EL DIVORCIO: ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

Branco Aravena Cuevas

Profesor de Derecho Civil

I. CUESTIONES PREVIAS

El capítulo VI de la Ley N° 19.947 (en adelante “LMC”) incorpora el régimen de

terminación del matrimonio en virtud del divorcio, el que se encuentra regulado entre los
artículos 53 a 60 de este cuerpo normativo, ambos inclusive.

Jorge del Picó indica que se trata de “una causal de término del vínculo matrimonial,
que tiene su origen en una declaración judicial, y que permite a los que un día fueron
cónyuges volver a contraer libremente un nuevo matrimonio, igualmente válido ante el
derecho que el anteriormente celebrado”. Agrega que “se puede definir como un modo para
disolver el matrimonio que tiene su origen en una decisión judicial, dictada en un juicio
iniciado por la demanda de uno de ellos, o de ambos, por las causas establecidas por la ley”1.

Convendrá agregar que la resolución que declara el divorcio del matrimonio es una
sentencia judicial firme, pues desde ese momento y no antes los cónyuges se encuentran
efectivamente divorciados, al menos entre ellos.

En este sentido, y a diferencia de la nulidad matrimonial, el divorcio constituye una

causal de ineficacia sobrevenida del matrimonio. Se pone fin a un matrimonio válidamente
celebrado en virtud de una causal disciplinada por la ley.

Esta hipótesis de divorcio, a diferencia de la regulada en el párrafo 5° de la anterior

Ley de Matrimonio Civil (artículos 19 a 28), sí pone fin al matrimonio. El antiguo régimen
no conducía a la ruptura del vínculo conyugal. Era posible distinguir entre el divorcio
perpetuo y uno temporal, en términos que este último no podía exceder de cinco años2.
Habida cuenta de lo anterior, la estrategia procesal en la práctica consistía en alegar la
nulidad del matrimonio fundada en la incompetencia del Oficial del Registro Civil3.

II. CLASES DE DIVORCIO

El sistema de la LMC incorpora dos grandes grupos de causales: el divorcio por

culpa, subjetivo o sanción (art. 54 LMC), y el divorcio remedio, objetivo o por cese de
convivencia (art. 55 LMC), en el que a su vez se distingue entre el bilateral o de común
acuerdo y el unilateral.

1 DEL PICÓ RUBIO, Jorge, Tratado de derecho conyugal (Santiago, Legal Publishing, 2017), p. 529.
2 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia. Tomo I (7ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2010), p. 101. Así se sigue del artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884.
3 Así se recoge en RAMOS PAZOS, René, cit. (n. 2), p. 103.

1
 a) El divorcio por culpa, subjetivo o sanción.

La idea de divorcio “por culpa” o “subjetivo” guarda relación con las exigencias de
la figura en comento, por cuanto implica la necesidad de atribuir una conducta reprochable
a uno de los cónyuges, lo que permite que se dé lugar al término del vínculo conyugal. Lo
de “sanción”, por su parte, conecta con que se sigue una consecuencia negativa para el
cónyuge culpable que da lugar a la ruptura matrimonial. Este aspecto –como se verá– se
encuentra bastante matizado, pues depende de si coincide o no el cónyuge demandado con
el titular del derecho a pedir compensación económica.

Esta causal de divorcio se encuentra disciplinada en el artículo 54 de la LMC, y su

estructura normativa permite distinguir entre una causal genérica, que se encuentra en el
encabezado de la regla en comento, y unas causales específicas pero meramente
enunciativas. En este orden de ideas, cualquier otra conducta que no aparezca en el catálogo
de los numerales del artículo 54, pero satisfaga las exigencias del encabezado de dicha regla,
servirá como hecho operativo para la interposición de una demanda de esta naturaleza. Lo
anterior se desprende de la expresión “entre otros casos”, que es indicativo de que el listado
de casos es meramente ejemplar4.

El artículo 54 de la LMC establece que:

“El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.

