Unidad 1 / Escenario 1

Lectura fundamental
El origen de nuestro derecho:
de la Edad Antigua a la Edad Moderna

Contenido
1 Introducción

2 El derecho en la antigüedad

3 El derecho romano

4 Edad Media: glosadores, derecho comercial e influencia de las doctrinas cristianas en el

derecho

5 El derecho en la modernidad: conquista de América, época colonial y origen del

constitucionalismo

Palabras clave: Código de Hammurabi, derecho romano, cristianismo, feudalismo, modernidad.

1. Introducción
Uno de los errores más comunes que se presentan en cualquier campo del saber, es asumir que el
estado actual de cosas siempre ha sido así, y que, por tanto, las nociones que se encuentran vigentes
son inmutables, o que siempre se han entendido de esa manera a lo largo de la historia. Por ello,
un adecuado entendimiento del derecho parte de comprender la manera en la que los conceptos
jurídicos actuales han llegado hasta nosotros. Por ello, repasar la construcción de estas nociones
del derecho a partir de un repaso de los hechos históricos más determinantes, es indispensable para
poder cimentar las bases del conocimiento jurídico.

2. El derecho en la antigüedad
La historiografía muestra que no existe una única manera de leer la historia universal. Por ello, existen
distintas maneras de entender y clasificar los momentos históricos. Una de las visiones tradicionales,
suele ser aquella que se construye a partir de los hitos históricos con incidencia en Europa. Tiene
sentido adoptar esa forma de lectura, bajo el entendido de que la construcción de la historia de
América, a partir del siglo XV, ha sido influenciada de manera decisiva por Europa, y, por lo tanto, lo
que llegó a ser relevante para el derecho europeo, se constituyó en relevante para la construcción del
derecho en América.

Bajo ese entendido, la manera tradicional de leer la historia bajo una perspectiva europea, suele
dividir la historia de la humanidad en cuatro grandes edades: la Edad Antigua (desde la invención de
la escritura a la caída del Imperio romano de Occidente), la Edad Media (desde la caída del Imperio
romano de Occidente hasta la llegada a América por parte de Cristóbal Colón), la Edad Moderna
(desde la llegada de Colón a América hasta la Revolución francesa), y la Edad Contemporánea
desde la Revolución Francesa hasta nuestros días (Gamboa M, 2014). La primera de ellas es la más
prolongada en el tiempo, dado que la tecnología en ese momento era supremamente primitiva, y,
por lo tanto, los desarrollos tecnológicos, los sistemas de comunicación y en general los desarrollos
científicos, tardaban muchos años en producirse.

El mundo conocido en ese momento por los europeos involucraba lo que hoy conocemos como los
continentes de Asia, África y Europa. De tal suerte que las referencias históricas más importantes que
se poseen de aquella época corresponden a las civilizaciones establecidas en Europa, las del cercano
oriente y las del norte de África, que constantemente entraban en colisión.

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Sin embargo, las civilizaciones del lejano oriente —un término que parte de la posición geográfica
oriental— fueron igualmente poderosas y relevantes. Entre estas distintas culturas, quizá las que
más han logrado trascender el tiempo han sido China, Egipto, Grecia y Roma. Sin embargo, debido
al devenir histórico y político, quizá las civilizaciones más relevantes para las culturas jurídicas
occidentales son las de Grecia y Roma.

En todo caso, es menester resaltar que el desarrollo del mundo jurídico occidental viene de la mano
de la escritura, como forma de preservación y transmisión del conocimiento por excelencia. Por
ello, un recorrido jurídico obliga a revisar las civilizaciones mesopotámicas, tales como la sumeria y
la babilonia, que fueron las primeras (de las que se tiene conocimiento) en usar la escritura como
forma de plasmar normas jurídicas. De ello dan cuenta los códigos de Ur-Nammu, y de Lipit-Ishtar,
nombrados ambos por los líderes en cuya vigencia se elaboraron. En ambos casos, estos códigos
—que no tienen ningún tipo de semejanza formal con la noción contemporánea de los códigos—
constituyen los primeros ejemplos de leyes escritas. De ellos conviene rescatar la idea de justicia que
encierra un criterio orientador del derecho, y que así mismo incluye una primera noción del concepto
actual de indemnización de perjuicios, como consecuencia de los daños causados.

Quizá, de estos primeros códigos el más conocido de todos es el Código de Hammurabi, escrito
aproximadamente en el año 1750 a. C. Dicho código ha sido referenciado por otras culturas jurídicas,
y se ha conservado hasta nuestros días. Se encuentra grabado en una piedra, y actualmente reposa
en el Museo de Louvre, en la ciudad de París. En este código se consagra un texto que muestra que
el derecho babilónico se entendía como transmitido por los dioses a los gobernantes y tenía como
finalidad procurar la justicia en los dominios del rey (Toro Icaza, 2003, p. 247). Sin embargo, lo que
principalmente ha trascendido de este código, es la consagración de un estilo de justicia retributiva,
a partir de la consigna de que el mal recibido se debe castigar con un daño igual. Esta consigna ha
sido recogida modernamente bajo el concepto de la Ley del talión que es enunciada de la siguiente
manera: ojo por ojo, diente por diente. La designación a esta forma de justicia retributiva obedece
al concepto romano de esta modalidad de castigo (en latín talio, talionis)1. La enunciación de ojo por
ojo, diente por diente, deriva de que el Código de Hammurabi consagra expresamente dos leyes
concretas en las que se prevén ambos castigos, aunque de manera separada. Esa enunciación es
utilizada en los libros bíblicos del Éxodo, Levítico y Deuteronomio, que forman a su vez parte de la
Torá judía. Así mismo, el evangelio de Mateo atribuye una referencia expresa a esa norma en una de
las predicaciones de Jesús2.

1 Esto se encuentra consignado en las XII Tablas, específicamente en la Tabla VIII.

2 Cfr. Éxodo 21:24, Levítico 24:19-20, Deuteronomio 19:21, y Evangelio de Mateo 5:38.

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Obsérvese entonces de qué manera la referencia babilónica llega a nuestros días por lo menos por
dos vías distintas: la Biblia y el derecho romano. Esto es importante porque permite ver que ya desde
la época de los sumerios y los babilonios, era claro que el derecho tenía un componente de regulación
de las normas de interrelación de los súbditos del rey, así como una serie de normas destinadas a
castigar delitos; lo que hoy entenderíamos como el derecho civil y el derecho penal. Sin embargo,
para hallar una explicación mucho más moderna de estas nociones, será necesario llegar a las
concepciones modernas de la ciencia.

