STC 83/1984, de 24 de julio de 1984

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Manuel García-Pelayo y

Alonso, Presidente; don Jerónimo Arozamena Sierra, don Angel Latorre Segura, don
Francisco Rubio Llorente, doña Gloria Begué Cantón, don Luis Díez-Picazo y Ponce de León,
don Francisco Tomás y Valiente, don Rafael Gómez-Ferrer Morant, don Angel Escudero del
Corral y don Francisco Pera Verdaguer, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 80/1983, promovida por la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, por posible
inconstitucionalidad de la Base XVI, párrafo 9.° de la Ley de 25 de noviembre de 1944, de
Bases de la Sanidad Nacional. Han sido partes el Abogado del Estado, en representación del
Gobierno, y el Fiscal General del Estado, y Ponente el Magistrado don Francisco Rubio
Llorente, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Mediante comunicación que tuvo entrada en este Tribunal el 11 de febrero de 1983,

la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia promovió,
según lo previsto en el art. 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC),
cuestión de inconstitucionalidad de la Base XVI, párrafo 9.°, de la Ley de 25 de noviembre de
1944, de Bases de la Sanidad Nacional, por presunta contradicción con los arts. 14, 35 y 38 de
la Constitución Española. Dicha cuestión se suscitó en el recurso contencioso- administrativo,
seguido ante esa Audiencia Territorial con el núm. 660/1981, que fue interpuesto por don
Heliodoro Collado López contra resoluciones del Consejo General de Colegios de
Farmacéuticos de España y Junta de Gobierno del citado Colegio de Valencia, denegatorias
de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la ciudad de Requena.
La pertinencia de formular la cuestión de inconstitucionalidad -en cuanto dicha Base
legal limita en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de farmacia, siendo
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desarrollada a nivel reglamentario con limitaciones en función del número de habitantes y

distancias entre las oficinas, que pudieran estar en contradicción con los referidos mandatos
constitucionales- fue planteada por la Sala a las partes en el proceso y al Ministerio Fiscal,
mediante providencia de 6 de diciembre de 1982.
En su escrito de alegaciones acerca de la pertinencia de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, la parte actora en el recurso contencioso-administrativo dejó al mejor
criterio de quien correspondiera resolver sobre la pertinencia de elevar dicha cuestión. El
Ministerio Fiscal estimó que era procedente plantearla y las demás partes personadas se
opusieron.
Evacuado el trámite de audiencia, por Auto de 28 de diciembre siguiente la Sala
acordó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
A la comunicación de la Audiencia Territorial se adjunta testimonio de los Autos
principales y de las alegaciones que, sobre la procedencia del planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad hicieron las partes y el Ministerio Público.

2. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia

fundamentó su resolución en base a las siguientes consideraciones jurídicas:
a) Que la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de
1944, en su párrafo noveno, al disponer que «queda regulado y limitado en el territorio
nacional el establecimiento de oficinas de farmacia, incluso con las amortizaciones que sean
precisas, dejando a salvo los intereses de la propiedad...», viene a establecer unas limitaciones
para el establecimiento de oficinas de farmacia en función al número de habitantes y
distancias entre establecimientos, particularmente concretadas en el desarrollo reglamentario
de la Base por el Decreto de 31 de mayo de 1957 y disposiciones complementarias, Ordenes
de 1 de agosto y 12 de diciembre de 1959, Decreto de 1 de diciembre de 1960 y Orden de 23
de junio de 1961, y en la actualidad por el Real Decreto de 14 de abril de 1978, Ordenes
ministeriales complementarias de 21 de noviembre de 1977 y 17 de enero y 31 de julio de
1980.
b) Que las limitaciones al establecimiento de farmacias pudieran estar en
contradicción con lo dispuesto en el art. 35 de la Constitución en cuanto establece el derecho
de todos los españoles al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio, ya que suponen de
hecho negar a quien ha obtenido el título que lo habilita para ello, el derecho a trabajar en la
profesión que ha elegido, y en el lugar en que libremente elija su residencia.

