EXÁMEN FINAL

DIPLOMADO INTERNACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

CURSO: EJECUCIÓN CONTRACTUAL

A: CASO - MODIFICACIÓN DE CONTRATO

Los datos relevantes son los siguientes:

 La Entidad convocó el proceso de selección para la construcción de la sede

institucional de la Municipalidad de Fresno.

 El Expediente Técnico de la obra, que forma parte de las Bases, establece que en
la obra se debe instalar un sistema de aire acondicionado, con características de
potencia y medidas.

 Las Bases solicitan al postor incluir en su oferta, la marca del sistema de aire
acondicionado que se instalará en la obra, y el precio de dicho sistema. El mismo
pedido se formuló para otros equipos de la obra.

 El postor ofertó la ejecución de la obra, por un monto total de S/. 325'000,000.00, y

consignó que incluiría un sistema de aire acondicionado, de la marca Pentatlón, por
un monto de S/ 7’000,000.00.

 El Contrato de Obra se celebró con el mencionado postor, por el sistema de suma

alzada, por el precio total de S/. 325'000,000.00.

 Durante la ejecución de la obra, el contratista advierte que las dimensiones del

sistema de aire acondicionado de la marca Fresno (error, aquí debe ser Pentatlón)
son incompatibles con las dimensiones de los ambientes físicos que ya construyó
de acuerdo con los planos, donde se tendrían que instalar el sistema de aire
acondicionado.

Debido a ello, el contratista propone a la Entidad modificar el contrato, para que se le

permita incluir un sistema de aire acondicionado de la marca Klase, cuyas
características técnicas de potencia y ahorro de energía son semejantes al del equipo
ofertado, pero cuyas dimensiones sí son compatibles con los ambientes físicos ya
construidos.

PREGUNTAS

a) ¿Es legalmente posible que la entidad acepte el cambio? Fundamente su

respuesta e indique qué principios y artículos aplicaría.

En efecto, es legalmente posible aceptar la modificación del contrato,

considerando que, por regla general, el contrato deviene en un contrato
incompleto e imperfecto, porque no pueden preverse por anticipo todos los
innumerables supuestos de contingencias futuras que pueden afectarlo, por lo
cual poseen vacíos que sólo serán detectados cuando el evento ocurre en la fase
de ejecución; Asimismo, dicha modificación debe ser realizada con el objetivo de
alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, con lo que la
modificación debe seguir guardando esta ponderación y cuidando del interés
público.
 Para este caso, y considerando la información del caso práctico, debemos aplicar
lo establecido en el artículo 34.10 del Decreto Supremo N° 082-2019-EF, que
dispone la posibilidad de que el contrato sea modificado por otras causas sin
determinar o definir cuáles son, concordante con lo establecido en el artículo
160.3 del Decreto Supremo N° 344-2018-EF, el cual establece que adicionalmente
a los supuestos de modificación del contrato establecidos en el artículo 34 de la
Ley, este puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios
con iguales o mejores características técnicas, siempre que tales bienes y/o
servicios satisfagan la necesidad de la Entidad. Tales modificaciones no varían las
condiciones que motivaron la selección del contratista.

Asimismo, se aplicarían los principios de Eficacia y Eficiencia, tipificados en el

literal f) del artículo 2 del Decreto Supremo N° 082-2019-EF

b) Si su respuesta es afirmativa, ¿A través de qué figura jurídica o mecanismo

se puede implementar el cambio?

El artículo 34.10 del Decreto Supremo N° 082-2019-EF, lo denomina “otras

modificaciones al contrato”, y los requisitos y formalidades se encuentra tipificados
en el artículo 160.1 del Decreto Supremo N° 344-2018-EF, precisando que para el
caso del articulo 160.4 no es necesario acreditar el hecho sobreviniente.

Los requisitos y formalidades, son los siguientes:

a) Informe técnico legal que sustente: i) la necesidad de la modificación a fin de

cumplir con el objeto del contrato de manera oportuna y eficiente, y ii) que no se
cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación.

b) En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, corresponde contar

con la opinión favorable del supervisor.

c) La suscripción de la adenda y su registro en el SEACE, conforme a lo

establecido por el OSCE.