De este enunciado se extraen sus tres requisitos:

1. Que se trate de una falta imputable a uno de los cónyuges. Bajo esta lógica, el
cónyuge demandante es el cónyuge inocente, mientras que el cónyuge
demandado es el cónyuge culpable de esta falta. Debe haber un incumplimiento
por parte del cónyuge demandado, el que debe ser atribuible a título de culpa o
dolo5.
2. Que dicha falta constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos. De este
modo queda definido el ámbito de los posibles incumplimientos del cónyuge
culpable. En tal sentido, pueden incumplirse los deberes personales entre los
cónyuges, como el deber de fidelidad. Respecto de los hijos, podría ocurrir que

4 En este sentido RAMOS PAZOS, René, cit. (n. 2), p. 107. De igual modo RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, Manual
de derecho de familia (2ª ed. actualizada Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2021), p. 228, al expresar que se
trata de una causal genérica o abierta que da lugar al divorcio por falta.
5 Por todos ILLANES VALDÉS, Alejandra, “El divorcio”, en VIDAL OLIVARES, Álvaro (coord.), El nuevo derecho

chileno del matrimonio (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006), p. 169.

2
 incumpla el deber de cuidado que tienen los progenitores, lo que puede ser
constitutivo de violencia intrafamiliar según lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 5° de la Ley N° 20.066. Adicionalmente, el legislador exige que dicha
falta debe ser grave, por lo que debe tener cierta entidad o magnitud, lo que será
apreciado por el juez de familia. Sin perjuicio de ello, hay casos en que la misma
ley preconfigura la gravedad, como ocurre con el adulterio: es el mismo artículo
132 del Código civil el que lo califica como una grave infracción al deber de
fidelidad.
3. Por último, esta falta grave e imputable debe tornar intolerable la vida en común.
En otras palabras: se espera que la convivencia matrimonial sea trastocada
fuertemente a tal punto que se vuelva insostenible para los cónyuges, debido a
la infracción. Hay, en consecuencia, una relación de causa a efecto entre la falta
y este requisito. Por consiguiente, si no se provoca la ruptura de la convivencia
conyugal debido a la falta imputable, o bien el incumplimiento ocurre cuando
los cónyuges ya se encontraban separados, entonces no se satisfará esta
exigencia.

Por su parte, las causales específicas del artículo 54 de la LMC sirven como guía para
determinar el cumplimiento de las exigencias de la causal general. Estas son las siguientes:

“1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la

integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro
y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII,
del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal;
4º.- Suprimido;
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos,
y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.

Como dato histórico, la causal del numeral 4° del artículo 54 de la LMC era la antigua
“conducta homosexual”, que fue suprimida en virtud de la Ley N° 21.367, de 16 de agosto
de 2021.

3
 Adicionalmente, cabe hacer presente que esta causal de divorcio no exige transcurso
alguno del tiempo, por lo que es posible demandar el divorcio por culpa –hipotéticamente–
al día siguiente de haberse celebrado el matrimonio.

Por otro lado, se ha señalado que el divorcio por culpa es compatible con la
indemnización de perjuicios en sede extracontractual. Así se sigue de lo resuelto por la Corte
de Apelaciones de La Serena en causa rol N° 507-2013 (Civil), y el posterior pronunciamiento
de la Corte Suprema respecto del recurso de casación en el fondo que se interpuso en contra
del fallo de segunda instancia, lo que se conoció en causa rol N° 10.622-2014.

Finalmente, el carácter sancionatorio del divorcio por culpa se desprende de lo

dispuesto en el inciso final del artículo 62 de la LMC, en materia de compensación
económica. La regla refiere que “[s]i se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez
podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio
lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto”. El tenor del precepto es claro: el
abanico de opciones va desde su reducción hasta su rechazo, lo que –naturalmente– deberá
ser fundamentado por el juez de familia.

b) El divorcio remedio, objetivo o por cese de convivencia.

Como su nombre lo revela, se trata de un mecanismo frente al quiebre irresoluble de

la vida matrimonial, en términos que se produce “la ruptura definitiva de la armonía
conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible”6. Se denomina también
“objetivo” por cuanto “no se basa en la consideración de un supuesto de culpabilidad
conyugal, sino que en la concurrencia de una causa objetiva y acreditable: el cese de la
convivencia de la pareja durante un determinado período”7.

Según se anticipó, en la LMC es posible identificar dos regímenes del divorcio

remedio: el bilateral o de común acuerdo y el unilateral.

1) Divorcio bilateral o de común acuerdo.