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c) Que en texto del art. 36 de la Constitución, cuando señala que la Ley regulará el
ejercicio de las profesiones tituladas, antes que contradecir la posible inconstitucionalidad del
bloque normativo antes aludido, parece confirmarla, cuando habla de regulación, no de
impedimento o restricción de ejercicio, pues éste se supone para poder ser regulado en sus
distintos aspectos, y no puede desprenderse de ese texto que se pueda negar el ejercicio de una
profesión titulada a quien posee el correspondiente título.
d) Que el bloque normativo de referencia pudiera estar en contradicción con el
principio de igualdad y de no discriminación de los españoles ante la Ley, que proclama el art.
14 de la Constitución, en cuanto el sistema actual lleva no sólo a una imposibilidad de hecho
de acceder todos los titulados a las oficinas de farmacia posibles, sino a que se acceda
normalmente a las mismas, no por sistemas selectivos o de antigüedad, sino en base a las
posibilidades económicas que permitan satisfacer el correspondiente traspaso de la oficina.
e) Que igualmente pudiera estar en contradicción la normativa vigente con el principio
de libertad de empresa, que establece el art. 38 de la Constitución, dado que nos encontramos
ante una profesión liberal, y que los argumentos utilizados en pro del sistema restrictivo de
apertura de oficinas de farmacia pudieran ser también utilizados en el ejercicio de otras
profesiones liberales, y ello aun cuando se trate de un sistema de precios controlados, pues en
definitiva los costos, entre los que hay que mencionar los traspasos -presumiblemente
elevados por la imposibilidad de libre apertura- repercuten sobre el precio de los
medicamentos, y ello, en definitiva, en perjuicio del consumidor.
f) Que el recurso contencioso-administrativo del que conocía la Audiencia tenía por
objeto la impugnación de resoluciones por las que se denegó autorización para la apertura de
una oficina de farmacia en base a que no guardaba los limites de distancia a otras oficinas y
de población que establece la normativa vigente antes citada, de donde la constitucionalidad o
no de tales límites había de ser decisiva en la resolución del recurso.

3. Mediante providencia de 23 de febrero de 1983, la Sección Tercera de este Tribunal

acordó admitir a trámite la cuestión planteada y, de conformidad con lo dispuesto en el art.
37.2 de la LOTC, dar traslado de la misma al Congreso de los Diputados, al Senado, al
Gobierno y al Fiscal General del Estado, al objeto de que en el plazo común e improrrogable
de quince días pudieran personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que
estimasen procedentes; y asimismo, publicar la incoación de la cuestión en el «Boletín Oficial
del Estado».

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Dentro de dicho plazo comparecieron y alegaron el Gobierno, a través del Abogado

del Estado, y el Fiscal General del Estado.

4. Mediante escrito de 18 de marzo de 1983 compareció en el proceso el Consejo

General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por la Procuradora doña María
Gracia Garrido Entrena, en demanda de audiencia en la cuestión de inconstitucionalidad y de
conocimiento de los autos. Mediante Auto de la Sección Tercera de este Tribunal, de fecha 23
de marzo siguiente, se acordó no acceder a lo solicitado, en base a las limitaciones que
establece el art. 37.2 de la LOTC en cuanto a la legitimación para comparecer en las
cuestiones de inconstitucionalidad, que integra un proceso estrictamente objetivo en el que, en
ningún caso pueden hacerse valer derechos subjetivos o intereses legítimos, sin que tales
limitaciones supongan, por tanto, la existencia de indefensión. Frente a dicho Auto, y al
amparo de lo dispuesto en el art. 93.2 de la LOTC, se presentó recurso de súplica que se tuvo
por planteado mediante providencia de 20 de abril de 1983, que concedía al Abogado del
Estado y al Fiscal General del Estado el plazo común de tres días para que dentro del mismo
alegaran lo procedente sobre el recurso interpuesto. Tanto el Abogado del Estado como el
Fiscal General del Estado se opusieron a la estimación de la súplica que fue desestimada por
Auto dictado por el Pleno de este Tribunal con fecha 5 de mayo de 1983, en el que, a los
argumentos utilizados por el Auto anterior, se añade, según lo alegado por el Fiscal General
del Estado, la posibilidad de que ya dispuso la Entidad recurrente de alegar en el proceso
contencioso-administrativo en donde la cuestión se suscitó todo cuanto estimó procedente
acerca de la misma.

5. Comienza el Abogado del Estado, en su escrito de alegaciones sobre la cuestión de

inconstitucionalidad planteada, por señalar que la compatibilidad que ha de juzgarse con la
Constitución es la del texto estricto de la norma legal cuestionada, en cuanto contiene la
previsión de regulación y limitación en el territorio nacional de oficinas de farmacia,
excediendo del proceso de inconstitucionalidad la posibilidad de juzgar el texto en función de
su desarrollo reglamentario, como parece apuntar la Sala proponente. En este proceso debe
hacerse, pues, abstracción de cuáles hayan de ser las limitaciones que en cada momento
establece la norma cuestionada. La norma legal no las contiene, simplemente prevé la
legitimidad de su establecimiento, referidas, según parece, al emplazamiento de las oficinas
de farmacia, y es esta legitimidad en abstracto lo único que puede cuestionarse.

