Origen del Estado y Derecho

Concepción Idealista
Objetivo Subjetivo
Concepción Materialista

Concepción Idealista Objetivo

Sostiene que las ideas existen por sí mismas y que solo podemos aprenderlas o descubrirlas.
Principal Características: Todo es creación de Dios, ideas, dogmas, ser divino.
Representantes del idealismo objetivo son:
● Platón.
● Leibniz.
● Hegel.
● Balzano.
● Dilthey.
● Frege.

La concepción idealista determina:

 espíritu
 materia
El idealismo se basa en la existencia de Dios sobre todas las cosas, ley divina, ley natural,
derecho externo, universal, Divino Inmutable (No cambia).
Concepción Idealista: Modernamente se le llama METAFÍSICA, esta corriente se funda de
carácter espiritual. El origen del Estado y el Derecho es de carácter Divino.

Derecho Natural
“Aquel conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutables”
Según la concepción idealista
Son creadas por un ser supremo, siendo imposible para el hombre recopilarlas. 2. Se le
denomina DERECHO NO ESCRITO. 3. Nota. En contraposición a estas normas aparece el
Derecho escrito o positivo, cuyas normas son creadas por el hombre, y por ello son
imperfectas, temporales y cambiantes.

Principios del Derecho Natural

 Universalidad
 Cognoscibilidad
 Inmutabilidad
 Escuelas de Derecho Natural
Iusnaturalismo Antiguo Comprende los distintos conceptos que se enunciaron en Grecia,
Roma.
Iusnaturalismo Clásico Su época de mayo brillantez en los siglos XVII Y XVIII.
Iusnaturalismo Cristiano Se manifiesta en forma especial durante la Alta Edad Media.
Neo-Iusnaturalismo Vigente en nuestro tiempo, representado por quienes siguen, con pocas
modificaciones los principales postulados del iusnaturalismo.

Concepción Idealista Subjetiva

Las ideas solo existen en la mente del sujeto.
Principal característica Todo gira alrededor del sujeto cognoscente (ser pensante que realiza
el acto del conocimiento).
Representantes Berkeley, Kant, Fichte, Mach, Cassirer y Collingwood.

Esencia del Estado y Derecho según la concepción idealista

El Estado y el Derecho positivo cumplen sus fines de proporcionar justicia, seguridad,
libertad, igualdad, bien común. Se rija en los principios de universalidad, cognoscibilidad e
inmutabilidad, que forman en el Derecho.

Origen del Estado y el Derecho según la concepción Idealista

Se origina de la voluntad Divina, razón, vivencias psicológicas, etcétera.

Concepción Materialista
MATERIALISMO DIALECTICO
 Régimen de Comunidad Primitiva

Stakeholder infographics
Organización de la sociedad primitiva
 GOBIERNO
Real Academia Española, indica que gobierno es “Órgano superior del poder ejecutivo de un
Estado o de una comunidad política, constituido por el presidente y los ministros o
consejeros”. • Según Cabanellas, Guillermo indica que gobierno significa “Dirección o
administración del Estado, conjuntamente de ministros que ejercen el Poder ejecutivo” • En
sentido estricto, habitualmente se entiende por tal al órgano que puede estar formado por un
presidente o primer ministro y un número variable de ministros, y al que la constitución o la
norma fundamental de un Estado, atribuye la función o poder ejecutivo, y que ejerce el poder
político sobre una sociedad”.

Sistema de Gobierno
Antecedente. Desde la antigüedad, hasta la fecha, el ejercicio del poder y la manera de
limitarlo ha ocupado buena parte del tiempo de los estadistas y estudiosos de los fenómenos
políticos. • En palabras del ex-presidente y estudioso del derecho Ramiro de León Carpio,
"el sistema de gobierno es el vehículo por el cual un pueblo decide su forma de gobierno y
ejercita su soberanía y autoridad a través de las personas electas o impuestas para ello, con
el fin que los gobernantes cumplan con el sistema elegido, administren y dirijan al país, de
tal forma que defiendan los intereses del pueblo.
Uno – Monarquía –Tiranía
Varios – Aristocracia – Oligarquía
Muchos – Democracia – Demagogia

MONARQUÍA
La monarquía es el gobierno típico de un individuo. El poder supremo radica en una sola
persona, que es el monarca o rey.
Monarquía absoluta. El monarca (rey o quien ostente el poder absoluto) se encuentra
colocado en una situación superior a la Constitución; es el único titular de la soberanía.
Ejemplo: Arabia Saudita (teocracia que tiene como Constitución el Corán).
Monarquía Constitucional. El rey se encuentra sujeto a las disposiciones constitucionales;
está bajo la ley y además de él existen otros órganos que ejercen la soberanía. Ejemplos:
Reino Unido, España.

REPÚBLICA
Forma de gobierno representativo en que el poder reside en el pueblo, personificado este por
un jefe supremo llamado presidente, el cual es electo para un periodo determinado.

República aristocrática. Ejerce el gobierno una representación de la minoría imperante, sea

por cultura, patriotismo, sea por la influencia del dinero del personalismo o del Ejercito.
Realmente es una oligarquía y si rehúye la sinceridad electoral, configura en una dictadura.
República democrática. Es de origen popular, sus ciudadanos gozan del derecho de elegir
y ser electos, ello es de participar en la dirección de la cosa pública. De una forma u otra la
soberanía descansa En el pueblo, el cual delega para el ejercicio en los organismos
Legislativo, Ejecutivo y Judicial (poderes estatales).
 CARACTERÍSTICAS DEL GOBIERNO REPUBLICANO

a. La separación de poderes / frenos y contrapesos.

b. Su sistema representativo
c. La electividad.
d. La alternabilidad de sus gobernantes.
e. La responsabilidad de los mismos ante el pueblo y la ley.

Sistema de Gobierno según Alberto Pereira-Orozco

Se denominan formas de gobierno, sistemas de gobierno o sistemas políticos a las distintas
maneras típicas de relacionarse los poderes del Estado. En los regímenes democráticos se
denominan así las distintas formas de organizarse el poder en un Estado según la manera de
poner en práctica el principio de la división de poderes

LA REPÚBLICA COMO FORMA DE GOBIERNO

 La república es una forma de Gobierno en que se ejerce el poder político de manera
limitada, responsable y alternativa. Sus gobernantes son elegidos por un amplio sector
popular, mediante elecciones libres, para períodos alternativos y de duración limitada.
 Es una forma de Gobierno representativo en el que el poder reside en el pueblo,
personificado éste por un jefe supremo llamado Presidente, o por el Parlamento.

PRESUPUESTOS FORMALES DE LA REPÚBLICA

 Una Constitución (democrática).
 La igualdad ante la ley.
 Un catálogo de derechos fundamentales.
 Una estructura de división del poder.

DEMOCRACIA
 Demo= Pueblo
 Cracia= poder
Sistema de gobierno, en el cual el pueblo ejerce el poder, es decir que el poder radica en el
pueblo y el pueblo lo delga a las autoridades.

SISTEMAS DE GOBIERNOS DEMOCRÁTICOS según Alberto

Pereira-Orozco.
Los principales modelos de Sistemas de Gobierno democráticos contemporáneos se pueden
clasificar o encuadrar en tres tipos básicos: a) parlamentario; b) presidencial, y c)
semipresidencial. El modelo parlamentario es el de más rancia data, surge en el siglo XVII,
más de un siglo después se positiviza el modelo presidencialista, en Estados Unidos de
América, a finales del siglo XVIII, siendo el modelo semipresidencial el más reciente, data
del siglo XX, obteniendo especial auge luego del fin de la denominada Guerra Fría.
 SISTEMAS PARLAMENTARIO
El sistema parlamentario designa una forma de gobierno representativa en la que el
Parlamento participa en forma exclusiva en la dirección de los asuntos del Estado. En ese
sentido, en este sistema la formación del gobierno y su permanencia dependen del
consentimiento de la mayoría parlamentaria. Esa mayoría puede surgir directamente de las
elecciones, o bien, de una coalición. No es suficiente con que el Parlamento elija al jefe de
gobierno para hablar de un sistema parlamentario. Es necesario también que el Parlamento
no comparta con ningún otro órgano del Estado la dirección de los asuntos públicos.

SISTEMAS PRESIDENCIALISTA
• El sistema presidencial, al igual que el parlamentario, se caracteriza por la división de
poderes. Formalmente consagra tres órganos separados: el Legislativo, el Ejecutivo y el
Judicial.
• Esa división orgánica va acompañada de una separación de funciones que, sin embargo,
para operar requiere de la colaboración de todos ellos. La interdependencia es, por tanto, una
condición para su eficacia.

Clasificación Clásica de Aristóteles

Formas Puras

Formas puras (Aristóteles)

Las formas de gobierno puras son las constituidas por la monarquía, la aristocracia (cuyos
principios de autoridad se apoyan en la virtud de uno o de una minoría o clase
respectivamente) y la democracia moderada, cuyo principio de autoridad reside en la riqueza
y en la virtud modesta y generalizada de una amplia mayoría.