Como parte de este procedimiento la Entidad y el Contratista deben pactar el

monto contractual afectado a esta partida, considerando que la obligación a cargo
del contratista tiene carácter divisible e identificable, toda vez que forma parte de
la oferta el monto del sistema de aire acondicionado de la marca Pentatlón, que
asciende al monto de S/ 7’000,000.00; por lo cual, el contratista se encuentra
obligado a presentar el costo del bien a reemplazar y si este es menor se deberá
modificar el contrato en dicho extremo.

c) Si la Entidad ha determinado que el sistema de la marca Klase es de menor

precio que el ofertado, la Entidad puede, unilateralmente, ¿reducir el precio
a pagar al contratista por la obra?

La Entidad no puede reducir de manera unilateral el monto contractual, ello debe

ser pactado por las partes, y en el presente caso debe ser formalizado en la
adenda mediante el cual se perfeccionó las “otras modificaciones al contrato”,
considerando que la obligación a cargo del contratista es de carácter divisible y
que el bien propuesto como cambio se encuentre acorde a los precios de
mercado, para lo cual la Entidad deberá verificarlo a través de su órgano
encargado de las contrataciones realizando la indagación de mercado pertinente.
D) ¿El contratista podría argumentar que, al tratarse de un contrato a suma
alzada, y siendo el sistema de aire acondicionado de las mismas
características, a excepción de la marca, no corresponde que se reduzca su
pago?

En el supuesto que en la adenda no se hubiera pactado el nuevo monto para el

bien materia de reemplazo, el contratista podría requerir el pago total
considerando el sistema de contratación de suma alzada y además en
cumplimiento de las condiciones contractuales los cuales no habrían sido
modificadas en función al monto contractual.

En dicha situación, la Entidad se encontraría indefensa y por ende debería cumplir

con las obligaciones pactadas.

E) Considerando que los ambientes físicos donde se debe instalar el sistema

de aire acondicionado ya están construidos ¿qué alternativa o qué medida
podría adoptar la Entidad si el contratista no acepta la reducción del precio?

Bajo este supuesto, aun queda la alternativa de efectuar adicionales y deductivos

en la ejecución de la obra, es decir, a efectos de no perjudicar la ejecución de la
misma, se puede establecer un deductivo de la prestación correspondiente al
sistema de aíre acondicionado o en su defecto, proceder con la destrucción de la
parte construida y construir nuevos ambientes acorde a las características del
equipo contratado.

Dicho procedimiento debe ser verificado, por el proyectista, supervisor de obra e

ingeniero residente para la ejecución y toda esa información debe encontrarse
registrada en el cuaderno de obras.

B: CASO PRÁCTICO- RESOLUCIÓN DE CONTRATO

El 20 de enero de 2019, la Municipalidad Provincial de Sunqullay convocó la

Adjudicación Simplificada N° 003-2019/MPL – Primera Convocatoria para la
“Adquisición de una Plantadora de Grano Grueso para el Mejoramiento de la
Producción Agropecuaria del Distrito de Sunqullay - Kusillachu”.

Las Bases del procedimiento establecían que la plantadora de grano grueso debía
tener las siguientes características:

 Chasis articulado de 12.6 m.

 Dosificadores neumáticos con tasa variable, desligue de hileras y pulmones
de presión descendente.
 3 tolvas centrales de semilla.
 Sistema de plegado frontal para transporte.

Se presentaron al procedimiento 4 postores, entre ellos, la empresa Catertrack S.A.

Esta empresa consignó en su oferta técnica que la Plantadora de Grano Grueso
provenía de Canadá.

Luego de evaluarse las ofertas técnicas y económicas, se otorgó la buena pro al

postor Catertrack y se celebró el contrato correspondiente con la Municipalidad de
Sunqullay.

En el plazo establecido, Catertrack se presentó en las instalaciones de la

Municipalidad de Sunqullay para realizar la entrega de la Plantadora ofertada.
La Municipalidad de Sunqullay rechazó la entrega debido a que la Plantadora que
Catertrack pretendía entregar había sido confeccionada en China y no en Canadá. El
mismo día, la Municipalidad de Sunqullay remitió una carta simple a Catertrack
solicitando el cumplimiento de lo señalado en las especificaciones ofertadas en su
propuesta técnica (procedencia Canadá), bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Cuatro días después, la Municipalidad de Sunqullay envió esta vez una carta notarial a
Catertrack resolviendo el contrato por haber incumplido sus obligaciones contractuales
esenciales.