Si a la cultura sumeria y babilónica debemos en gran medida el surgimiento del derecho escrito como
forma práctica de resolución de conflictos, así como la referencia expresa al valor de la justicia, es a
los griegos antiguos a los que debemos gran parte de la fundamentación filosófica del derecho. En
efecto, es a través de la filosofía griega que se inicia un ejercicio racional sistemático de pensar en lo
justo. Por ello, en la actualidad se hace referencia a la filosofía griega como la filosofía clásica. De las
distintas discusiones sobre lo justo, hoy permean en nuestro medio las de Platón y las de Aristóteles.
En el primer caso, La República es un texto de estudio obligado puesto que enfrenta al lector al
cuestionamiento sobre lo justo y lo injusto. Allí, a través del conocido método dialéctico3 por el que se
reconoce a Platón, se logra mostrar cómo la justicia es un valor moral al que se debe aspirar cuando
se gobierna y, por lo tanto, debe ser un tema central del derecho, como forma de organización social4.
En el caso de Aristóteles, es en su Ética nicomáquea donde desarrollan con mayor detalle las formas
de justicia: la justicia distributiva y la justicia correctiva5. La justicia distributiva buscaba incorporar lo
que hoy en día se denomina equidad, siendo este un criterio que permite corregir desigualdades. En
consecuencia, es posible dar más al que tiene menos y dar menos a quien tiene más, siendo esta una
distribución (de allí su nombre) más justa. La justicia correctiva busca corregir desigualdades que no
se originan necesariamente en una mala distribución y busca garantizar un acceso en condiciones
similares a derechos, bienes u otros. En todo caso, es de resaltar que aún en la actualidad, los distintos
desarrollos de justicia en Aristóteles son objeto de interpretaciones por parte de los expertos.

De la mano con estas nociones de justicia, también en Grecia6 aparecía un importante debate
en torno a las formas de gobierno que podían tener los distintos pueblos, siendo particularmente
relevante la discusión entre los distintos tipos de gobierno, sus ventajas y sus desventajas.

3 El método dialéctico platónico se centra en una contraposición de ideas aparentemente contrapuestas. El cuestionamiento mutuo de las posturas
discutidas genera un avance argumentativo que al final de los textos suele verse resuelto en una postura aceptada por quienes participan en el debate.
4 Todo el libro La República, el más famoso de Platón, gira en torno de la noción de justicia. Adicionalmente, es relevante el diálogo titulado Gorgias.
Para mayor ilustración sobre el tema, ver Olivari (2008).
5 El libro V de la Ética Nicomáquea desarrolla ampliamente el concepto de justicia.
6 Como se ha indicado atrás, a Grecia se le debe un gran legado, que abarca la institución de formas de juzgamiento público y el desarrollo primigenio
de lo que sería un derecho mercantil, aunque fundado en las prácticas comerciales de la antigüedad. En este punto, los fenicios eran unos de los más
grandes pueblos comerciantes y se interrelacionaban con muchas otras civilizaciones. No obstante, frente a lo que interesa aquí, es de destacar el
avance en la regulación de comercio marítimo con instrumentos como la Ley de Rodas, o lex rhodia (en latín).

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Esto vendrá a ser relevante, dado que la ciudad-Estado de Atenas se destacó entre las demás
especialmente por su cultura y, por lo tanto, su modelo de democracia vino a repercutir en la historia
política de siglos posteriores. A su vez, esa elección sobre la manera en que se administra el poder
político y público será históricamente una de las preocupaciones más relevantes, y dará origen
muchos siglos después a discusiones en torno de la manera en la que se debe ejercer y limitar el
poder público. Esta discusión es el origen de las ramas jurídicas del derecho constitucional y derecho
administrativo. El concepto actual de ciudadano, por ejemplo, puede rastrearse en sus orígenes a este
sistema de gobierno ateniense, en el cual la ciudadanía no era únicamente generadora de derechos
sino de deberes, y de allí el origen de esa distinción —que ha resistido el paso del tiempo— entre lo
público y lo privado.

Conviene mencionar, por último, que si bien desde la perspectiva de la narrativa griega los persas
eran bárbaros7, pues no estaban a la altura de su cultura, lo cierto es que esta última civilización no era
carente de cultura, instituciones políticas desarrolladas y tecnología. Ocurre, sin embargo, que dada la
herencia cultural e histórica que llegó a Suramérica, la herencia persa no llegó a ser tan fuerte como lo
pudo ser la grecorromana, razón por la cual se puede aún tener una visión minimizada de la relevancia
de los persas en el escenario histórico global.

¿Sabía que...?
De Atenas surgen las primeras nociones de democracia, bajo el entendido
que se trata del gobierno (kratos) del pueblo (demos). Más allá del aporte
que brindaron con sus instituciones jurídicas, las nociones de lo público y
de lo privado, así como la organización política desarrollada en la ciudad
para la toma de decisiones, el legado ateniense será fundamental para
los posteriores desarrollos de las democracias modernas, ante la crisis del
absolutismo monárquico. El ágora como escenario de deliberación pública,
por ejemplo, es un antecedente directo de las nociones modernas del
parlamento.

7 Como ocurre con una gran porción de la historia de la humanidad, la confrontación de grandes potencias determinó la política, el derecho
y la cultura de toda una época. En la época del auge griego, los persas eran su contraparte proveniente de oriente. Si bien la civilización persa
era expansionista y belicosa, tenía un importante desarrollo científico y cultural. Sin embargo, la mayoría de las fuentes griegas mostrarán la
confrontación de griegos y persas como una civilización de griegos (cultos y civilizados) frente a los persas, a los que se les denomina bárbaros,
básicamente como una forma peyorativa de referirse a su cultura, y la de todos los no griegos. Al momento de afrontar textos literarios y políticos de
la época, es importante ser conscientes de esta visión griega de las demás civilizaciones, especialmente la persa.