Formas impuras (Aristóteles)

las formas impuras o corruptas son, según Aristóteles, la tiranía (gobierno de uno basado en
la violencia y el engaño, en su propio provecho), la oligarquía (gobierno de una minoría rica,
opulenta, en su propio interés y cuyo principio de legitimidad pretende hacerlo derivar de su
superioridad económica), y la democracia radical o demagogia, fundada en la simple cualidad
de ciudadano que aspira a una igualdad absoluta, desconociendo las desigualdades efectivas
y legítimas existentes entre los hombres.

Clasificación Clásica

ESTADO
 Son las instituciones que, junto al Gobierno, conforman lo que se conoce como
Estado. Está reconocido por otros estados.
 Se conforma por los elementos del Estado.
 Es de carácter atemporal.
 El Estado es el TODO.

GOBIERNO
 Es el conjunto de personas que gestionan y dirigen las instituciones.
 Puede estar reconocido o no.
 Forma parte del Estado.
 Es de carácter temporal
 Forma parte de él.
 TEMA DE LA CLASE: EL ESTADO
ESTADO: Es una sociedad humana estructurada por un orden

Diferentes denominaciones de la palabra Estado

Estado con carácter normativo: Orden normativo, Valor por el que todos los ciudadanos y
los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico
Estado como dominación: Mandar=obedecer, alguien manda y los demás obedecen
Sociedad política: Es poder, para referirse al grupo humano constituido en sujeto colectivo
de la política.
Sujeto privado: Derechos in rem Derechos in personam, las personas físicas, pueden ejercer
funciones, potestades o competencias públicas de manera transitoria y excepcional

El Estado es una sociedad humana,

 Establecida en el territorio que le corresponde
 Estructurada y regida por un orden jurídico
 Cread, definido y sancionado por un Poder soberano…
 Para obtener el Bien público
 Definición de estado
Richert, M. (2009) “Es un conglomerado social, política y jurídicamente constituido,
asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de
sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida por otros Estados
Jessop, Bob “el núcleo del aparato estatal comprende un conjunto relativamente unificad de
instituciones y organizaciones, socialmente integrados, socialmente regularizadas y
estratégicamente seleccionados y selectivas, cuyas funciones socialmente aceptadas son
definir y ejecutar decisiones colectivamente vinculantes en los miembros de una sociedad en
un territorio dado en el nombre del interés general a voluntad general de una comunidad
política imaginada con dicho territorio

Estado (Jurisprudencia)
Artículo 15 del Código Civil incluye dentro las personas jurídicas al Estado, el cual se
concibe doctrina frente a una organización social constituido en un territorio propio, con
fuerza para mantener en el imponer un poder supremo de ordenación y de imperio, poder
ejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza política; en
nuestro ordenamiento jurídico el Estado se define libre, independe y soberano; la soberanía
según la Constitución Política radica en el pueblo quien delega para su ejercicio en los
organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. -Apelación de Sentencia de Ampara, Corte de
ConstitucionalidadExpediente No. 2748-2004, 19 de enero de 2005
 La maquinaria del estado.
TITULO I La persona humana, fines y deberes del Estado CAPITULO ÚNICO Artículo 1o.
Protección a la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a
la familia; su fin supremo es la realización del bien común. Artículo 2o. Deberes del Estado.
Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la
justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.

Maquinaria del Estado hay que distinguir en:

Rasgos característicos del Estado:

TITULO III El Estado CAPITULO I El Estado y su forma de gobierno Artículo 140.

Estado de Guatemala. Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado
para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de
gobierno es republicano, democrático y representativo 10 Constitución Política de la
República de Guatemala
Artículo 141. Soberanía. La soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio,
en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinación entre los mismos, es
prohibida. 11 Constitución Política de la República de Guatemala.

Sistema de Gobierno Republicano se erige en 5 pilares básicos

Elementos del Estado

 Señala Bidart Campos que:
“ la forma de gobierno es la manera de organizar la institución gubernativa, o sea, el conjunto
de órganos que ejercen el poder estatal a través de funciones específicas…” por otra parte
indica que… “la forma de Estado ya no es la forma de uno de sus elementos, sino de la
institución misma, del propio Estado como régimen, como realidad política. Si en el orden
de las conductas el estado es régimen, dentro del cual se realiza un reparto, la forma o manera
de hacer ese reparto sería equivalente a lo que se da en llamar forma de Estado. En definitiva,
implica el modo mismo de ejerceré el poder”.

Estados Unitarios
› Los orígenes del Estado Unitario se encuentran en la Sociedad Renacentista y en el
surgimiento de las Monarquías Autoritarias, a finales del siglo XV y comienzos del XVI. ›
El nacimiento del Estado pone fin a la diversidad de poderes locales y conlleva a la existencia
de un poder único que recae en la figura del Rey, conformando un centro de poderío político
otorgándole el poder máximo dentro del ámbito territorial del Estado.

Estados Unitarios
› También denominado Estado simple. › Es aquel en que la soberanía (el pode político) se
ejercita directamente sobre el mismo pueblo, que se encuentra en un territorio determinado.
› Ejemplos: Centroamérica, Cuba y Paraguay.

Estados Federados
› Denominado complejo o compuesto.
› Es el formado, de una o de otra manera por la unión de dos o más Estados.
› Cada Estado posee sus poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en relación con su propio
territorio.
Miguel Artola indica que el Estado federal se caracteriza por tres notas
singulares:
1. El reparto constitucional de competencias, determina las funciones del poder federal
y de los Estados Federados, sólo puede modificarse mediante revisión constitucional.
2. Posee un parlamento o congreso bicameral que permite la doble representación de la
población. › 3. El poder federal asume todas las competencias necesarias para
garantizar la independencia del Estado: relaciones exteriores, fuerzas armadas,
declaraciones de guerra y firmas de tratados.

Ejemplo de Estados Federados.

Los Estado Unidos Mexicanos, República Federal de Brasil, Estados Unidos de América.

Confederaciones y Autonomías
El término confederación se hace referencia a una organización política diferente a la
federación. La diferencia sustancial es que la confederación puede agrupar en su seno a uno
o varios Estados Federados, y que los Estados miembros de la confederación conservan su
soberanía, sometiéndose a pactos o convenios.

Ejemplos de Confederaciones
Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Americanos
(OEA).

Autonomía
En lo que refiere a las autonomías. Las mismas coexisten dentro de un Estado unitario, poseen
una alta delegación de competencias de Gobierno pero sin llegar a alcanzar las potestades de
un Estado miembro de una federación.

Miguel Artola, indica que la autonomía…

“Fue la solución que se encontró para hacer frente a las reivindicaciones de la poblaciones
que aceptaron a una forma de gobierno limitado, conforme a una determinada delegación de
competencias recogida en un estatuto de autonomía. El desarrollo de la autonomía no ha dado
lugar hasta ahora a un Estado Federal, produce crisis en la secesión de determinados
territorios”.

Estados en Situación Sui Generis (únicos en su género)

Es un Estado de características tan particulares que se consideren como únicos en su género.
› Ej. Vaticano (en Italia)= tiene su territorio dentro de otro Estado.

Estado fallido, anarquía y fascismo

Estado fallido, es aquel en el cual el Gobierno no logra garantizar a la mayoría de sus
habitantes el pleno goce de los bienes políticos. › Estados como fallidos o fracasados es
común que impere la anarquía ( ejemplo Haití).
 Factores de los estados fallidos:

CAPÍTULO II: EL ESTADO Y SU ORIGEN

Relaciones entre el Estado y el Derecho

1. En la actualidad podemos afirmar que, Derecho y el Estado son imprescindibles uno
al otro; ello es, que no se puede concebir al Estado sin un ordenamiento que lo regule
y fundamente, ni el Derecho sin un ente que lo aplique. La mayoría de autores
contemporáneos considera al Derecho como una parte sustancial del Estado; es decir
que el Estado es el “todo” y Derecho, una “parte” de ese todo. Por ello, antes de
continuar, es menester el entender: ¿Qué es el Estado?

El Estado
1. La palabra española Estado, al igual que la italiana “stato”, la francesa “Etat”, la
inglesa “State”, y la alemana “Staat” tiene su origen en el vocablo latino “Status”. En
el Derecho romano, con la palabra “status” se designaba la situación jurídica de una
persona, el conjunto de sus derechos y obligaciones con respecto a ella misma, la
familia o la ciudad. 2. Edad Media se usó el vocablo Estado para denominar a las
sociedad políticas. Otras fueron las expresiones utilizadas con fines semejantes: polis,
civitas res publica, regnum, imperium, land, terra. Se atribute a Nicolas Maquiavelo
 (1469-1527) el haber introducido en la literatura científica la voz Estado en su obra
“El Príncipe” (1513). 3. Juan Bodin (1530-1596) en su obra “ De la República”,
emplea también la palabra Estado, y se refiere a su organización con método racional
y no dogmático. Actualmente el empleo del vocablo estado es universal.

El Estado en sentido material. Es la colectividad de personas que constituyen una unidad

jurídica dentro de un territorio determinado, organizada al amparo de un orden jurídico.
El Estado en sentido formal. Es la organización jurídica de la sociedad, que se expresa
como un conjunto coherente de instituciones dentro de un ordenamiento jurídico político y
administrativo, y con un sistema jerárquico de normas jurídicas y órganos.

