República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público SIGCMA

Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado
En Restitución de Tierras de Santa Marta

SENTENCIA

Radicado No. 47-001-31-21-001-2022-10006

JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO EN

RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE SANTA MARTA - MAGDALENA, Diez (10)
de febrero de dos mil veintidós (2022).

Tipo de proceso: ACCION DE TUTELA

Accionante: JACKELINE CASTILLO PODLESKY
Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES-

ASUNTO A DECIDIR:

En Santa Marta- Magdalena a los Diez (10) días del mes de Febrero de dos mil
veintidós (2022), el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO
ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE SANTA MARTA -
MAGDALENA en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales,
procede a resolver la acción de tutela de la referencia, instaurada por la señora
JACKELINE CASTILLO PODLESKY en nombre propio, actuando contra
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y
otros por el derecho fundamental al mínimo vital, a la vida y seguridad social.

ANTECEDENTES

PRIMERO: Que través de varios comunicados le ha solicitado a la accionada el

pago del auxilio económico por incapacidades.

SEGUNDO: Que en respuesta se le ha manifestado que como cuenta con concepto

medico desfavorable de rehabilitación, no tiene derecho al reconocimiento del
subsidio de incapacidad.

TERCERO: Que las razones para negar el pago del referido auxilio económico
carecen de sustento legal.

TRAMITE PROCESAL
Mediante proveído de fecha treinta y uno (31) de enero de 2022 de dos mil
veintidós (2022), asumió el Despacho el conocimiento de la acción de tutela por
considerar cumplidos los requisitos para su trámite, para ello se ordenó correr
traslado a la accionada y a las partes vinculadas de oficio a fin de que
informaran dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, lo referente a la
violación del derecho invocado por la accionante.

DERECHOS VULNERADOS:
La parte accionante solicita el amparo a los derechos fundamentales a la Salud,
Vida, Vida Digna y Mínimo Vital.

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Radicado No. 47-001-31-21-001-2022-10006

PRETENSIONES:
La accionante solicita se ordene a la accionada autorice y ejecute el pago de
las prestaciones económicas derivadas de la incapacidades causadas a favor de
la accionante.

PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE

En el proceso de tutela se allegaron los siguientes documentos:

El accionante: las documentales relacionadas en su escrito introductorio.

INTERVENCION DE LOS ENTES ACCIONADOS

Mediante correo electrónico allegado el día 4 de febrero de 2022, indicó al

Despacho que no puede dar contestación al proveído debido a que no le fue
posible descargar el auto admisorio y la acción de tutela.

No obstante, lo anterior, al corroborar el despacho los archivo enviados a través

del correo electrónico institucional, encuentra que efectivamente los mismo son
visibles al descargarse, tal y como se demuestra con el siguiente pantallazo:

Igualmente,

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COMPETENCIA
Este Despacho es competente para fallar la presente acción de tutela, por
disposición expresa del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dada la
naturaleza jurídica de la entidad accionada y por ocurrir en esta ciudad los
hechos que motivan su presentación, lugar donde el Juzgado ejerce su
jurisdicción constitucional.
MARCO JURÍDICO:
La acción de Tutela es un mecanismo establecido por el constituyente de 1991,
en el artículo 86 de la norma Superior que busca la protección de los Derechos
Constitucionales de naturaleza fundamental cuando estos se encuentran
amenazados y vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o
particular en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
siempre que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa, salvo que
lo utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a este Despacho establecer si la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida y la mínimo vital de la señora
JACKELINE CASTILLO PODLESKY.

Para resolver el problema jurídico planteado, el despacho abordará los

siguientes ejes temáticos:

1. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de

incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de
jurisprudencia.

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Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social

contempla, a través de diferentes disposiciones legales 1, la protección a la que
tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada
por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad
laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente
obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de

incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad
transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de
una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un
disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje
igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez),
cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral
superior al 50%2. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que
las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que
resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae
la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.

1.1 De las incapacidades por enfermedad de origen laboral

En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1

del Decreto 2943 de 20133 dispone que las Administradoras de Riesgos
Laborales -ARL- serán las encargadas de asumir el pago de aquellas
incapacidades generadas con ocasión de un accidente de trabajo o
enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o
diagnóstico4.

