EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO

Orgaz, Alfredo
Título: El consentimiento del damnificado
Autor: Orgaz, Alfredo
Sumario: SUMARIO: 1. Generalidades. - 2. Bienes personales. - 3. Vida. - 4.
Integridad corporal. - 5. Otros bienes personales. - 6. Bienes patrimoniales. - 7.
Capacidad. - 8. Formas. - 9. Negación del consentimiento. - 10. Condiciones.
Cita Online: UY/DOC/222/2014

Doctrina extranjera - Argentina

RCyS, Tomo 2005-II, página  113, fecha  2005-03-03   *Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales,  Tomo II, página  355, fecha  2007-01-01   *RCyS, Tomo  2012-
XI, página  261, fecha  2012-11-01 
1. - Generalidades
En diversas situaciones, la acción de un sujeto de causar voluntariamente, un daño a
otro -en sus bienes personales o patrimoniales- aunque objetiva y formalmente ilícita
(art. 1109, Cód. Civil) es, sin embargo, conforme a derecho si el damnificado consintió
previamente la acusación de ese daño. Unas veces, este consentimiento basta por sí solo
a ese efecto, otras veces necesita aquél integrarse con otra causa de justificación.
El consentimiento del damnificado es, por tanto, dentro de los límites de la ley, causa de
justificación de un acto formalmente ilícito: sus consecuencias son, en lo penal, la
impunidad del agente y, en lo civil, la exención de la obligación de indemnizar (1).
Nuestra legislación no contiene ninguna disposición general acerca de la eficacia del
consentimiento como causa excluyente de ilicitud. Sólo en algunas situaciones
concretas se refiere a él, expresa o implícitamente, haciendo depender la ilicitud de la de
consentimiento del damnificado (como en los delitos de rapto, art. 130, Cód. Penal;
violación de domicilio, art. 150; art. 162; usurpación, art. 181, etc.) o, al contrario,
declarando expresamente ilicitud del acto existe aun mediando el consentimiento del
damnificado (v. gr. aborto. art. 85, inc. 2°; corrupción, art. 125; rapto de una menor de
15 años, art. 131, etcétera).
Es imposible formular una regla de carácter material, dada la variedad de los intereses
en juego y las situaciones particulares. En doctrina y en alguno que otro código,
solamente se enuncian reglas puramente formales: así se dice que el consentimiento es
eficaz cuando se trata de bienes disponibles del que presta el consentimiento y no si se
refiere a bienes indisponibles (2), o bien, con otras palabras, cuando la ley tutela
únicamente intereses particulares y no si tutela también intereses generales (3). Estas
reglas nada dicen ni insinúan acerca de cuándo los bienes o los intereses son de una u
otra índole, determinación indispensable, por cierto, para la solución de los casos
concretos.
Aun con tal limitación, aquellas reglas son, sin embargo, muy útiles porque en la
mayoría de los casos el silencio de la ley no ofrece dificultad para la aplicación de
ellas (4). La fórmula de protección de intereses particulares o de intereses generales,
parece prácticamente preferible porque, de hecho, sólo mediante la indagación del
interés protegido se podrá establecer, como consecuencia, si el bien es disponible o
indisponible.
La ausencia de normas generales importa, en definitiva, remitir la solución, en los casos
de silencio de la ley, al examen de los elementos y circunstancias particulares.
Como orientaciones generales pueden, no obstante, señalarse:
2. - Bienes Personales
Ciertos bienes personales (vida, salud, integridad corporal) están protegidos, en
principio, no sólo en mira de intereses individuales, sino también generales. Solamente
como excepción, la ley tutela los intereses del individuo, de manera exclusiva, y en tales
casos no cabe duda que el consentimiento es causa de justificación (5).
3. - Vida
La vida humana es el bien supremo y, a la vez, el valor más alto que el Derecho protege
en las personas. La muerte de un individuo humano por mano ajena (6), con voluntad de
causarla -con la única salvedad de la legítima defensa, que no significa una "excepción"
a ese principio sino, al contrario, también una aplicación de él en cuanto justifica la
protección de la vida propia- constituye en todos los casos un delito (arts. 79 y sigts.,
Cód. Penal), aunque la víctima haya consentido, efectiva o eventualmente su muerte
(homicidio en duelo, art. 97), o incluso, la haya pedido (eutanasia) (7).
Excepcionalmente, sin embargo, la exposición voluntaria a un peligro de muerte, en
caso de producirse, puede no ser antijurídica en relación a los terceros que participaron
o colaboraron en esa exposición, siempre que de las circunstancias y, sobre todo, de los
motivos del acto, resultare que éste no era contrario a las buenas costumbres, a la
libertad de las acciones y de la conciencia, etc. (art. 953, Cód. Civil), sino encomiable y
respetuoso de los valores superiores que el Derecho tutela (principio del interés
prevaleciente): por ejemplo, el sometimiento a experiencias médicas peligrosas
(vacunas, inyecciones, cuarentenas en condiciones insalubres) para atender con urgencia
a la preservación general de la salud, gravemente comprometida por una epidemia (8).
4. - Integridad Corporal
La integridad corporal y la salud de las personas son bienes que la ley protege, siempre,
en interés del propio individuo (9). Pero a menudo no sólo de éste, sino también de la
sociedad y del Estado, los cuales representan un cierto tipo de cultura y se proponen
asegurar un determinado orden o jerarquía de valores.