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Con carácter subsidiario plantea el Abogado del Estado la cuestión de si el

establecimiento de oficinas de farmacia se corresponde con los llamados «derechos de
libertad», o se trata más bien de un «derecho de participación» para el acceso a una función
pública. La distinción tiene importancia, en la medida en que la Sala proponente de la
cuestión baraja elementos normativos propios de los dos criterios. Si bien, por un lado, da por
vulnerados los artículos 35, 36 y 38 de la Constitución Española, por otro lado alude a la
posible lesión del principio constitucional de igualdad, reprochando al bloque normativo de
referencia el que se acceda a las oficinas de farmacia «no por sistema selectivo o de
antigüedad, sino en base a las posibilidades económicas que permitan satisfacer el
correspondiente traspaso de la oficina». Esta última consideración acreditaría
indiscutiblemente la lesión del principio de igualdad, si el servicio farmacéutico no fuera
simplemente un servicio al público, ordenado administrativamente, sino un auténtico servicio
público, que permitiera caracterizar el desempeño de una farmacia como función o cargo
público en el sentido del art. 23 y más específicamente del 103 de la Constitución. Sin
embargo, y al mismo tiempo, no podrían invocarse los principios de derecho al trabajo y
libertad de empresa que tienen su proyección adecuada, cuando se trata de profesiones o
actividades que no constituyen una función pública.
El caso es, en opinión del Abogado del Estado, que, en el derecho español, la
ordenación farmacéutica responde a un esquema diverso al de la función pública. No es, pues,
exigible que el establecimiento de oficinas de farmacia se ajuste a condiciones de preferencia
por razones de capacidad y mérito, bastando para que la ordenación respete el principio
constitucional de igualdad, que en aquélla no existan elementos de discriminación,
entendiendo por tales los que derivan injustificadamente del propio enunciado de la norma, y
no de circunstancias de hecho ajenas a la misma.
Sobre esta base, plantea el Abogado del Estado la cuestión de si el derecho actuado en
el proceso, consistente en la instalación de una farmacia, se debe tipificar en el ámbito del
derecho al trabajo (art. 35) o en el de la libertad de empresa (art. 38).
En este sentido, entiende el Abogado del Estado que la profesión farmacéutica, como
campo de actividades habilitadas por la posesión de un título profesional específico, excede
ya del simple supuesto de «tener farmacia», y de acuerdo con ello, el derecho que se vería
directamente afectado por virtud de las limitaciones vigentes, sería el de libre empresa, pues
de tener éste alguna proyección respecto a la comercialización de productos farmacéuticos,
sería precisamente en el establecimiento de oficinas de farmacia. Esto no significa negar un
influjo indirecto sobre el derecho al trabajo, puesto que, se limita por causas objetivas una
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actividad para la que el titulado se encuentra plenamente habilitado. Sin embargo, aun bajo
esta perspectiva, no parece atinada al Abogado del Estado la distinción que introduce la Sala
promotora de la cuestión entre «regulación» y «restricción» como si ambos conceptos fueran
excluyentes. El art. 36 de la C.E. establece una reserva legal para una regulación cuyo
contenido se deja indeterminado en el propio precepto y que corresponde precisar al
legislador. Y toda la previsión de regulación lleva implícita la habilitación de límites, puesto
que el mayor grado de libertad se produce obviamente por la ausencia de regulaciones.
Partiendo, pues, de que las limitaciones inciden en el ámbito del derecho a la libre
empresa, y sólo indirectamente en el derecho al trabajo, una consideración conjunta de ambos
permite afirmar que, en principio, la limitación en el establecimiento de farmacia por razón de
distancia y por núcleos de población puede responder a exigencias adecuadas a los intereses
generales de carácter sanitario de ordenación farmacéutica.
En efecto, por una parte, limitar la ubicación de oficinas de farmacia condicionada a
distancias y número de habitantes, puede cumplir una función equivalente a una planificación
global, aunque menos intensa, tendente a lograr una distribución equilibrada de aquellos
establecimientos. Y es que la prohibición de instalar farmacias en un lugar próximo a otro
establecimiento con la misma dedicación, puede facilitar un efecto «diseminador» de la
localización de farmacias, y con ello ofrecer un mejor servicio a la población, evitando una
concentración excesiva de locales de farmacia en determinadas zonas, en perjuicio de otras
que podían verse privadas de este servicio. Y otro tanto cabría decir respecto de los límites
derivados por censo de población, pues cuando existe una población ya cubierta el impulso
empresarial o profesional se ve orientado hacia otros núcleos peor servidos.
La cuestión se situaría entonces, en determinar si estos límites son compatibles con el
derecho de libre empresa. A juicio del Abogado del Estado, tales límites quedan
suficientemente legitimados en el art. 43 de la Constitución, cuyo apartado 2 atribuye a los
Poderes Públicos una competencia general para organizar y tutelar la salud pública a través de
medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. El último párrafo de este
apartado, al decir que «la Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto», parece
someter toda esta variada gama de medidas limitadoras al principio de reserva de Ley. En
consecuencia, habrá de ser la Ley la que, ponderando las circunstancias de hecho que
concurren en el problema, habrá de concretar y precisar aquellos límites. Y en tanto ello no se
produzca, hay razones suficientes para estimar que las limitaciones reglamentarias vigentes
tienen suficiente cobertura constitucional.

