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Introducción
Este Módulo plantea la distinción y sistematización de la Ciencia del Derecho y las
distintas disciplinas o ramas que integran el derecho público y privado. Es importante
tener en cuenta algunas consideraciones sobre el surgimiento de nuevas disciplinas como
el Derecho Ambiental, Informática Jurídica etc.; reconociendo en ésta última, la trascendencia
de la temática y que su incorporación masiva al mundo de hoy está originando cambios de
verdadera identidad.
Como es lógico, la agrupación del derecho positivo en distintos sectores, ha dado origen a
las respectivas Ciencias Jurídicas que estudian en particular un determinado sector de esa
realidad jurídica. Conviene advertir, que no es posible establecer límites precisos y tajantes
entre las diversas ramas jurídicas. Resulta de esta concepción el principio de que toda
persona física o jurídica -ya sea el individuo, la familia, las sociedades, corporaciones o el
propio Estado- se encuentran por una parte, en relaciones de derecho privado y por la otra, en
relaciones de derecho público, según que se les considere en sí mismos y en su particularidad
o en la mutua acción y reacción de todas las partes.
La ciencia jurídica romanista, separaba las relaciones públicas de las privadas viendo en
esto un progreso sobre el derecho germánico, que enlaza ambas esferas en muchos sentidos.
Debe reputarse, como exigencia esencial de nuestros tiempos, la de estrechar más
íntimamente los vínculos entre una y otra esfera a fin de despertar en todos los ordenes de la
vida privada el sentido de la comunidad y el espíritu público.
La verdad es que hay vínculos sociales de carácter material, como el territorio, el de la sangre,
el de las comunes necesidades y exigencias; mientras otros tienen en sí carácter supra sensible,
son espirituales: vínculos intelectuales, morales y religiosos.
Según el concepto de algunos autores, entre los cuales citamos a Ihering, no se considera que en
los pueblos primitivos haya existido derecho. Existía más que derecho la obra de la fuerza
individual. Si bien podemos coincidir con ellos en que esta serían las primeras manifestaciones
exteriores del derecho, creemos, que el derecho existe desde el momento mismo en que se
conformaron los primeros grupos sociales, y puesto que el hombre es social por naturaleza, el
derecho es coetáneo con el hombre. Aún, en las agrupaciones más primitivas, es fácil imaginar que
sus integrantes debieron establecer y acatar cierta forma de coexistencia y de respeto mutuo, por
rudimentaria que haya sido su organización. Ello no significa, que existiera un pensamiento o una
ciencia sobre ese mismo derecho.
Vemos entonces, que aparece primero el derecho, como elemento esencial de todo grupo social.
Comenzó a ser para el hombre no sólo un modo de ejecutar, sino también de acción, con un
sentido profundo de lo justo. Estas formas originaron en la sociedad ciertos hábitos, ritos y
costumbres,1 por lo general, solemnes y por último, el conocimiento y custodia de esos ritos y
costumbres reconocidos como leyes, que dieron origen a la primitiva prudencia jurídica, que
podríamos considerar, las incipientes formas de una ciencia del derecho. Surge en los Griegos, un
pensamiento filosófico, sobre ese fenómeno y se constituye así el derecho en objeto de una
reflexión.
El concepto de Derecho2
el derecho debe tener una realidad, presentar la forma empírica de una ley o una
costumbre; dicho en otros términos, que debe ser “positivo".
por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad para todos a cuantos
afecte; debe tener por consiguiente, “carácter general.”
1
Remitimos a “Fuentes del Derecho”
2
El tema ya fue desarrollado en el Módulo II al cual remitimos
3
RADBRUCH, Gustav – “ Introducción a la Filosofía del Derecho” – México Primera Impresión reimpresa en 1955
Según López Lastra, el origen y fundamento de ésta distinción es doble: por una parte, para su
mejor estudio y comprensión, los juristas, doctrinarios y la práctica misma, han ido creando
imágenes, “sectores” de un mismo y único Derecho Positivo.