Según la concepción dominante en la mayoría de las sociedades contemporáneas, a
partir de la supresión de la esclavitud, el hombre es una unidad inescindible de espíritu y
de cuerpo. Esta unidad significa, ante todo, que el cuerpo no es algo que la persona
tiene, sino algo que la persona es (10). Todo hombre, por otra parte, es jurídicamente
persona, esto es, "sujeto" y no "objeto" de derechos (11).
El hombre posee, de hecho, la facultad de disponer físicamente de su cuerpo y de
automutilarse o autolesionarse: estas acciones son lícitas en cuanto simplemente no
prohibidas, con tal que no causen daño a otro (12). Pero esta facultad no puede ser, en
principio, válidamente transmitida a otra persona: ésta incurre en delito si daña a otro en
su cuerpo o en su salud, aunque medie el consentimiento del lesionado.
En la hermenéutica correspondiente a nuestras leyes -y, en general, a las del derecho
occidental- el método para establecer prácticamente el carácter lícito o ilícito de una
lesión causada "a otro" en el cuerpo o en la salud, responde a este esquema: en
principio, esa lesión es ilícita: por excepción, es lícita cuando existe una causa de
justificación (13).
El consentimiento del propio lesionan una de estas causas, aunque no esté expresamente
establecida en nuestras leyes con alcance general (es decir a la manera del art. 34, Cód.
Penal). Pero no es indispensable que lo esté así, basta que ella resulte del conjunto de la
legislación o de sus conceptos fundamentales. En todos los casos en que la protección
de la integridad corporal o de la salud se hace en el exclusive interés del individuo, éste
puede eficazmente renunciarla sin intervención de la ley (ausencia de interés); al
contrario, cuando la protección tiene también en mira los intereses generales es obvio
que estos intereses prevalecen sobre el del individuo, de modo que el consentimiento de
éste no tiene eficacia alguna (principio del interés prevaleciente).
Nuestra legislación no contiene reglas generales, como ya apuntamos, que permitan
conocer objetivamente cuándo el consentimiento del lesionado es o no eficaz para la
justificación. Esta indagación debe hacerse atendiendo a las circunstancias del caso y,
sobre todo, al espíritu de la legislación, a su concepción esencial acerca de la persona
humana así como n los valores que ella quiere asegurar: también el Derecho "implica
siempre una idea del hombre y del espíritu, y una representación del mundo" (14).
Ante el silencio de la ley, el carácter jurídico de una lesión causada a otro en el cuerpo o
en la salud ha de depender, en gran medida, de la idea o imagen del hombre que tenga o
presuponga el sistema legal: esa idea o imagen no es la misma, por cierto, en un
ordenamiento liberal -como el nuestro-, en que la persona humana es un "fin" en sí
misma "hasta el punto de que el propio individuo carece de poder para enajenar esa
cualidad o renunciarla" (15), y la de un sistema supraindividual o colectivista, en que la
persona puede reducirse a la condición de "medio" a] servicio de la colectividad, del
Estado o de otro individuo.
En esta órbita, el tema concerniente al valor del consentimiento ha adquirido en las
últimas décadas una notable importancia a propósito de las lesiones terapéuticas y, en
especial, a los trasplantes de órganos de un cuerpo vivo a otro. Para examinarlo con
claridad es preciso distinguir dos supuestos generales: las lesiones practicadas en interés
de salud del propio lesionado y las realidades en interés de terceras personas
(trasplantes).
1) Nunca ha habido divergencias en la doctrina y en los tribunales y si, al contrario,
completa conformidad, relativamente a la licitud -y a la correlativa eficacia del
consentimiento- de las lesiones ocasionadas por una persona, legalmente autorizada, a
otra, cuando se trata de operaciones quirúrgicas (mutilantes o no) y curaciones de
diverso tipo en beneficio de la salud del propio lesionado; o de lesiones superficies y de
mínima peligrosidad (circuncisiones, tatuajes, etc.) o, con inicial vacilación, de lesiones
con finalidades estéticas, siempre que no ofrezcan un riesgo anormal y
desproporcionado con la utilidad perseguida.
2) La segunda hipótesis comprende los casos de lesiones que no se hacen en beneficio
del cuerpo o la salud del lesionado, sino de otras personas, en los cuales puede
plantearse un conflicto entre el interés individual, por una parte, los intereses generales
de la sociedad y del Estado, por la otra.
a) El supuesto más sencillo y que no ofrece apreciable duda, es el de separaciones o
extracciones de elementos o sustancias renovables por el organismo, para beneficiar la
salud de terceros: trasplantes de trozos de piel, transfusiones de sangre, suministros de
leche de madre, etc. En estas situaciones, no hay disminución grave ni permanente del
organismo de que se extraen esos elementos, de modo que no hay conflicto de intereses;
al contrario, podrán afirmarse que los intereses generales armonizan con el individual en
cuanto aquéllos suministros redundan en beneficio de la salud de terceros sin perjuicio
alguno para la de los sujetos pasivos (16).
En estos casos, por consiguiente, como en los anteriores de lesiones causadas en
beneficio del propio lesionado, el consentimiento de éste es claramente justificante de
esas lesiones en conexión con la intervención de profesionales legalmente
autorizados (17).
b) El supuesto genérico verdaderamente intrincado y polémico, es el de las lesiones
mutilantes -esto es, que ocasiona una disminución permanente de la integridad corporal
del lesionado- para ceder a otra persona un órgano o una parte no renovable del
organismo: cesión o venta de un riñón, de una glándula sexual, de una córnea de ojo,
etc., para su implantación en el cuerpo de otro individuo disminuido en su salud por
enfermedad o por vejez (18).