Se encuentra previsto en el inciso primero del artículo 55 de la LMC:

“Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si

ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado
su convivencia durante un lapso mayor de un año”.

Tal como lo establece la regla, es preciso que ambos cónyuges concurran ante el
juzgado de familia consensuadamente. De hecho, en la práctica, más que hablar de
“demanda” de divorcio de común acuerdo, se trata de una “solicitud”, por cuanto –en rigor–

6 RAMOS PAZOS, René, cit. (n. 2), p. 106.

7 DEL PICÓ RUBIO, Jorge, cit. (n. 1), p. 566.

4
no hay controversia entre las partes. Sin embargo, cabe hacer notar que, según el lugar en
que se litigue, es posible que se exija que cada cónyuge asista patrocinado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, como ocurre en la Región de Valparaíso.

El plazo para impetrar esta solicitud debe ser mayor a un año, el que debe cumplirse
con anterioridad a la interposición de la presentación ante el tribunal.

Luego, el inciso segundo del artículo 55 de la LMC agrega que:

“En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que,

ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula
todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá
que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio
se solicita”.

Este es el denominado “acuerdo regulador de relaciones mutuas” que los cónyuges

deben presentar conjuntamente con la solicitud de divorcio de común acuerdo. El convenio
puede constar en los instrumentos que señala el artículo 22 de la LMC. En la práctica, el
acuerdo puede acompañarse por medio de su incorporación en un otrosí de la solicitud de
divorcio, el que deberá ser ratificado por las partes en la audiencia preparatoria.

Para que el acuerdo sea completo, debe regular las materias del artículo 21 de la
LMC, y que son las siguientes:

Respecto de los cónyuges:

i. El régimen patrimonial habido entre ellos;
ii. El derecho de alimentos; y
iii. La suerte del derecho a pedir compensación económica.

Respecto de los hijos comunes:

i. El cuidado personal;
ii. El derecho-deber a tener una relación directa y regular con el progenitor no
custodio; y
iii. El pago de una pensión de alimentos.

Por su parte, el acuerdo será suficiente –ex artículo 55– “si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura
y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita”.

5
 2) Divorcio unilateral.

Se encuentra disciplinado en el inciso tercero del artículo 55 de la LMC:

“Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de

la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años
[…]”.

En este caso, es uno de los cónyuges el que toma la iniciativa de demandar al otro a
fin de que se decrete la disolución del vínculo matrimonial por medio de sentencia firme de
divorcio. El juez de familia debe verificar que se haya producido ese quiebre objetivo y
constatable, con independencia de la voluntad del cónyuge demandado. En este orden de
ideas, no cabe tal cosa como que el cónyuge demandado no quiera dar la firma para
divorciarse, pues, incluso mediando su oposición, es posible que se dé lugar a la demanda
de divorcio unilateral.

Como lo determina el enunciado anotado, el cese efectivo de la convivencia debe ser

de, a lo menos, tres años, el que debe también completarse con anterioridad a la presentación
de la demanda.

Ahora, es posible que el cónyuge demandante deba alimentos, sea que se trate
respecto de su cónyuge o de los hijos comunes. En tal caso toma relevancia lo dispuesto en
el mismo inciso tercero del artículo 55 de la LMC, esto es, la denominada “cláusula de
dureza” o “excepción de alimentos no cumplidos”, cuyo contenido es el siguiente:

“[…] salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que

el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.

El cónyuge demandado puede oponer esta excepción para enervar la acción de

divorcio unilateral. Para ello es necesario:

i. Que la obligación de alimentos se encuentre regulada, sea por medio de sentencia

judicial o equivalente jurisdiccional como el avenimiento, la transacción o la
mediación.
ii. Que el deudor de alimentos y cónyuge demandante haya incumplido su obligación,
sea que se trate de la pensión regulada en favor del cónyuge o de los hijos. A pesar
de usarse el conector “y”, se ha entendido que se trata de un incumplimiento
disyuntivo y no copulativo.
iii. El incumplimiento debe ser reiterado, es decir, repetido dentro de cierto tiempo. Esto
es algo que debe identificarse caso a caso. Al respecto, se discute si basta con el solo

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 incumplimiento, o si deben haberse requerido medidas de apremio de la Ley N°
14.908, en contra del deudor.
iv. El cónyuge deudor de alimentos debe haber estado en condiciones de haber podido
pagar la pensión de alimentos.

