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FUNCIONES. El contrato de trabajo cumple dos funciones. En primer lugar, una función
constitutiva, ya que el contrato o acuerdo entre empresa y trabajador constituye o crea una
relación que se somete al Derecho del Trabajo. El acuerdo entre ambas partes puede
expresarse por escrito o verbalmente, pero también tácitamente (según el art. 8 ET se
presume existente entre todo aquel que presta un servicio por cuenta ajena y subordinado y
aquel que lo recibe). En segundo lugar, el contrato de trabajo cumple una función reguladora
de la relación entre trabajador y empresario. Se trata de una función muy reducida, ya que las
normas del Estado y los convenios colectivos fijan los derechos y obligaciones de las partes, y
el contrato se limita a una función de complemento y mejora de los mínimos legales y del
convenio.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Como sucede con todos los contratos, el contrato
de trabajo necesita de una serie de elementos esenciales: a) el consentimiento de ambas
partes, que en ningún caso puede estar viciado por error, violencia, intimidación o dolo (art.
1265 Código Civil); b) la causa o función económico social que el ordenamiento atribuye a este
tipo de contrato, esto es, el intercambio de trabajo por salario ordenado a la producción de
bienes y servicios; c) objeto , que en este contrato es la prestación de servicios, y que debe ser
lícito ( no se puede contratar los servicios para cometer conductas ilegales o delictivas), y
además debe ser posible y determinado (la actividad contratada debe ser determinada,
conocida por el trabajador y posible de ejecutar objetiva y subjetivamente).
NULIDAD DEL CONTRATO. La falta o vicio en alguno de los elementos esenciales (objeto, causa
y consentimiento) determina la nulidad total del contrato de trabajo, es decir, se considera
como no existente, aunque la nulidad en el ámbito laboral produce ciertos efectos, ya que
según el art. 9.2 ET, el trabajador podría exigir la remuneración correspondiente al trabaja ya
realizado en virtud del contrato nulo. Sin embargo, existirá nulidad parcial cuando no fallen los
elementos esenciales, pero alguna cláusula del contrato sea contraria a la Ley o al convenio
colectivo. En este caso, el contrato es válido y la cláusula nula del contrato debe sustituirse por
el precepto legal o del convenio correspondiente.
El art. 1.3 ET excluye del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo determinadas
prestaciones de servicios, que se rigen por el derecho mercantil, civil o administrativo, y ello
porque les falta alguna de las notas características del contrato de trabajo:
1.-Trabajo autónomo o por cuenta propia (organizan su trabajo y asumen riesgos, por lo que
falta la dependencia o subordinación y la ajenidad en los riesgos). El ET se pronuncia
expresamente sobre algunos colectivos que han planteado dudas en la práctica.
El ET se pronuncia expresamente sobre dos colectivos para calificarlos como trabajadores autónomos:
1.1.- Agentes comerciales. Se trata de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o
varios empresarios, pero organizan su trabajo (falta dependencia o subordinación), y pueden pactar la asunción del
riesgo de las operaciones en las que interviene (en ese caso falta ajenidad). Se rigen por el Contrato de Agencia
Mercantil. VÉASE ANEXO 1
1.2. Transportistas con vehículos comerciales de servicio público (transporte y reparto de mercancías). Se
consideran trabajadores autónomos, excluidos del D. Trabajo, cuando concurran dos circunstancias: a) que el
transportista sea titular de la correspondiente autorización administrativa (Tarjeta de transporte, exigida a los
vehículos con capacidad de carga igual o superior a las dos toneladas); b) que realice su actividad con vehículo
comercial de servicio público que sea de su propiedad o sobre el que tenga poder directo de disposición (por
ejemplo, que lo tenga alquilado). Es indiferente que el repartidor trabaje para uno o varios cargadores, lo
importante es que concurran las dos circunstancias ya señaladas.
La nueva Disposición Adicional 23 ET se pronuncia expresamente para presumir que no son autónomos las
personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de
consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización,
dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las
condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital (por ejemplo, repartidores de Glovo).
4.- Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad (falta la
remuneración, por ejemplo, trabajo del voluntariado para una ONG).
5.- Los trabajos familiares que se realizan sin retribución garantizada. Sin embargo, sí existe
contrato de trabajo cuando se prestan servicios para un familiar con la condición de asalariado.
A estos efectos se consideran familiares, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge,
descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el 2º
grado inclusive, y en su caso, por adopción.
