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[Continuación]
A decir de Baca Onetto, “no debe olvidarse que la “culpabilidad” no solo significa la exigencia de
dolo o culpa, sino también el carácter personal de las infracciones, reconocido por el artículo 246.8[1]
LPAG: la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta constitutiva de infracción”[2]. Bajo
ese mismo criterio, precisamos que el principio de culpabilidad también envuelve la prohibición de
responder por actos de terceros[3], solo se es responsable por actos propios, lo que quiere expresar,
que la responsabilidad administrativa es personalísima. El Tribunal Constitucional al respecto se ha
pronunciado en el Expediente 2868-2004-AAlTC -Áncash, de 24 de noviembre de 2004, donde señala:
“Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sanción se justifique porque el acto matrimonial se
haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido un delito, es lícito que el
Tribunal se pregunte si es que en un Estado constitucional de derecho es válido que una persona sea
sancionada por un acto ilícito cuya realización se imputa a un tercero. La respuesta no puede ser otra
que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite a la potestad sancionatoria del Estado está
representado por el principio de culpabilidad.”
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decisional. Por ello, en principio, la Administración no puede hacer responsable a una persona por un
hecho ajeno, sino solo por los propios.”
Bajo este marco de consideraciones, según el principio de culpabilidad solo puede ser
sancionado aquel sujeto que realiza el comportamiento calificado como reprobable. En ese
sentido, es posible sostener que dicho principio presenta, al menos, las siguientes dimensiones:
i) la responsabilidad por el hecho propio, y no por el hecho ajeno, ii) la responsabilidad por el
hecho cometido, y no por el modo de ser del autor o de conducirse en la vida, lo que sí puede ser
considerado al momento de determinar el nivel de responsabilidad (Sentencia 0014-2006-AI/TC,
fundamentos 37 y 38), iii) la exigencia del dolo o culpa, y no la responsabilidad objetiva, iv) la
capacidad de culpabilidad o para actuar conforme a un determinado conocimiento, y no la
exigencia de mecanismos de motivación especiales para el autor. Este “principio significa que
sólo se puede sufrir una sanción (lo mismo que una pena) por actos propios; más exactamente,
por acciones u omisiones propias tipificadas como infracción o tipificadas como forma de
participación punible. O sea, sólo se puede sancionar a alguien por lo que él ha hecho o por lo
que él, debiendo hacerlo, no ha hecho.”[5]
Haciendo referencia específica, al ámbito disciplinario de la Ley de Servicio Civil, El elemento subjetivo,
deberá ser analizado durante todas las fases del PAD, es decir en la fase instructiva y sancionadora[6].
El análisis primigenio del elemento subjetivo corresponde al secretario técnico[7], quien, lo hace al
momento de emitir el informe de precalificación[8]. Es de resaltar que este estadio no está
considerado dentro de las fases del procedimiento administrativo disciplinario.
Es esclarecedor, lo desarrollado en cuanto a esta cuestión, por el órgano de línea de servir, nos
referimos a la: Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil en el Informe Técnico 025-2019-
SERVIR/GPGSC, fundamento 2.15, expresó, lo siguiente: “Por otra parte, es menester señalar que la
identificación de las infracciones imputadas a título de dolo o culpa, de ser el caso, deberá ser rea-
lizada por las propias entidades al momento de la calificación de los hechos para el inicio del
procedimiento administrativo disciplinario correspondiente.”
Volviendo al punto inicial de nuestra exposición, se debe indicar, que el informe de precalificación es
remitido al Órgano Instructor. Cabe precisar que este informe no tiene carácter vinculante y solo
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posee calidad de recomendación. El órgano instructor se podrá apartar de las conclusiones del
informe de precalificación[9], el apartamiento puede estar referido a la calificación del elemento
subjetivo de la imputación, como así también a la calificación jurídica y entre otros.
Siguiendo el hilo de la exposición del párrafo anterior, se debe enfatizar, que el procedimiento
administrativo disciplinario se inicia con la notificación al servidor o ex servidor del documento que
contiene la imputación de los cargos, el mismo que es emitido por el órgano instructor.- es aquí
donde inicia la fase instructiva- El documento de inicio de procedimiento administrativo disciplinario,
debe contener la imputación tanto objetiva y subjetiva y los elementos que lo sustentan. Esto quiere
decir, que al comunicarse al servidor el acto de inicio de procedimiento administrativo, esta deberá
informar si la imputación se efectúa a título de dolo o culpa, por acción u omisión, a fin de que el
presunto infractor cuente con todos los elementos necesarios para ejercer su derecho a la defensa de
manera efectiva. Una vez que el servidor haya recibido el documento de inicio del procedimiento
administrativo, tiene 5 días hábiles para presentar su descargo, plazo que puede ser prorrogable hasta
por el mismo tiempo.
