RETORICA Y ESTADO DE DERECHO

El interés por el estado de derecho es la señal de una sociedad civilizada.

La dependencia y dignidad se basa en un gobierno de leyes y no de hombres

Valores como la certeza y la seguridad jurídica son centrales en el contexto del elogio al estado de
derecho

EL derecho como director de una sociedad civilizada para ser que siempre se encuentra en un
ámbito de interminables discusiones y disputas, con ellos existen y puede rebatirse certezas con
argumentación. La retórica como un arte propicio para estaos eventos.

La retorica puede: argumentar a partir de los lugares comunes o tópicos, pero también a veces las
verdades de los lugares comunes del pensamiento cotidiano pueden como mínimo aparentar estar
en una contradicción mutua

argumentable del Derecho parece echar un jarro de agua fría a la idea de certeza o seguridad
jurídica. ¿O no es así? ¿Existe alguna expectativa de reconciliación entre ambas? Lo que a
continuación se presentará son algunas reflexiones sobre la retorica y la argumentación en el
derecho encaminadas a la reconciliación.

1 er lugar común el carácter argumentable del dercho.

El derecho es una disciplina argumentativa. Para cualquier cuestión o problema jurídico que se
presente exige una solución o respuesta en proposiciones correctas

Para comprobar si es defendible se piensa en los argumentos que podrían alegarse en favor de la
respuesta o solución propuesta. Al reflexionar sobre lo que parece ser el argumento o argumentos
más fuertes de una de las partes se comprueba la fortaleza de los argumentos de la otra.

El derecho no es una ciencia, más bien una habilidad práctica, aun así depende de gran medida del
conocimiento y aprendizaje

Los argumentos jurídicos son siempre argumentos sobre las cuestiones de hecho, de prueba o de
opinión es decir, o bien estos tienen que ver con el derecho o bien el derecho con ellos.

Tener y estar de hecho íntimamente familiarizado con un gran conjunto de conocimientos

jurídicos es esencial tanto para el que crea como para el que evalúa argumentos de gran calidad
en el Derecho. Por ello la ciencia jurídica, el estudio estructurado y ordenado de la doctrina
jurídica, es un sostén esencial del Derecho como praxis. Se necesita aptitud para la argumentación
así con la aptitud y pericia para dominar el derecho.

ESTADO DE DERECHO segundo lugar

Cuando en alguna organización política hay un cuerpo de leyes que gobiernen el comportamiento
de las personas y el estricto cumplimiento de todas estas leyes especialmente por parte de
quienes ostenten el poder gubernamental aparece el ESTADO DE DERCHO, es decir que las
sociedades que viven bajo un estado social de derecho disfrutan de grandes beneficios en
comparación de las que no lo hacen.

El estado de derecho es una situación posible de alcanzar bajo los gobiernos humanos, entre los
valores pueden asegurarse

- La certeza jurídica
Con excepciones como: camarada, la seguridad de expectativas jurídicas y la seguridad de
los ciudadanos a la injerencia arbitraria de los estados y sus agentes.

 Si el estado de derecho es respetado la gente puede tener una certeza previa y

relativa a las reglas por las cuales por su conducta puede llegar a ser juzgada y a las
exigencias que ellos deberán satisfacer.
 Pueden tener una razonable expectativa hacia la condicta de otros y en particular de
aquellos que ocupan posiciones oficiales bajo el dercho.
 Pueden cuestionar actos estatales que afecten sus intereses.
TODO Esto es posible, se dice a menudo, siempre y cuando exista un sistema jurídico
compuesto principalmente de reglas que sean exigidas para su cumpliemeinto.

Es posible creer en la cualidad argumentativa del derecho, se debe fijar en todos los
aspectos de todas las cuestiones importantes y no caer en perjuicios o en indicios
aparentes, se debe oír cada argumento y celebrar, no deplorar en la cualidad
argumentable que parece incorporada en el derecho, pero el autor también cree en el
estado social de derecho y piensa que nos enriquecemos gracias a el.

HACIA LA RECONCILIACION

TEORIAS RETORICAS

La estrategia para reconciliar lugares comunes se basa en un el conocimiento de una limitación

fundamental del proceso de argumentación jurídica. “TESIS DEL CASO ESPECIAL “Sugerida por
Robert Alexy

Según esta tesis la argumentación jurídica debe ser reconocidad como:

1. un caso especial del razonamiento práctico general, debe conformarse a condiciones de

racionalidad y razonabilidad. Implica que no deben hacerse afirmaciones sin razones
(llamada así cuestión de hecho)

lo que será analizado y defendido es una versión restringida del carácter argumentable del
derechoa, el análisis se limitará a considerar qué es racionalmente argurnentable. Es decir, implica
distinguir entre el uso de las palabras como meras armas de coerción intelectual o engaño y su uso
como instrumento de persuasión razonable
se afirma que donde haya un proceso de argumentación publica allí habrá retórica, Theodor
Viehweg ha prestado atención a la relevancia de los “topoi” o lugares comunes” en los
argumentos retóricos.