El pago lo surtirá la ARL correspondiente  “(…) hasta que: (i) la persona quede
integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le
califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se
indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad
laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión
de invalidez”5

1.2 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de

origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto
2463 de 20016, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor
1
 Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994, el Decreto 1748 de 1995, el Decreto 1406 de 1999 y el
Decreto 2943 de 2013
2
Corte Constitucional, sentencia  T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada
en sentencias T-468 de10 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio),T- 684 de 2010 (M.P Nilson Pinilla
Pinilla), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.
3
Por medio del cual  se modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.
4
Corte Constitucional sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).
5
Corte Constitucional, sentencias T-490 de 2015 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2017
(M.P Cristina Pardo Schlesinger), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.
6
“Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de

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determinante para establecer la denominación en la remuneración que el

trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180
días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago
de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará
frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la

misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:
  
i.  Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso,
según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.
 
ii. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su
estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la
obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se
encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido
artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.
 
iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está
a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el
artículo 52 de la Ley 962 de 2005 7 para postergar la calificación de invalidez,
cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS 8.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el

hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades
promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la
AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han
expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un
subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios
recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto9.
 
Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde
el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como
se expuso en precedencia.

iv. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540
días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional
reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que
tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de
capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la
misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante
sentencia T-468 de 201010 advirtió lo siguiente:

Calificación de Invalidez”.
7
Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
8
Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los
primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las
incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto.
9
Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado).
10
Mediante sentencias T-684 de 2010 y T-876 de 2013 se reiteró la existencia de un déficit de
protección para incapacidades superiores a 540 días.

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“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del

sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el
hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le
han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que
superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las
secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen  común  que
obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar
incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema
Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la
pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto,
tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, lo que deja al trabajador  en un estado de desamparo y sin los
medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el
trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia,
ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que
debe asumir el pago del auxilio por  incapacidad, situación que empeora si
el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que
en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al
cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera
el despido con justa causa contenido  en el artículo 62, numeral 14 del
código sustantivo del trabajo.”

En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015 11 mediante la

cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el
artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al]
reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el
aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por
enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días
continuos.”12. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de
incapacidades superiores a 540 días a las EPS.

Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que,

a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 201513, en todos
los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad
superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el
Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto
en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales
del afiliado14.

11
“Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y
2018”.
12
Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.
13
 Ley 1753 de 2015. “ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su
publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el
Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.
14
Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017
(M.P José Antonio Cepeda Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), sentencia T-
693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras.

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Bajo esta línea, la Corte Constitucional mediante sentencia T-144 del 201615
conoció el caso de una ciudadana que, como consecuencia de un accidente de
tránsito, sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540
días, cuyo dictamen de Calificación de Invalidez no superaba el 50% de PCL. En
dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la obligación de
reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las
EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior, tras considerar que:
 
“En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora
ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor
de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral. Así
mismo, es una persona que no goza de una pensión de invalidez; es
decir, está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es
beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir
dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación
de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al mínimo vital y
se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna
y la salud”.

De igual manera, por medio de la Sentencia T-144 de 2016 la Corte estableció

tres reglas para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 en caso análogos
como el que fue objeto de revisión, al respecto determinó que:
 
“(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada
a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y
tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución
ocupacional no supera el 50%;
 
(ii) El deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades
posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y
entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades
promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad
administradora del Sistema; y,
 
(iii) La referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva,
en virtud del principio de igualdad”.16

Seguidamente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala Novena de

Revisión al estudiar un proceso acumulado de dos acciones de tutela en los que
se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540
días, sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, indicó
que las autoridades accionadas no pueden sustraerse de su obligación de
cancelar las incapacidades médicas cuando superan los 540 días alegando falta
de legislación que regule la materia, pues con la expedición de la Ley 1753 de
2015 se superó el déficit de protección que había sido evidenciado por la
jurisprudencia constitucional con anterioridad a su vigencia.

15
M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
16
Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017
(M.P José Antonio Cepeda Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), sentencia T-
693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras.

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En ese orden, resolvió  amparar los derechos fundamentales de cada uno de los
accionantes reiterando que “(…) las incapacidades que superen los 540 días
para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o
superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en
donde se encuentren afiliados los reclamantes”17.
 
Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T-200 de
2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de
origen común de la siguiente manera18:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa

Artículo 1 del Decreto
Día 1 a 2 Empleador 2943 de 2013
Artículo 1 del Decreto
Día 3 a 180 EPS 2943 de 2013
Día 181 hasta un plazo Fondo de Artículo 52 de la Ley 962
de 540 días Pensiones de 2005
Artículo 67 de la Ley 1753
Día 541 en adelante EPS de 2015
 
En suma, es claro que atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional
en la materia, el origen de la incapacidad constituye un parámetro determinante
para establecer cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema General de
Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales, que tiene a
su cargo la obligación de pagar las incapacidades, atendiendo a los diferentes
parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades de origen
común.