Estos “Sectores”, son las ramas de la ciencia del Derecho Positivo. Por la otra, alude el autor,
esta clasificación, elaborada por la doctrina, se traduce en la “enseñanza de la Ciencia del
Derecho”, es decir, en las distintas disciplinas que comúnmente conocemos como "ramas del
derecho". En la consecución de la carrera, son precisamente, las distintas “materias de la
misma”.5 En el transcurso de la misma carrera, irán adquiriendo un “conocimiento gradual y
sistematizado”, de esos diversos “sectores”; dirigidos unos al Derecho Penal, otros al Derecho
Civil, Derecho Comercial, Laboral etc.
Según lo expresa Salvat en su obra, cada una de éstas disciplinas, se refieren a un área
especial del derecho, manteniendo sin embargo, una conexión entre ellas y relacionándose
íntimamente entre sí. La división no es absoluta y cada rama constituye una ciencia jurídica
particular.
Distinta situación se plantea, cuando nosotros nos referimos al Derecho Internacional, que
lo subdividimos a su vez, en Público y Privado según el área que regule.
Cuando hablamos de Derecho Internacional, nos referimos al Derecho que: “está destinado a
regular las distintas situaciones jurídicas que surjan de las relaciones entre varios Estados, o entre
individuos de varios Estados y que pueden estar reguladas por más de una norma.”
Cabe subrayar, por otra parte, como nota diferencial que el Derecho Interno o Nacional,
está garantizado por el Poder Público; el Derecho Internacional en cambio, no cuenta con una
autoridad superior que garantice su cumplimiento o lo imponga a todos los Estados. En éste
derecho, tanto su garantía como su sanción estarán dadas, por ejemplo, por la desaprobación por
parte de los otros Estados de la conducta seguida por aquel Estado que no cumpliera, pudiendo
ser una de sus consecuencias, el aislamiento.
Antecedentes
Para distinguir y organizar las distintas relaciones que pueden darse en el mundo jurídico,
dentro del Derecho Nacional o Interno, ha prevalecido hasta hoy, en la Ciencia del Derecho, la
distinción del mismo en Derecho Público y Derecho Privado. Si desarrollamos a grandes
rasgos el camino histórico de tal distinción, debemos situarnos, primeramente, en la antigua
Roma y en los distintos pueblos por ella conquistada. Las divisiones de antaño, que clasificaban el
Derecho en Natural, de Gentes y Civil, y en el transcurso de los tiempos medios y modernos en
Derecho Natural y Positivo, decayeron después de sucederse a su respecto múltiples y variadas
teorías.
Los romanos, desde antiguo, establecieron la nítida distinción entre Derecho Público y
Derecho Privado. El Derecho Privado, era atribuido a la calidad de ciudadano romano, concepto
similar al de derecho Civil, derecho privativo del ciudadano romano, que regulaba las distintas
relaciones jurídicas entre los habitantes: comprar, vender, contraer matrimonio etc.
El Derecho Público, en cambio, reglaba las relaciones de los hombres considerados como
miembros de la asociación política, se ocupaba principalmente de la regulación y organización del
poder público, al interés del Estado: forma de gobierno, o la organización de la magistratura etc.