La excepción de alimentos no cumplidos constituye una verdadera sanción civil al

cónyuge demandante de divorcio, lo que impide la ruptura del vínculo matrimonial, salvo
que satisfaga íntegramente la pensión de alimentos adeudada. En tal sentido, se trata de una
figura de derecho estricto cuya procedencia se desvanece incluso si es que durante la secuela
del juicio, el deudor paga la pensión adeudada.

Así lo resolvió, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en recurso de

apelación conocido en la causa rol N° 885-2016:

“Y teniendo además, presente que la finalidad normativa del artículo 55

de la Ley de Matrimonio Civil es la protección de los intereses del
cónyuge más débil y de los hijos, lo que en el presente caso no se verifica
toda vez que conforme al mérito de los antecedentes la deuda alimenticia
se encuentra íntegramente pagada”.

En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema en dos fallos, correspondientes

a las causas rol N° 6755-2012, y 719-2013, respectivamente, en que se refiere a la cláusula de
dureza.

La primera sentencia establece que:

“La finalidad de esta disposición al establecer la posibilidad de que la

acción de divorcio sea rechazada debido a la contumacia del cónyuge
demandante al cumplimiento de sus obligaciones alimenticias, es la de
hacer efectivos en la materia los principios transversales a toda la
legislación de Familia, como el de protección al cónyuge más débil y el
del interés superior de los hijos, castigando la infracción del deber de
socorro”(6755-2012, C. 5°).

La segunda, por su parte, indica:

“Que la excepción de incumplimiento reiterado en el pago de pensiones

alimenticias, resulta ser una alteración a la regla general prevista por el
legislador, esto es, que el matrimonio termina por el divorcio, por lo que
su aplicación debe ser restrictiva. Reafirma lo anterior el carácter de la
institución en estudio, pues constituye una sanción civil, instituida en
resguardo al derecho de alimentos, respecto del cónyuge que de manera
contumaz no cumple sus obligaciones alimentarias” (719-2013, C. 6°).

7
 III. RÉGIMEN PROBATORIO DEL DIVORCIO

Una primera idea que debemos anotar al respecto es que, según el artículo 28 de la
Ley de Tribunales de Familia (N° 19.968), hay libertad de prueba:

“Artículo 28.- Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten

pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al
conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio
producido en conformidad a la ley”.

Adicionalmente, la prueba se valora según las reglas de la sana crítica, ex artículo 32

de la Ley N° 19.968:

“Artículo 32.- Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de

acuerdo a las reglas de la sana crítica”.

Esto aplica íntegramente para el divorcio por culpa del artículo 54 de la LMC.

Respecto del divorcio por cese de convivencia la situación es distinta, pues debe
distinguirse sobre la base de la fecha de celebración del matrimonio, lo que conecta con la
fecha de publicación y posterior entrada en vigencia de la Ley N° 19.947. En este orden de
ideas, cabe hacer presente que la LMC se publicó en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004,
y según el artículo final de la misma ley, ésta entraría en vigencia seis meses después de su
publicación. Por ende, la LMC su plena eficacia comenzó a regir desde el 18 de noviembre
de 2004.

Entonces, si el matrimonio se celebró con anterioridad a la fecha anotada, rige lo

dispuesto en el inciso tercero del artículo 2° transitorio de la LMC:

“Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de

la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que
no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le
permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.

En la práctica, el cese de convivencia se acredita por medio de la declaración de

testigos, respecto de quienes no rigen las inhabilidades de los artículos 357 y 358 del Código
de Procedimiento Civil. Por el contrario, el artículo 40 de la Ley N° 19.968 es bastante claro:
“En el procedimiento de familia no existirán testigos inhábiles”, por lo que los testigos
pueden ser perfectamente familiares o amigos cercanos que conozcan adecuadamente la
realidad conyugal.

8
 Por el contrario, si se trata de un matrimonio celebrado con posterioridad a la
entrada en vigencia de la LMC, rige lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 55 de la
LMC; esto es, que el cese de convivencia debe acreditarse con los medios de prueba
indicados en los artículos 22 y 25 de la LMC:

“En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha

producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22
y 25, según corresponda”.

