Apuntes Hernandez

Medidas cautelares en procesos declarativos

Las medidas cautelares tienen como fundamento:
a. Periculum in mora: es el peligro que surge de la tardanza con que se tramite un
proceso por la vía jurisdiccional.
o Como hay un tiempo que invertir entre el momento que conjura la
demanda y el momento en que se resuelve el conflicto con la
expedición de la sentencia que quede en firme, y ese tiempo puede
poner en entredicho la situación jurídica de los bienes del demandado,
lo que se busca es mantener el statu quo (que no se altere la situación
patrimonial del demandado) porque de lo contrario la sentencia se
convierte en una decisión para enmarcar pero no se puede ejecutar ni
concretar y el derecho se habrá visto frustrado
• Es decir, que es un riesgo probable que mientras se adelante
la causa y se surte el proceso, el demandado, que ya sabe
que va a perder el pleito, empiece a insolventarse y empiece
a tomar medidas para distraer su patrimonio
o Periculum in damni: (=Peligro en el daño) se está ante una certeza o
casi una certeza. Entonces el fundamento es el hecho de que nos
encontramos frente a un daño concreto
Ej: En un proceso de alimentos, sin importar cuando se demore el proceso, el
menor necesita los alimentos entonces hay que garantizárselos desde el inicio del
proceso, so pena de que no hacerlo se configura un daño para la parte.
o Para Hernández, aunque los alimentos provisionales se
llaman medidas cautelares para él son anticipos legales de sentencias
Ej: Cuando una mujer es violentada por su pareja demanda el divorcio que celebró
con su marido, que se tramita por la cuenta de un proceso declarativo verbal, por
lo cual tiene que invocar y probar una de las causales del código civil del divorcio.
En este caso las medida cautelares son de índole personal, por lo que se le culmina
al agresor a abandonar el recinto que comparte con la agredida o a que no se
acerque a la agredida a una sustancia que supere x metros.
b. Fumus boni iuris: (Humo bueno derecho → hubo de buen derecho = Apariencia de
buen derecho) Entre más verosimil o grande le resulte al juez, desde el momento
en que se inicia el proceso, el derecho que alega el demandante, más fuerte será la
medida cautelar que se le conceda. Y entre más débil luzca el derecho del
demandante, menor contundencia será la medida cautelar que se le conceda
o Si el derecho del demandante goza de apariencia de buen derecho:
entre mayor goce de apariencia tenga el derecho del demandante,
mayor solidez o impacto tendrá la medida cautelar que el legislador le
concede; entre menor contudencia del derecho, se concede una
medida cautelar con bajo impacto
Ej. Fuego de bosque incendiado vs. Fuego de un cigarrillo
 c. Suspectio debitoris: sospecha de que el deudor se va a sustraer del cumplimiento
de la obligación una vez esta le sea impuesta (= sospecha de que el deudor se va
a insolventar)
o Para Hernández, este fundamento de medida cautelar aplica en algunos
casos y algunas legislaciones
• No es una posición mayoritaria
o No es que cada que uno solicite la medida cautelar uno le tenga que
argumentar al juez esta razón, por eso no lo exige. Pero de manera
excepcional, si hay algunos casos en los que ciertas legislaciones
(incluida la Colombia) exige que exista esa sospecha

Las medidas cautelares buscan garantizar los efectos que ha de producir una sentencia
futura, buscando evitar que esos efectos se tornen inocuos

Las cauciones se prestan para muchas cosas, una de estas es para que se
decreten medidas cautelares. Pero Hernández no cree que el otorgamiento de una
caución sea un presupuesto de estas medidas, sino es un requisito que a veces se exige

Tipos de medidas cautelares.

1. Patrimoniales
2. Personales
3. Probatorias

Art 590. Contempla las medidas cautelares típicas y atípicas en los procesos declarativos
de carácter civil
• Típicas: consagradas en los literales a y b del numeral primero
• Atípicas, genérica o innominada: c

PROCESOS DECLARATIVOS

Medidas cautelares en procesos declarativos

Las medidas cautelares son taxativas, es decir que sólo proceden en los precisos supuestos
que consagra el legislador

Las medidas cautelares buscan por esencia garantizar la satisfacción del derecho
reconocido en la sentencia, evitar que la sentencia se forme inocua en sus efectos