Desde hace algunas décadas, una parte de la doctrina muestra una tendencia favorable a
la licitud de tales trasplantes de órganos. Algunos tribunales extranjeros se han
pronunciado también en este sentido. Esta tendencia ha surgido, indudablemente, de la
fuerte sugestión que ha ejercido y ejerce el extraordinario avance de las ciencias
biológicas y la técnica quirúrgica, que ha hecho posible a la cirugía practicar
operaciones que parecían sumamente arriesgadas aun imposibles. Pero la causa más
profunda ha de encontrarse, pensamos, en el hecho innegable de que, paralelamente con
este avance, ha ido cambiando, de manera insensible pero incesante, la idea o imagen
del hombre formada por los siglos precedentes, imagen o idea de un ser autónomo, que
es un "fin" en sí mismo, ahora simple partícula indiferenciada y minúscula de una
sociedad de masas, dominada por las fuerzas avasallantes de la economía y la política.
Ya se ha empezado a proclamar, en el campo de la doctrina jurídica, que el tradicional
aforismo "La persona humana está fuera del comercio" se encuentra en trance de
revisión (19). La afirmación parece, por ahora, exagerada, pero puede llegar a ser exacta
en el futuro con el avance del monismo materialista. Desde diversas altas tribunas -
iglesias, filósofos, humanistas- son muchas las voces que vienen denunciando la
progresiva desindividualización del hombre y su correlativa "socialización", el
rebajamiento de los valores espirituales y la desmesurada exaltación de los económicos
y políticos (20).
Se ha hecho ya impostergable, por tanto, la necesidad de que la legislación contemple
este problema para señalar, al menos, un criterio general que, orientando a los
aplicadores del Derecho, evite las graves discrepancias que suelen provocar los hechos
de la vida real. Esta necesidad se mostró claramente en Italia, a raíz del resonante caso
del estudiante de El Cairo que cedió por un precio en dinero, uno de sus testículos para
ser implantado en el cuerpo de un anciano, disminuido en su capacidad generativa. La
Corte Suprema de Roma (sentencia del 31 de enero de 1934), confirmando las
decisiones de los dos tribunales inferiores, aunque con otros fundamentos, absolvió de
la acusación criminal a los médicos que realizaron la operación y al beneficiario de ella,
invocando el consentimiento del lesionado y el argumento de que la operación no
alteraba el funcionamiento del órgano genital de éste (no se alteraba, quizá, ese
funcionamiento, pero había una "disminución permanente" de la integridad física,
distinción muy importante que tendría posteriormente en cuenta el nueva Código Civil).
El caso promovió un vivo debate en la doctrina italiana -y más allá, en la extranjera- con
opiniones muy divididas.
El Código Civil vigente desde 1942, establece que "los actos de disposición del propio
cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad
física, o cual sean de otro modo contrarios a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres" (Libro Primero, art. 5°). A los límites generales del orden público y las
buenas costumbres -siempre vagos y susceptibles, en cada caso, de apreciaciones
diferentes- que contenía el proyecto preliminar, el definitivo, finalmente sancionado,
añadió ese otro, inequívoco y concreto, que rechaza "in limine" todo acto que produzca
una disminución irreparable: el precepto, en suma, sólo autoriza los actos de disposición
de partes o elementos renovables por el propio organismo.
Hace pocos años, sin embargo, una ley especial ha derogado el precepto del Código
Civil en punto al trasplante de riñón entre personas vivas, que ahora se permite en
determinadas condiciones (21). Esto no significa solamente, de hecho introducir una
"excepción" sino, más bien, quebrantar el principio que se fundaba en "una
imprescindible exigencia de carácter moral y social" (22). Es de prever, por tanto, que
con el correr de los años y el progreso de la técnica quirúrgica, otras trasplantes se irán
autorizando favorecidos por la mayor penetración de las Corrientes actuales de
pensamiento acerca del hombre y del mundo.
En nuestro ordenamiento jurídico, sin ningún texto que contemple expresamente el
trasplante de órganos entre personas vivas, parece indudable que el consentimiento del
lesionado y la intervención médica no son causas justificantes de las lesiones mutilantes
causadas en esa ocasión (23).
El Código Penal declara punible "al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
daño", etc. (art. 89) y, como circunstancia especialmente grave, "si la lesión produjere
una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro",
etc. (art. 90). El Código Civil, por su parte, con una fórmula muy amplia, impone la
obligación de indemnizar, como autor de un acto ilícito, a "todo el que ejecuta un hecho
que... ocasiona un daño a otro", etcétera.
Esta ilicitud resultante de ambos códigos, desaparece únicamente en virtud de una causa
de justificación establecida también por la ley (y no sólo por consideraciones puramente
teóricas, con invocación a la conveniencia, a la solidaridad, al progreso científico, etc.,
variables de un juez a otro, de un escritor a otro).
Las causas de justificación están mencionadas en el art. 34 del Cód. Penal y, más
genéricamente, en el art. 1071 del Cód. Civil, y es a todas luces manifiesto que en
ninguna de ellas puede encontrar apoyo la que pretendiere justificar la lesión mutilante
de un organismo humano en beneficio de otro. Y si bien la justificación no es
indispensable que se halle establecida de modo expreso en la ley y puede ser
simplemente deducida del conjunto de la legislación, de este conjunto resulta también la
incolumidad de la persona humana, en su espíritu y en su cuerpo, como una
consecuencia inexcusable del valor absoluto que ella tiene ante nuestro Derecho, desde
su raíz en la Constitución Nacional (24).