Ahora, es necesario hacer presente que la Corte Suprema se ha pronunciado sobre

esta discriminación que hace el legislador respecto de la forma de probar el cese de
convivencia en uno y otro matrimonio, según su fecha de celebración. Sobre este punto ha
indicado que rige el principio de libertad probatoria de la Ley N° 19.968. Así se anota en el
fallo de reemplazo de 28 de enero de 2014, en causa rol N° 5.468-2013.

El considerando tercero del fallo consigna:

“ Que, al respecto, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto por el

artículo 28 de la Ley N°19.968, en procedimientos de materias de familia
rige el principio de «libertad de prueba», al señalar la referida disposición
que: «Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada
resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad la
ley». En virtud de tal libertad probatoria, el artículo 29 de la citada ley
establece que las partes pueden ofrecer los medios de prueba de que
dispongan, pudiendo incluso pedir se lleve a cabo la generación de otros
de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, y se permite al
juez para que de oficio pueda ordenar que se acompañen todos aquellos
medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte
necesario producir en atención a la materia de que se trate”.

El motivo cuarto, por su parte, da cuenta de:

“Que si bien la Ley de Matrimonio Civil distingue, para efectos de

acreditar el cese de la convivencia conyugal, entre matrimonios
celebrados antes y después a su entrada en vigencia, al disponer en su
artículo 2° transitorio que no regirán para los primeros las limitaciones
señaladas en sus artículos 22 y 25, normas que señalan a partir de cuándo
se le asigna fecha cierta a tal hecho, tal tratamiento del legislador no
implica, de modo alguno, una restricción probatoria para este segundo
grupo de matrimonios, en el sentido que la acreditación de tal
presupuesto se reduzca únicamente a los medios de prueba que dichas

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 normas señalan, pues ello atenta contra el principio de libertad de prueba
que rige íntegramente en el caso sub lite”.

En lo que concierne a la interrupción del plazo para impetrar la demanda o solicitud

de divorcio, es menester tener en cuenta lo dispuesto en el inciso final del artículo 55 de la
LMC, en términos que dicho plazo puede perderse si los cónyuges reanudan la vida en
común con ánimo de permanencia. En tal sentido, puede inferirse que un contacto sexual
ocasional entre los cónyuges, sin la intención de recomponer la vida familiar, no interrumpe
el cómputo del plazo para impetrar el divorcio.

Otra situación que debe tenerse especialmente en consideración es lo que dice

relación con el cese de la affectio maritalis.

Es posible que los cónyuges, por distintas razones, vivan juntos bajo el mismo techo,
pero no convivan, esto es, no hay realmente una vida matrimonial en común. Esto puede
ocurrir cuando los cónyuges –por ejemplo– por razones económicas, de salud, o de mera
cooperación, toleran el hecho de vivir en el mismo hogar, pero sin llevar a cabo una vida
genuinamente conyugal. En tal caso no hay separación de cuerpos, pero aun así hay cese de
convivencia.

Esto ha sido recogido en el considerando sexto de la sentencia definitiva dictada en

la causa RIT N° C-978-2018 del Juzgado de Familia de Valparaíso, caratulada “A. con J.”, el
que dispone:

“Que por su parte, la affectio maritalis, es la intención continua y perpetua

de ser marido y mujer. Por su parte, la Jurisprudencia nacional, ha
señalado que para el cese de la convivencia, no es necesario el corpus
separationis, sino la NO subsistencia de la affectio maritalis, esto es, la
intención de no hacer vida en común”.

Por su parte, el considerando tercero de la sentencia de alzada de la Corte de

Apelaciones de Concepción, pronunciada en la causa rol N° 475-2014, de 11 de diciembre
de 2014, expresa adecuadamente lo que venimos señalando. Así:

“Que, como se ha probado, si bien demandante y demandado habitan en

el mismo domicilio, sin embargo, ambos hacen vidas totalmente
separadas, desde hace aproximadamente nueve años a la fecha, lo que se
manifiesta en un comportamiento que da cuenta de la nula intención de
continuar siendo cónyuges, permaneciendo ambos en el domicilio de RM
XXX Población E, en Chiguayante, por razones estrictamente económicas,
derivadas de la precaria situación que poseen, la demandante como
dueña de casa y el demandado en su calidad de pensionado, lo que les

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 impide irse del lugar, toda vez que ninguno de ellos cuenta con
condiciones económicas para vivir fuera del domicilio.