Elementos del estado

Funciones del Estado con relación al Derecho

1. Función normativa (creadora) El poder Legislativo es el encargado de la elaboración
de las leyes que rigen al Estado. Actúa a través del Congreso Nacional, que en
Guatemala es un tipo unicameral. Sus miembros son elegidos a través de las lecciones
generales por los ciudadanos que tiene derecho a voto.

Constitución Política de la República de Guatemala. CAPITULO II Organismo

Legislativo SECCIÓN PRIMERA Congreso Artículo 157.- Potestad legislativa e
integración del Congreso de la República. La potestad legislativa corresponde al
Congreso de la República, compuesto por diputados electos directamente por el
pueblo en sufragio universal y secreto, por el sistema de distritos electorales y lista
nacional, para un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos.
 2. Función ejecutiva del Derecho (ejecutora)
El poder ejecutivo es el encargado de administrar el Estado, y a este corresponde la
función ejecutora de las normas jurídicas. Según, si el régimen de gobierno del país
es presidencialista o parlamentario, se compone de diferentes organismos o
personas. En un régimen presidencialista el poder ejecutivo se encuentra a manos
del Presidente de la República, en cambio en un régimen parlamentario, el poder
ejecutivo es ejercido por un monarca o presidente de la Republica que cumple la
función de Jefe de Estado y por un Primer Ministro que preside el gobierno.

Constitución Política de la República de Guatemala.

Artículo 183.- Funciones del Presidente de la República. Son funciones del Presidente de la
República: a) Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. b) Proveer a la defensa y
a la seguridad de la Nación, así como a la conservación del orden público. c) Ejercer el mando
de las fuerzas armadas de la Nación con todas las funciones y atribuciones respectivas. d)
Ejercer el mando de toda la fuerza pública. e) Sancionar, promulgar, ejecutar y hacer que se
ejecuten las leyes, dictar los decretos para los que estuviere facultado por la Constitución, así
como los acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin
alterar su espíritu….

Gaceta No. 22, expedientes acumulados Nos. 145-91, 196-91 y 212- 91,
página No. 5, sentencia: 06-12-91.
La función reglamentaria del Presidente de la República, es una facultad especial dentro del
principio de la separación de poderes o de funciones. En la teoría y en la práctica
constitucional aunque cada Organismo conserva sus atribuciones propias, en menor escala,
y en virtud de lo que se define modernamente como equilibrio en una adecuada distribución
de funciones, se otorga en la Constitución a unos organismos, funciones que son propias de
los otros; éste es el caso de la facultad reglamentaria del Presidente de la 146 República, la
que la teoría de la Constitución identifica como facultad quasilegislativa del Presidente. La
potestad legislativa se otorga al Congreso de la República, y la facultad reglamentaria de las
leyes es función del Presidente de la República…Así, la facultad constitucional reglamentaria
del Presidente es una forma de administrar. El Presidente administra de acuerdo y en
ejecución de las leyes, y las reglamenta por disposición constitucional -artículo 183 inciso
e), en función de la preeminencia de la Constitución sobre la ley conforme el artículo 175 de
la Constitución; la función constitucional de los ministros de refrendar los reglamentos
dictados por el Ejecutivo, responden al mismo principio de preeminencia de la Constitución
sobre la ley…

Gaceta No. 59, expediente No. 674-00, página No. 52, sentencia: 29-03-01.
“...El Presidente de la República, constitucionalmente está facultado para la emisión de
disposiciones reglamentarias, siempre y cuando, éstas cumplan la función de desarrollar las
leyes sin alterar su espíritu; de lo contrario se generará un vicio de inconstitucionalidad, que
obligará a su expulsión del ordenamiento jurídico por esta vía...
 3. Función de administrar justicia (protectora)
En una democracia, el Poder Judicial tal como ocurre con los poderes Legislativo, ejecutivo,
está dotado de autonomía e independencia. Tiene como misión esencial administrar justicia,
estableciendo lo que es justo para cada caso particular que le toca conocer y fallar, dentro el
ámbito de su competencia y de acuerdo a los preceptos legales vigentes.

Constitución Política de la República de Guatemala CAPITULO IV

Organismo Judicial SECCIÓN PRIMERA Disposiciones Generales
Artículo 203.- Independencia del Organismo Judicial y potestad de juzgar. La justicia se
imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República. Corresponde a los
tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Los otros
organismos del Estado deberán prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el
cumplimiento de sus resoluciones. Los magistrados y jueces son independientes en el
ejercicio de sus funciones y únicamente están sujetos a la Constitución de la República y a
las leyes. A quienes atentaren contra la independencia del Organismo Judicial, además de
imponérseles las penas fijadas por el Código Penal, se les inhabilitará para ejercer cualquier
cargo público. La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte
Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca. Ninguna otra autoridad
podrá intervenir en la administración de justicia.

EL PLURALISMO JURÍDICO GUATEMALTECO

El expositor Francisco Mesa Dávila, en la Conferencia Nacional Derechos Humanos, en
representación del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de
Guatemala (IDHUSAC). Manifiesta que el pluralismo jurídico guatemalteco es “La teoría de
los sistemas u ordenamientos jurídicos paralelos coexistentes sobre un mismo territorio y
población se encuentran sólidamente asentada en la doctrina internacionalista pública y
privada del Derecho. No así en la guatemalteca, donde la perspectiva kelseniana del Estado,
aun pareciendo novedosa, debe ser necesariamente superada atendiendo la realidad
sociológica y jurídica guatemalteca. ▰ Las construcciones jurídicas que tienden a reconocer
a otros ordenamientos jurídicos paralelos coexistentes al del Estado, arrancan en la Edad
Media y Moderna, con el reconocimiento del Derecho Canónico, como ordenamiento
jurídico completo.

Distintas formas de Derecho

Las tres formas de Derecho que durante el desarrollo histórico de la humanidad han regulado
la actividad de los seres humanos son:
 El Derecho Consuetudinario
 El Derecho precedente
 El acto normativo
 Derecho Consuetudinario
Es la forma más antigua de Derecho que se conoce, todas las diferentes sociedades que han
existido en la historia han tenido un sistema de normas propias, que se han ido trasmitiendo
de generación en generación. Algunos lo han hecho de forma escrita y otras de forma verbal.
Según Luis Alberto Padilla, el Derecho consuetudinario es “… Ordenamiento jurídico que
nace espontanéenle en el seno conglomerado social determinado y se caracteriza por tener
un grado de eficacia mayor que el derecho positivo. Se trata pues del derecho social por
excelencia…por consiguiente podemos definirlo como… el conjunto de normas que regula
las relaciones en las comunidades indígenas con base en las costumbres…”

Derecho Consuetudinario
Rolando Godínez opina que “El derecho consuetudinario es el derecho basado en la
costumbre, cuyo organismo sancionador y legislador es la propia comunidad. Por lo tanto, es
mas efectivo de aplicar en aquellas comunidades y sociedades donde existe una forma
particular de ordenación y regulación social”.
Si la repetición constante de actos, se acentúa, conforme una necesidad, luego se convierte
en un SENTIR JURÍDICO imprescindible cuando se presenta una situación concreta; la
continuidad del acto o actos humanos en ese contexto logra considerarse como un uso que
norma el actuar humano.
De ahí surge, en consecuencia, lo necesario y obligatorio de ese uso o conducta…ese uso o
práctica… se aplicará u observará en un mismo sentido y ello dará origen a la
JURISPRUDENCIA CONSUETUDINARIA.

Otras denominaciones del Derecho Consuetudinario

▰ Ordenamiento consuetudinario. ▰ Derecho indígena. ▰ Sistema jurídico maya. ▰
Derecho comunal. ▰ Derecho alternativo. ▰ Derecho paralelo. ▰ Costumbre jurídica
comunal.

Es necesario distinguir 3 jerarquías dentro del Derecho Consuetudinario.

Derecho consuetudinario. Conjuntos de normas que regulan las relaciones sociales en una
comunidad, basados en la costumbre, sin importar que sean necesariamente indígenas

Derecho indígena. ▰ Segmento del denominado Derecho consuetudinario, que a diferencia

de lo expuesto con anterioridad, su campo de acción radica en las comunidad indígenas. No
solo en Guatemala existen indígenas. (es más general).

Sistema jurídico maya. ▰ Parte del Derecho Consuetudinario, que se desarrolla en las
comunidades indígenas, específicamente en las comunidades mayas, y manifiesta los
elementos de cualquier otro sistema jurídico.
 Condiciones o Elementos del Derecho Consuetudinario
▰ Subjetivo: Se denomina opinio juris seu necessitatis, requiere la convicción de
obligatoriedad de esos usos, la conciencia común de la validez de las normas
consuetudinarias. Es decir, creencia de que la costumbre es obligatoria.
Objetivo: Se denomina como inveterata consuetudo, es decir serie de usos sociales repetidos
en forma constante , durante lago tiempo.

Clases de Costumbres, de acuerdo con la relación que tengan con el

derecho:
Delegante. Cuando se da por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a
determinada instancia para crear Derecho escrito, la costumbre jurídica se halla entonces
supraordinada a la ley. Por ejemplo, en los regímenes monárquicos que no están sujetos a
una ley fundamental, en la que el monarca es el legislador por costumbre y no por derecho.
Delegado. Casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas
controversias. ▰ Ley del Organismo Judicial. Artículo 2. Fuentes del derecho. (Reformado
por el artículo 1 del Decreto Ley 11-93). La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La
jurisprudencia, la complementaria. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por
delegación de la ley. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada.