En suma, en el estado actual de nuestra legislación un ser humarlo no puede ser
lícitamente mutilado en interés de otro, el consentimiento de aquél no basta para
justificar esa lesión, como no justifica el sometimiento voluntario a la esclavitud o a
cualquiera otra forma de servidumbre (art. 140, Cód. Penal). La protección de la
integridad corporal y la salud de las personas se funda en intereses generales de la
sociedad y del Estado, y no solamente en el particular de cada individuo (25).
En este problema, tai importante como las conclusiones es la fundamentación de ellas
ante el respectivo ordenamiento jurídico, con directa referencia a la ley.
5. - Otros bienes personales
En cuanto a las lesiones contra la libertad y la honestidad, el consentimiento previo del
sujeto pasivo tiene, en principio, eficacia justificante, salvo, desde luego, los casos en
que la protección de dichos bienes está, asimismo, fundada en el interés público; así,
relativamente a la libertad, cuando se trata de la libertad política de los ciudadanos o de
la libertad integral de las personas, las cuales no pueden ser sometidas a esclavitud o
servidumbre (art. 140, Cód. Penal) o de los hechos previstos por el art. 143 del mismo
Código (retención o incomunicación indebidas de un detenido o preso, etc.), Con
respecto a la honestidad, en los casos de corrupción y de prostitución (arts. 125 y
siguientes).
Los delitos contra el honor admiten, con más generalidad, la justificación del
consentimiento del ofendido (26).
6. - Bienes Patrimoniales
Este es el sector en que adquiere la máxima aplicación el antes recordado precepto
romano volenti non fit injuria. Las cosas y los bienes patrimoniales se hallan de tal
modo sometidos "a la voluntad y a la acción" de las personas -como dice el art. 2506 del
Cód. Civil a propósito del derecho de dominio- que así como el titular puede disponer
de ellos por sí mismos, y aun dañarlos o destruirlos si esta es su voluntad, con tal que no
perjudique a otro, puede también autorizar a que lo haga un tercero, aun con
prescindencia de toda relación negocial, por ejemplo, consistiendo que alguien destruya
o menoscabe su cosa "por diversión" (27).
7. - Capacidad
Con el punto de partida antes señalado, de que se trate de bienes disponibles, la eficacia
del consentimiento para justificación del daño causado por un tercero, exige, ante todo,
que quien consiente tenga capacidad para disponer válidamente".
Si se trata de individuos mayores de edad y plenamente capaces, es indudable que todos
ellos pueden consentir válidamente un daño en sus bienes personales o patrimoniales.
No cabe aquí ninguna restricción.
El problema se presenta únicamente en relación a las personas legalmente incapaces (de
hecho): menores de edad, inhabilitados judicialmente, insanos mentales, sordomudos,
incapaces (arts. 141, 152 bis, 155 y concs., Cód. Civil), penados a más de tres años de
prisión o reclusión (art. 12, Cód. Penal).
El tema ha sido objeto de examen abundante, y a veces confuso, en la doctrina
extranjera y en la nacional.
Como las leyes no dicen, salvo en casos concretos, quienes son capaces de consentir
válidamente, ha sido preciso, para establecer esa capacidad, examinar la naturaleza
jurídica del consentimiento. Las doctrinas principales -dejando de lado posiciones
intermedias y menos aceptadas- son estas dos: la que considera que el consentimiento es
un negocio jurídico, de manera que son capaces quienes tienen la capacidad
negocial (28) y la que sostiene que "es suficiente que exista en el que otorga el
consentimiento, una dirección reconocible de la voluntad (teoría de la dirección de la
voluntad)" (29); capaz ex, por tanto, el que tiene conciencia y voluntad del hecho o del
daño a consentir (30).
La doctrina que exige la capacidad para negocios jurídicos, además de excesivamente
general, no tiene en cuenta las indispensables distinciones. El hecho formalmente ilícito,
cuya justificación se logra con el consentimiento del damnificado, es siempre un hecho
material (lesión de un bien personal o patrimonial ajeno). Este hecho puede estar o no
inserto en un negocio jurídico, esto es, en un acto lícito realizado con el "fin inmediato"
de establecer entre personas "relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar
o aniquilar derechos" (art. 944, Cód. Civil); por ejemplo, en los casos de lesiones
corporales derivadas de una operación quirúrgica, hay, siempre, expresa o
implícitamente, un contrato o una gestión de negocios acerca de la intervención médica,
honorarios a abonar, gastos de internación y de asistencia; análogamente, si se destruye
una cosa ajena para construir otra. Pero estos actos materiales pueden ser también
extraños a todo negocio jurídico: las lesiones corporales pueden haberse ocasionado
durante el ejercicio de un deporte; la destrucción o el deterioro de objetos patrimoniales
puede ser la consecuencia de un consentimiento sin finalidad jurídica inmediata de
establecer relaciones jurídicas, incluso por un acto de prodigalidad o de broma.
En hipótesis como las indicadas, el consentimiento justificante versa sobre el hecho
material, con independencia del negocio jurídico que eventualmente pueda
acompañarlo: el consentimiento para aquél y para éste, en caso que ambos concurrieren,
son, en verdad, autónomos. Si el sujeto que debe prestar el consentimiento es
plenamente capaz los dos consentimientos son uno solo y uno también el que ha de
prestarlos. Pero la disociación se produce si se trata de personas incapaces para negocios
jurídicos que son, sin embargo, capaces, por tener suficiente juicio y voluntad, para
consentir el hecho material que afectará a sus bienes o patrimoniales. En estas hipótesis,
uno será el sujeto capaz de concluir el negocio -el representante legal- y otro el capaz de
consentir el hecho lesionante de sus bienes, esto es, el incapaz mismo, siempre -
insistimos- que posea conciencia y voluntad.