De lo señalado, se puede concluir que entre ambos cónyuges se ha

producido el cese efectivo de la convivencia, que consiste en el animus
separationis, y no solamente en el corpus separationis, toda vez que la
prueba producida da cuenta que entre demandante y demandado no
existe affectio, aunque convivan los esposos bajo el mismo techo
(Barrientos Javier y Alquézar Aránzazu, “Nuevo derecho matrimonial
chileno”; Lexis Nexis, Segunda Edición, Agosto de 2004, p. 390)”.

Por último, a propósito del divorcio bilateral por cese de convivencia, es necesario
tener presente lo dispuesto en el artículo 64 bis de la Ley N° 19.968. Esta regla fue
incorporada en virtud de la Ley N° 21.394 de 30 de noviembre del 2021. Con una defectuosa
técnica legislativa, una norma sobre divorcio de común acuerdo es recogida en el régimen
de la audiencia de juicio del procedimiento ordinario ante los tribunales de familia.

En fin, la regla en comento preceptúa que:

“En los divorcios de mutuo acuerdo, cumplidos los requisitos señalados

en el artículo 55 de la ley Nº 19.947, que establece nueva ley de
matrimonio civil, el tribunal podrá acceder de plano a la demanda si las
partes así lo solicitan y acompañan en ese acto los documentos necesarios
para acoger la pretensión.
Para lo dispuesto en el inciso anterior, las partes, a través del
sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, deberán acompañar
los documentos fundantes de su solicitud y, para efectos de lo dispuesto
en el inciso final del artículo 55 de la citada ley, dos declaraciones juradas
de testigos que permitan acreditar que no ha existido por parte de los
cónyuges reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia.
De la misma forma, y sin perjuicio de la prueba documental que pudiera
presentarse, podrá acreditarse el tiempo de cese de la convivencia,
tratándose de un matrimonio celebrado con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de la ley N° 19.947.
Las declaraciones juradas a que hace referencia el inciso anterior
podrán ser suscritas mediante firma electrónica simple”.

Según el inciso primero del artículo 64 bis, se regula la posibilidad de que la solicitud
de divorcio de común acuerdo sea resuelta de plano por el tribunal de familia, en la medida
que se acompañen los antecedentes necesarios. El inciso segundo aclara lo anterior: para
efectos de acreditar el cese de convivencia, las partes deben acompañar los documentos
fundantes de su solicitud: certificado de matrimonio; certificado de nacimiento de los hijos,
si los hubiere; certificados de domicilio; certificados de juntas de vecinos; boletas de

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servicios básicos en que figuren los nombres de los solicitantes; entre otros. Y para efectos
de acreditar que no se ha reanudado la vida en común con ánimo de permanencia (lo que
implica probar positivamente que los cónyuges efectivamente se han mantenido separados
por el lapso correspondiente y sin contacto alguno que pudiera significar alguna
manifestación de vida conyugal), se precisa de dos declaraciones juradas de testigos.

Cabe hacer presente que el mismo inciso segundo del artículo 64 bis permite que el
cese de convivencia de los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de la LMC se pueda acreditar con las referidas declaraciones juradas.

Por último, los testigos pueden suscribir sus declaraciones juradas por medio de
firma electrónica simple. En términos prácticos, esto puede hacerse por medio de la
derivación de firma que permite la Oficina Judicial Virtual, sin necesidad de acudir ante un
notario público.

IV. PREPARACIÓN DE LA DEMANDA/ SOLICITUD DE DIVORCIO Y CUESTIONES PRÁCTICAS

Para efectos de preparar la presentación de divorcio, sea que se trate de una

demanda (de divorcio por culpa o unilateral por cese de convivencia) o solicitud (de
divorcio de común acuerdo), es indispensable contar con ciertos antecedentes para ello.

Hace unos cuantos años, era menester contar con la partida de matrimonio para
acreditar la existencia del vínculo matrimonial no disuelto, lo que guarda plena coherencia
con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 305 del Código civil, en materia de prueba
del estado civil:

“El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y

de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o
bautismo”.