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3. El derecho romano
Si a Grecia se le debe atribuir en gran medida el origen de muchos de los conceptos filosóficos del
derecho, al derecho romano se le debe atribuir gran parte del desarrollo de las instituciones jurídicas.
Las instituciones, como lo entendieron los romanos, son aquellos pilares sobre los que fundamenta el
desarrollo de la disciplina jurídica. En el caso de los romanos, ellos tenían la capacidad de desarrollar
formidables estrategias militares, pero a la vez, adaptarse rápidamente a los distintos pueblos que
iban incorporando a su imperio. Sin embargo, al hacer referencia a una potencia que perduró durante
tantos siglos, no bastaba únicamente tener el poderío militar. Por eso, el derecho romano es visto
como uno de los pilares de la estabilidad del pueblo romano.

No obstante, las instituciones jurídicas más conocidas, aquellas que lograron trascender a la vigencia
misma del imperio, son precisamente aquellas desarrolladas por el emperador Justiniano en el Imperio
romano de Oriente, siglos después de la caída del Imperio romano de Occidente. A continuación,
entonces, es conveniente revisar algunos de los distintos avances que fueron dándose en el tiempo8.

3.1. Derecho romano primitivo arcaico

• La civilización romana se encuentra gobernada por la clase dominante de los patricios9, y en

general el derecho público y privado girará en torno de ellos.

• La obra jurídica principal de esta época será Las Doce Tablas, que busca brindar certeza
jurídica a los habitantes del reino romano.

• El derecho civil inicia un tránsito de la tradición oral hacia el derecho escrito.

8 La presente enunciación corresponde a una visión muy esquemática y sencilla de organizar hechos que tardaron muchos años en consolidarse. Para
mayor profundidad acerca de estos periodos, ver Petit (1892, pp. 28-74) y López Guardiola (2012, pp. 65-100), por ejemplo
9 Téngase en cuenta que la división social en la antigüedad era muy marcada, y la cantidad de privilegios y derechos que se ostentaban dependían
de la clase social a la que se perteneciera. Los patricios eran la clase social más alta, y, por tanto, eran los llamados a participar de las decisiones de
gobierno. Por esta misma causa, eran una clase social acaudalada.

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 3.2. Derecho romano clásico

• Las nociones de derecho sustancial y derecho procesal se empiezan a decantar. Tan importante
será el conocimiento de los derechos que se tienen, como la manera concreta de hacerlos valer.
El formalismo jurídico y la complejidad de los sistemas caracterizan esta época.

• El periodo de expansión inicial de Roma entra en vigor en este momento histórico. El

derecho adquiere una preponderancia para el orden social. En consecuencia, el derecho civil
de personas, de familia y de bienes se desarrolla ampliamente durante este periodo, así como
las instituciones principales que llegarán hasta el derecho moderno.

• Surge una nueva clase de personas dedicadas al conocimiento, enseñanza, difusión y práctica
del derecho. Se trata de los juristas, un oficio de alto honor y que no era de fácil acceso para
la población.

3.3. Derecho romano postclásico

• El derecho romano es el referente del mundo conocido. En un claro modelo imperial y

de expansión, surge la noción de garantizar el orden en los territorios conquistados por
Roma. El derecho civil, de los ciudadanos, y el derecho de gentes (ius gentium)10 empieza a
desarrollarse.

• Los emperadores, en aras de unificar su imperio, deciden iniciar procesos de compendio y de

codificación del derecho romano para garantizar seguridad jurídica y, por lo tanto, el orden en
el imperio.

• Muchas de las tribus bárbaras europeas empiezan a consolidar la aplicación del derecho
romano.

• La Iglesia católica empieza a adquirir un rol relevante en la política europea, y empieza a

desarrollar instituciones jurídicas, de la mano del derecho romano.

10 El derecho de gentes o ius gentium se oponía al derecho civil propio de los ciudadanos. Esto se entiende con mayor claridad si se tiene en cuenta
que la cantidad de personas que ostentaban la categoría de ciudadanos era muy reducida, y no incluía a extranjeros, ni a mujeres (por ejemplo). En
consecuencia, ante un poder político tan grande, no era únicamente relevante el derecho de los ciudadanos, sino también el de los no-ciudadanos.

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 3.4. Derecho romano justinianeo

• El Imperio romano de Occidente es incapaz de resistir las invasiones bárbaras11 y, por lo tanto,
Roma deja de ser el centro del imperio. Los romanos serán los establecidos en el Imperio
romano de Occidente.

• El derecho romano vigente y aplicable es codificado en tres obras que componen el Corpus
iuris ivile, y que será lo que llegará a la Edad Media como testimonio del derecho romano.

El derecho romano ha trascendido hasta nuestros días principalmente por sus aportes en materia de
derecho civil. Cabe resaltar que esto no es un aporte menor, dado que, durante mucho tiempo, las
disciplinas jurídicas básicamente se dividían en dos: derecho civil y derecho penal. Si bien es cierto
que el derecho romano desarrolló normas que involucraban ámbitos adicionales, fue principalmente
en el campo del derecho civil en el que se lograron desarrollar las más importantes instituciones.
El desarrollo de la institución de la familia, el de persona, el de capacidad jurídica, el de contrato,
el de la propiedad y el de la posesión, el de perjuicio, el de acción, así como la sucesión, son todas
instituciones que tuvieron su principal desarrollo en el derecho romano.

Visto en retrospectiva, parece ser un tema menor, dado que el mundo globalizado de la actualidad
cuenta con un sinnúmero de disciplinas, de fuentes jurídicas y de instituciones. Adicionalmente, el
concepto de constitución, como carta fundamental en materia política y jurídica, se encuentra bien
arraigado. Sin embargo, en la época romana, estas instituciones jurídicas eran las encargadas de
desarrollar no solo la vida personal de los individuos, sino la organización del Estado. A diferencia de lo
que ocurre en la actualidad, la organización social se encontraba bastante dividida y jerarquizada, por
lo que la figura del pater familias era fundamental en el desarrollo y manejo del hogar, y era similar a la
figura del gobernante en Roma.

A través de la adecuada regulación del pater familias12, Roma mantenía el orden, porque el manejo de
la vida privada en el hogar estaba delegado en la figura del pater familias, quien era virtualmente el
dueño de su esposa, de sus hijos y de sus esclavos, al igual que de todos los bienes que a ellos se les
asignara (Petit, 1892).