Es necesario distinguir aquí según que el consentimiento se refiera a bienes
patrimoniales o a bienes personales.
Con respecto a los patrimoniales, los incapaces absolutos o sin discernimiento y
voluntad (menores impúberes e insanos mentales), no es dudoso que carecen también
absolutamente de capacidad para consentir. Cuando fuere necesario, corresponde que
otorguen el consentimiento los representantes legales.
Algo análogo -pero no idéntico- ha de señalarse en relación a los incapaces que, aun
poseyendo conciencia y voluntad, están legalmente privados de la "disposición" de sus
bienes por actos entre vivos (inhabilitados, sordomudos, penados), dado que, conforme
a la regla formal recordada al comienzo, el consentimiento es eficaz cuando se trata de
bienes disponibles de quien consiente y no si se refiere a bienes indisponibles. En estos
casos, el consentimiento debe otorgarlo el representante legal, pero a diferencia de los
supuestos anteriores, aquí los incapaces deben ser consultados.
Tienen capacidad plena, al contrario, los menores adultos a partir de los 18 años de
edad, relativamente a los bienes que adquieren con el producto de su trabajo (art. 128,
Cód. Civil) y, en general, con alguna excepción, los menores emancipados (art. 135).
Cuando se trata de daños a bienes personales (salud, integridad corporal, libertad, etc.),
el consentimiento justificante corresponde de manera exclusiva al incapaz que posea
conciencia y voluntad. Aquél no puede ser suplido por el del representante legal, desde
que tales bienes, por su naturaleza, están fuera del poder de disposición de los
representantes, así, en el caso de operaciones quirúrgicas -que es el más frecuente e
importante- es esencial el consentimiento de la persona misma que ha de ser operada, a
quien los profesionales intervinientes deben requerir la conformidad, so pena de ilicitud,
previa información sucinta, pero veraz, de la índole c importancia de la operación (31).
8. - Formas
El consentimiento puede ser, desde luego, expreso, pero no necesariamente por escrito.
Como se trata de un simple hecho, su comprobación puede ser hecha por todos los
medios de prueba, incluso por presunciones e indicios.
Es también legítima la expresión tácita, cuando el consentimiento resulta "con
certidumbre" (art. 918, Cód. Civil) de los hechos o los actos que lo revelen: por
ejemplo, el enfermo que se interna voluntariamente en un sanatorio, para recibir
tratamiento médico en el que se halla prescripta una intervención quirúrgica, consiente
tácita -e indudablemente- que se le practique esa intervención (no, desde luego,
cualquier otra).
Y todavía, en situaciones excepcionales, cabe que el consentimiento sea solamente
"presumido", si el interesado no está en condiciones de expresar de ningún modo su
voluntad, por pérdida transitoria del conocimiento: por ejemplo, a raíz de un accidente o
de una intoxicación. En nuestro derecho, esos casos se resuelven ordinariamente por la
norma relativa al estado de necesidad (art. 34, inc. 3°, Cód. Penal), que autoriza los
actos de intromisión que sean necesarios para evitar un mal mayor e inminente (32).
Pero en situaciones semejantes y menos graves, en que no es de temer un mal mayor o
este no es inminente, procede siempre la asistencia del accidentado para la recuperación
del conocimiento y, en general, de su salud mediante intervenciones en su cuerpo
(inyecciones, revulsivos, contención de hemorragia, etc.). Las reglas de la "gestión de
negocios" ajenos (arts. 2288 y sigts.), justifican estos actos de intromisión, que no han
sido consentidos, pues cabe la "presunción" de que el lesionado habría autorizado esa
asistencia de haber podido expresar su voluntad.
9. - Negación del consentimiento
En la doctrina extranjera se suele plantear la cuestión de si es o no realizable,
lícitamente, una operación quirúrgica contra la voluntad del paciente (33). La cuestión
sólo alude a situaciones muy excepcionales, en que concurren circunstancias anómalas,
ya que el principio de la necesidad del consentimiento es de tal jerarquía que "se impone
por respeto de uno de los aspectos más fundamentales de la libertad personal" (34).
Para admitir prima facie la licitud, podría invocarse el argumento de que no actúe
antijurídicamente el médico que, con su atención profesional, salva la vida de quien ha
intentado su suicidio, no obstante la voluntad, expresamente manifestada por éste, de
querer darse muerte. El argumento no es válido, sin embargo, porque en tales casos el
sujeto se encuentra ordinariamente en un estado de perturbación psíquica, en que su
juicio está alterado y su voluntad viciada. No es esta la voluntad que merece el
respetuoso acatamiento de los demás.
Un caso muy diferente es el del enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que
ha sido informado cabalmente de la índole de la operación aconsejada y de las secuelas
de la operación: sea que no quiera mantener una vida con graves deficiencias orgánicas,
sea que se trate de un anciano que no tiene interés en prolongar días ociosos, sea
cualquier otra situación análoga, todo lo que puede hacer el médico -y quizás deba,
según el caso- es tratar de persuadir al paciente para que se decida a la operación. Si no
lo consigue, no puede ir más allá.
Las hipótesis que pueden suscitar dudas son otras: por ejemplo, cuando la negativa del
enfermo obedece a una incomprensión o desconocimiento de la verdadera situación de
hecho y sea objetivamente claro que si él hubiera tenido exacto conocimiento de la
situación, habría resuelto de otra manera (35); o en los casos de personas excesivamente
pusilámines y se trate de una operación no grave, pero que no realizándose en tiempo
próximo ha de comprometer seriamente la salud del interesado. En supuestos como los
indicados, el juicio sobre la licitud puede ser menos riguroso que en los generales o
comunes (36).