En la Compilación de Leyes Romanas, promulgadas en el siglo IV por Justiniano 7 y que
conocemos como "El Digesto", el jurisconsulto Ulpiano dio uno de los criterios más aceptados de
la distinción de ambos derechos, estableciendo que: "las normas serán de derecho privado si
están dirigidas a solucionar o satisfacer intereses individuales y el derecho será considerado
público si con él se ésta protegiendo el interés de la comunidad política como tal. 8 Ésta
6
PORTELA – PORTELA “ Enciclopedia Jurídica” – Pág..3
7
Recordemos: “ A la caída del Imperio Romano, las escuelas principales para el estudio del Derecho, eran los Monasterios y las
Iglesias. El Derecho Civil Romano, fue el primero y único, que durante muchos años se enseñó. Desde que Justiniano redactó sus
celebres “Compilaciones”, refundiendo en ellas, toda la legislación del pueblo romano, los principios sentados en sus preceptos, quedó
tan arraigado, que no fueron suficiente ni las revoluciones, ni la destrucción del Imperio para anularlos”
8
ORGAZ, Arturo – “ Introducción Enciclopédica al Derecho y Ciencias Sociales” – Editorial Assandri – Pág. 216
Considerando, ésta teoría, los intereses de uno y otro orden como opuestos entre sí. Surge de
estudios realizados y lo sostienen los autores, que no fue ese el pensamiento del compilador
romano. Ulpiano, no pretendía trazar una línea divisoria en el ordenamiento jurídico, como lo han
hecho después los juristas tradicionales del Derecho, sino, que hablaba de la Ciencia del
Derecho: lo cual significaba que Ulpiano situaba el problema, como lo hacemos nosotros, en un
plano estrictamente pedagógico y que hacía tal distinción, - Derecho Privado y Derecho Público -
teniendo en cuenta exclusivamente los fines de la enseñanza.
Se afirmaba, que el pensamiento de Ulpiano era el siguiente: para enseñar el Derecho era
necesario enfocar lo que éste tiene por objeto; cuando el Derecho tiene por objeto la regulación
"del Gobierno de la República Romana", deberá denominarse Derecho Público y cuando el
Derecho regule todo aquello que pertenece al provecho de cada individuo en particular, será
considerado como Derecho Privado. Ésta división estaba muy arraigada en el Derecho Romano,
su génesis estribó en la organización gentilicia de los tiempos primitivos de la tribu, de la ciudad, y
además en la propiedad común de todos los miembros de la gentilidad (gens), se admitía así el
principio de que el interés público debía prevalecer sobre el privado.
Creemos que no es verdad, que el interés privado y el público se puedan separar en dos
categorías absolutas, por el contrario, los intereses individuales coinciden a veces con los
sociales, y viceversa. No olvidemos, que el hombre, es el sujeto de toda suerte de intereses, a él
atañe, tanto el interés privado, como público, el uno como el otro, protegen directa o
indirectamente, la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad de todos.
La caída del Imperio de Occidente, señalará el principio de una nueva época, que comienza con
una aproximación de pueblos, doctrinas e instituciones sociales. Por el diverso género de vida
social, que corresponde a condiciones de civilizaciones completamente diferentes, se hallan
ideas, leyes e instituciones, a tal distancia entre sí que hubiese sido imposible que lograsen
reconocerse y comprenderse, si no los hubiese acercado el principio cristiano proveniente de
Oriente, constituyendo una especie de vínculo de unión entre pueblos que no tenían otra cosa en
común.
Se comienza a hablar de comunidad y pueblo, por encima del individuo y de la familia, surge
nuevamente el ente colectivo y social, o sea el Estado . Se desentierran nombres antiguos, para
designar instituciones nuevas, entre ellas, la distinción de Derecho Público y Derecho Privado.
Al lado de los afectos de familia, se fortalecieron los afectos a la patria. La vida, ya no se
9
En el Siglo XI, tuvo lugar un hecho de gran trascendencia: el comienzo del estudio del derecho Romano, en la Universidad de
Bologma, por la escuela de los Glosadores... Luego de un periodo de decadencia, renace el estudio por obra de la Escuela de los Pos
– Glosadores o Bartolistas ...
Dentro de esa evolución y hasta la actualidad, tanto en la doctrina europea como en la nacional,
se han planteado alrededor de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, las más
diversas teorías, con variadas hipótesis, proponiéndose las soluciones más diversas, y, a pesar de
todo, no se ha logrado llegar a concretar claramente ni la faz positiva ni la faz negativa de las
mismas.