Características del Derecho Consuetudinario

Es eminentemente conciliador. ▰ Emplea recursos persuasivos, en aspectos religiosos,
morales, de buen trato.

Es un derecho oral. ▰ Desde que es conciliador, se le plantea la controversia hasta la

dilucidad de esta, se hace usando el recurso oral, evitando así los engorrosos tramites de las
citaciones y formalidades escitas, que tanto retrasan los procesos por la vía oficial.

▰ Derecho que fundamenta su vigencia en la positividad del consenso. ▰ Su observancia

en el consenso, en el convencimiento colectivo de acatar la norma es lo mejor para la
preservación de la cohesión y convivencia. ▰ Características que tiene a su vez: a) positivo,
se practica en la realidad; b) inveterado, arraigado en la conciencia colectiva de la comunidad
indígena.

Ventajas del Derecho Consuetudinario

Celeridad procesal. Se elimina las formalidades del Derecho oficial; las conciliaciones se
agotan en una o dos audiencias.

▰ Economía. El uso de citaciones orales en la propia comunidad y el trabajo ad honórem

del conciliador, ahorra cantidades significativas de dinero.
▰ Se neutraliza el factor idiomático. En las conciliaciones se usa el idioma propio de los
interesados y se evita problemas de comunicación.
Mayor equidad.
El etnocentrismo son fenómenos aun no superables, se busca que las resoluciones sean justas
en concepto de equidad, mas acorde a la etnia que pertenecen los afectados.

Constitución Política de la República de Guatemala

Artículo 58. Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades
a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres. ▰ Artículo 66.
Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los
que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y
promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso
del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialecto

Código Municipal, decreto No. 12-2002 del Congreso de la República de

Guatemala

ARTÍCULO 20.- Comunidades de los pueblos indígenas. Las comunidades de los pueblos
indígenas son formas de cohesión social natural y como tales tienen; derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica, debiendo inscribirse en el registro civil de la
municipalidad correspondiente, con respeto de su organizaci6n y administración interna que
se rige de conformidad con sus normas, valores y procedimientos propios, con sus respectivas
autoridades tradicionales reconocidas y respetadas por el Estado, de acuerdo a disposiciones
constitucionales y legales. ▰ ARTÍCULO 21.- Relaciones de las comunidades de los
pueblos indígnelas entre sí. Se respetan y reconocen las formas propias de relaci6n u
organizaci6n de las comunidades de los pueblos indígenas entre sí, de acuerdo a criterios y
normas tradicionales o a la dinámica que las mismas comunidades generen.

Convenio no. 169, de la Organización Internacional del Trabajo, sobre

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
Artículo 8 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. ▰ 2. Dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los
conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio
 El Precedente
En determinados momentos históricos las decisiones de los jueces y de los tribunales les han
sido de algún modo fuentes del Derecho. El precedente, es un caso ya decidido, que actúa
como directriz de la decisión del nuevo caso planteado. Rigurosamente hablando el termino
“precedente”, es una decisión judicial. ▰ Para Jorge Mario Castillo, el precedente significa
”decisión de un funcionario y empleado público que posteriormente toma otro funcionario y
empleado público con el objeto de resolver situaciones, casos, expedientes y peticiones”.

Posturas legalistas del precedente en el ordenamiento jurídico

guatemalteco.
Precedente Administrativo. ▰ Normalmente se da dentro de la facultad o actividad, es
decir que se resolverá atendiendo a la oportunidad o convivencia. Entendida la facultad
discrecional en la cual la ley fija parámetros al funcionario para que pueda actuar.

▰ Precedente Judicial. El precedente es derecho vigente de manera no codificada. En los

sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del comom law el precedente judicial posee la
fuerza jurídica que obliga, a respetar una sentencia anterior, emitida por otro juez o tribunal.

El acto normativo
Desde una perspectiva marxista, el acto normativo, consiste en establecer como ley la
voluntad de un determinado grupo o clase social que detenta el poder. ▰ Desde una
perspectiva de un Estado constitucional y democrático de Derecho, el acto normativo es la
materialización de los intereses sociales orientados a la obtención del bien común. La
realidad guatemalteca, confirma reiteradamente la postura marxista. ▰ El acto normativo se
lleva a cabo específicamente al momento de dictar leyes, las cuales son abstractas,
obligatorias, permanentes, producto de la potestad estatal, y generales.

Estado y Derecho
Porrúa Pérez indica: Estado y Derecho se encuentran en una relación de todo a parte. El
derecho es una de las partes sustanciales del estado, porque no se concibe a este sin
Derecho, ni al Derecho como realidad positiva separándolo del Estado. Afirmamos que
como mera operación mental, si podemos concebir al Estado y al Derecho aisladamente;
pero como simples conceptos, pues en la realidad existencial son paralelos. El papel del
Derecho es encauzar al Estado en sus funciones dentro de un sistema normativo. En otros
términos, el Derecho limita al Estado, por cuanto regula las instituciones de éste y el
funcionamiento de las mimas (esto viene a constituir una autolimitación del Estado, pues
ya sabemos que el Estado crea al Derecho; que el Derecho es el Estado como actividad
normada, es decir, orden ordenado, en tanto que el Estado es el orden ordenador.
 2.1 ORIGEN DEL ESTADO

El Estado no ha sido el mismo desde su origen. Es un fenómeno que ha estado en constante

evolución, desde consistir en formas organizativas simples hasta dimensiones más complejas.
De acuerdo a historiadores, antropólogos, etc. la sociedad humana ha pasado desde el Estado
Primitivo, que data de hace aproximadamente cinco mil años, pasando por el Estado Feudal,
hasta llegar al Estado – Nación que actualmente conforma nuestra sociedad, que se funda en
el reconocimiento de la personalidad jurídica de cada uno y en la aceptación de la interacción
con las entidades políticas autónomas del Estado.

Francisco Porrúa Pérez en su obra Teoría del Estado, relata los hechos políticos más
importantes que dieron origen al Estado, 1 los cuales resumo a continuación:

? ASIA ORIENTAL: Es a partir del siglo VIII, a. J. C., que se da la existencia de sociedades
políticas gobernadas por un monarca. La monarquía se perpetuaba
hereditariamente, por lo que las familias titulares del poder se les conoce como dinastías
imperiales. En aquel tiempo, se suponía al emperador como el representante del cielo y
señor absoluto de todos los hombres, aunque respondía ante el pueblo con la concordancia
de sus actos con las leyes.2

? ANTIGUO ORIENTE: Existieron culturas humanas de gran esplendor como Egipto,

Persia, Siria, Israel, etcétera. Al existir por milenios, estos pueblos contaron con
inagotables hechos políticos; sin embargo, esta época se caracterizó por tener un “Estado
despótico o teocrático”. Al ser despótico, la autoridad era tan regia que la capacidad de
las personas en el derecho privado estaba restringida, así como la capacidad para actuar
dentro del derecho público se limitaba a los individuos pertenecientes a una clase o casta
privilegiada. Y el ser teocrático significa que existía una relación entre el soberano de la
comunidad política y la divinidad.

? GRECIA: Dos organizaciones políticas se dieron en la cultura griega, la espartana y la

ateniense.3 Con el tiempo, los habitantes de las polis tomaron parte en las tareas del
Gobierno, reconociéndoseles como hombres libres. No obstante, no participaron en un
plano de igualdad pues la sociedad se dividía en cuatro clases, según su fortuna y los
derechos y deberes estaban en proporción a su riqueza. La característica fundamental de
la organización política griega es la potestad absoluta en relación con la misma, con la
organización política, que su capacidad para participar en ella a través de la elaboración

1
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p.48-88.
2
Posteriormente, apareció en China el feudalismo dividiéndose el ejercicio del poder que recayó en una multitud de
señores feudales, convirtiéndose el emperador en una figura simbólica. El problema de esta época
 de las leyes. Ya formuladas las leyes eran impuestas a los individuos, de tal manera que
no tenían libertad, en el sentido actual.

es que se caracterizó por la corrupción y decadencia de las costumbres, por lo que filósofos como Confucio y Lao-
Tsé trataron que renaciera la ética de la vida y de la sociedad. PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed.
Porrúa, México, 32° ed, 1999.
3
En Esparta, existieron los dorios que conquistaron la Península de Peloponeso y formaron la clase de los ilotas
quienes vivieron en un régimen militar. En Atenas, el grupo tribal los demos impusieron su autoridad a los otros,
surgiendo una sociedad política monárquica, y los jefes de los demos tuvieron una vida privilegiada, formando la
clase de los eupátridas o bien nacidos. Ibídem.
? ROMA: Su fundación data del año 750 a. J. C. En sus comienzos, el gobierno era
monárquica electiva y se dividía en dos clases: los patricios y la plebe. Los patricios era
la clase aristocrática tenía derechos políticos, y que al reunirse en diez grupos formaban
las curias. En el año 506 a. J. C. aparece la República como forma de gobierno, pero es a
finales del siglo II a. J. C. que empieza el ocaso de la República. Y se instaura el imperio
como régimen monárquico absoluto que perdura hasta la caída de Roma en el 476 d. J.
C. Cabe decir que tratándose de las relaciones de Derecho Público existía una esfera de
derechos de los hombres, pero limitada ya que el hombre no siempre tenía la calidad de
persona. Esta situación perduró, incluso después de haber adoptado el Cristianismo.