10. - Condiciones
El consentimiento con eficacia justificante es, naturalmente, el consciente y voluntario:
el producido por error, propio o provocado (con engaño o ocultación) o por coacción no
quita ilicitud al acto que lo requería.
Por otra parte, ese consentimiento debe ser necesariamente anterior a la realización del
daño personal o patrimonial (por ejemplo, antes de la operación quirúrgica). El
consentimiento posterior no es causa de justificación, pero civilmente es eficaz para
eximir de responsabilidad al autor del daño (perdón).
Por último, en cualquier caso el consentimiento es, siempre, revocable antes de la
intromisión.
(1) En la doctrina general -civil, comercial, administrativa, etc.- esta aserción no ofrece
motivos de divergencia.En la penal, al contrario, es muy controvertida, especialmente
por obra de los juristas alemanes, que la han examinado prácticamente bajo el
microscopio (una síntesis muy ilustrativa puede verse en el libro de Ernesto Heinitz "El
problema de la antijuridicidad material", Córdoba, 1947, § 6, ps. 65 y sigts.). La tesis
que prevalece en la doctrina europea y en la nuestra es la que acogemos en el texto;
según otra, de minoría, el consentimiento sólo excluye la adecuación del hecho al "tipo"
penal; para una tercera, aún de menor aceptación, el consentimiento se relaciona con el
elemento subjetivo del acto y revela que el autor no es peligroso (conf. José Severo
Caballero, "El consentimiento del ofendido [o del interesado] en el derecho penal
argentino", Córdoba, 1967, p. 30).La doctrina que admitimos es tan general como el
problema mismo y, por esto satisface a todos los sectores del derecho positivo, inclusive
el penal: el derecho es uno solo, una sola también la licitud (conformidad al derecho) así
como la ilicitud (la contrariedad al derecho). La tesis que invoca el "tipo" delictivo, al
contrario, sólo concierne al derecho penal, derecho excepcional, único que utiliza este
concepto.La doctrina que admitimos, por lo demás, no obsta a la distinción puramente
técnica y para uso exclusivo del derecho penal, de los casos en que la ley, expresa o
implícitamente, hace del consentimiento un elemento de la figura del delito (tipo) -como
ocurre, por ejemplo, en la violación de domicilio y en el hurto- en que el legislador ha
liberado de antemano al aplicador del derecho de la tarea de decidir por sí mismo, y
aquellos otros en que la ley nada ha dicho ni insinuado, y el intérprete debe ocurrir a
otros elementos, particularmente a la naturaleza del bien tutelado y al espíritu de la
legislación. Esta distinción sólo interesa secundiariamente a los demás sectores del
derecho y, por tanto, al civil.
(2) Con esta fórmula, el Código Penal italiano establece: "No será punible el que lesiona
o pone en peligro un derecho con el consentimiento de la persona que puede disponer de
él validamente" (art. 50). Según el Código Civil uno de los bienes indisponibles es el
cuerpo humano con respecto a los actos que causan una disminución permanente de la
integridad física o cuando son contrarios a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres (art. 5°, tít. primero).
(3) Esta otra fórmula parece inspirar el art. 226 a) del Cód. Penal alemán: "El que
realice una lesión corporal con el consentimiento del lesionado, actúa antijurídicamente
sólo si el hecho, no obstante el consentimiento, infringe las buenas costumbres", límite
bastante impreciso, pero que se encuentra también establecido por el importante
precepto del art. 826 del Cód. Civil.El proyecto de Código Penal de 1962, proponía
caracterizar el hecho antijurídico diciendo, más enérgicamente, que debía ser "abyecto a
pesar del consentimiento".
(4) Graf Zu Dohn, "La estructura de la teoría del delito", Buenos Aires, 1958, ps. 54
ysigts.; además ob. cit., ps. 66 y siguientes.
(5) El precepto romano volenti non fit injuria (D. 47. 10, 1, § 5), nunca ha sido, por
tanto, ni en ese derecho ni en el posterior, un principio general sino, al contrario,
excepcional.
(6) La muerte por mano propia (suicidio) y su tentativa no son punibles por nuestra ley,
pero si la instigación o la ayuda, pues el homicidio y aquella instigación o ayuda se
refieren a la muerte "de otro" (arts. 79 y 83, Cód. Penal).
(7) La impunidad del agente en el caso de la eutanasia exigiría un precepto legal
expreso. La afirmación del texto es doctrina unánime en nuestro derecho, pero de lege
ferenda se admite, en general, que debería legislarse como un caso de homicidio
atenuado.
(8) Como dijimos en otra ocasión ("Personas Individuales", § 7, 4, nota 6), la historia de
los progresos de la medicina registra muchos ejemplos generosos de desprendimiento de
la vida en beneficio de la salud general. El sacrificio individual y voluntario se justifica
por la protección del interés superior de la comunidad.
(9) El concepto de "lesión" comprende tanto el daño al cuerpo (integridad física) como
el daño a la salud "corporal o mental, siendo indiferente que se produzca por influjo
corporal o psíquico (por ejemplo, infundiendo sustos)": Enneccerus-Lehmann, "Tratado
de Derecho Civil. Obligaciones", vol. II, 2°, § 228, I, 2, c); además, Ricardo C. Núñez,
"Derecho Penal argentino", t. III, ps. 185 y siguientes.