Para comprender tal problemática, nos debemos introducir,, brevemente en las divergencias
doctrinales, que dieron luz a diferentes teorías y que pueden ser visualizadas desde dos puntos de
vista: a)Positivistas o Dualistas, las cuales fundamentan la distinción entre ambos órdenes
jurídicos. Ubicamos, por cierto, la Teoría del Interés en juego, llamada también clásica, expuesta
por Ulpiano, que contraponía el interés público o general al interés privado o particular. 11 El
criterio sustentado por Ulpiano, ha sido compartido luego por Montesquieu, quién en su clásica
obra: “El Espíritu de la Leyes", establecía: “Es ridículo pretender tratar los derechos de los reinos,
de las naciones y del universo con las mismas máximas que se dirimen las controversias entre los
particulares".12
Montesquieu, definía el Derecho Público, - que él denominaba Derecho Político – Como: “Las
leyes en la relación que tienen los que gobiernan con aquellos que son gobernados", y el Derecho
Privado - que denominaba Derecho Civil,- como: “ Las leyes en la relación que tienen todos los
ciudadanos entre sí”. Se objetará, a dicha teoría, lo concerniente al interés, ya que no podría
trazarse una línea divisoria. Cómo dice Mouchet, ¿donde comienza el interés público y donde el
privado,? ¿y cómo y porque se determina el carácter de una norma conforme a tal distinción?
Jellinek, seguido luego por Kelsen, Radbrud, García Maynez, Legaz y Lacambra, exponen una
teoría más aceptada, sostenían que: la diferencia entre Derecho Público y Derecho Privado, se
debe buscar en el carácter de las relaciones jurídicas, que las normas establecen entre el Estado
y los particulares, o entre los distintos órganos del Estado y no en los intereses en juego. Las
relaciones jurídicas en el derecho privado, serán establecidas sobre la base a la igualdad o
coordinación de los sujetos, jurídicamente equivalentes. Una norma será de derecho privado,
cuando los derechos y deberes que derivan de ella, se deben a la voluntad de los obligados, por
ejemplo un contrato de compraventa.
10
ORGAZ, Arturo – “ Introducción Enciclopédica al Derecho y Ciencias Sociales” – Editorial Assandri –
11
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BECÚ, Ricardo – “ Introducción al Derecho” – Editorial Perrot – Bs. As. – Pág.. 296 y s.s.
12
De l’ Esprit des lois - libro 26 – Capítulo 16
Jellinek reconocerá la dificultad que existía en diferenciar el Derecho Público del Privado, dado
que ambos se correlacionan y complementan, no los opone. En todas las relaciones en que la
igualdad hipotética de los sujetos desaparece, estamos en presencia del Orden Público.13
García Maynez, por su parte, dice que: “Las relaciones de coordinación o de igualdad no sólo
pueden existir entre particulares, sino entre dos órganos del Estado, o entre un particular y el
Estado, cuando éste último no interviene en el carácter de poder soberano. El Estado puede
entrar por consiguiente, en relación de coordinación como de supra ordinación con los
particulares”14
b) Criterio Negativo o Monista, no admite distinción entre ambos derechos. Quienes adoptan tal
posición expresan: la distinción no presenta ninguna ventaja, por lo que debe ser desechada. Tal
es así, que el sistema Anglosajón no la conoce, alejándose del sistema romanista, divide al
derecho: en Derecho Legislado - (Statue Law) - y Derecho Consuetudinario - (Common Law- Con
este concepto se identifica dicho Sistema)
Autores como Adolfo Posadas y Giner de los Ríos, se colocaban en una posición que pretende
la unificación de los conceptos de Derecho Público y Privado. Estos dos juristas españoles, han
negado la existencia y aún la posibilidad de una distinción precisa, entre ambos derechos,
sosteniendo, que dicha división bipartita debe desaparecer. Ésta Teoría puede llamarse - dice
Bunge - "de la indivisibilidad del derecho en público y privado, argumentando que:
La distinción entre derecho público y privado, ha tenido y tiene, sin duda, cierta realidad, de ahí,
se infiere que ha de existir alguna diferenciación intrínseca y extrínseca entre ambas categorías.
