El tipo doloso de omisión

1. Criterios distintivos entre acción y omisión.

Su concepto natural o normativo

Los tipos comisivos (de acción) se cometen violando una

norma prohibitiva (no matar, por ejemplo), en tanto que
los tipos omisivos (de omisión) importan un
incumplimiento de una norma imperativa o preceptiva -
que obliga a una determinada cooperación- (por ejemplo,
ayudar a una persona inválida y en peligro).
La diferencia entre el tipo de comisión y el tipo de omisión
es principalmente "normativa“. Si la norma es prohibitiva -
no matar, no robar- el tipo será de comisión, en tanto que si
la norma es imperativa o preceptiva -ordena actuar de
alguna manera- el tipo será deUniversidad
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2. Clases de omisión: la omisión simple (propia),

y la comisión por omisión (impropia)
Omisión simple: El hecho de no hacer algo determinado
–p. ej. no auxiliar a una persona incapacitada que se
encuentra en peligro-, tipos de omisión simple (o propia o
pura). Omisión impropia: pueden requerir además la no
evitación de un resultado -una madre que deja morir a su
hijo recién nacido-, caso en que reciben el nombre de
omisión impropia o comisión por omisión.
La omisión simple: elementos que la estructuran
a) la situación típica generadora del deber de obrar;
b) el comportamiento que debe observarse;
c) la capacidad de obrar.
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La omisión impropia (comisión por omisión)

Un determinado resultado (por ejemplo una muerte)
debido a la omisión. Posición de garante: El sujeto
activo es "garante" del bien jurídico protegido por la
norma penal.
Es garante de ese bien jurídico, y por ello mismo el
obligado a realizar las conductas necesarias para
evitar el daño. Ej.: la muerte de un niño recién nacido
porque la madre decidió no alimentarlo, no amamantarlo.
Otros ej: el guía turístico que abandona a la expedición
que llevó a la montaña, lo que termina en la muerte de
varios de ellos por falta de víveres; la enfermera que no
suministra la medicación que el enfermo necesita para no
morir.
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Tanto en doctrina como en jurisprudencia hay acuerdo en

sostener que son tres las fuentes que dan origen a esta
posición de garante: a) la ley (que por ejemplo impone a los
padres la obligación de velar por su hijo menor de edad); b) el
contrato (que por ejemplo impone a un guía de montaña no
abandonar a los turistas que lleva a la cima), y c) la conducta
precedente (que por ejemplo impone al policía que encierra a
una persona la obligación de suministrarle víveres).
Objeciones provenientes del principio de legalidad -
cláusula de equivalencia-: la atribución de responsabilidad
penal de un hecho por vía de la omisión de evitarlo en
aquellos casos en que la ley penal no ha previsto
expresamente esa forma de cometerlo (mayoría de casos), ha
recibido severos reparos de la doctrina, porque considera que
se violaría el principio de legalidad.

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Algunos países incorporaron a su legislación penal la

llamada "cláusula de equivalencia", la cual establece que
"los delitos que consistan en la producción de un
resultado sólo se entenderán cometidos por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto
se equiparará la omisión a la acción cuando: a) exista
una específica obligación legal o contractual de obrar y b)
cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo
para el bien jurídicamente protegido mediante una acción
u omisión precedente" (artículo 11 del Código Penal
Alemán de 1995)
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Para parte de nuestra doctrina los tipos penales de

comisión por omisión deben necesariamente estar
escritos, pues de lo contrario se estaría aplicando la
analogía in malam partem.
Sin embargo, la posición mayoritaria en la República
Argentina es la de aplicar el derecho penal vigente
tanto a las acciones positivas como pasivas u omisivas
cuando se presenten en cada caso los elementos
constitutivos del delito. La C.S.J.N. se ha pronunciado
rechazando un recurso extraordinario de la defensa con
motivo de la condena dictada en la causa de fecha
20.8.2014 "Recurso de hecho deducido por la defensa
de Romina Mariela Rosas en la causa Rosas, Romina
Mariela y otros s/ p.ss.aa. homicidio calificado”.
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 El tipo doloso de omisión

En un caso del homicidio agravado por el vínculo (art.

80 inc. 1 C.P.), se sostuvo, por ejemplo: “…los deberes
de protección hacia un hijo tienen una base legal más
que sólida y son suficientemente conocidos por el
fuerte arraigo social de semejante vínculo…la C.N.
reconoce una más intensa protección para el goce
pleno de los derechos humanos de los niños (arts 75,
23). La Convención del Niño de rango constitucional
(art. 75 inc. 22) establece que el niño tiene derecho a
ser cuidad por los padres (7.1) y a ser preservado de
malos tratos inclusive cuando se encuentre bajo la
custodia de ellos (19.1)...” (T.S.J. Cba. Caso Bachetti,S.,
sentencia 270 del 18-10-2010) Lo propio surge del
CCCN.