(10) En la Concepción monista (materialismo) la identificación del hombre con su
cuerpo asume la máxima expresión: el hombre es única y totalmente cuerpo. Esto
permite, sin escrúpulos, hacer lo que hacía el nazismo con los judíos y sus enemigos, lo
que hacía y hace el régimen soviético y sus satélites.
(11) En contra de alguna parte de la doctrinal reputamos absurdo, por contradictorio,
afirmar que el hombre tiene derechos sobre su cuerpo o, lo que es igual, sobre si mismo.
Así como no existen derechos sobre la propia conducta, como ha señalado Kelsen, pues
todo derecho se refiere al deber de otro (conf. L. Legaz y Lacambra, "Kelsen",
Barcelona, 1933, § 39, p. 121), no hay derechos sobre el propio cuerpo (ni sobre el
ajeno, en tanto participa de la unidad personal).
(12) Sólo si hay daño para otro esas acciones son ilícitas, como ocurre en los casos de
automutilaciones o autoinutilizaciones para eludir la obligación del servicio militar o un
compromiso de enganche (arts. 763 y sigts., Cód. de Justicia Militar).
(13) Sobre este método, véase nuestro artículo "Las causas de justificación", en Rev. LA
LEY, t. 141, p. 997.
(14) Paul Valery, "Política del espíritu", Buenos Aires, 1940, p. 91, a propósito de la
política.
(15) G. Del Vecchio, "Los principios generales del derecho", Barcelona, 1933, p. 33.
(16) Antes de la separación, no existe "cosa" ni "bien" que pueda ser objeto de un
derecho. El incumplimiento de entregar esos elementos que no podría exigirse
coactivamente, tampoco haría incurrir en responsabilidad al promitente por
indemnización de daños, puesto que el aceptante sabia o podía saber el vicio que
invalidaba el acto (art. 1047, Cód. Civil). En sentido análogo, entre otros, Francesco
Ferrara, "Trattato di diritto civile italiano", vol. I, Roma, 1921, p. 399, nota 1.En nuestra
doctrina, Jorge A. Carranza, "Los trasplantes de órganos", La Plata, 1972, ps. 52 y sigts,
y 61, núm. 3, reconociendo que la persona en una unidad, no puede ser "objeto" de actos
jurídicos, independiza las partes aún no separadas de ella y sostiene la validez de los
contratos corporales "siempre que correspondan a una causa lícita o adecuada a la moral
y a las buenas costumbres", etc. No es impugnable, por cierto, esta consideración sobre
la "causa", pero sí aquella supuesta independencia de las partes corporables antes de la
separación.
(17) En nuestra doctrina penal, se suele indagar el fundamento de la intervención
médica como justificante de las lesiones causadas al enfermo, y algunos autores tratan
de situar el caso en el inc. 4° del art. 34 del Cód. Penal (cumplimiento de un deber,
ejercicio de un derecho o de un cargo). Si la enumeración de las causas de impunidad
que hace dicho art. 34, tuviera carácter taxativo, ese esfuerzo sería indispensable. Pero
como no lo tiene, según ya apuntamos, para la justificación basta el hecho innegable de
que la profesión médica está autorizada y reglamentada por los Estados nacionales y
provinciales, dentro de sus respetivas jurisdicciones. Y la actividad médica
correctamente ejercida, desde luego, no puede ser sino legítima. En sentido
concordante, Núñez, ob. cit., t. 1, ps. 393 y siguientes.
(18) Salvo los muy raros supuestos de cesiones gratuitas de un órgano, de una madre a
un hijo o de éste a aquélla -que registra alguna jurisprudencia extranjera-, las cesiones
se hacen o han de hacerse ordinariamente por un "precio", ya que es apenas imaginable
que alguien comprometa seriamente su salud y aun su vida por simple solidaridad con la
salud ajena. El sentimiento de solidaridad, que es desinteresado y noble, por naturaleza,
rechaza naturalmente la onerosidad.De prosperar la licitud de las cesiones onerosas, será
una nueva forma de "explotación de la necesidad", que el derecho moderno procura
eliminar con la consagración del victo de "lesión" (incorporado recientemente a nuestro
Cód. Civil art. 954).En contra, véase Carranza, ob. cit., ps. 58 y 80.
(19) Jack, "Les conventions relatives a la personne phisique", cit. por J. Díaz Diez, "Los
derechos físicos de la personalidad", Madrid, s/f., p. 254 y autores allí citados; además,
Aborrel Macia, "La persona humana", Barcelona, 1954, ps. 49 y sigts. Estos dos libros
ofrecen mucha información de datos y de bibliografía, pero poco rigor en el tratamiento
jurídico de los temas.
(20) La bibliografía actual sobre el tema es, como se sabe, copiosísima. En idioma
español, acaso la primera voz de alarma fue, en 1930, la de José Ortega y Gasset con su
artículo "Socialización del hombre", incluido en el tomo VIII de "El Espectador".
(21) Ley 458 del 26 de junio de 1967. El art. 1° expresa que la derogación es acordada
"a los progenitores, a los hijos, a los hermanos carnales y no camales del paciente que
sean mayores de edad"; pero, en definitiva y a falta de ellos, declara que "puede ser
consentida también por otros parientes y por donantes extraños", lo cual quita toda
importancia a aquella primera y sólo aparente restricción. En otro aspecto, cabe señalar
que la ley somete el trámite de la autorización a controles múltiples y eficaces de
organismos técnicos, estatales y universitarios, a fin de rodear el trasplante de máxima
seguridad.
