionarios aquí investigados,
porque no tenemos una prueba de cargo contundente que nos habilite para
pedir en su contra una acusación; es menester aceptar que cualquier duda

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por muy fina o pequeña que ésta sea, debe dar pie a que se resuelva, como
bien lo dispone el artículo 7 del C. de P. Penal, en favor de los procesados.

En estas condiciones, considera esta Procuraduría Delegada que se debe

PRECLUIR LA INSTRUCCIÓN a favor de los doctores: CARLOS JULIO
MOYA COLMENARES, HUMBERTO NIÑO ORTEGA y MARIA TERESA
PLAZAS ALVARADO, como Magistrados de la Sala de decisión Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, al advertir que no se reúnen los requisitos para
proferir en su contra resolución de acusación, porque no está probada la
ocurrencia del presunto delito de PREVARICATO POR ACCION
denunciado, y no existe confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio
probatorio que señale la responsabilidad de los sindicados, como autores o
partícipes de esta conducta punible.

El Ministerio Público reitera nuevamente su solicitud contenida en memorial

003 del 27 de febrero de 2002, para que se disponga la compulsación de
copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, a fin de investigar “ la
posible ocurrencia de un fraude a los intereses fiscales de la Nación”,
a que se refiere la Corte Constitucional en sentencia T.126 de 1999, con
ponencia del Magistrado Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, al momento de
confirmar los fallos de tutela en el asunto que nos ocupa, refiriéndose a las
maniobras de los grupos financieros que permitieron el depósito encubierto y
la guarda fraudulenta de grandes sumas de dinero en “Granfinanciera” (fl.
40 del cuad. de copias).

IV.- SOLICITUD FINAL DEL MINISTERIO PUBLICO

Como corolario de lo argumentado, esta Procuraduría Delegada en forma

respetuosa se permite solicitar a su Despacho que al momento de calificar
el mérito del presente sumario, se profiera PRECLUSION DE LA

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INSTRUCCIÓN a favor de los procesados, doctores CARLOS JULIO MOYA
COLMENARES, HUMBERTO NIÑO ORTEGA y MARIA TERESA PLAZAS
ALVARADO en su condición de Magistrados de la Sala de Decisión Civil
del Tribunal Superior de Bogotá, presidida por el primero de los nombrados.

De otra parte, solicita se disponga la compulsación de copias para que se

investigue “la posible ocurrencia de un fraude a los intereses fiscales
de la Nación”, por parte de los grupos financieros, como lo había ordenado
la Corte Constitucional en sentencia T.126 de 1999, con ponencia del
Magistrado Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.

Con sentimientos de Consideración y Respeto,

ROBERTO C. ELJACH GUERRA

Procurador 1º Delegado para la
Investigación y el Juzgamiento Penal

Radic.Interna (FL. 218)

EildeA

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