? EDAD MEDIA: Tuvo su florecimiento con la caída del imperio romano de occidente en el
año 476. En esta época siguen influyendo las ideas del imperio romano recogidas por
Carlomagno, aunque dentro de las comunidades políticas desaparece el monismo político.
En la época feudal se acentúa el dualismo, es decir, al lado del poder del soberano existía
la justicia popular. El poder se fue dividiendo de tal manera que se afirmó la posición de
los señores feudales dentro de la comunidad política.

? ESTADO MODERNO: A finales de la Edad Media se hicieron esfuerzos por unir al Estado,
territorial y administrativamente, puesto que ésta se encontraba dividida a causa del
feudalismo. Con el Renacimiento surgió la concepción del Estado Moderno, al igual que
revalorizó la razón humana la colocó como centro del universo. Se supera el dualismo; el
Estado está por encima de la Iglesia; desaparece el feudalismo. En esta época nace el
absolutismo que logró nivelar las diferencias entre las clases y los ciudadanos llegaron a
tener igualdad jurídica con sus variantes desde 1789 hasta nuestros días. La estructuración
constitucional del Estado Moderno es de una comunidad nacional organizada de acuerdo
a las funciones correspondientes, además de contar con un orden jurídico que regula las
relaciones entre el Estado y los individuos; reconociendo la libertad individual, y
 sometido al poder del Estado de manera limitada, siempre con el fin de obtener el bien
común.

Ciertamente, Massimo Severo Giannini, establece en su obra Derecho Administrativo, que

las guerras de finales del siglo XV impulsaron a España, Francia e Inglaterra a constituirse
en Estados. Por lo tanto, el nacimiento del Estado comprende el período desde finales del
siglo XV, hasta el siglo XVII.3

Posteriormente, durante los siglos XVII, XVIII y XIX, el Estado Constitucional tuvo su
origen con J. Locke, Montesquieu, Rousseau, T. Jefferson y el abate Siéyes, conforme a lo
establecido por el Diccionario de Historia Universal I, el cual indica que entre las exigencias
del pensamiento liberal constitucional, debía poseer una constitución no otorgada, introducir
la división de poderes y garantizar los derechos fundamentales. 5

El Estado es una realidad política. Es un hecho social de naturaleza política, en el que los
hombres se agrupan con sus semejantes, estableciendo entre sí una serie de relaciones, una
intercomunicación de ideas y de servicios, fundamentalmente por la división de tareas.
Tales hechos sociales han existido desde la aparición del hombre y seguirán existiendo
mientras subsista la humanidad.

2.2 CONCEPTO DEL ESTADO

Existen distintas concepciones de la palabra Estado, desde su magnificación hegeliana, al

decir que todo lo que el hombre es, se lo debe al Estado, hasta la consideración de Marx de
ser un instrumento de dominio de una clase sobre otras; sin embargo, también se le puede
entender como el territorio que cuenta con organización jurídica para gobernar a la sociedad
integrante del mismo, en pro de la convivencia, la armonía, la paz social y el bien común.

En realidad, ¿Qué es el Estado?. Muchos han tratado de dar respuesta a esta interrogante
suscitando otras preguntas. La palabra ESTADO, etimológicamente, nace de la voz latina

3
SEVERO GIANNINI, Massimo. Derecho Administrativo. Ministerio para las Administraciones Públicas (MAP),
Madrid, 1991, p. 47.
status, la cual toma un sentido político de “unidad política moderna” con Nicolás
Maquiavelo, notable hombre de Estado y pensador florentino (1469-1527). En 1513, a este
filósofo se le atribuye la introducción del “Estado” con su obra El Príncipe, estableciendo:
“Los Estados y soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres fueron, y son,
o repúblicas o principados”. En esta obra, examinó las causas de la grandeza y decadencia de
los Estados, y en atención a ellas, propuso una serie de medidas a seguir por los gobernantes
para la adquisición, conservación y fomento de su poder.

5
Diccionario de Historia Universal I. Ed. Rioduero, España, 1980, p. 35.

Se puede también definir al Estado como Poder, es decir, como el órgano superior, soberano
e independiente por encima del cual no existe autoridad superior o, como estructura social, o
sea, el Pueblo. Maquiavelo, en sus reflexiones sobre el poder, lo considera como uno de los
ingredientes fundamentales de la comunidad política, y que al convertirse en soberanía, dio
origen al Estado moderno.

Citando a Francisco Porrúa Pérez, nos da la siguiente idea:

“…El Estado como ente cultural tiene por objeto la obtención de un fin. Ya sabemos que

todo producto de la cultura se caracteriza por llevar dentro de sí una finalidad, aquello para lo cual

es creado por el hombre. Siendo el Estado una institución humana, tiene naturalmente un fin. No

puede dejar de tenerlo. Los hombres que componen el Estado, los gobernantes y los gobernados,al

agruparse formando la sociedad estatal, persiguen un fin. El Estado encierra en su actividad una

intención que es la determinante y el motor de toda su estructura…El fin será el que determine las

atribuciones, la competencia material de los diferentes órganos del Estado, y en función de esa

competencia se crearán órganos. En este fin está la razón última del Estado y su diferenciaespecífica

con otras sociedades…”.4

Igualmente, comenta que en su acepción más amplia, el Estado equivale a manera de ser o
estar las cosas, o de estar construida políticamente una comunidad humana. Pero dentro del
Estado hay otros grupos sociales en los que el hombre interactúa con sus semejantes, como
la familia, las sociedades civiles, etc. y que en una interacción más amplia forman lo que es
el Estado.

4
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 198.
Jellinek, estima que el Estado es una unidad de asociación, constituida por hombres que viven
en un territorio. Pero para él, esa unidad no es real, sino que es producto de una síntesis
mental. Muchos critican la postura cognoscitiva de este autor, como Porrúa Pérez, quien, al
contrario, opina que el Estado no es un símbolo, sino un ente que existe en la realidad y que
lo podemos conocer en todos sus diversos aspectos, auxiliados por nuestra razón y por el
método intuitivo. El Estado es un ente de la realidad y de la cultura. 5

En el siglo XVIII, Carlos de Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu (16891755)

publicó su obra El espíritu de las leyes, en la cual su doctrina política no considera al hombre
como un ser único, sino que le es imprescindible vivir en sociedad de la que es sujeto de
influencias, así como, hace mención de la división de los poderes. 8

El filósofo Hans Kelsen en su estudio de la Teoría General del Estado, identifica al Estado
con el Derecho, afirmando que el Estado no puede ser concebido sin el Derecho, porque el
Derecho positivo no puede ser pensado aparte del Estado, ya que son una misma cosa y
afirma que el Estado es la totalidad de orden jurídico, en tanto que las demás personas
jurídicas son órdenes jurídicos parciales.

De acuerdo a las palabras del Dr. Moisés Romero Beristáin, “Nosotros formamos parte del
Estado y éste forma parte nosotros, lo sentimos, lo vemos actuar y se manifiesta en la
sociedad a través del órgano jurisdiccional que dice el derecho o a través de un órgano
administrativo prestando un servicio público…”.6

Para el pensador ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1721-1778), en su obra más importante y
conocida de su doctrina política El Contrato Social de 1762, plasma que el hombre vivía en
una edad primitiva de total libertad, en un plano de igualdad con los demás. Obviamente, la
necesidad de subsistir hizo que el hombre empezara a desarrollarse, naciendo con ello el
enfrentamiento y la desigualdad entre los hombres y dando fin al estado primitivo.

Sin embargo, para recuperar la libertad optaron por someterse a un gobernante dando vida al
Estado, en donde los hombres ceden a la comunidad, quien fuera la depositaria de la
soberanía, sus derechos que serían devueltos mediante protección. Era un pacto habido entre

5
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 145,153. 8 Ibídem. p. 98.
6
ROMERO BERISTAIN, Moisés. Fondo Monetario Internacional, sus implicaciones financierasy constitucionales
en nuestro país. México, 1991, p.1. Tesis para optar al grado de Maestro en Derecho.
hombres en el cual le cedían al gobernante soberano la voluntad colectiva,
desafortunadamente, hubo abuso de poder y por ello, fue necesario hacer uso del Derecho,
quedando tanto los gobernantes como los gobernados dentro del marco de la ley. Es decir,
los gobernantes sólo pueden hacer lo que la ley les permite, y los gobernados pueden realizar
todo lo que no les prohiban. Por lo tanto, un Estado regido por normas jurídicas vigentes se
considera como Estado de Derecho.

Cabe decir, que el artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos establece que la soberanía de la nación reside en el pueblo, pero que lo delega al
Estado para que lo ejerza a través de sus poderes, siempre y cuando, se respeten las garantías
de los ciudadanos y les permitan realizar sus fines humanos.