Con todo esto, se advierte que aun cuando el desarrollo normativo y

jurisprudencial previo al año 2015, reconocía la existencia de un déficit de
protección para los trabajadores que eran incapacitados por más de 540 días, el
artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 supero dicha problemática, al menos mientras
se encuentre vigente19.

CASO CONCRETO

En el caso bajo estudio, la accionante, presentó demanda de tutela contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-,
argumentando la vulneración de sus derechos fundamentales por el no pago de
las incapacidades generadas a su favor, de las pruebas aportadas al Despacho
consta como origen del padecimiento TRANSTORNO DE ANSIEDAD Y
DEPRESIÓN, TRANSTORNO DE DOLOR SOMATOMORFO y TRANSTORNO
DEPRESIVO RECURRENTE, igualmente a continuación se relaciona las
incapacidades causadas a su favor:

17
T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís), reiterado en sentencia T-693 de 2017 (M.P
Cristina Pardo Schlesinger).
18
Cuadro extraido de la sentencia T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís).
19
Sobre el particular, se precisa que a la fecha el aludido artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 no
presenta ninguna modificación, así como tampoco se advierte la derogatoria de dicha Ley.

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Cuadro No. 1 – Certificados de incapacidad allegados por la actora.

Inicio Fin No. De certificados Total

días
11/06/2020 11/07/2020 1 30
12/07/2020 11/08/2020 1 30
11/08/2020 9/09/2020 1 30
10/09/2020 9/10/2020 1 30
10/10/2020 8/11/2020 1 30
09/11/2020 8/12/2020 1 30
09/12/2020 7/01/2021 1 30
08/01/2021 6/02/2021 1 30
07/02/2021 8/03/2021 1 30
09/03/2021 6/04/2021 1 30
07/04/2021 7/05/2021 1 30
08/05/2021 6/06/2021 1 30
07/06/2021 7/07/2021 1 30

Ahora bien, la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, se

requiere la configuración de un perjuicio irremediable, el cual ha reiterado esta
Corte debe ser inminente y grave20. De allí que, las medidas para evitar su
consumación obedezcan a los criterios de urgencia e impostergabilidad 21. Sobre
esa base, ha agregado la jurisprudencia en la materia que “(…) (ii) el estado de
salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del
peticionario del amparo” constituyen criterios orientadores al momento de
determinar la existencia o no de un perjuicio irremediable 22. En este último
escenario, la decisión de amparo constitucional tiene un alcance transitorio, en
el sentido de que solo se mantiene vigente mientras la autoridad judicial
competente decide de fondo sobre la acción ordinaria instaurada por el
afectado.

Respecto al reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos

de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, la Corte
Constitucional ha señalado que, en principio, no procede la acción tutela. Ello,
por cuanto el conocimiento de ese tipo de solicitudes implica la valoración de

 Inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente (…) se diferencia de la expectativa

20

ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto
lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera
conjetura hipotética." Y Grave: “(…) gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es
motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas”.  Desde Sentencia T-
225 de 1993.
21
Respecto de la urgencia precisó la Corte desde sus inicios que: “(…) hay que instar o precisar (…)
su pronta ejecución o remedio”.  Las medidas urgentes deben adecuarse a la inminencia del
perjuicio y a las circunstancias particulares del caso. Y en cuanto a la impostergabilidad ha referido
que “las medidas de protección “(…) deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que
eviten la consumación del daño irreparable”. Sentencias T-225 de 1993, T-107 de 2017, T- 064 de
2017, entre otras.
22
Sentencia T- 064 de 2017 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez).

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aspectos legales y probatorios que muchas veces desborda las competencias

del juez constitucional23.

En efecto,  el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social,

modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la
jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la
competencia para resolver “las controversias relativas a la prestación de los
servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios
o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.

Por su parte, la Ley 1438 de 2011 en el literal g de su artículo 126 24 prevé un

trámite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud, donde se
establece, dentro de las funciones jurisdiccionales que tiene dicho órgano de
control ,“conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador”.
 
No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el
reconocimiento de incapacidades, la Corte Constitucional ha reconocido la
procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha
prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino
también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta
de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de
subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo
constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e
inmediata. En palabras de la Corte:

“El no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el

desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar,
además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la
única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se
atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las
condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente
la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se
siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus
labores para suministrar el necesario sustento a los suyos” 25.