(Paréntesis medidas cautelares en procesos ejecutivos)

• Medidas cautelares típicas o nominadas de procesos ejecutivos para el pago de
sumas líquidas de dinero: embargo y secuestro
 • Medidas cautelares típicas para procesos ejecutivos: ¿sirve únicamente el
embargo? - para hacer pago la modalidad de suscribir documentos?
o El juez antes de librar el mandamiento decreta el embargo
• ¿Procederá en un proceso ejecutivo para obligaciones distintas a pagar sumas
de dinero la medida cautelar de secuestro? - sí, es lo mismo que el anterior,
sólo que el documento sobre el cual se pide la firma no involucra un bien
sujeto a registro, entonces tiene que estar previamente secuestrado el bien

Art 590. "En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud,
decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 1.
Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar
las siguientes medidas cautelares:
A. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los
demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal,
directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de
otra, o sobre una universalidad de bienes. Si la sentencia de primera instancia es
favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los
bienes objeto del proceso.
o La medida cautelar típica o nominada de este numeral es la inscripción
de la demanda y el secuestro de bienes
• Hay secuestro sub 1 y secuestro sub 2
o La inscripción de la demanda debe involucrarse con bienes sujetos a
registro
Ej: El señor X (vendedor) celebró un contrato de compraventa con el señor Y
(comprador) que recae sobre una casa. Este contrato se celebra con la escritura
pública y la inscripción de dicha escritura pública en la oficina de registros públicos,
para que opere título y modo. Si esto fue lo que pasó Y es el que titula como dueño
de esa casa
Ej: Pero el vendedor X estima que ese contrato estaba afectado de una nulidad y
por ende inicia un proceso declarativo. La pretensión principal de la demanda es la
declaración de la nulidad del contrato de compraventa, y que como consecuencia
las cosas se devuelvan a su estado original
Ej: Si el juez le da la razón al demandante y declara nulo el contrato, el demandado
Y deja de figurar como propietario y el dominio del bien revierte al demandante
X.
o A esto se refiere el numeral cuando dice que la demanda verse sobre
dominio u otro derecho real principal
Ej: El demandante X puede solicitar desde la formulación de la demanda y como
medida cautelar la inscripción de esta demanda. Lo inscribe en el folio de matrícula
inmobiliaria en el certificado de T y L del bien
o La inscripción de la demanda NO saca los bienes del comercio, eso sólo lo hace el
embargo
• Esto es más bien un aviso a cualquier tercero que esté interesado en
adquirir este bien, en el sentido de que si quiere adquirirlo lo puede
hacer pero si lo hace después de ya estar inscrita la demanda, entonces
ya no será el adquirente un tercero de buena fe exento de culpa, sino
que será un sujeto al cual se le extenderán los efectos jurídicos de la
sentencia que se profieran en el declarativo
• Este tercero adquiere la condición jurídica
de litisconsorte cuasinecesario, porque acuda o no al
proceso le van a producir efectos
Ej: Estando inscrita la demanda, un señor Z compró el bien. Como el
juez le da la razón al demandante X y declara nulo la compraventa
celebrada con Y, así el bien se le haya vendido el bien a Z, el juez ordena
que se cancele la inscripción de la escritura pública en virtud de la cual
X le adelanta el derecho de dominio a Y, pero también que se cancele la
inscripción de la escritura pública en la cual Y le había vendido el bien a
Z, y además ordena que Z le devuelva el bien a X porque Z es un
litisconsorte cuasinecesario
• Art 68, inciso 3. "El adquierente a cualquier título de la cosa
o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte
del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso,
siempre que la parte contraria lo acepte expresamente"
• Art 303, inciso 2. "Se entiende que hay identidad jurídica de
partes cuando las del segundo proceso son sucesores por
causa de muerte de las que figuraron en el primero o
causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con
posterioridad al registro de la demanda si se trata de
derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás
casos"
• Por esto es que la sentencia que se profiere en
negativo de X contra Y produce efectos contra Z,
porque Z es el causahabiente del demandado Y
• Art 591, inciso 2. "El registro de la demanda no pone los
bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con
posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de
acuerdo con lo previsto en el artículo 303. Si sobre aquellos
se constituyen posteriormente gravámenes reales o se limita
el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los
derechos correspondientes"
• Esto significa que si Z no hubiera sido una
persona que adquirió el bien, sino que hubiera
sido un acreedor hipotecario. Pero si el juez dicta
sentencia que declara prospero las pretensiones
del demandante, este gravamen hipotecario se va
a extinguir
• ¿En qué casos a Z no lo cobijaría esta sentencia? → Cuando
el adquiere el bien en un momento en que no figura ninguna
 medida cautelar, porque en este caso Y sí es un tercero de
buena fe exento de culpa y por ende no lo cobijan los
efectos de la sentencia
• No puede estar la medida cautelar al momento
que se registre la escritura pública
o Secuestro sub 1: tienen que ser los mismos supuestos que para la inscripción de la
demanda de la letra a, es decir que la demanda verse sobre el dominio u otro
derecho real principal…
• Ej: Camila le vendió a Ana María un cuadro del maestro Omar Rato, y
ahora Camila inicia un proceso declarativo para que se declare nulo o
resuelto ese contrato. No obstante que la demanda versa sobre
dominio, como involucra un bien no sujeto a registro la medida cautelar
típica o nominada es el secuestro (sub 1). Este tipo de secuestro sería
uno autónomo
o Secuestro sub 2: se está en presencia de un bien que soporta
dos medidas cautelares distintas, la inscripción de la demanda, muy seguramente
pedida desde el momento en que se formuló la demanda, y el secuestro
• Ej: X le vendió a Y la casa, y ahora X demanda la declaratoria de nulidad
o resolución de dicho contrato, cualquiera sea la pretensión que acoja
el juez el derecho de dominio va a revertir al demandante y además
solicita la inscripción de la demanda. Se tramita el proceso en primera
instancia y se dicta sentencia que declara nulo el contrato, pero esa
sentencia fue recurrida a apelación por Y, lo que significa que la
sentencia no está ejecutoriada. No obstante, si el demandante quiere
puede solicitar como segunda medida cautelar el secuestro de este
bien
• Ej: Dictada la sentencia de primera instancia que declaró nula la
sentencia, pero el demandante no puede ejecutar todavía el contenido
de la sentencia porque es contenido de apelación, entonces la ley
permite que el demandante, que si quiere, solicitar mientras se inicia la
segunda instancia el secuestro de ese bien. Este es un caso más de
secuestro autónomo. Pero esto es SÓLO si quiere el demandante
• Ej: Si la sentencia ya quedó en firme, pues no es necesario pedir el
secuestro sino sólo se pide fecha y hora para entregarle al demandante
X el bien. El secuestro es sólo cuando se recurre la sentencia

B. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de

propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios
provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Si la
sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el
juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de
la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en
cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella. El demandado podrá impedir
la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se
levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá
solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.
o Se consagra como medida cautelar típica o nominada la inscripción de
demanda
o Se puede solicitar como medida cautelar típica o nominada la
inscripción de la demanda cuando en un proceso declarativo de
carácter civil (pretensiones puramente declarativas) se solicita dentro
de las distintas pretensiones una de condena, con carácter
indemnizatorio de los perjuicios que nosotros reclamamos en el marco
de ese proceso, tengan origen en una responsabilidad contractual o
extracontractual
o En el caso que haya un contrato con obligaciones bilaterales, si una de
las partes no cumple se puede pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato con indemnización de perjuicios
Ej: Si X le vende el inmueble a Y, y ahora él demanda la resolución de ese contrato
pues a esta pretensión, junto con las otras declarativas, se puede acumular una
pretensión de condena, relacionada con el pago de perjuicios.
Ej: En este caso la primera pretensión es declarar el incumplimiento del contrato,
la segunda sería que en consecuencia de ello se declare resuelto el contrato, y la
tercera sería que se condene al demandado a indemnizarle al demandante los
perjuicios que él estima bajo juramento y de manera discriminada de la siguiente
manera…
Ej: Cuando se acumula esta tercera pretensión, el demandante está habilitado para
solicitar como medida cautelar la inscripción de la demanda en cualquier otro bien,
que siento del propiedad del demandado, que este sujeto a registro
Ej: Y tenía además un automóvil matriculado en Santa Marta, entonces se llevó el
oficio y hoy en día si se saca un certificado de T y L sobre el automóvil, aparece que
el demando Y sobre este bien tiene una inscripción de la demanda
Ej: SI se dicta sentencia, bien sea que la sentencia quede en firme o aún si se va en
apelación, si se va en apelación el demandante X puede pedir respecto del
inmueble el secuestro y sobre el vehículo se puede pedir el embargo y secuestro,
por lo cual sobre el carro habrán dos medidas cautelares: la inscripción de
demanda y el embargo y secuestro para garantizar lo que quiere el demandante
que es la indemnización de sus perjuicios en el remate del carro

C. Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la

protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar
las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar
los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o
interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la
vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la
 apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y
proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá
decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez
establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de
oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la
medida cautelar adoptada. Cuando se trate
de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el
demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o
modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No
podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén
relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar
materialmente el fallo
o Consagra la medida cautelar atípica o innominada

Medidas cautelares en los procesos declarativos

Medidas cautelares típicas o nominadas: el legislador dice para qué procesos aplican
las medidas cautelares

Art 590. "[…] 1. a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el

secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real
principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de
otra, o sobre una universalidad de bienes"
Ej: Mario es dueño de una casa y una escultura de Botero. Él fallece y se empieza a
tramitar su sucesión, y la persona que queda con la herencia sería su hermano Rodrigo,
por lo cual el tramitó la sucesión y a él le adjudicaron los bienes.
Ej: Una señora, llamada Mariela, casada con un señor, llamado Diego, tienen un hijo
llamado Aníbal. Como Mariela y Diego están casados, y Aníbal nació en la vigencia de ese
matrimonio, se presume que es el hijo de los dos. Pero enterada Mariela del fallecimiento
de Mario, le confiesa a Aníbal que su verdadero padre era Mario y no Diego. Entonces
Aníbal inicia un proceso
Ej: En este proceso la primera pretensión debe ser que se declare que Aníbal no es hijo de
Diego sino de Mario, y por ende se impugne la paternidad. La segunda es que se declare
que es hijo extra matrimonia del fallecido Mario. La tercera es que, en consecuencia, se
declare que se es heredero de mejor derecho que su tío Rodrigo. Y cuarto es que en
consecuencia formula petición de herencia
o Cuando la norma hace referencia sobre una universidad de bienes, es porque
en este proceso declarativo que promueva Aníbal puede
solicitar medidas cautelares, porque su situación se subsume en la hipótesis de
la letra a, ya que la demanda aunque en principio versa sobre el estado civil de
él, aquí involucra una universalidad de bienes que son los dejados en la
herencia. Entonces, aunque esa no es la pretensión principal, como
 consecuencia del acogimiento de las pretensiones de Aníbal puede llegar a
alterarse el derecho de dominio de los bienes, por lo cual puede solicitar desde
la solicitud de la demanda como medida cautelar típica la inscripción de la
demanda en el folio de matrícula inmobiliaria en la sede de la casa y el
secuestro autónomo del mueble

No hay medidas cautelares por analogía ni por interpretación extensiva, luego si para ese
proceso no proceden esas medidas cautelares ahí es donde entra a jugar el concepto de
medida cautelar atípica

Las medidas cautelares innominadas son cualquieras que a juicio, del demandante o del
juez, resulten ser la idóneas para proteger cabalmente el derecho en ese caso en
particular
Ej: Se está vinculando un proceso que involucra una controversia de carácter comercial,
entonces el demandante le dice al juez que decrete como medida cautelar atípica la
siguiente: que mientras se tramita la causa, la sociedad demandada no puede modificar su
naturaleza jurídica o que mientras se tramita la causa, la sociedad no puede alterar su
capital social

Las medidas cautelares atípicas, genéricas o innominadas están sujetos a unos requisitos o
presupuestos:
1. Materiales: son la amenaza o vulneración del derecho, legitimación en causa o
interés, y la apariencia de buen derecho
o Amenaza = Periculum in mora, Vulneración = Periculum in damni
o Quien solicita la medida cautelar atípica o innominada tiene que
acreditarle al juez que está legitimado en causa. También puede ser
interés, porque puede suceder que alguien no este legitimado en
causa porque no formó parte de la relación jurídico sustancial que
se discute, pero aun así tiene interés jurídico-económico
Ej: Tercero interviniente, adhesivo o coadyuvante. Estos pueden
ejecutar los mismos actos permitidos a la parte que coadyuva, él no
está legitimado en causa porque no forma parte de esa relación
jurídico sustancial pero tiene una relación con una de las partes, y
una vez que reconoce su condición de interviniente adhesivo o
coadyuvante, puede realizar los mismos pactos permitidos a la
parte que coadyuva (puede solicitar medida cautelar)
o La apariencia del buen derecho es ** buscar en inicio
de medidas cautelares**