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El tipo culposo. La preterintencionalidad

Panorama de la problemática de la culpabilidad

Dolo y culpa. Concepto psicológico: mera relación psíquica
entre la mente del autor y su hecho. El dolo y la culpa son las
dos fuentes de culpabilidad. No pudo explicar el fenómeno de
la culpa inconsciente por ello fue abandonado. (ej de la
plancha y el incendio). Concepto normativo de culpa:
culpabilidad es puro juicio de reproche contra el autor concreto
por haber obrado en forma contraria al derecho pudiendo
haberse comportado conforme a éste. La conducta culposa es
objetivamente reprochable por consideraciones jurídico-
normativas. Es el concepto finalista de culpa.
Culpa y finalidad
En el tipo culposo no se tipifica la conducta por la finalidad que
ha tenido el autor, sino por la violación al deber de cuidado
que le correspondía según la acción desarrollada.
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 El tipo culposo. La preterintencionalidad
Formas de la culpa
Art. 84 del Código Penal se castiga al que "por negligencia,
imprudencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia
de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare la
muerte a otro".
Negligencia: comportamiento descuidado, ejemplo maniobra
de dar marcha atrás con el vehículo sin asegurarse de que no
esté cruzando un peatón por el lugar.
Imprudencia: actuar riesgoso o peligroso para las personas o
los bienes, como darle un empujón a un pasajero que va en el
estribo de un ómnibus y que al caerse termina lesionado
gravemente (sin que existiera intención de causar dicho
resultado).
Impericia: forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio
del propio arte o profesión. Es una culpa profesional y consiste
en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, la
experiencia o la habilidad mínima exigibles para su ejercicio.
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Inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su

cargo: la precaución exigible está predeterminada por las
normas reguladoras de una actividad o cargo, ejemplo, el caso
de un conductor que causa un daño por no respetar las normas
de tránsito, tal como aquella que prohíbe estacionar en un
determinado lugar.
Clases de culpa: Según la representación del autor: culpa
consciente e inconsciente: Diferencia entre dolo y culpa. El
dolo eventual.
Según la gravedad: culpa grave o temeraria y culpa leve o
simple: le interesa la característica de la acción en si, el nivel
objetivo de peligrosidad, la magnitud de la acción más que el
resultado. El art. 84 bis agrava el homic. Culposo por culpa
temeraria pero no define a ésta. La culpa leve se asemeja a lo
insignificante o levísimo.
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Los tipos culposos como tipos abiertos

El tipo abierto es insuficiente para individualizar la
conducta prohibida y esto es lo que sucede siempre con
los tipos culposos: no es posible individualizar la conducta
prohibida si no se acude a otra norma que nos indique
cuál es el "cuidado a su cargo" que tenía el sujeto activo.
La conducta prohibida está en principio, indeterminada, y
sólo puede determinarse en una etapa posterior en la que
se precisa cuál era el deber que tenía a su cargo el autor
en esa particular conducta.

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La función del fin en el tipo culposo

No existe un deber de cuidado general, sino que a cada
conducta corresponde un deber de cuidado. Uno es el
deber de cuidado al conducir un vehículo, otro distinto es
al efectuar una construcción, otro al demoler una pared.
Necesidad que los tipos culposos sean abiertos: es
inevitable por su conformación; la única manera de
"cerrarlos" sea conocer de qué conducta se trata, el hecho
concreto.

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2. El aspecto objetivo del tipo culposo

La función del resultado en los tipos culposos

La causalidad en el tipo culposo

Este tema no sufre variación en lo que respecta al tratamiento
que se le ha dado.

La violación del deber de cuidado

Por lo general, se hallan establecidos en la ley. Se presenta
una discusión respecto a si estas pautas generales deben
analizarse: 1.- desde el punto de vista abstracto y general o 2.-
para todos en igual medida, o 3.- Ese deber de cuidado debe
determinarse en el caso concreto.
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Relación de determinación entre la violación del deber

de cuidado y la producción del resultado
No basta con que la conducta sea violatoria del deber de
cuidado y cause un resultado, sino que, además debe
mediar una "relación de determinación" entre esa
violación del deber de cuidado y la causación del
resultado, es decir que la violación del deber de
cuidado debe ser la razón (o parte de ella) de ese
resultado. Puede haber relación de causalidad pero no de
determinación.
Implica que para nuestra ley no basta con que el resultado
se haya causado, sino que se requiere que se lo haya
causado en razón de la violación del deber de cuidado.
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El aspecto subjetivo del tipo culposo