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6. El Fiscal General del Estado comienza en sus alegaciones por examinar el proceso
contencioso-administrativo en que la cuestión de inconstitucionalidad se suscita, para afirmar
que, posiblemente, la cuestión propuesta entraña antes una duda de interpretación y
consiguiente aplicación de normas administrativas que una duda constitucional.
Tal afirmación resulta de considerar la normativa en torno a la cual surgió el debate en
el proceso ordinario. Así, el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en su art. 3, después de
reiterar principios contenidos en la referida Ley de Bases, establece que el número total de
oficinas de farmacia no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, «salvo cuanto
concurra alguna de las circunstancias siguientes: ... b) cuando la que se pretenda instalar vaya
a atender un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes».
Desde el momento en que el actor en el proceso acreditaba la atención posible a una
población superior a 2.000 habitantes, parece que su solicitud se ajustaba a la norma. No
obstante, la Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979 vino a establecer que: «El núcleo
de población deberá hallarse separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural o
artificial (río, barranco, canal, vía de ferrocarril, autopista o similares) o por una zona no
urbanizada sin todos los servicios exigidos legalmente (art. 3.2).
De esta manera, con la Orden ministerial, vino a imponerse una restricción más a las
ya existentes en la materia. Pero es que, por otra parte, esa Orden entró en vigor dos días
después de la fecha en que el actor formuló la petición de apertura de farmacia. Y así las
cosas, el problema que se presenta ante el órgano judicial era tan sólo de interpretación; ¿se
aplica o no tal restricción: a) por el rango de la norma que la establece; b) por la fecha, en
relación con el caso concreto, de entrada en vigor?
En cuanto al fondo de la cuestión planteada, señala el Fiscal General del Estado, junto
a ciertas referencias de derecho comparado, que el problema, en esencia, se resume, en sus
diversas vertientes doctrinales, jurisprudenciales y legislativas, en una tensión de interés
privado-interés público. Aquél lleva a adoptar un sistema de libertad de establecimiento -sin
perjuicio de la actividad de policía sanitaria- mientras que éste propugna un condicionamiento
a la apertura de la farmacia, a fin de tomar en consideración primaria el interés público que es
necesario atender y cuyo cuidado compete a la Administración. Y la tensión deriva de que
estamos ante una actividad privada con proyección pública, puesto que se encamina a
satisfacer necesidades generales de carácter asistencial, y la atención de tales necesidades está
reclamando un equilibrio entre el interés de quien ejerce o pretenda ejercer la profesión y el
de aquellos hacia los que la profesión se ejerce.

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En cualquier caso, lo que se postula del Tribunal Constitucional no es que con su

decisión abunde en favor de una u otra de las tesis en presencia, sino que a la vista del
ordenamiento vigente, proclame si los preceptos cuestionados están o no en disconformidad
con los preceptos constitucionales que han sido invocados por la Sala proponente.
En cuanto al art. 35 de la Constitución, llama la atención el Fiscal General del Estado
sobre el hecho de que, a diferencia de otros ordenamientos, no consta en el texto español el
derecho a elegir el lugar de trabajo y de que consciente el Tribunal ordinario de esta
diferencia, pretende completar dicho artículo con la disposición contenida en el art. 19, según
el cual «Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia...». Sin embargo, no
comparte el Fiscal este enfoque, puesto que, con independencia de la naturaleza distinta y
específica de los derechos que en ambos preceptos se contemplan, incluso con protección
distinta por imperativo del art. 53.2 del texto constitucional, es obvio que el derecho a elegir
residencia y el derecho a ejercer una determinada profesión en una determinada población o
lugar dentro de ella, no son cosas complementarias. No siempre que se accede a una función
pública, mediante la que se adopta una determinada profesión, se puede ejercitar esa libertad
de residencia, ya que ésta vendrá condicionada por la localización del puesto de trabajo y no a
la inversa.
En lo que se refiere al art. 36, deduce el Fiscal una doble consecuencia:
a) que existe una reserva en favor de la Ley; b) que las profesiones tituladas pueden
ser reguladas, siquiera sea por aquel mecanismo normativo. El límite de tal regulación legal
vendrá en todo caso determinado por lo dispuesto en el art. 53.1 del texto constitucional.
Ahora bien, de la Base XVI, párrafo 9.° de la Ley tantas veces citada, no se obtiene más que
una afirmación: Que queda limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de
farmacia, y esto, a juicio del Fiscal, no afecta al contenido esencial del derecho al ejercicio de
la profesión de farmacéutico, puesto que el título universitario faculta no solamente para abrir
o establecer farmacias, sino para un marco de actividades bastante más amplio y para cuyo
desarrollo no se exige más que la posesión del correspondiente título.
Respecto a la invocación del art. 14, señala el Fiscal que parece encubrir la
disconformidad del Tribunal proponente con la ordenación farmacéutica antes que una
presunta vulneración del principio de igualdad, puesto que si, en definitiva, se estableciera un
sistema selectivo la posibilidad de participar en la selección sería general, pero solamente los
seleccionados podrían desempeñar la función. Incluso con un sistema de absoluta libertad de
apertura de farmacias, como la instalación de todas y cada una de ellas supone un importante
dispendio económico, solamente aquéllos que estuvieran en condición de hacerlo podrían
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establecer la oficina, quedando al margen de tal posibilidad quienes no dispusiesen de tales