11 Así como los griegos se referían a todos los no griegos como “bárbaros”, el concepto se asimiló de manera similar por los romanos. Al referirse a los
bárbaros, no se refiere específicamente a una etnia, sino al concepto de no romanos. En general, las poblaciones de origen germánico fueron las que
militarmente originaron mayor problema para la estabilidad de Roma.
12 Debe tenerse en cuenta que la institución de la familia no era primordialmente una forma de organización íntima y privada, sino una manera de
ejercer un control político y administrativo frente a los súbditos de Roma. En esencia, la familia era una forma de organización política más pequeña
que la república, pero que seguía una lógica similar. Por lo tanto, la adecuada regulación de la familia a través de la cabeza (el pater familias), era
igualmente una forma de control por parte de la república frente a la vida privada de los romanos

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La institución de la esclavitud, hoy revaluada en Colombia y en la mayoría del mundo, estuvo
jurídicamente desarrollada, y era una fuente de productividad económica en Roma. De tal suerte,
figuras como el contubernio (matrimonio entre esclavos) y la manumisión (liberación de un esclavo)
tenían específica regulación en el derecho romano.

Desde el punto de vista de la organización política, a Roma debemos la institución del senado,
instancia que ha perdurado hasta nuestros días, aunque con cambios en su estructura y
funcionamiento. Asimismo, el concepto de república (derivado del latín res publica o cosa pública) se
rastrea a Roma. Se suelen manejar tres momentos de la historia de Roma: la monarquía (desde su
fundación, cerca del 753 a.C. hasta el 510 a.C.), la república (desde el 510 a.C. hasta el 27 a.C.) y
el imperio (desde el 27 a.C. hasta el 476 d.C.). De hecho, la consolidación de Roma como potencia
mundial inicia en la época de la república13.

Es importante recordar que, si bien se ha dicho atrás que el Imperio romano terminó en el 476, esto
no es del todo cierto. Antes de ese año, en el año 395 y con la muerte del emperador Teodosio I,
el Imperio romano se dividió finalmente en dos. Ya anteriormente había experimentado esa división
administrativa, pero luego de la reunificación del mando por Teodosio, al morir entregó a sus dos hijos
el mando sobre las dos mitades del imperio. El Imperio romano de Occidente fue entonces el que
sufrió su caída definitiva en el año 476 d. C.14 (esto es relevante dado que uno de los referentes más
importantes de la obra del derecho romano es el emperador Justiniano). Justiniano, por su parte,
gobernó desde el año 527 d. C. en el Imperio romano de Oriente. Para esa época, el Imperio romano
de Oriente seguía siendo eminentemente romano en su estructura, forma de gobierno y cultura.

En la actualidad, sin embargo, al Imperio romano de Oriente, que perduró hasta el año 1453, con la
caída de Constantinopla, se le denomina Imperio bizantino. Se trata de una denominación que le fue
dada con posterioridad a su vigencia, dado que, para muchos, ese imperio dejó de ser romano, hasta el
punto de que se cambió el latín como lengua oficial por el griego (Asimov, 1983, p. 57); esto ocurrió
a inicios del siglo VII, es decir, cerca de medio siglo después del reinado de Justiniano I, quien gobernó
desde el 527 d. C. hasta el 565 d. C. Este imperio, que en sus inicios era eminentemente romano,
tuvo en Justiniano I a uno de sus referentes más importantes, no tanto por su capacidad o poderío
militar, sino por su especial interés en consolidar el derecho romano.

13 Esta división es una división tradicional que se suele manejar en los textos de historia universal. En todo caso, para más información sobre estos
periodos históricos y su historia, ver: Asimov (1981) y Asimov (2000).
14 Si bien el periodo histórico previo a la invasión definitiva de Roma implicó muchos cambios de gobierno, se suele tomar el año 476 como el año
definitivo de la caída de Roma, cuando Odoacro (un bárbaro) hace abdicar o renunciar al poder al joven emperador romano de 16 años Rómulo
Augústulo. Para ese entonces, Roma había dejado de ser el poder central del Imperio, y si bien seguía siendo formalmente la capital del Imperio de
occidente, no contaba con los recursos militares y económicos suficientes para hacer frente a la expansión de las distintas tribus bárbaras, que se
venían desarrollando incluso al interior del Imperio.

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Obsérvese que el reinado de Justiniano se da en un momento especialmente importante, puesto que
viene poco tiempo después de la caída definitiva del Imperio romano de Occidente, y también poco
tiempo antes de la helenización15 del Imperio romano de Oriente.

De allí que la obra de Justiniano fuera especialmente relevante, dado que con él se produce una obra
de la mayor importancia en la historia del derecho: el Corpus iuris civilis o Cuerpo del derecho civil.
No se trata, como podría pensarse, de una única obra, sino mejor de una colección de obras jurídicas
desarrolladas bajo el reinado del emperador. Incluye las siguientes obras, a saber:

• Codex (un compendio normativo de muchas normas jurídicas dictadas en el Imperio romano,
desde el siglo II). Esta obra tuvo una revisión posterior, por lo que se suele referir al código
viejo y al código nuevo.

• Digesto o Pandectas16 (una recopilación del pensamiento de grandes juristas durante el

Imperio romano).

• Instituciones o institutas (un tratado destinado a la enseñanza del derecho).

• Las novellae constitutiones o constituciones nuevas (un compendio de las constituciones o

normas dictadas durante el reinado de Justiniano).

Obsérvese, entonces, que la importancia de Justiniano para la difusión y conocimiento del derecho
romano es capital, pues incluye una recopilación normativa de gran parte del desarrollo del derecho
romano, de forma tal que fuera mucho más sencillo su conocimiento, su aprendizaje y su difusión.