Su naturaleza. Componentes subjetivos
Voluntad y conocimiento. Hay un aspecto "conativo"
(voluntad) y uno "cognoscitivo" (intelectual). El aspecto
conativo es "la voluntad de realizar la conducta final de
que se trate, con los medios elegidos para ello". Por
ejemplo, conducir el vehículo con el que me traslado hasta
mi casa, a la vez que leo mensajes que tengo en mi
celular y por ello colisionar a un peatón y lesionarlo. El
aspecto cognoscitivo o intelectual es "la posibilidad de
conocer el peligro que esa forma de manejar implica
para los bienes jurídicos ajenos y de prever la
posibilidad del resultado conforme ese conocimiento".
Este aspecto se denomina "previsibilidad“.
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Culpa con representación y culpa inconsciente

Puede ocurrir que el autor se haya representado la
posibilidad de producción del resultado delictivo, aunque
la rechazara confiando en que llegado el momento lo
evitará o no acontecerá por otra circunstancia. Es el caso
de la llamada culpa con representación o "culpa
consciente".
En cambio, en la culpa "inconsciente" o "sin
representación" no hay conocimiento del peligro que
puede acarrear la conducta llevada a cabo. No hay
previsión del resultado. El sujeto responde precisamente
porque no previó lo previsible.
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 El tipo culposo. La preterintencionalidad

4. La preterintencionalidad. Delitos
preterintencionales
“Preter intencional“ es más allá de la intención.
Tenemos un resultado que aunque se produce fuera del
alcance de la intención del sujeto, se considera que debe
atribuírsele por ser una consecuencia posible de su actuar.
El artículo 81, inciso 1.b) del Código Penal castiga al
que "con el fin de causar a otro una lesión en el
cuerpo o en la salud, le produjere la muerte, siempre
que el medio empleado no debía razonablemente
producir dicho resultado".
Se dice que en la preterintencionalidad tenemos una
mezcla de dolo y de culpa. Universidad Champagnat Cátedra
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 El tipo culposo.
Delitos calificados por el resultado
Esta denominación generalmente se reserva para
aquellos casos en que el Código Penal dispone una figura
básica, como puede ser la privación de la libertad (artículo
141), que se ve agravada en la pena cuando la conducta
trae aparejada otras consecuencias. Así, en el artículo
142, inciso 3 del Código Penal se castiga con una
determinada pena al que privare a otro de su libertad
personal... "si resultare grave daño a los negocios del
ofendido".

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 El tipo culposo.

También los casos de tipicidad plural dolosa y tipicidad

plural culposa. Ejemplo del primero de los supuestos
mencionados sería el del artículo 170 del Código Penal,
que castiga "al que sustrajere, retuviere u ocultare a una
persona para sacar rescate", elevando la pena "si el autor
lograre su propósito". Ejemplo de la tipicidad plural
culposa es el artículo 189 del Código Penal en cuanto
castiga al que causare culposamente uno de los
estragos definidos en los artículos 186 a 188 y
especificando que la pena será mayor si el estrago
también causara lesiones graves o gravísimas, o la
muerte de alguien.
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 Delito culposo. Responsabilidad objetiva

Responsabilidad objetiva: Es necesario partir de la idea

de que penalmente sólo puede responderse ante una
conducta dolosa o culposa. No existe responsabilidad
"objetiva", es decir, por el solo hecho de haber
producido un resultado: el sujeto debe haber producido
el resultado intencionalmente o al menos violando el deber
de cuidado correspondiente a la acción que estaba
llevando a cabo.

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 El tipo culposo. Responsabilidad objetiva
El principio de culpabilidad es puesto en crisis por la
teoría denominada versare in re illicita, que tiene
vigencia en otras ramas del Derecho y por la cual se
considera que quien se encuentra en una situación ilícita,
o lleva a cabo una conducta ilícita, debe responder por
todas las consecuencias de su obrar. Ejemplo, quien hurta
en un negocio debe responder por la muerte del dueño
por un infarto desencadenado al enterarse del hecho; o el
marido que abandona el hogar conyugal debería
responder por el suicidio de la mujer desesperada ante tal
situación.
El principio de culpabilidad impide aplicar pena en
aquellos casos en los que al menos no concurra culpa de
parte del autor, por lo cual, atento a que la culpa requiere
"previsibilidad" (posibilidad de prever el resultado),
impide también la aplicación de la teoría del versare in
re illicita. Universidad Champagnat Cátedra
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