medios económicos. En todo caso, la proporcionalidad entre la limitación al establecimiento
en el territorio nacional de oficinas de farmacia y el fin que con ella se pretende alcanzar, la
mejor satisfacción del interés público -parece razonable y enmarcable- entre aquellos
supuestos que no inciden en la interdicción de discriminación contenida en dicho art. 14.
Bajo un mismo prisma también resulta irrelevante para el Fiscal General del Estado la
referencia al art. 38 del texto constitucional, puesto que si bien la instalación de una oficina de
farmacia supone una instrumentalización mercantil, este instrumento tiende a satisfacer una
necesidad social de carácter básico, cual es la sanitaria, lo que de suyo la excluye del concepto
de empresa mercantil, a la vez que tales oficinas quedan excluidas básicamente de la idea de
«economía de mercado», puesto que ni puede jugar la libre concurrencia de productos y
precios, dada la específica regulación de éstos, ni la libre competencia, como no sea por la
atención personal que a los usuarios se preste. Cierto que con el transcurso del tiempo han
venido asimilándose cada vez más a otros establecimientos de productos de consumo, pero
cierto también que el tipo de producto sobre el que se actúa, los riesgos de su indebido
suministro al público, e incluso la desatención al mismo por carencia o insuficiencia de ellos,
les diferencian de manera notable de aquel otro tipo de establecimientos.
Tras este análisis, del cual se deduce que no existe discordancia entre la norma legal
cuestionada y los preceptos constitucionales enunciados, reitera, por último, el Fiscal General
del Estado, la improcedencia de examinar, por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad, el
resto del cuadro normativo integrado por una serie de normas reglamentarias a las que se
refiere la Sala proponente y en virtud de las cuales se impidió al recurrente en el proceso
contencioso-administrativo el establecimiento de una oficina de farmacia, pues la
aplicabilidad de tales disposiciones es problema que la Sala pudo y debió resolver en uso de la
competencia que a su jurisdicción corresponde.
Por todo lo anterior, la Fiscalía General del Estado es del parecer que debe
desestimarse la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia.

7. Por providencia del Pleno de 12 de julio corriente, se señaló el 19 del mismo mes de
julio para la deliberación y votación de esta Sentencia.

II. Fundamentos jurídicos

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1. El problema que hemos de resolver con carácter previo es el que suscita el

Ministerio Fiscal cuando objeta, en su escrito de alegaciones, la pertinencia de la cuestión de
inconstitucionalidad propuesta al enjuiciamiento de este Tribunal. Considera, en efecto, el
Fiscal General del Estado que tal cuestión se refiere a ciertas dificultades de interpretación y
aplicación de normas reglamentarias -en particular, de las restricciones al establecimiento de
farmacias contenidas en la Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979-, antes que a la
posible inconstitucionalidad de una norma con rango legal, de cuya validez dependa el fallo
en el proceso a quo.
Que la norma legal cuestionada sea o no aplicable al caso concreto es, sin duda, un
requisito para admitir la cuestión de inconstitucionalidad y obviarlo supondría una
desnaturalización de este instrumento procesal. No obstante, según declaró este Tribunal en su
Sentencia 17/1981, de 1 de junio, el órgano de la jurisdicción ordinaria que plantea la cuestión
es, en principio, el competente para determinar cuáles son efectivamente las normas
aplicables al caso que ha de resolver, por lo que el control que realice el Tribunal
Constitucional sobre dicho requisito no puede sustituir a aquella competencia, y sólo cuando
de manera evidente, sin necesidad de un análisis de fondo, la norma cuestionada sea, según
principios jurídicos básicos, inaplicable al caso en donde la cuestión se suscita, cabrá declarar
inadmisible por esta razón una cuestión de inconstitucionalidad.
La presente cuestión somete al juicio de constitucionalidad la Base XVI de la Ley de
Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, en cuanto dispone en su párrafo
noveno que «queda regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de
farmacias», y el proceso en que la cuestión se promueve tuvo su origen en un recurso
contencioso-administrativo interpuesto frente a determinadas resoluciones denegatorias de
autorización para la apertura de una oficina de farmacia, en aplicación de disposiciones
reglamentarias restrictivas que traen su causa de aquel precepto legal.
No es, por tanto, posible afirmar que la cuestión planteada acerca de la
constitucionalidad de dicho precepto carezca prima facie de relevancia para la solución del
proceso en que fue suscitada. Antes al contrario, existe cuando menos una cierta apariencia de
racionalidad en la afirmación del Tribunal proponente relativa a la dependencia entre la
constitucionalidad de la norma legal cuestionada y el fallo en el asunto concreto sometido a su
enjuiciamiento, y ello, según se acaba de indicar, es motivo bastante para que haya de ser
desechada la referida objeción del Fiscal a la pertinencia de la presente cuestión de
inconstitucionalidad.