15 El término helenización se utiliza para referirse a una asimilación que realiza una cultura extranjera de la cultura griega. El término se remonta a la
época de la guerra de Troya, que fue originada por el rapto de la princesa Helena. Ese suceso originó un momento de unión de las distintas ciudades-
Estado griegas para hacer frente a Troya. De tal suerte, Helena habría originado la verdadera unión de la civilización griega, debido a su rapto. En
adelante, se acudirá al término helénico como un aparente sinónimo de lo que hoy en día se denominaría griego.
16 El nombre romano del texto era Digesto mientras que el término Pandectas viene de una raíz griega. Se trata, sin embargo, del mismo cuerpo de
literatura jurídica.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 10
 En síntesis...
El derecho romano es un derecho que se fue desarrollando durante
siglos, por lo que no se puede hablar de un único tipo de derecho
romano. El derecho va cambiando según la expansión de Roma, el auge
de la Iglesia católica al interior del imperio, y las interacciones entre los
romanos nativos y los nuevos ciudadanos de Roma adoptados por las
prácticas imperiales. Existen distintos momentos del derecho romano,
pero su consolidación final como un sistema se da a partir de la labor del
emperador Justiniano, en el Imperio romano de Oriente.

4. Edad Media: glosadores, derecho comercial e influencia de las

doctrinas cristianas en el derecho
La Edad Media se suele catalogar como un periodo de oscuridad. Esta idea deriva no tanto de lo que
realmente ocurrió en esta época, sino principalmente por lo que determinó su inicio y su fin: la caída
del Imperio romano de Occidente, y el Renacimiento, respectivamente. Como se observa, el inicio
de la Edad Media coincide con la finalización de uno de los imperios más grandes —en todo el sentido
de la palabra— que ha visto el mundo, y el Renacimiento constituyó a su vez uno de los momentos
históricos con mayor florecimiento de la ciencia, el arte, y en general de la cultura. Por lo tanto, tiene
sentido que se suela catalogar a la Edad Media como un periodo de oscuridad.

Reseñado lo anterior, es conveniente mencionar algunos aspectos históricos relevantes. En primera

medida, conviene referirse a los glosadores, una escuela jurídica que se le debe a Irnerio, quien habría
redescubierto el Digesto de Justiniano. A él se le atribuye, junto con un grupo importante de juristas,
el estudio y comentario de las obras de Justiniano. En esencia, el método de estudio implicaba la
lectura e interpretación de estas obras, da manera similar a lo que actualmente conocemos como
el método exegético. Se trata de un método en el cual la interpretación de la norma obedece al
significado literal de las palabras y al orden gramatical empleado. El método rechaza toda forma de
interpretación que deforme el sentido literal de la norma.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 11
El nacimiento de la Escuela de los Glosadores se da en la Universidad de Bolonia, la primera universidad
en fundarse en el mundo, a finales del siglo XI. En el año 1090, se suele fijar el redescubrimiento del
Digesto (Bernal Gómez, 2010), que como se recordará, implicaba una compilación de las máximas de
los más ilustres juristas romanos y, por tanto, una invaluable fuente para conocer el pensamiento jurídico
de los romanos. Por máximas se ha de entender esos postulados de orden superior que servirán de
fundamento para elaboraciones o normas de inferior jerarquía. En materia jurídica, las máximas romanas
suelen condenar principios de administración de justicia o interpretaciones normativas aplicadas por
los pretores o magistrados en desarrollo del derecho romano. En la actualidad, se podría entender ese
concepto como el fundamento de la doctrina o teoría jurídica.

Obsérvese, sin embargo, que el redescubrimiento del Digesto o Pandectas se da algo más de cinco
siglos después de la elaboración de la obra. ¿Había acaso muerto el derecho romano hasta que
Irnenio redescubrió el Digesto? No. El derecho romano siempre fue fuente invaluable del derecho
de las poblaciones occidentales que de una u otra manera habían sido herederas del Imperio romano
de Occidente. Sin embargo, como es lógico, la llegada de poblaciones no romanas implicaba la
adaptación de gran parte del derecho romano a cada población en específico. En otras palabras, el
derecho romano que se conocía antes del descubrimiento de Irnerio en 1090 era un derecho romano
no puro. Por ello, se entiende que una de las preocupaciones de los glosadores fuera rescatar la pureza
del derecho romano a través de sus interpretaciones literales de la obra justinianea. De allí que sus
aportes principales se trataran de revitalizar el derecho romano a través de la difusión de las glosas o
comentarios realizados sobre las fuentes de derecho romano conocidas.

Las summas eran el tipo de obras que desarrollaban los glosadores, y que en esencia correspondían
a tratados jurídicos sobre temas específicos relacionados con el derecho romano. Esto es relevante,
puesto que como se verá a continuación, el término ha logrado sobrevivir al paso del tiempo, en
manos de otro importante autor, al que se hará referencia más adelante. Conviene finalizar indicando
que los glosadores estuvieron vigentes, como escuela jurídica, entre 1090 y 1250 aproximadamente,
es decir, cerca de 150 años17.

Luego de los glosadores, les siguió otra escuela jurídica a la que actualmente conocemos como los
post-glosadores o comentaristas, quienes al igual que sus antecesores, tenían un interés especial por
el derecho romano, y quienes igualmente procedieron a trabajar las obras de Justiniano, y también las
obras de los glosadores.

17 Para más información, ver el capítulo XI de Margadant (1986).

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 12
Sin embargo, su método era algo distinto, puesto que, a diferencia de sus antecesores, los post-
glosadores no le rendían culto especial al derecho romano: por el contrario, buscaban hacer uso de
las fuentes para volverlo un derecho aplicable o vigente. En otras palabras, los post-glosadores eran
estudiosos del derecho, pero con un enfoque mucho más crítico que sus antecesores; producían
obras de análisis exegético, pero también otro tipo de obras más enfocadas en la creación de doctrina
jurídica y no en la simple réplica de la ya existente. También desarrollaban tratados que buscaban
incorporar todo lo conocido sobre una materia determinada. Históricamente debemos ubicar a los
post-glosadores o comentaristas entre mediados del siglo XIII hasta el siglo XIV.

Además de la importancia que tenían estas dos escuelas, es menester resaltar la importancia de la
Iglesia católica en el desarrollo y la vigencia del derecho durante la Edad Media. Para ese entonces, el
catolicismo se había convertido en la religión dominante de Occidente. En efecto, en el siglo IV d. C.,
el cristianismo adquirió un importante auge. En primera medida, el emperador Constantino el Grande
procedió a reversar las medidas que perseguían a los cristianos. Si bien él no oficializó la religión, sí
contribuyó al fortalecimiento del cristianismo, hasta el punto de que fue bautizado poco antes de
morir. Años después, en el 380, a través del Edicto de Tesalónica, el imperio oficializó la religión
cristiana para todo el imperio. Esto es relevante, pues según se ha visto, para ese entonces el Imperio
romano de Occidente iba en decadencia y estaba próximo a caer, y el Imperio romano de Oriente
sería el llamado a ser el verdadero continuador del Imperio romano de la antigüedad.