Entonces, ¿qué es el Estado de Derecho?. De acuerdo al Diccionario de Derecho de Rafael

de Pina y Rafael de Pina Vara, “El Estado de Derecho es aquel cuyo poder se encuentra
determinado por preceptos legales, de tal modo que no puede exigir de sus miembros ninguna
acción u omisión que no tenga su fundamento en la existencia de una norma jurídica
preestablecida”. 10

El Estado no es un ente sustancial, es decir, no existe por sí mismo, si no que es un ente

accidental de la categoría que Aristóteles nominó como relación. Es un complejo de
relaciones entre sujetos en busca del bien común, que para Gustavo Radbruch, citado por
Ernesto Gutiérrez y Gonzalez, el bien común, es el bien de todos o de un gran número de
individuos que está representado por el Estado.11 Sin embargo, para vivir bien se requiere de
las voluntades colectivas, es decir de la concordia, que es un acuerdo de las voluntades, de
intereses sociales en torno al interés común. Por lo tanto, si hubieran individuos en contra de
esto, cabría lo dicho por Aristóteles que “si nadie cuida el bien común, este perece”.

Para Platón (429-347 a. J. C.) en su obra principal La República, da las bases para la
estructuración de un Estado Ideal en el que debe prevalecer la justicia como valor supremo.

Universidad Autónoma de Tlaxcala.

10
DE PINA, Rafael y Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Ed. Porrúa, México, 27 ed, 1999, p.276. 11
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al Estilo Mexicano . Ed.
Porrúa, México, 1993, p. 18.
De igual manera, menciona que las funciones del Estado se debían dividir en tres clases: los
labradores, los militares y los magistrados. Estos últimos debían ser hombres selectos e
inteligentes para estar capacitados para gobernar. Posteriormente, en su obra Las Leyes
modificó su concepción del Estado Ideal ya que se percató que debido a las imperfecciones
de la persona humana era imposible llegar a la perfección del Estado, por lo tanto, plasmó la
necesidad de implantar el orden jurídico como elemento imprescindible en la comunidad
política.

El francés Jean Dabin, se plantea la pregunta ¿El Estado es dado o construido?. El Estado -
dice el pensador belga- sólo existe por los individuos y para los individuos, el Estado es una
persona moral y por serlo, no existe por sí y para sí, sino que existe creado por los hombres
y para los hombres.12 Por otro lado, en la apreciación de Aristóteles: “el estado nació de la
necesidad de vivir, y existe por causa de la necesidad de vivir bien”, así como “El hombre es
un animal social” incapaz de subsistir fuera de la comunidad de sus semejantes, porque
necesita debido a su naturaleza de la sociedad para llegar a su perfección. El hombre,
entonces, es social por naturaleza, y su integración a la sociedad es parte de ese impulso
social.

Pero, ¿qué es la Sociedad?. Se le puede considerar como el conjunto de seres vivientes

organizados para poder sobrevivir, satisfaciendo sus necesidades como alimento,
reproducción, así como realización personal y en conjunto. Es el círculo o ambiente en el que
interactúa el individuo en concordancia con los demás para lograr su máxima
satisfacción.
Santo Tomás de Aquino, la figura de mayor categoría en la Edad Media, toma de Aristóteles
la concepción de la necesidad de la sociedad política en la vida del individuo como ser social,
justificando la comunidad política como instrumento para el desarrollo de la sociedad; para
la obtención del bien común, y como unificador de la sociedad para evitar su disolución a
causa del egoísmo que existe entre los hombres. 13

Todas las corrientes filosóficas y políticas, concuerdan que los seres humanos son seres
individuales, sociales que para vivir y desarrollarse requieren de la cooperación de los demás
individuos integrantes de la sociedad para lograr el bienestar común dentro del Estado. No
obstante, como una excepción, los sofistas y Maquiavelo no profundizaron en la concepción
del Estado; únicamente, se ocuparon de dar a los hombres los medios para lograr el poder
político y dominación efectivamente, apoyando la frase maquiavélica de ”el fin justifica los
medios”. En cambio, Aristóteles, así como los filósofos de la Escolástica de la Edad Media,
muy a pesar de realizar un estudio más profundo del Estado, no lograron expresar una
doctrina completa de la naturaleza del Estado.
Se puede concluir diciendo que el Estado es la comunidad que engloba a todos los individuos
que habitan un territorio determinado en una corporación única, dotada de un poder de mando
originario y que fue fundada sobre la base del interés general y común que une entre sí, a
pesar de las diferencias que separan a los hombres que viven juntos en un mismo país.

12 13
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 238. PORRÚA
PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32°ed, 1999, p. 78.

2.3 ELEMENTOS DEL ESTADO

Dentro de la Doctrina de Kelsen, intervienen conceptos que giran en torno al Estado que
se refieren a la validez y vigencia del orden jurídico positivo como:

? Orden jurídico- voluntad del Estado.

? Territorio- esfera espacial de validez del orden jurídico positivo.

? Pueblo- esfera personal de validez del orden jurídico positivo.

? Soberanía- cualidad del orden jurídico de ser supremo y total.

? Poder de Estado- vigencia o validez del orden jurídico.

? Centralización o descentralización- problema de articulación del orden jurídico.

Kelsen toma al Estado como ente jurídico sin consid erar los aspectos sociológicos y de
valoración jurídica por ser temas metajurídicos, sin embargo, el mismo se contradice al decir
que “El Estado no son los hombres que vemos y tocamos, sino únicamente un sistema de
normas que tiene por contenido una conducta humana”.

El Derecho nace de la realidad social, puesto que el sistema jurídico se basa en hechos en los
que intervenga el hombre, en donde su conducta hace efectivo al orden jurídico. Por lo tanto,
así como el Derecho nace de la realidad social, debe evolucionar con la misma.

Sustentando lo dicho, Francisco Porrúa Pérez comenta: “Por debajo del Estado, en sentido
puramente jurídico o kelseniano, existe una realidad social que lo produce inicialmente, que
lo elabora, que después lo va condicionando, manteniendo, vitalizando, y finalmente lo va
desarrollando, adaptando ese orden jurídico a las cambiantes realidades sociológicas que ha
regular”.7

Para que pueda definirse correctamente al Estado, cualesquiera sea la corriente o teoría,
deben incluirse, en su definición, los tres elementos personales indispensables en su
estructuración: a)Población, b)Territorio, siendo los elementos materiales del Estado, y
c)Poder Soberano, como elemento formal. De acuerdo a R. Carré de Malberg, en su libro
Teoría general del Estado, estos elementos se definen como:15

a) POBLACIÓN

- En cada Estado se encuentra, desde luego, un cierto número de hombres que

componen la población.

- La pertenencia al Estado hállase condicionada por un vínculo jurídico específico: la

nacionalidad, que debe distinguirse de la ciudadanía, que implica la facultad de

intervenir, con el carácter de órgano, en la vida pública.

- La población de un Estado vale sobre todo como pueblo, constituyendo étnica y

políticamente el núcleo de energías convergentes mantenedor de aquél en el espacio

y tiempo.

b) TERRITORIO

- Conforme al artículo 42 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, es la

superficie terrestre o subsuelo, espacio aéreo y las porciones de mar que bañan el

7 15
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 186. Ibídem.
 territorio, donde el Estado pueda ejercer su soberanía, así como donde realice su

unidad y pueda imponer su potestad, de acuerdo a normas creadas o reconocidas por

el propio Estado.

c) PODER SOBERANO

- Imperio, potestad de dominio o jurisdicción ejercida autoritariamente sobre los

individuos que forman parte del grupo nacional.

- Facultad del Estado para ordenar, mandar o hacer una cosa y que en la esfera política

se manifiesta como Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

En efecto, como consecuencia del orden jurídico del país, la comunidad nacional,
considerada bien sea en el conjunto de sus miembros actualmente en vida o de las próximas
generaciones, está organizada en un sujeto jurídico único con voluntad única, expresada por
los órganos de la Nación traduciéndola en la voluntad colectiva de la comunidad.

2.4 GOBIERNO
Al gobierno se le puede considerar, en sentido amplio, como el conjunto de los órganos
mediante los cuales el Estado actúa a través de un ordenamiento jurídico, en cumplimiento
de sus fines; y en sentido restringido, es el conjunto de los órganos superiores del Poder
Ejecutivo, bajo la presidencia del jefe de Estado.

De la palabra Gobierno, Roberto Ríos Elizondo, sustentándose en la Enciclopedia del Idioma

–diccionario histórico y moderno de la lengua española, de Martín Alonso, expresa lo
siguiente: “gobierno” del latín gubernus, con relación al verbo gobernare, es la acción y
efecto de gobernar una nación.16

Ahora bien, para que el Gobierno exista y funcione necesita de dos elementos importantes
que son: el Estado y el Derecho. Sin embargo, los conceptos de Estado y Derecho entran en
la paradoja de determinar si el Estado se antepone al Derecho o, viceversa. Por lo tanto, antes
de analizarlos basta decir que como quiera que se juzguen, ambos son realidades históricas
de existencia permanente.