En el derecho existen máximas, principios y presunciones tales como

- se presume la inocencia de una persona hasta que no se demuestre su culpabilidad

- nadie puede dar un derecho mejor que el que tiene.

De igual manera existe hay formas aceptadas de argumentos tales como argumentum a
fortiori, argumentum a maiori and nminus. Están diseñados para ser persuasivo en su propio
contexto.

En aquella discusión parte de dos ideas que parecen lugares comunes aceptados para
reflexionar el derecho

Lugar común – Duncan Kennedy sugiere que los argumentos de common law típicamente
proceden de la alegación de razones estándares.

James palmer ha mostrado que esa idea puede explotarse aprovechándose la tecnología de la
información e inteligencia artificial como ayuda al proceso de razonamiento jurídico.

Dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de
acuerdo con el derecho. MacCormick parte de la distinción entre los 2 tipos de
contexto situándose el en el de justificación sin olvidar el primero, es decir que su
teoría es prescriptiva como descriptiva.

TEORIAS PROCEDIMENTALES

Existen distintas aproximaciones «procedimentales», pero todas ellas comparten el interés en

la comprensión de las limitaciones del razonamiento práctico, que deben reconocerse para
llegar a conclusiones razonablemente aceptables en un contexto interpersonal.

PUNTO DE PARITIDA

El énfasis de los retóricos en el contexto interpersonal de la argumentación

Desde esta perspectiva el concepto de universalidad tiene dos usos

1. Exige la universalización de las razones: para que el ejemplo presente de circunstancias s e

cuente como una razón para obtener la decisión D y actuar según D, tendría que ser
aceptable adoptar una decisión de tipo D para cualquier ejemplo de e que se diera
2. En segundo lugar, sugiere un modo de comprobar si se justifica la afirmación de que D es
adecuada cuando se da C. Esta razón universalizada será aplicable, por definición, a todos
los ejemplos de e, no sólo al ejemplo individual del que nos ocupamos

Los intereses de los seres humanos están potencialmente en juego tal como argumenta Jurgen
Habermas y como Robert Alexis las proposiciones practicas puede comprobarse mediante
referencia a los intereses sentimientos y opiniones de personas que de algun modo se ven
afectadas en relación con ellas.

Habermas consiste en proponer un test por referencia al diálogo en una «situación ideal de
habla», concebida como aquella en la cual todas las formas de coerción, poder o dominación
interpersonal son rechazadas para conseguir los propósitos de guiar (o imaginar la guía de) el
discurso interpersonal.

Una idea similar es la de T. M. Scanlon 18, quien sugiere que una acción es incorrecta cuando
cualquier principio que la permitiera pudiera ser, por esa razón, rechazado por alguien, incluso si
se llevara a tal persona a encontrar principios para la regulación general de la conducta que otros,
similarmente motivados, tampoco pudieran rechazar razonablemente

Es dudoso si tal aproximación procedimental elimina completamente el recurso a los sentimientos

personales o a las intuiciones subjetivas

(Si e, entonces D) de los que nos ocupamos no pueden ser concebidos como exigencias
aisladas y puntuales. Somos nosotros los que decidimos considerarlos como parte de una vida
social dinámica e interpersonalmente comprometida en la cual las decisiones y los dilemas
tienen carácter recurrente. Esto se encuentra fuertemente relacionado con lo que
razonablemente puede ser aceptado o rechazado en términos del meta-principio de Scanlon o
de la situación ideal de habla de Habermas. Por eso, los propios principios y reglas de decisión
y de conducta tienen que pertenecer a un sistema de pensamiento y compromiso práctico
internamente consistente y caracterizado también por cierta coherencia global . Esto implica,
como mínimo, algunas pautas sobre la ordenación de la prioridad y procedimientos para
determinar los pesos relativos de las razones prácticas para resolver conflictos prima facie.

El material en cuestión comprende las constituciones, los tratados, las leyes de los
parlamentos nacionales y las numerosísimas compilaciones de las decisiones de los tribunales de
justicia reconocidas en algunos sistemas como «precedentes», en el sentido de «fuente formal de
Derecho», y usados en prácticamente todos los sistemas jurídicos 23 al menos como un repertorio
de guías disponibles para la interpretación de leyes, artículos constitucionales y otras disposiciones
jurídicas formalmente vinculantes. Se incluyen también los tratados y otros trabajos académicos
sobre el Derecho de reconocidos expertos jurídic