Las distintas luchas al interior de los cristianos, llevaron a que se fuesen dando distintos tipos de
exclusiones, cismas o divisiones hasta llegar a consolidarse las dos corrientes principales en el
momento la Iglesia católica, con sede en Roma, y las distintas iglesias ortodoxas. El catolicismo
encontró en Pablo de Tarso, en Agustín de Hipona y en Tomás de Aquino, entre otros, importantes
referentes de la Iglesia católica (la Iglesia cuenta con 36 doctores de la Iglesia, entre los cuales
están los dos últimos) para ir cimentando las verdades de fe. La influencia de la Iglesia en el derecho
fue determinante, dado que el derecho canónico fue especialmente relevante en el día a día de las
personas: el poder de la Iglesia católica no solo se daba en el plano espiritual, sino también en el plano
temporal (poder político y jurídico de humanos sobre humanos). De tal suerte, el papa tenía poder
real en los distintos principados, reinos o imperios, y, por lo tanto, lo que la Iglesia determinaba era una
verdad de fe y, además, una norma jurídica.

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Famoso fue el auge del Tribunal de la Inquisición, institución que surgió a finales del siglo XII, puesto
que ese mecanismo ideado por la Iglesia para controlar la herejía18 implicaba en la práctica un control
social a través de la fe y del derecho. De los juicios realizados por esta institución y sus ordalías, es
que en la actualidad se deriva la idea del sistema inquisitivo en derecho penal. Que quien tome la
decisión final sea igualmente quien se encarga de la investigación, es algo propio de este tipo de
sistema, basado en el modelo del Tribunal de la Inquisición. Debe tenerse en cuenta, que, si bien en
la Edad Media la Iglesia católica tuvo un protagonismo importante, no era la única religión fuerte que
competía en Europa. Hacia el oriente, el islam fue ganando preponderancia y llegando a conquistar
gran parte de la Península Ibérica.

En la Edad Media, hay un primer momento de dispersión o atomización del poder. Si bien existían
grandes reinos o imperios, como es el caso del Imperio carolingio, el Sacro Imperio Romano
Germánico, o el ya mencionado Imperio bizantino, lo usual no era la existencia de estructuras
centralizadas sólidas, ni en lo político ni en lo económico. El modelo político y económico de amplia
parte de la Edad Media derivaba de las instituciones feudales; la caballería, el contrato de vasallaje y
la religión eran determinantes para entender la forma de vida durante este periodo. Es así como gran
parte del poder político y económico residía en la tenencia y explotación de la tierra. Es allí, entonces,
donde se reconfiguran los estamentos sociales entre la nobleza, el clero, los siervos de la gleba, y
también los esclavos (aunque la doctrina cristiana era contraria a la existencia de la esclavitud y se
dieron importantes movimientos por su abolición a partir del siglo XI).

Ese desarrollo de los estamentos como una noción piramidal adquiere mayor sentido en la Edad
Media: el de abajo le responde al de arriba, hasta llegar al gran señor feudal que sería el monarca o
el papa. Es de anotar que, con el auge de la cristiandad y la creciente concepción del control de las
personas a través de la idea del pecado, la penitencia y la salvación del alma, se logró que fuera la
Iglesia el ente controlador, durante un importante periodo de tiempo, de la educación formal. En
consecuencia, era lógico que muchas veces fuera el clero el que tuviera el monopolio de la educación,
y de las fuentes de la educación. Por ello, el acceso a muchos de los textos antiguos que no iban en
concordancia con la fe cristiana, fueron escondidos y quemados.

El derecho secular y el derecho canónico fueron entonces muy importantes e iban de la mano en la
Edad Media, pues tanto los monarcas como la Iglesia intentaban mantener el poder.

18 El concepto de herejía es complejo, pero en términos sencillos, implicaría una transgresión a los dogmas de fe o verdades aceptadas por la religión.
Su manifestación se da de distintas maneras, pero en esencia implica un acto de rebeldía frente a la fe católica, y por ende, frente a Dios.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 14
Un intento de volver a armonizar la fe y la razón se dio con la escolástica, que buscó mostrar que
el origen de la verdad racional y la verdad de fe era Dios, y que de ese modo era imposible que se
hablara de una contradicción real entre ambas fuentes de conocimiento de la verdad. Esa unión o
alianza entre el poder secular y el poder religioso llevó a que se realizaran ejercicios tales como las
cruzadas en la Tierra Santa para los cristianos y otro tipo de empresas de largo aliento que requerían
importantes manejos de recursos.

En esa época, entonces, surgen muchos instrumentos interesantes como los títulos valores —para
evitar tener que transportar físicamente importantes sumas de dinero con los riesgos que ello
conlleva—. Del mismo modo, alrededor de las murallas (o burgos) de los castillos de los señores
feudales se empiezan a asentar pequeños grupos de personas que no forman parte de ningún tipo de
estamento aristocrático, ni tampoco eran siervos que dependían de ellos. Por lo tanto, a este nuevo
tipo de estamento se les conoció como los burgueses (que vivían alrededor de los burgos). Este grupo
de personas empiezan a desarrollar unas nuevas formas de comercio y de economía que no dependían
de la tierra (modelo feudal). En la medida en que estas nuevas formas de economía se fueron
asentando con propiedad, este grupo de burgueses y comerciantes se empezaron a organizar, a través
de gremios de mercaderes y posteriormente empezaron a crear una nueva forma de jurisdicción, a
través de los cónsules.