Estos tres presupuestos son los que debe acreditarle el peticionario de una medida
cautelar innominada a su respectivo juez, o sea simplemente no sirve sólo solicitar la
medida cautelar y ya.
Ej: El peticionario tiene que solicitar la medida cautelar innominada y tiene que
argumentar que exista la amenaza o vulneración del derecho, sustentar que está
legitimado en causa o tiene interés jurídico para hacerlo y dar unas razones sustentadas
que permitan al juez decir que el derecho que uno reclama si resulta verosímil, es decir la
apariencia del buen derecho. SI es así el juez va a decretar o la medida cautelar atípica,
genérica o innominada pedida por la parte demandante o la que al juez le parezca que
para ese caso concreto es necesaria, electiva y proporcional

Ej: El demandante le dice al juez que decrete como medida cautelar atípica la consistente
en que la parte demandada no pueda alterar la naturaleza jurídica de la sociedad, el juez
puede aceptarla y decretarla o puede decir que esa no y que considera que otra procede.
O podría decir que sí decreta esa que solicita el demandante pero la va a habilitar hasta
cuando culmine la audiencia inicial

El juez no puede declarar de oficio la medida cautelar, él tiene que esperar a ser investido
por la parte de ese "poder cautelar". No lo puede hacer cuando se trata
de medidas cautelares de carácter patrimonial, pero cuando son medidas cautelares de
carácter personal ahí si está consagrado frente a medidas cautelares atípicas o
innominadas (art 598, núm. 5, letra f) de oficio

Para decretar medidas cautelares, en general hay que prestar una caución. El monto de
esta caución lo regula el numeral 2 del artículo 590
• El promedio es del 20% del valor. Puede ser más o menos

No siempre es necesario prestar caución para que se decreten medidas cautelares

Ej: Procesos de declaración de pertenencia, expropiación, deslinde y amojonamiento y
servidumbres no hay que prestar caución para el decreto de medidas cautelares, toda vez
que el juez en el auto que admite la demanda por sí mismo decreta la medida cautelar
o Art 592. "En los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento,
servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes, el juez ordenará
de oficio la inscripción de la demanda antes de la notificación del auto
admisorio al demandado"

Ej: Proceso de divorcio, proceso de nulidad de matrimonio civil o proceso de separación

de bienes (procesos de familia) tampoco hay que prestar caución para
las medidas cautelares, porque aquí las medidas cautelares típicas o nominadas son el
embargo y secuestro de bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estén en
cabeza de la contraparte (bienes adquiridos en vigencia del matrimonio)

Postura Hernández → Las medidas cautelares innominadas no le gustan porque le generan

un estado de incertidumbre ya que no es fácil anticipar cuál va a decretar el juez o cuál va
a solicitar la parte. Para él las medidas cautelares atípicas, genéricas o innominadas deben
ser decretadas sólo de manera residual, es decir, para cuando a ese proceso no
procede medidas cautelares típicas
APUNTES LINA

AMARILLO
Sirven para asegurar que las pretensiones, habiendo sido declarados favorables al
demandante, no se pierdan.
Para asegurar la decisión del juez.
Antes solo existía medida cautelar para los procesos ejetuvos

Tipos de medidas cautelares

Inscripción k
Secuestro
Embargo

Nominadas Innominadas
Procesos ejecutivos o para Procesos declarativos
procesos con sentencia - Consiste en la habilidad del demandante para solicitar
ejecutoriada. la medida que considere pertinente para el proceso
Son taxativas

No embargar, para garantizar el embargo yo le ofrezco una póliza o una garantía bancaria.

Embargo
Cuando se embarga el bien, queda fuera del comercio

Luego se hace un secuestre

Posteriormente se puede rematar (sacar en pública subasta y pagar obligaciones )

La inscripción de la demanda no saca los bienes del comercio

Características generales del embargo y secuestro

Diligencia del secuestro
Lo realiza los inspectores de policía y los jueces municipales.