Por otra parte, se debe entender que la imputación contenida en el documento de inicio de PAD no
es definitiva. Esta puede variar el en informe de órgano instructor. Pues, como señaló la Autoridad
Nacional de Servicio Civil, en la Resolución de Sala Plena 011-2020-SERVIR/TSC; que en su fundamento
33 señala:
En relación a este punto, debemos destacar que la variación de la calificación jurídica no solo puede
estar dirigida a los elementos objetivos de la imputación. Sino que también al aspecto subjetivo. En
otras palabras, se puede variar la calificación subjetiva de dolosa a culposa y viceversa, o también
determinarse que no concurre ninguno de estos elementos. De ser este último caso, el órgano
instructor deberá recomendar que no procede continuar con el procedimiento administrativo
disciplinario.
Adicionalmente, a lo expuesto, cabe añadir que, una vez que el órgano instructor haya emitido el
informe de instrucción esta deberá ser remitida al órgano sancionador, recomendando la sanción a
ser impuesta en caso corresponda. Para el órgano sancionador el informe de instrucción solo tiene la
calidad de recomendación, lo que quiere decir que se podrá apartar de sus conclusiones, tal como lo
instituye el último párrafo del artículo 114[10] del Reglamento de la Ley de Servicio Civil. En este punto,
cabe precisar, que la fase sancionadora empieza con la recepción del informe del órgano instructor
por parte del órgano sancionador.
Conforme regula el artículo 112 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil, “Una vez que el órgano
instructor haya presentado su informe al órgano sancionador, este último deberá comunicarlo al
servidor civil a efectos de que el servidor civil pueda ejercer su derecho de defensa a través de un
informe oral, ya sea personalmente o a través de su abogado.” Es de subrayar que, el informe oral
puede aportar nuevos elementos que permitan, al órgano sancionador apartarse del informe de
instrucción.
Por su parte, referente al apretamiento del informe de instrucción, el órgano de línea del servir, esto
es, Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, en el Informe Técnico 1420-2019-SERVIR/GPGSC,
señaló que:
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De ello se puede concluir que si bien la investigación y recopilación del material probatorio se
produce en la etapa de la instrucción, la misma que culmina con la emisión del informe del órgano
instructor en el cual se opina respecto a la existencia o no de responsabilidad y la sanción que
correspondería imponerse; lo cierto es que las conclusiones vertidas en dicho informe tiene la
condición de recomendación, las cuales no son vinculantes para el órgano sancionador. Sino que la
emisión del pronunciamiento definitivo sobre la existencia de responsabilidad o no del servidor
investigado (con el cual se pone fin a la instancia) se encuentra a cargo del órgano sancionador, el
mismo que – según sea el caso – puede determinar la imposición de una sanción al servidor y/o
funcionario investigado, o su absolución.
Consideramos que el apartamiento del órgano sancionador respecto a las conclusiones del
informe de instrucción, también pueden versar en torno a la evaluación del principio de
culpabilidad; verbigracia, el informe de instrucción propone que la falta se produjo de manera
dolosa, sin embargo, el órgano sancionador, luego de haber valorado los elementos de
convicción, demuestra que no concurre dolo ni culpa, en consecuencia procede a la absolución
del investigado. Fundamentándose en, que la responsabilidad objetiva en el procedimiento
administrativo disciplinario se encuentra proscrita.
Para finalizar este capítulo, cabe decir, que resulta indispensable que el documento de inicio de PAD,
que es comunicado al presunto infractor, contenga necesariamente la imputación subjetiva, esto es,
deberá informar si la falta se imputa a título doloso o culposo, de no hacerlo se estaría vulnerando el
derecho a la defensa del presunto infractor . De otro lado, se debe precisar que, es ineludible que el
acto administrativo que sanciona al infractor, demuestre que este actuó de manera dolosa o culposa.
Caso contrario la sanción devendría en nula.[14]
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es, que se deberá probar tanto los elementos objetivos y subjetivos de la falta imputada. Por ejemplo,
si la administración pública atribuye una falta dolosa, corresponde a esta la probanza del dolo, en
caso impute que la falta se produjo por acción u omisión, la administración deberá demostrar la
misma, o en palabras de Macassi y Salazar (…) (un) “aspecto esencial es que deba probarse el dolo y la
culpa que representa el principio de culpabilidad, lo cual –si bien puede ser difícil para algunos tipos
infractores– requerirán por lo menos de indicios probados e inferencias sólidas (y no recurrir
únicamente a meras generalizaciones, por no decir prejuicios).”[16] “(…) la culpabilidad, como tal, debe
ser probada por la Administración que decide sancionar. En ese sentido, contrariamente a lo que se
suele creer en el ámbito local, la presunción de licitud implica también que la carga de probar la
culpabilidad la tiene la Administración,”[17] lo expresado adquiere asidero normativo en el artículo
173[18] del TUO de la Ley 27444. Por su parte en el régimen disciplinario de la Ley de Servicio Civil, el
artículo 113[19] del reglamento de esta ley, establece que, “la determinación y comprobación de los
hechos corresponde a los órganos que conducen el procedimiento administrativo disciplinario.” O sea,
que la carga de la prueba corresponde a la administración pública.