En consecuencia, las nuevas formas de comerciar y hacer negocios, el nacimiento de los primeros
instrumentos netamente comerciales como los títulos valores, y el comienzo de una nueva forma
de jurisdicción encargada de dirimir los conflictos jurídicos derivados de estas nuevas prácticas
comerciales, son elementos que llevan a que se hable por primera vez de un derecho mercantil. El
derecho mercantil, en consecuencia, será una forma especializada de lo que anteriormente era campo
de interés del derecho civil, y podría ubicarse temporalmente entre los siglos XI y XII d.C.19

La práctica atomizada del derecho, el auge de la costumbre como generadora de derecho, y las
dinámicas de guerras y conquistas a lo largo de Europa y el oriente próximo, llevan a que dentro
de Europa empiecen a surgir dos tipos de corrientes jurídicas muy marcadas y diferenciadas:
aquella fundada en la prevalencia del derecho escrito, que en siglos venideros va a ser abanderada
por Francia; y aquella basada en la práctica del derecho consuetudinario con prevalencia por la
decisión judicial, que va a ser abanderada por Inglaterra. Se trata, entonces, de la distinción entre las
tradiciones del derecho continental y el common law.

19 Respecto de la historia del derecho mercantil, ver, por ejemplo, Dávalos Torres (2010).

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5. El derecho en la modernidad: la conquista de América, la época
colonial y el origen del constitucionalismo
Se dice que la modernidad surge a finales del siglo XV, puesto que ocurren diversos hechos que
generan importantes cambios, como lo son20:

• La llegada de Cristóbal Colón a América el 12 de octubre de 1492.

• La caída del Imperio bizantino el 29 de mayo de 1453.

• La invención de la imprenta aproximadamente en 1450.

• La llegada del movimiento cultural conocido como el Renacimiento, aproximadamente a

mediados del siglo XV.

Como se observa, en un periodo relativamente corto de tiempo, ocurren eventos importantes que
generan cambios trascendentales en la manera como se comportaba el mundo entero. La forma
en que el conocimiento se difundía cambió singularmente, pero se dio, además, un cambio en el
modelo económico, el sistema político y las nuevas prácticas comerciales. En consecuencia, la
modernidad implicaba dejar atrás las prácticas obsoletas de la antigüedad. Es en este momento en
el que las potencias europeas dan un salto cualitativo para posicionarse como los imperios mundiales
indiscutidos, encabezados por las tres civilizaciones más importantes del momento: la española, la
británica y la francesa. Si bien no fueron las únicas civilizaciones poderosas, sí fueron las que más
sobresalieron en la época.

En lo que respecta a Suramérica y Colombia, el especial énfasis lo merece España y su modelo de

gobierno. Hasta hacía relativamente poco, España, antes de la colonización suramericana, no era
propiamente un reino unificado, sino que estaba compuesta por territorios dispersos y ambientados
al modelo musulmán implantado por los musulmanes. Sin embargo, con los nacientes Estados-
naciones, la unión de las coronas de Aragón y de Castilla a través del matrimonio de los denominados
Reyes Católicos (Fernando e Isabel) implicó la decisión de reunificar la Península Ibérica bajo su
mando, en lo que se conoció como la reconquista española, que finalizó precisamente en el año 1492
(mismo año de la llegada de Colón a América) con la conquista del reino de Granada por parte de los
Reyes Católicos.

20 Para entender la complejidad de determinar el inicio y el fin de la Edad Moderna, ver, por ejemplo, Gloël, 2016.

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 5.1. El derecho indiano

Dos aspectos deben destacarse de la cronología de eventos hasta ahora vista: la fuerte influencia
católica en el proceso de conquista y colonialismo en Suramérica, y la creación de un modelo de
legislación específico para las colonias. Si bien en un inicio la legislación española vino a ser relevante,
como por ejemplo a través de las Siete Partidas (siglo XIII), obra realizada por instrucciones de
Alfonso X “l Sabio”, lo cierto es que la legislación de las Indias parecía ser claramente diseñada para
una colonia de los españoles, y no para un territorio de España. Aunque sobre el papel la conquista de
España debía ser un proceso altruista y de cuidado de los nativos, también es cierto que so pretexto
de la conversión de los infieles a la verdadera fe (la fe católica), se realizaron muchos actos de clara
agresión, instrumentalización de la mano de obra aborigen, y matanza de las tribus más agresivas o
militarmente más desarrolladas.

A través de la organización de virreinatos o capitanías, los españoles procedieron a establecer un

poder político que tendía a ser hegemónico. Así como el plan de los Reyes Católicos era unificar a
España bajo una misma lengua, una misma cultura y fe. Similarmente, se intentó realizar un ejercicio
parecido en América, aunque era evidente que la distancia real entre España y sus colonias le confería
un increíble margen de maniobra a los españoles en América. Sin embargo, de este periodo no se
conservan mayores fuentes en el derecho nacional colombiano, dado que las nacientes repúblicas del
norte de Suramérica del siglo XIX se construyeron en abierta oposición al esquema legislativo español
en América, en especial a raíz del feroz y sangriento proceso de pacificación.

Durante la época de la colonia, que ocurre cuando el dominio español en las tierras suramericanas
muta de un intento por conquistar más que por un proceso de regularizar jurídicamente el dominio
español, se presenta un desarrollo normativo específicamente dirigido al manejo de las colonias
españolas en las indias21. La legislación fue literalmente construyéndose a partir de la normatividad
que se iba necesitando. En otras palabras, si bien se puede rastrear distintos cuerpos legislativos que
aplicaron en indias, empezando por las Siete Partidas de Alfonso X, la Recopilación de leyes de indias,
la Nueva recopilación y la tardía Novísima recopilación, lo cierto es que se trató de un derecho flexible,
casuístico y que siempre tuvo en mente el fin evangelizador que España pretendió de la mano de la
Iglesia católica.22

21 El concepto de indias, indio y demás términos similares, obedece a la intención inicial de Colón de llegar a India con miras a desarrollar rutas
comerciales, principalmente de especias. Dado que América era totalmente desconocido para Europa, en un primer momento los españoles creyeron
que sí habían llegado a tierras del oriente indio, y no a un nuevo mundo.
22 No es tarea fácil registrar el derecho indiano como un cuerpo sistemático debido a sus características casuísticas y a su intento por conciliar la
legislación ibérica (de España) con la vida práctica en las colonias, sus estructuras económicas y políticas particulares. En todo caso, para un mejor
entendimiento de las características del derecho indiano, se recomienda Ver Bernal Gómez, (2015).