Para el caso objeto de revisión, es indispensable destacar que la accionante: (i)

no aporta al despacho prueba alguna, en donde denote su edad, e igualmente si
actualmente se encuentra vinculada como trabajadora a una persona jurídica o
natural (iii) desde el año 2020 ha sido incapacitada, superando ampliamente los
180 días, en razón de TRANSTORNO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN,
TRANSTORNO DE DOLOR SOMATOMORFO y TRANSTORNO DEPRESIVO
RECURRENTE ; (iii) no indica a Despacho dentro de los hechos, si el pago del
subsidio de incapacidad fue suspendido por la E.P.S; (iv) finalmente, no
demuestra al despacho la amenaza a inminente a su mínimo vital, pues no
23
Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-693 de 2017
(M.P Cristina Pardo Schlesinger).
24
Por medio del cual se modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
25
Sentencia T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T- 972 de 2013 (M.P Jaime
Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).

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aporta prueba documental alguna que denote ante el Despacho su situación

económica actual.

No obstante, atendiendo el estado de debilidad manifiesta que se demuestra

con las incapacidades aportadas con el escrito tutelar, procederá al despacho a
realizar el estudio constitucional de los derechos fundamentales de los cuales se
invoca si vulneración.

En este orden de ideas, trayendo a colación el precedente jurisprudencial

transcrito en líneas anteriores, con relación al pago de incapacidades que sean
de origen común que superan los 180 dias como en el caso de la acionante se
tiene que artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23
del Decreto 2463 de 2001 es denominado auxilio de incapacidad. Por lo
que referente al pago de las incapacidades estas se encuentran
distribuidas de la siguiente forma:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa

Artículo 1 del Decreto
Día 1 a 2 Empleador 2943 de 2013
Artículo 1 del Decreto
Día 3 a 180 EPS 2943 de 2013
Día 181 hasta un plazo Fondo de Artículo 52 de la Ley 962
de 540 días Pensiones de 2005
Artículo 67 de la Ley 1753
Día 541 en adelante EPS de 2015

 
En este sentido, desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de
incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad
que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 26 para postergar la
calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por
parte de la EPS27.

Con relación a lo expuesto, se encuentra demostrado que en este caso la E.P.S.

a la cual se encuentra afiliada la accionante emitió concepto medico
desfavorable de rehabilitación, tal y como lo señala COLPENSIONES en la
contestación de la petición de fecha 29 de diciembre de 2021:

26
Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
27
Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los
primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las
incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto.

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Frente a esta negativa de COLPENSIONES, se expone lo señala por la Corte

Constitucional en sentencia del T-401/17:

“21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades

que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates
en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los
auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto
se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia
de un concepto favorable de recuperación, en virtud del
Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha

sido enfática en resaltar que las incapacidades de
origen común que superan los 180 días, corren a cargo
de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que
está afiliado el trabajador28, ya sea que exista concepto
favorable o desfavorable de rehabilitación, como se
expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene

destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS
deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP
que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se
cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus
propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva
incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se
prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá
desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en
mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable

o desfavorable de recuperación, es una determinación
médica de las condiciones de salud del trabajador y
constituye un pronóstico sobre el eventual
restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura
que el proceso de calificación de la disminución
ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el
tratamiento y rehabilitación integral del trabajador 29”.
(negrillas y subrayado fuera del texto original)

En razón de los expuesto, es claro para el despacho que en este caso le asiste a
la accionante la protección de los derechos fundamentales que invoca, por lo
que se ordenará a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES- el pago de las incapacidades que se hayan generado a favor
de la señora JACKELINE CASTILLO PODLESKY a partir del día 181 hasta el
28
Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014,
M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
29
Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º.

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día 540 previa demostración de la causación de las mismas, lo cual conlleva a

que se ordene el pago dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente proveído, de las incapacidades que se relacionan a
continuación:

Cuadro No. 1 – Certificados de incapacidad allegados por la actora a

partir del día 181
Inicio Fin No. de certificados Total
días
09/12/2020 07/07/2021 7 210

RESUELVE

PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional invocado por la accionantes

señora JACKELINE CASTILLO PODLESKY contra ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, en consecuencia:

ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES- el pago de las incapacidades que se hayan generado a favor
de la señora JACKELINE CASTILLO PODLESKY a partir del día 181 hasta el
día 540 previa demostración de la causación de las mismas, lo cual conlleva a
que se ordene el pago dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente proveído, de las incapacidades que se relacionan a
continuación:

Cuadro No. 1 – Certificados de incapacidad allegados por la actora a

partir del día 181
Inicio Fin No. de certificados Total
días
09/12/2020 07/07/2021 7 210

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes conforme a lo

dispuesto en los artículos 10, 30 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del
Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMÍTASE para su eventual revisión el expediente a la Corte

Constitucional dentro de los términos indicados, a la ejecutoria de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ESRELLA MARIA RODRIGUEZ MENDOZA

JUEZ

Isaura

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