(22) En la relación del proyecto definitivo, decía el Guardasellos Hon, Solmi a
propósito del citado art. 5°: "...la integridad física es condición esencial para que el
hombre pueda cumplir sus deberes hacia la sociedad y hacia la familia. La norma, por lo
tanto, se muestra idónea para tutelar una imprescindible exigencia de carácter moral y
social, en perfecta concordancia con el sentimiento público que mientras ve con
simpatía los actos de disposición que sin menoscabo de la integridad corporal benefician
a otros, como en el caso de la transfusión de sangre o en el del trasplante de piel, queda,
al contrario, perturbado frente a los actos que disminuyen la capacidad física del sujeto"
("Codice civile. Libro Primo", Roma, 1937, núm. 26). Sobre el Proyecto Preliminar,
conf. Francesco Degni, "Le persone fisiche", Torino, .1939, núm. 64 bis.
(23) Pero, civilmente, el consentimiento del lesionado importaría una culpa concurrente
con los autores de la operación, que disminuiría el monto de la indemnización.
(24) Sobre el espíritu de nuestra legislación y su imagen o idea del hombre, véanse
nuestros artículos: "Abuso del derecho", en Rev. LA LEY, t. 143, ps. 1210 y sigts.,
apart. 4, y "Estado de necesidad", id., t. 148, notas 24 y 25 y texto.
(25) El Proyecto de Código Penal de 1960, proponía la siguiente disposición: "Art. 130:
No son punibles las lesiones producidas con el consentimiento del lesionado, cuando la
acción tiene por fin beneficiar la salud de los demás"; y en la nota apuntaba: "No parece
lejano el día en que sea posible dar a otro partes importantes del propio cuerpo", lo que
no nos parece lo mismo: la salud de los demás puede justificar el sacrificio voluntario
del interés individual en aras del interés general o siquiera plural de otras personas
(principio del interés prevaleciente), más no el de otro individuo: mutuar
irreparablemente a una persona para beneficiar a otra ("desvestir a un santo para vestir a
otro"), no constituye aplicación de ese principio, único que puede justificar una lesión
de tal gravedad.Por otra parte, la disposición proyectada estaba excesivamente abierta,
ya que carecía de todo limite objetivo (como las buenas costumbres y el orden público
de los Códigos Civil italiano, art. 5°, tít. 1°, y Penal alemán, art. 226 a). En una materia
tan delicada como la integridad corporal y la salud tal amplitud era muy peligrosa pues
lo mismo cabían en ellas las soluciones prudentes que las audaces: todo quedaba
subordinado a la libre valoración del juez.Por nuestra parte, estimamos quo una
disposición legal que autorizare las lesiones mutilantes de una persona en beneficio de
otra, sería repugnante al espíritu de nuestra legislación. Comprendemos bien que esta
afirmación puede parecer conservadora, y estamos dispuestos a reconocerlo: ella
conserva, en efecto, la concepción fundamental que sustenta la Constitución Nacional
acerca de la persona humana. Al menos, mientras no se la colectivice...
(26) Soler, ob. y vol. cits., § 29, VII.
(27) A. v. "Derecho Civil", t. 6, § 88, 4.
(28) En este sentido, Enneccerus-Lermann, ob y § cits., nota 32; v. Tuhr, ob. y lug. cits.,
quien, sin embargo, agrega que el consentimiento para un resultado de hecho "es
semejante al consentimiento para negocios jurídicos (arts. 182 y sigts.) especialmente
para actos de disposición (art. 185), pero no se identifica con él, porque las medidas de
hecho que autoriza no son actos dispositivos; su efecto no es la validez de un negocio,
sino la conformidad a derecho de una operación de hecho".Entre los penalistas,
Zitelmann, citado por Mezger, ob. cit., § 38, 2; Grispigni, cit. por Caballero, p. 49, si
bien con la salvedad de que no se trata exactamente del negocio de derecho privado,
sino de otro especial y análogo.
(29) Mezger, ob. y lug. cits.; Ferrara, Ob. y lug. cits., entre otros. Es la doctrina
dominante.
(30) Concordantemente, la ley italiana 458, antes citada, exige que el donante sea
"mayor de edad, esté en posesión de la capacidad de entender y de querer, esté en
conocimiento de los límites de la terapia del trasplante de riñón y sea consciente de las
consecuencias personales que comporta su sacrificio" (art. 2°).
(31) En nuestro país, la reglamentación del ejercicio profesional corresponde a las
provincias, en su respectiva jurisdicción. En general, la regla aludida en el texto y las
demos habituales son empíricamente observadas por los profesionales, sin que haya
disposiciones legales que las impongan. Su omisión práctica puede, sin embargo,
comprometer la responsabilidad del profesional, según el caso, como intromisión no
autorizada en un bien personal ajeno.
(32) En nuestra doctrina penal, en el sentido del texto, Caballero, ob. cit, p. 51 y sus
citas, sin la salvedad de los supuestos de menor gravedad.En derecho alemán, las
normas de la gestión de negocios tienen una más amplia aplicación, de acuerdo con su
legislación. Conf. Heinitz, ob. cit., ps. 69 y sigts.; Enneccerus-Lehmann, ob. y vol. cit.,
§ 228, nota 36.
(33) Heinitz, ob. cit., ps. 74 y sigts.; Mezger, ob. cit, ps. 167 y siguiente.
(34) Mazeaud-Tunc, "Tratado de la responsabilidad civil", Buenos Aires, 1962, vol. 1-
II, núm. 511.
(35) Mezger, lug. citado.
(36) Si, en definitiva, se juzgase una operación realizada en alguna de estas hipótesis, y
ella hubiese sido beneficiosa, o inútil, no habría daño material a indemnizar, pero sí
agravio moral por violación de la libertad personal del enfermo.