R.D. 1382/1985, 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal
de Alta Dirección («B.O.E.» 12 agosto).
R.D. 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial
del servicio del hogar familiar («B.O.E.» 17 noviembre) y R.D-Ley 16/2022, de 6 de septiembre,
para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al
servicio del hogar (BOE 8 septiembre).
R.D. 1006/1985, 26 junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas
profesionales («B.O.E.» 27 junio).
R.D. 1435/1985, 1 agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en
espectáculos públicos («B.O.E.» 14 agosto), modificado por el RD-Ley 5/2022, de 22 marzo (BOE
23 marzo).
R.D. 1438/1985, 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las
personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin
asumir el riesgo y ventura de aquéllas («B.O.E.» 15 agosto).
- La de los trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.
- Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una
Ley (abogados que prestan servicios en despachos de abogados, la relación de trabajo de los médicos
residentes en formación, entre otros).
4.- La capacidad para contratar como trabajador
Los arts. 6 y 7 ET establecen algunas reglas especiales en relación con la capacidad del
trabajador para celebrar un contrato de trabajo, teniendo en cuenta dos circunstancias, la
edad y la nacionalidad.
¿Cuáles son las consecuencias del trabajo del extranjero no comunitario sin autorización?
La contratación sin la correspondiente autorización constituye una infracción muy grave, por lo
que puede exigirse al empresario el pago de una multa por cada extranjero ocupado sin
autorización, e incrementada la multa con una cantidad equivalente a lo que hubiera
correspondido cotizar a la Seguridad Social. En algunos casos puede haber delito (art. 312
Código Penal), sancionable con pena de prisión cuando se utilice el abuso y engaño para
imponer condiciones de trabajo que supriman, perjudiquen o restrinjan los derechos de los
trabajadores extranjeros.
5. El empresario laboral
El art. 1.2 ET establece que es empresario toda persona física, jurídica o comunidad de bienes
que reciba los servicios de un trabajador, en régimen de ajenidad y dependencia. Puede ser
empresario laboral cualquier sujeto que emplee trabajadores, con independencia de que la
actividad que desarrolle esté o no motivada por el ánimo de lucro. De acuerdo con este
concepto, pueden ser empresarios, tanto los individuos (por ejemplo, comerciantes,
profesionales, amo/a de casa), como personas jurídicas públicas (Administraciones públicas,
Universidades Públicas, etc.) o personas jurídicas privadas (sociedades, asociaciones,
fundaciones, partidos políticos, sindicatos, etc.).
También merece una especial consideración el supuesto de los Grupos de Empresas. En este
caso estamos ante grupo de sociedades con vínculos económicos entre sí (vínculos
accionariales o de gestión empresarial, donde una de las sociedades puede ostentar el control
de otra u otras). Sin embargo, desde el punto de vista jurídico-laboral, el grupo como tal no
tiene personalidad jurídica y, por tanto, no puede actuar como empresario laboral. Cada
sociedad tiene su personalidad jurídica, de tal manera que cada una de ellas contrata a sus
trabajadores y responde de ellos. Sin embargo, excepcionalmente, se puede exigir
responsabilidad solidaria a las distintas empresas del grupo, cuando concurran las siguientes
circunstancias: a) Plantilla única o confusión de plantillas, de tal manera que los trabajadores,
de forma simultánea o sucesiva, presta sus servicios indiferenciadamente a todas o varias de
las empresas del grupo pese a estar contratadas solamente por una de ellas. b) Caja única o
confusión patrimonial entre las distintas empresas del grupo (por ejemplo, una sociedad
contrata y otra u otras sociedades asumen los costes salariales y de Seguridad Social derivados
de esa contratación). c) Dirección unitaria, que se produce cuando una de las sociedades del
grupo asume la organización del trabajo en el resto de las empresas (toma las decisiones de
contratación, despidos, etc.). La presencia de estas circunstancias conduce a la jurisprudencia a
considerar que todo el grupo constituye una única empresa y que las distintas sociedades son
responsables solidarias.
La normativa laboral contempla este fenómeno, estableciendo una serie de garantías para los
trabajadores de las empresas auxiliares (contratistas y subcontratistas). En este sentido, el art.
42 ET establece tres tipos de medidas de protección: responsabilidad por incumplimientos,
derechos de información y determinación del convenio aplicable a los trabajadores de la
contrata. A este respecto léase el texto completo del art. 42 ET. En todo caso, la garantía más
importante consiste en exigir responsabilidad solidaria a la empresa principal.