Catertrack cuestiona la decisión de la Municipalidad de resolver el contrato debido a lo

siguiente: (i) por error consignaron en su oferta que la procedencia de la Plantadora
era “Canadá”; sin embargo, la Plantadora que tenían en stock en la ciudad de
Sunqullay y que, estaba en posibilidad dentro del plazo ofertado era de procedencia
china; y, (ii) la plantadora de procedencia china cumple con todas las características
requeridas en las Bases.

Catertrack también alega que la Municipalidad no ha observado el procedimiento

previsto para la resolución del contrato, en tanto la carta en la que la Municipalidad
anunció el incumplimiento de Catertrack no ha sido enviada notarialmente, ni consigna
el plazo otorgado para la subsanación del supuesto incumplimiento.

Catertrack inicia el procedimiento de conciliación, dentro del plazo previsto por ley.

PREGUNTAS

1. ¿Si Ud. formase parte de la Entidad, consideraría la alternativa de arribar a

un acuerdo conciliatorio con el contratista? Fundamente sus razones

Lo primero que debemos tener en cuenta, es lo siguiente, en representación de la

Entidad quien asiste a las audiencias de conciliación, no es el área usuaria, el
órgano encargado de las contrataciones o el funcionario competente que suscribió
el contrato, en todos los casos es un representante de la Procuraduría Pública de
la Entidad o un representante de la Oficina de Asesoría Jurídica o Legal de la
Entidad en caso no se cuente con lo primero.

En dicho escenario y previo análisis del caso planteado, considero que arribar a
una conciliación es lo mas saludable para la Entidad, para lo cual debemos
considerar lo siguiente:

 Pese al rechazo, el contratista hizo la entrega del bien en el plazo establecido.

 El rechazo del bien no fue por incumplimiento de especificaciones técnicas, fue
por incumplimiento de la procedencia ofertada.
 La primera carta remitida por la Entidad, no configura un “apercibimiento”
debido a que no fue realizado por conducto notarial, asimismo, pese a que en
el caso no se indicó, se debió otorgar un plazo de cinco (5) días para el
cumplimiento de obligaciones contractuales.
 Entre la primera carta y la segunda carta que ya es por conducto notarial, sólo
han transcurrido 4 días, lo cual contraviene las disposiciones tipificadas en el
articulo 165 del RLCE.
 El procedimiento de resolución de contrato, no se ajusta a los plazos y
procedimientos establecidos en la norma de contratación pública, por ende,
carece de legalidad, por no ajustarse al debido procedimiento.
  Considerando los puntos señalados, en caso no se concilie, cabe la posibilidad
que el contratista acuda al arbitraje, y teniendo en cuenta que los arbitrajes son
de derecho, se perdería el caso y sólo prolongaríamos la no ejecución del
contrato causando perjuicio a la Entidad, más aún, seria doble perjuicio
considerando que la Entidad no actuó conforme a las disposiciones normativas.
 Por lo cual, estando en desventaja frente a la pretensión del contratista,
procedería la conciliación, para lo cual, previamente se deberá contar con la
siguiente documentación:
o Informe técnico del área usuaria, donde se precise que la procedencia del
bien no impacta en las especificaciones técnicas, establecidas en el
requerimiento, toda vez que el contratista acredito el cumplimiento de
dichas especificaciones.
o Informe técnico del órgano encargado de las contrataciones u órgano legal
pertinente, donde se precise que el procedimiento de resolución de
contrato no se ajusta al marco normativo de contratación pública.

2. ¿Cuáles serían los términos del acuerdo conciliatorio que considera serían
viables?
 La estrategia y/o propuesta de conciliación seria la siguiente:
o Aceptar que el contrato está vigente debido a que la resolución de la
Entidad no fue realizada conforme al procedimiento establecido en la
norma de contratación pública.
o Para la recepción del bien, que acredite la existencia del stock del producto
chino en sus almacenes, el cual deberá cumplir con las especificaciones
técnicas y guardar relación con la oferta presentada durante el
procedimiento de selección, además deberá acreditar que no existe dicho
bien de procedencia canadiense, con lo cual se acreditaría el error
material, caso contrario sería una argucia del contratista y no deberá
aceptarse el bien de procedencia china y aplicar las condiciones
contractuales y la norma de contratación pública en todos sus extremos, ya
con el contrato nuevamente vigente.
o En caso de tener un bien de procedencia canadiense, podría pactarse con
el postor, este entregue el bien sin el cobro de penalidad y otorgándole un
plazo adicional para la exportación de dicho bien.