Sin embargo, en la práctica se ha abandonado esta exigencia, bastando el certificado

de matrimonio para acreditar el vínculo matrimonial no disuelto que media entre los
cónyuges, lo que se condice con lo regulado en el artículo 24 de la Ley N°4808, sobre Registro
Civil:

“Los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que

expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el
carácter de instrumentos públicos”.

Además de los antecedentes anotados, es necesario entrevistar al o los cónyuges.

Deben conocerse cuestiones como: la fecha de celebración del matrimonio; el régimen
patrimonial del matrimonio; la fecha aproximada del cese de convivencia; los antecedentes

12
con que cuentan para acreditar el cese; si hay hijos comunes; en caso de haberlos, si están
regulados o no el cuidado personal, los alimentos menores y el régimen de relación directa
y regular; entre otros.

El conocimiento de lo anterior permitirá determinar si se trata de una hipótesis de

divorcio culposo, o bien de divorcio por cese de convivencia, sea unilateral o bilateral.
Además permitirá explorar si es posible que los cónyuges soliciten de común acuerdo el
divorcio de su matrimonio, lo que, en términos prácticos, simplifica considerablemente las
gestiones que deben realizarse.

En cuanto a los requisitos de la demanda/solicitud, debe tenerse presente lo

dispuesto en el artículo 57 de la Ley N° 19.968:

“Requisitos de la demanda. La demanda deberá cumplir los requisitos del

artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, podrán
acompañarse los documentos que digan relación con la causa, cuando la
naturaleza y oportunidad de las peticiones así lo requiera.
En las causas de mediación previa se deberá acompañar un
certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 106”.

Esta regla remite al artículo 254 del Código de procedimiento civil, por lo que es
necesario conocer para efectos de la individualización de los litigantes: el nombre completo,
número de cédula de identidad, profesión u oficio y domicilio de las partes. En caso de no
conocerse la profesión u oficio del demandado, en la práctica se suple indicando “se ignora
profesión u oficio”. Adicionalmente, el juicio de divorcio no precisa de mediación
obligatoria (a diferencia de lo que ocurre con las demandas de cuidado personal, alimentos
y relación directa y regular).

Otro aspecto de capital relevancia dice relación con el patrocinio y mandato judicial.
Como cualquier presentación, es necesario que cuente con patrocinio de abogado habilitado,
según las reglas generales de la Ley N° 18.120. En cuanto al mandato judicial, este puede ser
asumido por el mismo abogado patrocinante; y en el caso de la Región de Valparaíso, los
tribunales de familia concuerdan con que pueden comparecer como mandatarios judiciales
los estudiantes de tercero, cuarto, quinto año, y el egresado hasta tres años, contados desde
la fecha del egreso, que cuenten con su certificado de habilitación8. Esto no ocurre en otros
lugares del país, debido a una interpretación errónea del artículo primero del auto acordado
S/N sobre el funcionamiento de los juzgados de familia, del 8 de octubre de 2005.

La regla en comento establece que:

8 O conocido como ius postulandi.

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 “Primero: Que la facultad de las partes para comparecer personalmente a
las audiencias en los asuntos de familia no es incompatible con la
comparecencia a audiencias orales, ante los Juzgados de Familia, de los
postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial ni de los otros
habilitados en derecho que se desempeñan en entidades públicas o
privadas que prestan asistencia jurídica gratuita a personas de escasos
recursos”.

Al no mencionarse a los estudiantes y egresados, los tribunales de familia han

entendido que quedan excluidos para comparecer, yendo contra el tenor literal del artículo
18 de la Ley N° 19.968:

“Comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los

juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por
persona legalmente habilitada para actuar en juicio, a menos que el juez
en caso necesario las exceptúe expresamente, por motivos fundados en
resolución que deberá dictar de inmediato”.

Ahora, en cuanto a las facultades del mandato judicial, cabe hacer presente que, para
la representación del cónyuge en su ausencia, no basta con las facultades del artículo 7° del
Código de Procedimiento Civil, sino que es también necesario que se confiera facultad
especialísima al apoderado para obrar en el trámite de conciliación disciplinado en el
artículo 67 de la LMC, particularmente a propósito de la consulta sobre la posible
reanudación de la vida en común:

El precepto en comento regula que:

“Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o

de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia
preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, examinando las
condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia
conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la
conservación del vínculo matrimonial.
El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando
proceda, acordar las medidas que regularán lo concerniente a los
alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la
relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad”.