Las deudas salariales se pueden exigir hasta un año después de haber finalizado el encargo
contratado y las de Seguridad Social hasta los tres años siguientes a dicha finalización.
Las empresas que contraten o subcontraten obras o servicios pueden solicitar a la Tesorería
General de la Seguridad Social una “certificación negativa por descubiertos”, para comprobar
que la empresa auxiliar no tiene deudas con la Seguridad Social. La empresa principal quedará
exonerada de responsabilidad solidaria por deudas con la Seguridad Social de las empresas
auxiliares cuando la Tesorería no expida el certificado en el plazo improrrogable de los 30 días
siguientes.
El art. 43 ET prohíbe la cesión o prestamismo de mano de obra, salvo que se realice por
Empresas de Trabajo Temporal autorizadas. La cesión consiste en recluir y contratar
trabajadores para cederlos a otras empresas. Como se trata de una actividad prohibida, la
cesión trata de disimularse con frecuencia bajo la apariencia de una figura legal como es la
contrata o subcontrata. EL problema que se plantea en la práctica es distinguir entre cesión
ilícita (falsa contrata) y verdadera contrata o subcontrata.
De acuerdo con el art. 43 ET, existe cesión, y por tanto falsa contrata, cuando: la supuesta
empresa contratista sea una falsa empresa (cedente), que carezca de una actividad real en el
mercado o de una organización propia y estable y se limite a proporcionar trabajadores a otra
empresa (cesionaria). También puede existir cesión de trabajadores entre empresas reales,
cuando una de ellas (cedente) contrata trabajadores y los pone a disposición de otra empresa
(cesionaria) siendo esta última la que organiza, dirige y controla la prestación de sus servicios.
1.- Ambos empresarios, cedente y cesionario, son responsables solidarios de las obligaciones
laborales contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.
La actividad de las ETT da lugar a una singular relación triangular. La ETT celebra un contrato
mercantil de puesta a disposición con una empresa (usuaria o cliente) en virtud del cual, a
cambio de un precio, pone a su disposición temporalmente a un trabajador. El trabajador
queda vinculado a dos empresarios; la ETT que lo contrata y la empresa cliente, que no lo ha
contratado, pero utiliza y controla sus servicios de forma temporal.
Como son una excepción a la prohibición general de cesión de personal, son empresas que
están fuertemente controladas por la Administración. Para poder actuar en el mercado se les
exige una autorización administrativa, que se les concederá si cumplen unos requisitos: así,
entre otros, tener infraestructura organizativa para desarrollar su actividad, contar con un
mínimo de trabajadores fijos, estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias y de Seguridad Social. Las ETT deben constituir una garantía financiera y ponerla a
disposición de la Administración que las autoriza, y que en su caso servirá para responder de
las deudas de la ETT por salarios, indemnizaciones o en materia de Seguridad Social.
Una vez autorizadas, quedan inscritas en un registro de ETT. En todas sus ofertas y publicidad
debe aparecer el número de autorización y la denominación “Empresa de Trabajo Temporal”.
La ETT celebra un contrato de trabajo con el trabajador que va a ser cedido. El contrato debe
formalizarse por escrito y puede ser de duración indefinida (fijo discontinuo) o temporal
(coincidente con la duración de la puesta a disposición a la empresa usuaria).
Obligaciones de la ETT:
-Dar de alta y cotizar a la Seguridad Social por el trabajador contratado y pagarle el salario.
-Cuando la ETT celebre un contrato formativo, debe asumir las obligaciones formativas previstas en el
art. 11.2 ET.
-En todo caso, la ETT debe destinar el 1% de la masa salarial a la formación de los trabajadores
contratados para ser cedidos a empresas usuarias.
-Todos los gastos de selección, contratación y formación deben ser asumidos por la ETT, sin que en
ningún caso puedan ser trasladados al trabajador contratado.
- Si el trabajador ha sido contratado con un contrato temporal de acuerdo con el art. 15 ET tendrá
derecho a que la ETT le pague la correspondiente indemnización por fin de contrato (12 días por año
trabajado o la parte proporcional correspondiente si ha trabajado menos de un año).
-Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria debe informar al
trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, así como las medidas de prevención y
protección contra los mismos. La empresa usuaria es responsable en materia de prevención de riesgos
laborales, y en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de
trabajo, tendrá que pagar el recargo de las prestaciones económicas de Seguridad Social causadas por el
trabajador accidentado (art. 164 Real Decreto Legislativo 8/2015, 30 octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social).