C: ENSAYO- PROPUESTA DE MEJORA

Escriba un ensayo de un mínimo de 400 palabras y un máximo de 800 palabras, en

donde identifica las propuestas de mejora normativa que Ud. propone para dos (2)
figuras o categorías jurídicas de la fase de ejecución contractual, y explique por qué se
requiere de tales mejoras.

1. Ampliación de plazo: En el artículo 158.3 del RLCE, se establece que “La

Entidad resuelve dicha solicitud y notifica su decisión al contratista en el plazo de
diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De
no existir pronunciamiento expreso, se tiene por aprobada la solicitud del
contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. La aprobación tácita por
no existir pronunciamiento se considera “silencio positivo”.

Hecho identificado: La aprobación por silencio administrativo, es decir sin que la

entidad haya emitido su pronunciamiento en el plazo establecido, seria “ilegal” en
el supuesto que el petitorio no cumpla con los presupuestos tipificados en el
artículo 158.1 del RLCE, es decir que las causas invocadas y/o argumentadas no
 sean las pertinentes; considerando además, que, en la práctica, se han revisado
solicitudes de ampliación de plazo que en su mayoría no tienen los fundamentos y
justificación pertinentes;

Propuesta de mejora: Que la aprobación por silencio positivo “sólo” aplique en la

medida y/o extremo que el petitorio se encuentre debidamente justificado, el cual
deberá ser corroborado por la Entidad durante la vigencia del contrato a través de
la emisión del pronunciamiento pertinente (declarando de ser el caso la nulidad
de la decisión de la Entidad) toda vez que la aprobación tácita en la situación
aprobada contraviene la norma legal, decisión que deberá ser notificada al
contratista durante la vigencia del contrato; lo cual no impactará en los plazos de
caducidad para que el contratista interponga los medios de solución de
controversias pertinentes como medio de defensa.

Porque se requiere la mejora: El silencio positivo traería como consecuencia

que no se apliquen las penalidades por atraso en la prestación, además, que la
Entidad se encuentre en la obligación de pagar mayores gastos generales que no
se encontrarían acreditados, causando en ambos casos perjuicio económico a la
Entidad; Los cuales se pueden mitigar con ajustar y/o modificar la norma en el
sentido propuesto.

2. Suscripción de contrato: En el artículo 141 del RLCE, se establecen los plazos y

procedimientos para el perfeccionamiento del contrato, el cual establece entre
otros, que: “Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el
SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado
administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los
requisitos para perfeccionar el contrato”, y en caso de no presentar los requisitos,
pierde automáticamente la buena pro, y por ende la Entidad recurre al postor que
ocupo el segundo lugar o proceder con la declaratoria de desierto.

Hecho identificado: i) En mayor porcentaje, los montos de las propuestas que

ocupan el segundo lugar son superiores, lo cual genera perjuicio económico a la
Entidad, debido a que se pagará más por un bien, servicio u obra cuyo valor ya se
demostró a través del procedimiento de selección, cuesta menos o tiene un menor
valor en el mercado, ii) Declarar desierto el procedimiento de selección por no
haber segundo lugar, genera perjuicio de oportunidad y económico a la Entidad,
debido a que no se logrará el objetivo de la contratación en la oportunidad
deseada, es decir, se volverán a incurrir en horas hombre y activar el aparato
estatal, es decir consumir más recursos del Estado, para llegar a una nueva
buena pro, con la posibilidad que nos encontremos con el mismo postor y por
ende una nueva posibilidad de declaratoria de desierto .

Propuesta de mejora: Que la potestad de declarar la pérdida de la buena pro, en

el caso que el postor no presenta los documentos en el plazo, sea para la Entidad
facultativa y no imperativa, evaluando en la oportunidad pertinente el monto del
segundo lugar y las consecuencias que podría ocasionar la declaratoria de
desierto.

Porque se requiere la mejora: Porque el exceso de formalismo, conllevaría a

recurrir a un segundo lugar con mayor monto y/o declarar desierto el
procedimiento de selección en caso no haya segundo lugar, decisiones que no
maximizan el valor de los recursos públicos, lo cual se contrapone a los principios
de Eficacia y Eficiencia que regulan las contrataciones públicas; Asimismo, si lo
analizamos desde el punto de vista del sector privado, no cabría la oportunidad de
contratar con una propuesta de mayor monto, considerando además que lo más
valorado en el sector privado es la optimización del dinero.