El artículo 67, en este orden de ideas, regula dos cuestiones: primero, el trámite
especial para instar a la recomposición de la vida en común; segundo, lo concerniente a
ciertas materias de familia que aparecen en el inciso segundo de la regla en análisis.

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 En la práctica, cuando el mandato judicial se constituye por medio de declaración
escrita formulada por el mandante y autorizada ante el ministro de fe, suele agregarse lo
siguiente en un otrosí de la demanda/solicitud:

“Adicionalmente, faculto muy especialmente al abogado patrocinante y a

quienes éste designe y delegue su mandato judicial, para que me
represente en el trámite de conciliación disciplinado en el artículo 67 de
la Ley N° 19.947. Particularmente, se le instruye en términos que indique
que mi voluntad es la de no perseverar en mi actual vínculo matrimonial”.

Como se dijo, lo anterior resulta tremendamente útil para aquellos casos en que los
cónyuges, por diversas razones, no pueden asistir a la audiencia preparatoria.

Otro aspecto práctico dice relación con renunciar a los recursos y términos legales,
con excepción del de aclaración, rectificación o enmienda, a fin de que la sentencia definitiva
que hace lugar al divorcio quede ejecutoriada. Esto se da en aquellos casos en que se
presenta solicitud de divorcio de común acuerdo, o bien cuando el demandado de divorcio
unilateral por cese de convivencia se allana a la demanda y se solicita conjuntamente la
realización de una audiencia de juicio inmediata, ex artículo 61 N° 10 de la Ley N° 19.968, es
decir, cuando se cuenta con todos los medios de prueba.

Por último, si bien la sentencia de divorcio produce efectos entre los cónyuges desde
que queda firme, para efectos de volver a contraer matrimonio y adquirir el estado civil de
divorciado, es indispensable que la sentencia y el certificado de ejecutoria se subinscriban al
margen de la inscripción matrimonial en el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Así lo establece el artículo 59 de la LMC:

“El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el
divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio”.

Una vez que se practica dicha subinscripción, es posible verificarla posteriormente

por medio de la obtención de un certificado de matrimonio, el que dará cuenta del
cumplimiento de dicho trámite, la fecha de la sentencia y de la misma solicitud de
subinscripción.

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 V. EFECTOS DEL DIVORCIO

A propósito de este punto es necesario distinguir respecto de la situación entre los

cónyuges, y de los hijos.

Respecto de los cónyuges:

i. El divorcio pone fin al matrimonio, el que termina como un negocio jurídico

válido, dado que esta causal no opera con efecto retroactivo.
ii. Los excónyuges adquieren el estado civil de divorciados.
iii. Los excónyuges recuperan el ejercicio del ius connubii, por lo que pueden
volver a contraer matrimonio.
iv. Desaparecen los derechos, deberes y obligaciones recíprocos. Por
consiguiente:
1. Se termina el derecho a pedir alimentos (artículo 60 de la LMC).
2. Se terminan los derechos sucesorios recíprocos (artículo 60 de la LMC).
3. Se disuelve la sociedad conyugal si hubiere existido como régimen
vigente (artículo 1764 del Código civil).
4. Se termina el régimen de participación en los gananciales si hubiere
estado vigente (artículo 1792-27 N° 3 del Código civil).
5. Surge el derecho del antiguo propietario para solicitar la desafectación
del bien familiar (artículo 145 incisos 2° y 3° del Código civil).
v. En el contexto del juicio de divorcio, surge el derecho del cónyuge más débil
a demandar de compensación económica (artículos 61 y siguientes de la
LMC).
vi. En caso de divorcio por culpa, el cónyuge inocente tiene derecho a revocar
las donaciones que hubiere hecho al culpable, y que son donaciones por
causa de matrimonio.(artículo 1790 inciso 2° del Código civil).

Respecto de los hijos, rige lo dispuesto en el artículo 53 de la LMC, en términos que:

“Artículo 53.- El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará

en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones
que emanan de ella”.

Por consiguiente, el divorcio del matrimonio no incide en la filiación previamente

determinada.

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