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2. La cuestión que nos ocupa se refiere a una norma legal preconstitucional, cuya
posible contradicción con el ordenamiento constitucional posterior pudo ser examinada y
resuelta por el Tribunal ordinario proponente, aunque éste ha optado por deferir la cuestión a
esta jurisdicción constitucional.
Las dudas que el Tribunal proponente alberga nacen de la cuestionable compatibilidad
que, a su entender, se da entre lo que se dispone en los artículos 14, 35.1 y 38 de la
Constitución (en uno de los considerandos del Auto de 28 de diciembre de 1982 se hace
referencia también al art. 36 de la C.E.), de una parte, y de la otra, la Base XVI, párrafo 9.° de
la Ley de 25 de noviembre de 1944. Como la lectura del citado Auto permite colegir sin lugar
a dudas y se hace explícito en el mismo considerando a que antes nos referíamos (que alude,
no a la norma cuestionada, sino al «bloque normativo») las dudas que conducen al
planteamiento de la cuestión no surgen sin embargo del simple contraste entre las normas
constitucionales y la norma legal cuestionada, sino más bien de la comparación entre aquéllas
y las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de ésta, normas cuyo rango infralegal
expresamente se reconoce en el primer considerando del mencionado Auto.
Aceptando, desde luego, esta última valoración, cuya consecuencia ineluctable es la de
considerar fuera de nuestra competencia en esta vía el examen de constitucionalidad de dichas
disposiciones infralegales que deben ser controladas por la jurisdicción contencioso-
administrativa, y ciñéndonos en exclusiva al estudio del precepto legal impugnado, la decisión
sobre la cuestión que se nos propone exige, en primer término, el análisis de los siguientes
extremos:
a) Si la limitación al establecimiento de farmacias, en general, implica una violación
del art. 14 de la C.E.
b) Si los derechos proclamados en los arts. 35.1 y 38 de la Constitución son
susceptibles de ser limitados o regulados y, en caso afirmativo, cuál debe ser el rango de la
norma que opera la limitación o regulación.
c) Si la regulación legal a que se refiere el art. 36 de la C.E. puede entrañar una
limitación al ejercicio de las profesiones tituladas.
Sólo una vez dilucidadas estas cuestiones, que tratamos en el siguiente fundamento,
será posible avanzar en el razonamiento.

3. La respuesta al primero de los interrogantes planteados no ofrece, ciertamente,

dificultad alguna. La igualdad ante la Ley que consagra el art. 14 de la Constitución puede ser
entendida también, según reiteradamente hemos declarado, como igualdad en la Ley, es decir,
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como obligación del legislador de no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre

situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen de relevancia desde el punto
de vista de la razón de ser discernible en la norma o de no anudar consecuencias jurídicas
arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hechos legítimamente deferenciados. Todo ello,
claro está, además de la interdicción de tener en cuenta como criterios de diferenciación
aquellos elementos (nacimiento, raza, sexo, etc.) que el precepto expresamente menciona. No
implica sin embargo este precepto, en modo alguno, la necesidad de que todos los españoles
se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de
absoluta igualdad, pues esta igualdad real, cuya procura encomienda la Constitución (art. 9.2)
a todos los Poderes Públicos y que es una finalidad propia del Estado social y democrático de
Derecho, no impide que, en la práctica, el ejercicio de determinadas actividades requiera la
posesión de determinados medios. Configurado en la forma que hoy lo está el ejercicio de la
actividad de dispensación al público de las especialidades farmacéuticas, ni puede entenderse
que sea contrario al principio de igualdad ante la Ley subordinar ese ejercicio a la posesión de
un determinado título académico, ni afecta a tal principio el hecho de que los titulados que
quieran ejercer su profesión como titulares de una oficina de farmacia hayan de contar con los
medios propios para instalarla.
En segundo término, suscitábamos en el fundamento anterior la cuestión de la
posibilidad de limitar o regular el ejercicio de los derechos que consagran los arts. 35.1 y 38
de la C.E., y en caso afirmativo, cuál debe ser el rango de la norma limitativa o reguladora.
Planteada en estos términos la cuestión, y sin detenernos en el análisis de ambos
preceptos, en el segundo de los cuales predomina, como es patente, el carácter de garantía
institucional, la respuesta afirmativa al primero de los interrogantes que la misma incluye se
impone como evidente. Son numerosísimas las normas de nuestro Derecho que disciplinan,
regulan y limitan el ejercicio de profesiones y oficios, imponiendo para ello multitud de
requisitos diversos, entre los cuales se cuenta, por ejemplo, para determinadas profesiones y
entre ellas las de farmacéutico, la posesión de un determinado título académico y/o la
afiliación a un Colegio profesional. Nada hay, por tanto, en la Constitución que excluya la
posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco
nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensación al público
de especialidades farmacéuticas, pues el legislador puede legítimamente considerar necesaria
esta prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estima deseables. En el
presente caso, el Abogado del Estado ha aducido en apoyo de la legitimidad constitucional de
la finalidad perseguida con la limitación, el mandato del art. 43.2 de la C.E., y bien puede
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entenderse así, aunque, como es evidente, tampoco es ello necesario, pues si bien los
principios rectores que contiene el capítulo tercero del Título II de la Constitución se imponen
necesariamente a todos los Poderes Públicos, nada impide que éstos se propongan otras
finalidades u objetivos no enunciados allí, aunque tampoco prohibidos.
Respuesta menos fácil tiene, en apariencia, el segundo de los mencionados
interrogantes, pues si bien el tenor literal del art. 53.1 de la C. E., que se refiere a todos los
derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I, impone la reserva de
Ley y al legislador la obligación de respetar el contenido esencial de tales derechos y
libertades, es evidente, de una parte, que no hay un «contenido esencial» constitucionalmente
garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta y, de la otra, que las
limitaciones que a la libertad de elección de profesión u oficio o a la libertad de empresa
puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una frondosa normativa,
integrada en la mayor parte de los casos por preceptos de rango infralegal, para cuya
emanación no puede aducir la Administración otra habilitación que la que se encuentra en
cláusulas generales, sólo indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no
garantes de contenido esencial alguno. La dificultad, como decimos, es sin embargo sólo
aparente, pues el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a
desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38
se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en
libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto
orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en
concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente
garantizados en los arts. 35.1 ó 38. No significa ello, en modo alguno, que las regulaciones
limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos, pues el principio general de
libertad que la Constitución (artículo 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo
todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o
condiciones determinadas y el principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1) impide que la
Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal. En unos casos, bastarán para
ello las cláusulas generales; en otros, en cambio, las normas reguladoras o limitativas deberán
tener, en cuanto tales, rango legal, pero ello no por exigencia de los arts. 35.1 y 38 de la
Constitución, sino en razón de otros artículos de la Constitución, que configuran reservas
específicas de Ley.
Este es el caso, y con ello pasamos al último de los puntos antes señalados, del
ejercicio de las profesiones tituladas, a las que se refiere el art. 36 de la C.E., y cuya simple
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existencia (esto es, el condicionamiento de determinadas actividades a la posesión de

concretos títulos académicos, protegido incluso penalmente contra el intrusismo) es
impensable sin la existencia de una Ley que las discipline y regule su ejercicio. Es claro que
la regulación de estas profesiones, en virtud de ese mandato legal, está expresamente
reservada a la Ley. También es claro, sin embargo, que dada la naturaleza del precepto, esta
reserva específica es bien distinta de la general que respecto de los derechos y libertades se
contiene en el art. 53.1 de la C.E. y que, en consecuencia, no puede oponerse aquí al
legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos y libertades que en
ese precepto no se proclaman, y que la regulación del ejercicio profesional, en cuanto no
choque con otros preceptos constitucionales, puede ser hecha por el legislador en los términos
que tenga por conveniente.