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 17
En todo caso, la legislación indiana fue el punto de partida sobre el que trabajaron las nacientes
repúblicas para darse su propia legislación, y a pesar de que posteriormente se mostrará la importancia
del derecho francés en la legislación colombiana, este modelo se habrá de aplicar como un avance
frente a la legislación inicialmente aplicable, que era el cuerpo normativo indiano.

Cómo mejorar...
Para poder entender las distintas tradiciones jurídicas que llegan a América,
es necesario rastrear el desarrollo del derecho romano y su influencia en
el desarrollo del derecho canónico de la Iglesia católica. Adicionalmente,
las teorías políticas francesas y el naciente derecho constitucional serán
determinantes para entender las ideas y tradiciones jurídicas que llegarán a
las colonias españolas en América.

5.2. La importancia del naciente constitucionalismo

Para efectos de poder entender las fuentes jurídicas que serán relevantes en Colombia a partir de su
independencia, es necesario abordar igualmente el surgimiento de las constituciones, y por ende del
proceso de constitucionalización en Europa. Como se ha indicado anteriormente, el surgimiento de
los Estados-nación se construyó sobre la base de la unificación de la identidad cultural de los distintos
Estados. Esa identidad dejó de ser especialmente importante por un periodo de tiempo, en donde
había una lengua culta (el latín) y la lengua vulgar propia de cada población. Sin embargo, a raíz de
muchos de los cismas que sufrió la Iglesia católica, como por ejemplo a raíz de la Reforma protestante;
el surgimiento del anglicanismo, el calvinismo, el luteranismo —todos ellos apartándose de la Iglesia
católica—, las identidades nacionales empezaron a ser relevantes, e igualmente relevante pasó a ser
contar con una figura poderosa que fuese capaz de unificar a la nación a partir de un único Estado.

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En los siglos XV y XVI se hace evidente una tendencia a formar Estados fuertes, y ya en el siglo XVII
surgen teorías filosóficas que fundamentan esa unidad a través de los modelos contractualistas,
con Jean Bodin23 a mediados del siglo XVI al introducir el concepto de soberanía, que habría de ser
retomado por los contractualistas Hobbes, Locke y Rousseau24 en años venideros para estructurar sus
teorías. De estos tres contractualistas, Hobbes era el más abierto defensor del absolutismo, con miras
a evitar el estado de naturaleza, según el cual el hombre se comportaba como un lobo para el mismo
hombre, es decir, con sus semejantes.

Estando estructurado de esa manera, el absolutismo monárquico fue históricamente importante, pero
llegó a generar abusos del poder por parte del monarca. De tal suerte, fueron esos abusos de poder
que los súbditos empezaron a dar manifestaciones concretas de querer limitar el poder del monarca.
En Inglaterra se dieron los primeros casos, la Petition of Rights o petición de derechos de 1628, la Bill
of Rights o carta de derechos en 1689, o la famosa consigna de no taxation without representation (no
hay tributación sin representación) que se dio en las colonias estadounidenses en 1750. En esencia,
estos actos implicaban la exigencia de limitación al monarca absoluto, y por lo tanto se entienden
como los antecedentes directos de las constituciones escritas.

El concepto de constitución, en consecuencia, fue primero un intento por limitar el poder del
monarca, y en cierta forma, obligarlo a cumplir con compromisos frente a sus súbditos. En
consecuencia, se ve en ellos el concepto de constitución como un acuerdo político fundamental
que establece reglas de juego para el ejercicio del poder. El proceso de constitucionalización será
especialmente relevante a partir de la expedición de los Estados Unidos de América en 1787, pues
será referente para todos los procesos constitucionales de las repúblicas americanas emancipadas de
España, como es el caso de Colombia.

23 El concepto de soberanía, como un carácter inherente de los Estados, corresponde a un intento por mostrar las fronteras del poder y su orden
jerárquico. Será soberano el que no deba responder a nadie más. Quien primero teorizó esto con mayor claridad y solvencia fue Jean Bodin. Los
teóricos del contractualismo acudirán a esta noción para estructurar las teorías políticas dominantes que intentaron explicar el Estado. Esto se
revisará con detenimiento en la Unidad 3.
24 Estos autores se desarrollarán en la Unidad 3.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 19
Referencias
Asimov, I. (1981). La República Romana. Alianza Editorial.

Asimov, I. (2000). El Imperio Romano. Alianza Editorial.

Asimov, I. (1983). Constantinopla (3.ª ed.). Alianza Editorial.

Bernal Gómez, B. (2015). El derecho indiano, concepto, clasificación y características. Ciencia

Jurídica, 4(7), 183-193. https://doi.org/10.15174/cj.v4i1.134

Bernal Gómez, B. (2010). Historia del derecho. Nostra Ediciones.

Dávalos Torres, M. S. (2010). Manual de introducción al derecho mercantil. Nostra Ediciones.

Gamboa M., J. A. (2014, 15–17 de septiembre). La conquista de América en los esquemas cronológicos
de la historia europea: una reflexión sobre el tema de la periodización [sesión de conferencia]. VIII
jornadas internacionales de arte, historia y cultura colonial. Medievalidad y Renacimiento en la
América colonial. http://www.museocolonial.gov.co/educacion/jornadas-internacionales/Documents/
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Gloël, M. (2016). La Edad Moderna: el término y su presencia en las historiografías occidentales.

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López Guardiola, S. G. (2012). Derecho romano I. Red Tercer Milenio.

Margadant, G.F. (1986). La segunda vida del derecho romano. Miguel Ángel Porrúa.

Petit, E. (1910). Tratado elemental de derecho romano. Editorial Porrúa.

Toro Icaza, B. (2003). El “código” de Hammurapi: Sentido político, forma científica y aporte
jurídico. Derecho y Humanidades, (9), 235-248. https://revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/
view/21938/23258

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 20
 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Fundamentación Jurídica

Unidad 1: Conceptos básicos de la historia del derecho:
derecho romano y devenir histórico del derecho hasta el
siglo XIX
Escenario 1: Antigüedad y derecho romano

Autor: Javier Darío Pabón Reverend

Asesora Pedagógica: Ingrid Gissell Ospina Posada

Diseñador Gráfico: Andrés Felipe Figueroa Huertas

Este material pertenece al Politécnico Grancolombiano.

Prohibida su reproducción total o parcial.

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