La Escuela Analítica fundada en Inglaterra por John Austin a principios del siglo XIX,
considera al Estado por encima del Derecho, argumentando que el Derecho es consecuencia
de las decisiones del jefe de Estado o de los órganos que los integran. En cambio, los
iusnaturalistas de la época moderna abarcando filósofos como Hugo Grocio, Juan Jacobo
Rousseau, Kant y Fitche, en el siglo XVII y XVIII, sostuvieron la preeminencia del Derecho
sobre el Estado.

Sin embargo, juristas tan distinguidos como León Duguit sostuvieron la existencia de una
regla jurídica que se antepone incluso al Estado. Esta regla se refiere a que el Estado, aunque
por encima del mismo no existe un poder supremo, también cuenta con una limitación al
poder de sus funcionarios y que debe prevalecer en ellos la solidaridad social en la prestación
de los servicios públicos.

Sobre el tema el maestro francés León Duguit comenta:

“No solamente hay cosas que el Estado no puede hacer, sino que hay también cosas que el

Estado está obligado a hacer…y los Estados modernos, Francia particularmente, han reconocido

expresamente, por leyes recientes, alguna de estas obligaciones y organizado servicios públicos para

asegurar su realización…Fácil es determinar el fundamento de estas diversas obligaciones positivas

 del Estado si se admite la doctrina de la solidaridad social…La regla de derecho impone a todos la

obligación de no hacer nada que sea contrario a la solidaridad social, y de hacer todo cuanto es

menester para asegurar el desenvolvimiento de esta solidaridad. La regla de derecho asífundamentada

y comprendida, se impone a todos, gobernados y gobernantes…En una palabra: se imponealEstado,

sean cuales fuesen sus formas políticas”. 17

Según nuestro criterio, el Estado es una organización creada por la Nación y el Derecho
Positivo es formulado y aplicado por el Estado. El Estado y el Derecho son dos conceptos
estrictamente distintos, pero de suma relación entre sí, porque el ordenamiento

16
RÍOS ELIZONDO, Roberto. El acto de gobierno. Ed. Porrúa, México, 1975, p. 388.
jurídico es la columna vertebral de a corporación política, así como esta corporación o l
Estado es la base sociológica del Derecho.

Sobre este último comentario, Herman Heller expresa: “El Estado viene realmente a ser la
fuente de validez formal del derecho, por cuanto él establece y asegura el derecho legal
mediante órganos y señala las condiciones para la validez del derecho
consuetudinario”.18

La unión entre los conceptos Estado y Derecho es de gran relevancia porque dan resultado a
lo que conocemos como Estado de Derecho. Puede afirmarse que el Estado Social de Derecho
es resultado de la creatividad humana que busca alcanzar la estabilidad gubernamental que
permita satisfacer las necesidades básicas y lograr su ascenso sociocultural hacia una vida
moderna, en donde la solidaridad sea el elemento que atempere las desigualdades y logre
solucionar los problemas.

La democracia se asocia con el Estado de Derecho, porque es el medio para constituirlo, así
como el Estado de Derecho es su base. Empero, debemos tener presente la frase de Mario de
la Cueva: “el Estado principia donde la democracia termina”. 19

Aristóteles decía que el poder de mando o de gobierno podía residir en un solo individuo, en
una minoría o en una mayoría. Cuando mencionó una mayoría se refería a la
17
TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Ed. Porrúa, México, 10° ed, 1970, p. 86. 18 HELLER,
Herman. Teoría del Estado, Sección Tercera, Parte III. Fondo de Cultura Económica, México, 1942, p. 211.
19
Barra Mexicana de Abogados. Estado de Derecho, Colección Foro de la Barra Mexicana. Ed. Themis, México, 1°
ed, 1997, p. 54.
democracia, que existe cuando ese poder favorece a todos por igual. Cabe decir, que nuestra
Constitución Política en su artículo 40 consagra a la democracia, al expresar que estamos
constituidos como un gobierno democrático. Asimismo, en el artículo 39, se establece que el
poder público dimana del pueblo y para beneficio del mismo, situación que caracteriza a la
democracia.

Citando a Tena Ramírez nos da la siguiente idea:

“…La democracia moderna es resultante del liberalismo político, por cuanto constituye la fórmula

conciliatoria entre la libertad individual y la coacción social.. Continúa diciendo que …mediante la

democracia dio respuesta el liberalismo político a la pregunta de Rousseau en su obra del Contrato

Social, de cómo encontrar una forma de sociedad en la que cada uno, aún uniéndose a los demás,se

obedezca a sí mismo y mantenga, por consiguiente, su libertad

anterior”. 20

Rousseau, visualizó a esta sociedad en donde el poder de gobierno era determinado por el
pueblo. Entonces, el individuo es partícipe de la creación de la forma de gobierno, así como,
subordinado de la voluntad del Estado establecida en su ordenamiento jurídico.

Retomando las palabras de Tena Ramírez, la democracia significa que la voluntad

representada en el orden legal del Estado es idéntica a las voluntades de los súbditos. Sin
embargo, recalcando que los gobernantes sólo pueden hacer lo que la ley les permite, y por
consiguiente, los gobernados pueden hacer todo lo que no les prohiban. Por lo tanto, un
Estado cuyos diferentes órganos de gobierno y los individuos que lo integren se encuentren
sometidos a las normas jurídicas vigentes es reconocido como Estado de Derecho.

2.5 ACTIVIDADES DEL ESTADO

La división de Poderes es una institución política proyectada en la historia, pues desde

Aristóteles hasta Montesquieu, inclusive todos a quienes les preocupó la división de poderes,
dedujeron sus principios de acuerdo a una realidad histórica.
Considerada como la principal limitación interna del Poder Público, la división de poderes
halla su complemento en la limitación externa de las garantías individuales, ya que si en un
solo poder se acomodan todas las facultades, hiciese lo que a su derecho convenga.

Al respecto, Locke en su ensayo sobre el gobierno civil afirmaba:

“Para la fragilidad humana la tentación de abusar del Poder sería muy grande, si las misma

personas que tienen el poder de hacer las leyes tuvieran también el poder de ejecutarlas; porque

podrían dispensarse entonces de obedecer las leyes que formulan y acomodar la ley a su interés

privado, haciéndola y ejecutándola a la vez, y, en consecuencia, llegar a tener un interés distinto del

resto de la comunidad, contrario al fin de la sociedad y del Estado”. 21

Por ello, Montesquieu decía: “Para que no pueda abusarse del poder, es preciso que por
disposición misma de las cosas, el poder detenga al poder”. 22 Esto quiere decir que al limitar
el poder público, a través de la división, garantiza la libertad individual.

20
TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Ed. Porrúa, México, 10° ed, 1970, p. 95.
21
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al Estilo
Mexicano. Ed. Porrúa, México, 1993, p.69.
No se trata que la división de poderes sea rígida y no permita que un poder intervenga en el
otro, sino que cada uno en su competencia y facultades logren la coordinación en sus
funciones para lograr el fin del Estado. Al respecto, Marcel de la Bigne de Villeneuve, en su
libro El fin del principio de separación de Poderes, desarrolla una idea de Santo Tomás de
Aquino: “No es separación de Poderes estatales, sino una unidad de poder en el
Estado…Diferenciación y especialización de funciones…pero al mismo tiempo
coordinación de funciones, asegurada por la unidad del oficio estatal supremo…”. 23

El Estado a través de las funciones delegadas, realiza sus fines. Al respecto, Gabino Fraga
dice: “que las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones”. 24 Y entre las
funciones que tiene el Estado señalamos la seguridad, tranquilidad, justicia, bienestar en el
orden económico y cultural.
 Herman Heller, sobre la función del Estado, comenta:
“La función del Estado, como la de todo fenómeno histórico, consiste, pues, en la organización y

activación autónomas de la cooperación social-territorial, fundada en la necesidad histórica de un status

vivendi común que armonice todas las oposiciones de intereses dentro de una zona geográfica, la cual, en

tanto no exista un estado mundial, aparece delimitada por otros grupos territoriales de dominación de

naturaleza semejante”. 25

En nuestro Derecho Positivo se ha adoptado la doctrina clásica de la división de poderes,

siendo las funciones encomendadas a los poderes públicos que deberán hacer,

22
Ibídem.
23 24
SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Porrúa, México, 28° ed, 2000, p. 23
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Ed. Porrúa, México, 28° ed, 1989.
cumplir, ejercitar, siempre con un fin jurídico. Al hablar de la función del Estado, Andrés
Serra Rojas menciona que “las funciones del Estado son los medios o formas diversas que
adopta el Derecho para realizar los fines del Estado”. 26

En virtud del artículo 49 de nuestra Constitución, el Supremo Poder de la Federación, se

divide para su ejercicio en tres funciones que son: la Ejecutiva, la Legislativa, y
Jurisdiccional, cada uno de estos Poderes con objetivos distintos. Esta misma estructura es
guardada para los 31 estados integrantes de nuestra Federación, según el artículo 116 de la
misma ley. Retomando el artículo 49, se menciona que no podrán reunirse en una sola
persona a corporación, dos o más poderes, ni que el Legislativo le corresponde a un solo
individuo, salvo las facultades extraordinarias del Ejecutivo, conforme al artículo 29 de la
ley suprema, establecidas para casos de emergencia nacional. En ningún otro caso, salvo lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para
legislar.