-La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social
contraídas con el trabajador durante la prestación de servicios, así como de la indemnización derivada
de la extinción del contrato temporal. La responsabilidad será solidaria cuando se celebren contratos de
puesta a disposición en supuestos prohibidos por la ley.
-Durante su puesta a disposición, tienen derecho a presentar, a través de los representantes de los
trabajadores de la empresa usuaria, reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su
actividad laboral.
-Tienen derecho a la utilización de los servicios de transporte, comedor, guardería y otros servicios
comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria en las mismas condiciones que los
trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria.
-La empresa usuaria debe informar a los trabajadores cedidos por la ETT sobre la existencia de puestos
vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceso a puestos permanentes que a los
trabajadores contratados directamente por aquélla.
-Los convenios colectivos deben adoptar medidas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos a la
formación disponible para los trabajadores de las usuarias.
La transmisión puede ser de la totalidad de la empresa o puede ser una transmisión parcial
(sólo se transmite uno o varios centros de trabajo o una unidad productiva autónoma, es decir,
conjunto organizado de medios que permiten realizar una actividad económica esencial o
accesoria, por ejemplo, departamento, sección o división dentro de la empresa).
La causa de la transmisión puede ser una operación inter vivos (compraventa, arrendamiento,
donación, fusión o absorción, venta judicial, etc.) o mortis causa (fallecimiento del empresario)
o por jubilación o incapacitación del empresario.
CONSECUENCIAS:
1.- Los contratos de trabajo celebrados por la empresa cedente no se extinguen con la
transmisión a la nueva empresa (cesionaria), ya que esta última queda subrogada en los
derechos y obligaciones laborales del anterior empresario.
2.- A los trabajadores transferidos se les sigue aplicando su convenio colectivo hasta que
pierda su vigencia o se negocie un convenio nuevo en la empresa cesionaria. No obstante, una
vez producida la transmisión, la empresa cesionaria puede pactar con los representantes del
personal que a los trabajadores transferidos se les aplique el convenio que esté vigente en su
empresa.
4.- Cedente y cesionario, en los actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres
años de las deudas laborales nacidas con anterioridad a la transmisión. También hay
responsabilidad solidaria del nuevo empresario y del anterior (o de sus herederos) respecto de
las deudas con la Seguridad Social. Si la transmisión es delictiva se responderá también
solidariamente de las deudas surgidas con posterioridad a la transmisión (según el art. 311
Código Penal, existe delito cuando la cedente mediante engaño o abuso de situación de
necesidad impone condiciones de trabajo contrarias a la ley y al convenio y la cesionaria, a
sabiendas de ello, las mantiene).
ANEXO I
(personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o varios empresarios)
1.-CONTRATACIÓN LABORAL
1.1.- Contrato laboral común (ET). El trabajador presta servicios en régimen de ajenidad (sin asumir riesgos) y dependencia
(sometido a las instrucciones y al horario de la empresa). Desarrolla su trabajo dentro de los locales de la empresa. El empresario
debe darle de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y cotizan empresa y trabajador.
1.2.- Contrato laboral especial de representante de comercio (Real Decreto 1438/1985, 1 de agosto). El trabajador presta
servicios en régimen de ajenidad (sin asumir los riesgos de las operaciones en las que interviene) y en régimen dependencia
(siguiendo instrucciones de la empresa en cuanto a itinerarios, criterios de distribución, precios o formas de realizar los pedidos y
contratos). Desarrolla su trabajo fuera de los locales de la empresa y puede tener libertad de horario. El empresario debe darle de
alta en el Régimen General de la Seguridad Social y cotizan empresa y trabajador.
2.1.- Contrato mercantil de Agencia (Ley 12/1992, 27 mayo, sobre Contrato de Agencia). El Agente mercantil trabaja con
independencia, esto es, organiza su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios (él
organiza los días y horas de trabajo, organiza los itinerarios, rutas, frecuencia de las visitas, procedimientos para captar clientes,
etc.). El Agente mercantil, en principio, no asume los riesgos de las operaciones en las que interviene, salvo que se pacte
expresamente lo contrario. No tiene derecho a reembolso de gastos originados en el ejercicio de su actividad profesional (salvo
pacto en contrario). El Agente Mercantil es un trabajador autónomo, por tanto, tiene que darse de alta en el Régimen de
Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y pagar la cotización a la Seguridad Social. Para cobrar sus servicios debe emitir
factura y cumplir con sus obligaciones fiscales.