En esa línea, es importante recordar a la Entidad que otro principio vinculado al ejercicio de la
potestad sancionadora es el principio de culpabilidad, recogido en el numeral 10º del artículo
248º del TUO de la Ley 27444. Este determina que la responsabilidad administrativa es subjetiva,
salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa
objetiva. Así, se “garantiza que una sanción sea aplicada solo si se acredita en el procedimiento
sancionador que el sujeto ha actuado de manera dolosa o negligente en la comisión del hecho
infractor y no únicamente por la conducta o el efecto dañoso se ha producido”. (…).
De este modo, la presencia de dolo o culpa se hace indispensable para que se atribuya a un
servidor responsabilidad disciplinaria por su conducta. Por tanto, no será suficiente acreditar
que el sujeto sometido a procedimiento disciplinario ha ejecutado una acción tipificada como
falta para que se determine su responsabilidad disciplinaria, sino que también se tendrá que
comprobar la presencia del elemento subjetivo. La verificación de la responsabilidad subjetiva
propia del principio de culpabilidad antes anotado, se debe realizar después de que la autoridad
administrativa determine que el agente ha realizado (u omitido) el hecho calificado como
infracción (principio de causalidad), tal como ha indicado el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos en la “Guía Práctica del Procedimiento Administrativo Sancionador, actualizada con el
Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”, aprobada
por Resolución Directoral Nº 002-2017-JUS/DGDOJ.
Así pues, por un lado, no ha acreditado plenamente que la impugnante haya ejecutado una
acción con la intención de alterar la buena convivencia al interior de la institución o faltar el
respeto a alguien. Si bien está probado que recorrió algunos ambientes de la Entidad
acompañada de una tercera persona, recordemos que la responsabilidad disciplinaria no es
meramente objetiva. (…)
Ahora bien, concluimos que la carga de la prueba del elemento subjetivo, durante el procedimiento
administrativo disciplinario, recae en la administración pública. Esto es, en las autoridades que
intervienen en el procedimiento administrativo, tales como el órgano instructor y sancionador.
Bibliografía
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[5] Rebollo Puig, “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los
responsables en las infracciones”, 843-866.
[6] El artículo 106 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil, desarrolla las fases del procedimiento
administrativo disciplinario; del mismo modo, el numeral 16 y 17 de la Directiva 02-2015-SERVIR /GPGC.
«Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”
[7] El artículo 92 de la Ley 30057, Ley de Servicio Civil, señala que: las autoridades del procedimiento
cuentan con el apoyo de un secretario técnico (…). El secretario técnico no tiene capacidad de decisión
sus informes u opiniones no con vinculantes; del mismo modo, el reglamento de la antedicha ley en
su artículo 94, define a la secretaría técnica como órgano de apoyo, como así también lo hace la
Directiva 02-2015-Servir /GPGSC, en su numeral 8.1 donde preceptúa que: La secretaría técnica apoya
en el procedimiento disciplinario.
[8] Mediante el informe de precalificación, el secretario técnico recomienda al órgano instructor iniciar
PAD contra el presunto infractor.
[9] Tal como se establece en el último párrafo del numeral 13.1 de la Directiva N° 02-2015-
SERVIR/GPGSC «Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil”
[10] El órgano sancionador puede apartarse de las recomendaciones del órgano instructor, siempre y
cuando motive adecuadamente las razones que lo sustentan.
[12] Artículo 93 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, Decreto Supremo Nº 040-2014-
PCM: «93.1. La competencia para conducir et procedimiento administrativo disciplinario y sancionar
corresponde, en primera instancia, a: a) En el caso de la sanción de amonestación escrita, el jefe
inmediato instruye y sanciona, y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, oficializa dicha
sanción. b) En el caso de la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor y el jefe de
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recursos humanos, o el que haga sus veces, es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción. c)
En el caso de la sanción de destitución, el jefe de recursos humanos es el órgano instructor, y el titular
de la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción.»
[13] Respecto al desarrollo de este principio por parte de Tribunal de Servicio Civil, véase las siguientes
resoluciones: Resolución 000137-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala y Resolución 001693-2019-
SERVIR/TSC-Segunda Sala.
[16] Juan pablo Macassi Zavala y Elvis Edison Salazar Ortiz, “Aspectos esenciales de la prueba en el
procedimiento administrativo sancionador peruano: derecho a la prueba, carga y estándar de
prueba”, Derecho & Sociedad, n.º 54(2020): 337-356,
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22425
[17] Ramón Huapaya Tapia y Oscar Alejos Guzmán, “Los principios de la potestad sancionadora…”
[18] Artículo 173.- Carga de la prueba: 173.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de
oficio establecido en la presente Ley. 173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante
la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás
diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
[19] Artículo 113.- Actividad probatoria Los órganos que conducen el procedimiento administrativo
disciplinario ordenan la práctica de las diligencias necesarias para la determinación y comprobación
de los hechos y, en particular, la actuación de las pruebas que puedan conducir a su esclarecimiento y
a la determinación de responsabilidades. La entidad se encuentra obligada a colaborar con los
órganos encargados de conducir el procedimiento, facilitándoles los antecedentes y la información
que soliciten, así como los recursos que precisen para el desarrollo de sus actuaciones.
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