Sin embargo, para hacer válido un acto puede ser necesaria la participación de dos Poderes,
por ejemplo, en la celebración de los Tratados en los que participan el Presidente de la
República y el Senado, u otorgando a uno de los Poderes facultades concernientes a otro
poder, ejemplo, la facultad judicial del Senado para conocer de delitos oficiales de los
funcionarios con fuero. Así pues, aunque se habla de división de poderes, no se trata de una
organización inflexible, sino de una coordinación de poderes.
25
HELLER, Herman. Teoría del Estado, Sección Tercera, Parte III.. Fondo de Cultura Económica, México, 1942, p.
213.
2.5.1 Función Legislativa
La función legislativa consiste en la creación y elaboración del derecho objetivo a
través del Poder Legislativo que está representado por el Congreso de la Unión, el cual,
de acuerdo al artículo 50 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
se establece que se encuentra dividido en dos Cámaras, una de Diputados y otra de
Senadores.

La legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo,

sobre todo en los sistemas jurídicos de derecho escrito, siendo la ley producto de la
misma. Por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter general, obligatorio,
abstracta y coercible resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano
o autoridad facultada al efecto, o sea, como producto del acto legislativo, que regula a
todos los que pertenecemos al Estado.

a) Abstracta, porque la ley debe estar establecida como un supuesto que puede o no acaecer,

pero que rige para todos los casos posibles que, sucedidos en la realidad, se adecuen a los

rasgos fundamentales abstractamente descritos por la norma.

b) General, la ley exige que sea establecida dirigiéndose a todos aquellos que estén

contemplados en su hipótesis normativa.

c) Obligatoria, porque sustentado el Derecho en los valores éticos y jurídicos, garantiza por

medio de la coacción el cumplimiento de sus normas.

d) Coercible, porque puede ser impuesta la ley aún en contra de la voluntad de los

ciudadanos.

26
SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Porrúa, México, 28° ed, 2000, p. 39.
Asimismo, los artículos 71 y 72 Constitucional establecen las reglas de cada
momento del proceso legislativo. Estas fases son:
 1. Iniciación, 2. Discusión, 3. Aprobación, 4. Sanción, 5. Publicación, 6. Iniciación de
la vigencia.

En el artículo 71 antes mencionado, se presenta la Iniciación, pues tienen derecho a

iniciar leyes y decretos:
I. El Presidente de la República,
II. Los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión, III.
Las legislaturas estatales.

Ahora bien, en el artículo 72 constitucional se menciona:

? La Discusión se suscita cuando las Cámaras de Diputados y Senadores deliberan si una
iniciativa se debe aprobar o no.

? La Aprobación como su nombre lo dice sucede al momento que las Cámaras

aprueban una iniciativa de ley o decreto.
? La Sanción es la facultad con la que cuenta el Ejecutivo para sancionar esa
iniciativa aprobada, si así lo conviniese.
? La Publicación de la iniciativa le corresponde al Ejecutivo, después de haberse
discutido en la Cámara de Origen y en la Cámara Revisora.

? La Iniciación de vigencia de la ley o decreto se da en el momento de la publicación de

la misma.

2.5.2 Función Jurisdiccional

La función jurisdiccional es creada por el Estado como una necesidad de
organización y estabilidad del orden jurídico.

La palabra jurisdicción proviene del latín, jurisdictio, que significa “decir del
derecho”. Por lo tanto, la función jurisdiccional es la acción jurídica que tiene como fin
la declaración del derecho de un caso determinado, contencioso o como “cosa juzgada”,
que se manifiesta a través de su acto fundamental que es la sentencia.
 La sentencia es dictada por los juzgadores que reciben el nombre de jueces y
resuelve la controversia entre partes, siendo entonces considerada con carácter de cosa
juzgada y con fuerza ejecutoria. Cuando se habla de cosa juzgada, significa que la
decisión del juez no puede controvertirse por las mismas partes en conflicto ya que al
Estado le interesa la seguridad jurídica y la tranquilidad social. Por lo tanto, cuando se
menciona que la sentencia tiene fuerza ejecutoria es que el Estado puede hacer uso de
la fuerza pública para el cumplimiento de la sentencia dictada, si así lo necesitase.

En nuestro sistema político, de acuerdo al artículo 94 Constitucional, la actividad

jurisdiccional se atribuye al Poder Judicial, depositada en una Suprema Corte de
Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y
en Juzgados de Distrito, y en un Consejo de la Judicatura Federal, quienes deberán
cumplir cabalmente, con apego a la ley para no transgredir al orden jurídico que impera
en el Estado-Derecho existente.

En el artículo 100 de la ley suprema, el Consejo de la Judicatura Federal, será el

encargado de la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial Federal, con
excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Según Andrés Serra Rojas, el Poder Judicial como órgano jurisdiccional, a través de
los jueces, al pronunciar imparcialmente una sentencia, descubre la intención de la ley
y la aplica al caso en controversia. 8 Entonces, cuando el legislador hace las leyes, su
intención no es que se hagan arbitrariamente, sino dictar normas que protejan las
garantías e intereses de los gobernados.

La aplicación misma del Derecho a problemas concretos correspondientes al

juzgador o juez, conlleva una evaluación de la realidad rodeada de muchas e
imprevisibles circunstancias propias de la realidad humana, cuyo desciframiento
implica operaciones lógicas y valorativas para las cuales se aplica el método

8
SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Porrúa, México, 28° ed, 2000, p. 53. 28
Stephen F. Barker, citado por Mario I. Alvarez, exp lica en su obra Elementos de Lógica, que el silogismo es un
argumento o razonamiento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales llamada conclusión se deduce
necesariamente de las otras dos. Mientras que las otras se llaman, la primera, premisa mayor y la segunda, premisa
menor. La premisa mayor se constituye con la norma o normas jurídicas que prevean los supuestos aplicables al
hecho. Mientras que la premisa menor se compone por el hecho que se adapta al supuesto genérico establecido a
nivel de hipótesis en la norma. ALVAREZ, Mario I. Introducción al Derecho. Ed. McGraw-Hill, México, 1988, p.
251.
 silogístico.28

Mario I. Alvarez meenciona que hasta apenas una parte de este siglo, prevaleció la
idea de que el juez se concretaba a una labor de lógica formal con base en el silogismo. 9
Durante el siglo XIX en Francia, la Escuela de la Exégesis fue quien propagó este
método de aplicar el Derecho. Su tesis radicaba en que sólo la ley escrita podía ser
fuente de decisio nes concretas. Luego entonces, la función judicial era sólo de lógica
formal y se reducía a una aplicación mecánica del silogismo que partía de las premisas
mayores que se encuentran en las leyes.

Sin embargo, la actualidad conlleva a realizar un análisis minucioso de todas los

aspectos y circunstancias concernientes al problema para así dar una resolución, lo más
pegada a la realidad. Como Carlos Santiago Nino ha escrito: “la función del juez es en
este sentido eminentemente creativa”. 10

Asimismo, Hans Kelsen consideraba que al aplicar el Derecho, el juez o Tribunal

siempre tiene un margen de acción o libertad, poniendo en juego su imaginación e
inteligencia. Decía que: “Por precisa que la norma general pretenda ser, la especial
creada por la decisión del tribunal siempre añadirá a aquélla algo nuevo”. 31 Y eso nuevo
que la añade, debe cuadrarse a la seguridad del ciudadano ya que el Poder Judicial debe
dirigirse a proteger los intereses que aparecen en todo grupo humano, enfrentándose a
los conflictos que se producen en un espacio y tiempo determinados para facilitar la
convivencia y cooperación social.

11

2.5.3 Función Administrativa

En lo que respecta a la función administrativa, el autor Andrés Serra Rojas cita a

Miguel S. Marienhoff, quien comenta:

9
Ibídem.
10
SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1983, p. 295-296.
11
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. (Trad. Roberto J. Vernengo) UNAM, México, 1986, p. 46-47.
 “La función administrativa es la actividad que normalmente corresponde al Poder

Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos

concretos o particulares y a los actos materiales, que tienen por finalidad la prestación

de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden

en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, reguladas por el

interés general y bajo un régimen de policía o control”. 12

Según el artículo 80 de la Constitución Política Mexicana, el Supremo Poder

Ejecutivo de la Unión se deposita en un solo individuo que es precisamente el
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, quien entre todas las funciones
importantes a realizar, le corresponde la función administrativa.

Para el Doctor Ignacio Burgoa, en su obra Derecho Constitucional Mexicano, el

Poder Administrativo implica la función pública conocida como los actos de autoridad
concretos, particulares e individualizados que no requieren de controversias jurídicas
por resolver para que valga su existencia. 13 Estos actos de autoridad deben encaminarse
a la satisfacción de las necesidades de interés público y para ello, es necesario la
ejecución de la ley a los casos particulares, tomando en consideración el momento y
modo de aplicación de la misma.

Considerando lo dicho, así como es importante que implica la función

administrativa, en el próximo capítulo se ahondará en el tema de la Administración
Pública, pues sin duda es la tarea de mayor trascendencia del Poder Ejecutivo
Federal.

12
SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Porrúa, México, 2000, p. 67.
13
BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano; 3° ed., Ed. Porrúa, México, 1979.