4. Alcanzada la anterior conclusión, estaríamos en condiciones de dar respuesta a la

cuestión planteada si ésta tuviese su origen en la simple afirmación legal del principio de
limitación o en limitaciones concretas que la norma cuestionada impusiera al establecimiento
de oficinas de farmacia. No es ello, sin embargo, así, pues las dudas del Tribunal cuestionante
arrancan de la consideración de un conjunto de restricciones a la libertad de establecimiento -
aquéllas que se refieren al número de habitantes a que han de atender las oficinas de farmacia
y a la distancia entre las mismas- que se formulan en una serie de normas reglamentarias,
algunas dictadas con posterioridad a la Constitución, pero no detalladas en el precepto legal
cuestionado ni expresamente previstas o exigidas por él, cuyo contenido se reduce a una
previsión abstracta de que el establecimiento de tales oficinas será regulado y limitado en el
futuro. De esta manera, dicho precepto, además de sentar el principio de la regulación y la
limitación, configura una habilitación genérica al Gobierno para reglamentar la materia, pues
en conexión con lo que dispone el artículo único de la misma Ley, lo faculta para establecer
con entera libertad la regulación y las limitaciones.
El problema que con ello surge, en cierto modo nuevo, es así el de determinar si una
habilitación semejante conlleva o no un vaciamiento de la reserva de Ley que, como veíamos,
se contiene en el art. 36 de la C.E., de modo que la invalidez de la norma legal cuestionada
haya de afirmarse por su contradicción con dicho precepto.
Este principio de reserva de Ley entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestro
Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar
que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa
exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar
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exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios,

que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las Leyes
contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una
regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una
degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador.
Esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o
habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que
las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un
complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para
optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia
Ley. Y este criterio aparece contradicho con evidencia mediante cláusulas legales, del tipo de
la que ahora se cuestiona, en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la
materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para
establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria,
sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir.

5. En razón de lo ya dicho, cabe afirmar, sin lugar a dudas, que una norma de
habilitación como la cuestionada, en cuanto tiene de habilitación genérica, equivale a una
deslegalización, y por tanto viola la reserva de Ley constitucionalmente establecida y es
contraria a la Constitución.
Se produce así una situación compleja en la que el precepto, constitucionalmente
legítimo en cuanto afirma el principio de limitación y regulación para el establecimiento de
oficinas de farmacia, es sin embargo constitucionalmente inválido en cuanto tiene de
habilitación genérica al Gobierno para dictar, sin restricción alguna, una normativa reservada
en principio a la Ley. La complejidad, que es mayor en la medida en la que estas dos
funciones son dos derivaciones del mismo precepto, no de palabras o frases distintas dentro de
él, no acaba, sin embargo, aquí, pues en el caso que estudiamos la norma en cuestión es una
norma preconstitucional que, en consecuencia, sufre los efectos de su colisión con la
Constitución sólo desde la entrada en vigor de ésta, de tal modo que tales efectos no son los
propios de la nulidad a radice, sino sólo los de la derogación. De ello se sigue, naturalmente,
como consecuencia obligada, que su pérdida de vigencia no arrastra en modo alguno la de las
disposiciones producidas a su amparo mientras estuvo vigente [así, por ejemplo, los Decretos
de 31 de mayo de 1957, 1 de diciembre de 1960 (número 2.322) y 14 de abril de 1978 (núm.
909), ni a fortiori, la de las que, a su vez, son desarrollo o complemento de éstas (así, por
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ejemplo, las Ordenes ministeriales de 23 de junio de 1971 o 21 de noviembre de 1979] o no

tienen otra finalidad que la de complementarlas para asegurar su concordancia con otras
normas de incuestionada validez (así, por ejemplo, el Real Decreto 1711/1980, de 31 de
julio). Como es obvio, no es objeto propio de la competencia de este Tribunal el
pronunciamiento sobre la validez de todas estas disposiciones de rango infralegal, cuyo
control de legalidad y constitucionalidad corresponde a los órganos del Poder Judicial y en
especial a los del orden contencioso-administrativo en los términos que dicen el art. 106.1 de
la Constitución y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Dentro de esta vía, al
Tribunal Constitucional le compete tan sólo el examen de la constitucionalidad de la Ley y, en
la medida que ello sea necesario para precisar el sentido de su decisión, la determinación del
alcance de su fallo, que en el presente caso y como resumen de cuanto hemos expuesto, si
bien entraña la imposibilidad de que, al amparo de la norma que declaramos contraria a la
Constitución se dicten nuevos reglamentos reguladores del establecimiento de oficinas de
farmacia, ni significa la ilegitimidad constitucional del principio de limitación, ni implica la
invalidez de las normas reglamentarias ya existentes.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD

QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar parcialmente la cuestión de inconstitucionalidad de que se ha hecho mérito,

planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de
Valencia y, en consecuencia:
1.° Declarar que la Base XVI, párrafo 9.°, de la Ley de 25 de noviembre de 1944, de
Bases de la Sanidad Nacional, es constitucionalmente legítima en cuanto dispone que «queda
regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de farmacia», pero
en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta
regulación y limitación, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella.
2.° Declarar que la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma
la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo.

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3.° Comunicar inmediatamente a la Sala que ha propuesto la cuestión esta Sentencia a

los efectos previstos en el art. 38.3 de la LOTC.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta y cuatro.

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