Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 14551705

OPINIÓN Nº 061-2019/DTN

Entidad: FIREMED- SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

Asunto: Aplicación de penalidad por mora

Referencia: Comunicación s/n recibida el 11 de marzo de 2019

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de la empresa FIRE-

MED S.A.C, formula una consulta referida a la aplicación de la penalidad por mora en
la ejecución de las prestaciones.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contratacio-
nes del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Le-
gislativo N° 1444; así como por el acápite 9 del Anexo N°2 de su reglamento, aproba-
do mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesa-

riamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

 “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legis-

lativo N° 1341, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de
2019.

 “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modi-

ficado por D.S. N°056-2017- EF, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas en vuestra solicitud a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA del OSCE, “Consultas del Sector Privado o la
Sociedad Civil, sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que esta Dirección
Técnico Especializada no podrá absolver la consulta N°1, puesto que el plazo con el que cuenta el
contratista para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo dependerá de lo establecido en los
términos y condiciones consignados en el contrato particular. Cabe agregar, que el OSCE no puede
pronunciarse sobre situaciones particulares o casos concretos, pues estaría excediendo la habilitación
legal establecida en el literal n), del artículo 52 de la Ley.
 2

29 de enero de 2019

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “En caso que, en un contrato existan dos entregables diferenciados y el atraso
se produce sólo en uno de ellos, ¿La penalidad se aplica por todo el contrato o
sólo respecto del moto del entregable en el que específicamente se ha produci-
do el atraso?” (sic)

2.1.1. De manera previa, como se ha indicado en los antecedentes de la presente

opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado formuladas en términos
genéricos; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede determinar el
modo en que debe aplicarse la penalidad por mora en un caso particular, pues
ello excedería la habilitación establecida en el literal n) del artículo 52 de la
Ley. En tal medida, la presente opinión desarrollará los criterios generales
establecidos por la normativa de contrataciones del estado para la aplicación de
la penalidad por mora.

Hecha esta advertencia, debe indicarse que la normativa de contrataciones del

Estado establece que la Entidad debe aplicar una penalidad por mora cuando el
contratista incurra en un retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones
a su cargo. Esta penalidad se aplica por cada día de retraso y el artículo 133 del
Reglamento establece cuál es la fórmula2 que debe utilizarse para determinar el
monto correspondiente.

Dicho esto, se debe señalar que el tercer párrafo del mencionado artículo detalla
los componentes de la referida fórmula, estableciendo que "Tanto el monto
como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución
periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso " (El subrayado
y resaltado son agregados).

De esta manera, a efectos de aplicar la fórmula contemplada en el artículo 133

del Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el "monto" como el "plazo" del
contrato o del ítem, salvo en los contratos de "ejecución ´periódica", en los
cuales dicho cálculo debía realizarse tomándose en consideración el plazo y el
monto de las prestaciones parciales incumplidas.

2
“La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto

F x plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general,
consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.”
 3

2.1.2. Hechas estas aclaraciones, a fin de comprender el modo en que debe aplicarse
la penalidad por mora según la fórmula establecida en el artículo 133 del
reglamento, es importante tener clara la diferencia entre los contratos de
ejecución única y los contratos de ejecución periódica.

En ese marco de ideas, corresponde señalar que desde la perspectiva de la

ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y
contratos “de duración”; así, MESSINEO señala que un contrato será de
“ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en
tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo
para alcanzar el fin requerido por las partes3.

Respecto de los contratos “de duración”, estos se sub dividen en contratos de

“ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Los contratos de
ejecución continuada implican la ejecución de las prestaciones durante un
periodo de tiempo sin interrupción (por ejemplo, el arredramiento o el contrato
de supervisión de obra). El contrato de ejecución periódica es aquel en el cual
existen varias prestaciones parciales4 las cuales son ejecutadas en diversas fe-
chas futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas.

Ahora bien, para culminar con el presente apartado, debe indicarse que
MESSINEO excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos
contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues,
aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate
durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la
ejecución seguirá siendo instantánea5. Así, por ejemplo, una contratación que
tiene por objeto la “consultoría de obra” consistente en la elaboración del
Expediente Técnico de obra, constituiría una prestación de ejecución única,
pues a pesar de que los documentos que lo conforman deban ser presentados en
plazos determinados, dicha prestación se entenderá cumplida cuando el
contratista entregue dicho expediente a la Entidad.

3
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952, pág. 429-430.
4
Según DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de
ejecución periódica están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de
forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución
periódica. En este tipo de contratos, el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 184.
5
“En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los
contratos de ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de
un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum,
consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía
de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra por empresa,
transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a la producción del
resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de
tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin,
no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es
necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se
realiza uno actu).” (El resaltado es agregado).MESSINEO, op.cit. páginas 430 y 431.
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2.1.3. De lo expuesto hasta este punto, se puede concluir que el modo en que debe
aplicarse la penalidad por mora según la fórmula contemplada en el artículo
133 del reglamento, dependerá de cuál sea la naturaleza del contrato en análi-
sis.

Conforme se indicó, en caso sea un contrato de ejecución única, el monto y el

plazo para el cálculo de la penalidad diaria se encuentran referidos al contrato
vigente a ejecutarse; mientras que, para contratos que involucren obligaciones
de ejecución periódica, el monto y el plazo para el cálculo de la penalidad dia-
ria se encuentran referidos a la prestación parcial que fuera materia de retraso.

En consecuencia, en atención a la consulta formulada, corresponderá determi-

nar –según las particularidades del caso– si un contrato en particular, en donde
existen “dos entregables diferenciados”, es un contrato de ejecución única o de
ejecución periódica, a fin de determinar el modo en que se realizará el cálculo
de la penalidad por mora.

2.1.4. Sin perjuicio de lo mencionado, en el supuesto en que la Entidad hubiese orde-

nado una prestación adicional, el modo específico en que debe aplicarse la pe-
nalidad por mora, dependerá de las circunstancias particulares de la contrata-
ción que se analiza; por ejemplo: i) si hubo o no ampliación de plazo; ii) los tér-
minos y condiciones que se hubiesen establecido en el documento que ordena el
adicional; iii) la determinación de si existió o no un retraso injustificado; entre
otros.

3. CONCLUSIÓN

Corresponderá determinar –según las particularidades del caso– si un contrato en par-

ticular es uno de ejecución única o de ejecución periódica, a fin de determinar el modo
en que se realizará el cálculo de la penalidad por mora. En caso sea un contrato de eje-
cución única, el monto y el plazo para el cálculo de la penalidad diaria se encuentran
referidos al contrato vigente a ejecutarse; mientras que, para contratos que involucren
obligaciones de ejecución periódica, el monto y el plazo para el cálculo de la penalidad
diaria se encuentran referidos a la prestación parcial que fuera materia de retraso.

Jesús María, 23 de abril de 2019

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RVC