Derecho como algo argumentable y el Derecho como algo que garantiza la seguridad y la
estabilidad en la vida social dentro de un Estado de Derecho
 - 'nueva retórica' un desarrollo de ideas procedimental o discursivo teórico, marco racional
aceptable para nuestra argumentación en el Derecho y, de hecho, en otros dominios prácticos;
contexto jurídico La solución que se ofrezca debe fundamentarse en alguna proposición que
pueda presentarse con un mínimo grado de credibilidad como una proposición de ley, y debe
mostrarse que tal proposición es coherente de algún modo con otras proposiciones que
consideramos como expresiones de leyes establecidas. Quienes elaboran argumentos jurídicos y
toman las decisiones no abordan problemas de decisión y justificación en el vacío, sino en el
contexto de una plétora de material que guía y justifica las decisiones, y restringe el ámbito en el
que se pueden tomar legítimamente las decisiones de los organismos públicos.

-El material en cuestión incluye constituciones, tratados , leyes de parlamentos estatales o

subestatales, regulaciones y directivas de entidades supranacionales, y los numerosos informes de
las decisiones de tribunales judiciales, reconocidos en algunos sistemas como 'precedentes' en el
sentido de una 'fuente formal de Derecho

¿LA DIFERENCIA DEL COMMON LAW?

Finalmente el autor se enfrenta al carácter especial del common las anglosajón

- Los silogismos pueden decirse que están muy bien para las leyes y los códigos, pero el
common law es diferente
- El common law va sobre casos y analogías
- La idea fundamental es tratar de igual modo los casos iguales y de diferente modo los casos
diferentes, la habilidad del abogado reside en desarrollar las semejanzas pertinentes y eludir las
diferencias decisivas. Todo esto es verdad, aunque no debe olvidarse que los sistemas de
common law también contienen leyes parlamentarias.

Cuestión con los sistemas de common law es que tratan los precedentes judiciales como 'fuentes
de Derecho'. Esto implica que las reglas generales de conducta y de responsabilidad se suponen
implícitas en los casos, contenidas en las opiniones judiciales pronunciadas por los jueces en sus
decisiones de los casos.
Por el momento es suficiente negar que el common law pueda
concebirse como un dominio jurídico sin reglas

El aparato legislativo entrega a la comunidad usuaria del Derecho

un texto autoritativo que guíe y estructure la deliberación, y el texto
mismo contiene normas explícitas de conducta y de responsabilidad.
En cambio, el common law como cuerpo de jurisprudencia no tiene
tales normas explícitas establecidas en sus textos autoritativos, las
recopilaciones de jurisprudencia

ejemplo del derecho escoces que esta mayormente relacionado con los delitos graves y mantiene un
carácter de jurisprudencia Un ejemplo destacable reciente es el juicio y apelaciones
relacionados con la explosión que tuvo lugar a bordo del vuelo PA 103
de Pan Am entre Londres y Nueva York el 21 de diciembre de 1988
sobre Lockerbie, en la que murió toda la tripulación y los pasajeros,
así como algunos residentes cuyas casas fueron alcanzadas por los
restos

el único elemento problemático en este caso se refería

a problemas de pruebas, y estos eran en efecto tremendamente
problemáticos. No eran en absoluto problemáticas la definición de
asesinato y su aplicación al caso de la provocación deliberada de una
explosión en un avión durante un vuelo. Si las acciones de que se les
acusaba fueron cometidas como se afirmaba, ciertamente constituían
un asesinato, y de hecho un asesinato múltiple. Pero las pruebas
dependían de largas y finamente sonsacadas cadenas de pruebas circunstanciales.
Sigue siendo una cuestión de controversia pública si
los cargos fueron efectivamente demostrados más allá de toda duda
razonable en el caso del apelante que no tuvo éxito, Abdelbaset Ali
Mohmed Al Megrahi.

En la naturaleza del caso, las premisas de cualquier silogismo con

que empecemos en las resoluciones del common law son más débiles
y más tentativas o rebatibles que en el razonamiento con leyes

INSTITUCION Y RAZON

El juez presidente COCKE, en una famosa confrontación con el rey Jacobo I Y VI reprocho a la
monarquía que ignoro el hecho de que common law es un sistema de razón y juicio argumentables.

Por muy dotado que fuera el rey no podía decidir en casos legítimamente entres sus súbditos sin no
estaba inmerso en la razón artificial.

La razón artificial no contradice la natural pero si la complementa

Ninguna norma puede interpretarse razonablemente. Esta busca asegurarse de que un fallo o una
interpretación tiene el mejor sentido posible en contexto de la parte local del sistema

La ley, rama particular de common law también constituye un esfuerzo por asegurar que el sistema como
un todo se sostenga bien. La idea misma de sistema o de orden

Este llamado 'círculo hermenéutico' explica

por qué el Derecho es un tema tan frustrante y tan difícil cuando se
comienza a estudiar. (Pero así son todas las humanidades.)