13
El tema, fue desarrollado en . “Fuentes del Derecho” Sin embargo reiteramos: “ El Orden Público, es un concepto difícil de definir, al
que se le han asignado distintos significados. Posada lo caracterizaba como: “ aquella situación de normalidad en que se mantiene y
vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o
conflictos”, de donde surge el deber de los súbditos de no perturbar el buen orden de la cosa pública. Por su parte Hauriou lo relaciona
con el Poder de Policía, diciendo que es el “ orden material y exterior considerado cual estado de derecho opuesto al desorden, el
estado de paz, opuesto al estado de perturbación” Se trata de definiciones construidas sobre la negativa, o la oposición a un valor
inverso: “ el desorden público” que puede llevar a desviaciones interpretativas que justifiquen las concepciones de tipo autoritario, como
las propias del régimen despótico, en donde el orden público se identifica con la tranquilidad pública, producida por el temor de los
súbditos, cuya discrepancia es delito. – Tomamos en consideración un concepto que evite desviaciones interpretativas, y decimos,
siguiendo a Dalla Vía que “ El orden público comprende, en consecuencia, al conjunto de normas positivas absolutamente
obligatorias...” (DALLA VIA, Alberto “ Relevancia del orden Público en la Afirmación de la Autonomía personal” – J.A- Doctrina - 30 de
Septiembre de 1998. - Revista Nº 6109 - Mouchet, por su parte, nos dice que “existe un “ orden jurídico” que a la vez que protege la
libertad del hombre, protege también la libertad de los demás, de manera que si el libre accionar de un hombre lesiona derechos y
garantías del otro, la ley lo sancionará, y si su accionar se ajusta al orden jurídico, el mismo se verá protegido por la ley.-
14
“ GARCIA MAYNEZ – Ob. Cit.
Kelsen, por su parte, en su “Teoría Pura del Derecho”, comenta que: “Se trata de una división
de las relaciones jurídicas. Así, el Derecho Privado presentaría una relación entre sujetos de
igual orden, jurídicamente equivalentes, y el derecho Público una relación entre un sujeto
supraordenado y otro subordinado, de los cuales uno tiene más valor jurídico que otro. La relación
típica del derecho Público es la que existe entre el Estado y el súbdito. Designaba las relaciones
jurídicas privadas, como relaciones jurídicas a secas, como relaciones “de derecho” en el sentido
estricto del vocablo”.
El derecho es único, una aplicación del ideal de justicia, por eso un autor español comentando a
Kelsen establece la diferencia entre “lo dado” y “lo construido”. El derecho es uno sólo, siempre
en cada uno de los capítulos del Derecho, la norma es la justicia, los derechos particulares serían
como casilleros que facilitan el estudio”. 16
No podemos hablar de una nítida separación. A veces, tendremos relaciones jurídicas que no
pueden ser englobadas, en conjunto, en ninguno de aquellos dos campos, sino, que constituyen
más bien, una combinación de formas de derecho privado y derecho público. "La clásica división
temática entre Derecho Público y Derecho Privado, ha perdido en gran parte su vigencia, por obra
de la globalización y de la interdisciplinariedad, en el tratamiento de los problemas jurídicos. De
ese modo, se van desdibujando algunas fronteras como en el caso del Derecho Internacional,
donde el énfasis puesto de resalto en la protección de los derechos humanos, ha llevado al plano
del Derecho Internacional Público, muchas cuestiones y muchos temas, que otrora pertenecían al
Derecho Internacional Privado y viceversa”. 17
En la actualidad, la línea divisoria resulta muy difícil de trazar, ya que se van entrelazando
las relaciones de ambos derechos, con aquellas disciplinas en formación, como, entre otros: el
Derecho Ecológico, Derecho Informático, Derecho Comunitario, o el Derecho del Consumidor y
Usuario, que surgieron, debido a las cambiantes y complejas relaciones jurídicas y sociales que
se fueron, y que se van produciendo en nuestro siglo.
15
BUNGE, Carlos Octavio –“ El Derecho. Ensayo de una Teoría Integral” – Buenos Aires
16
KELSEN, Hans “ Teoría General del Derecho y del Estado” – México 1949 – Pág. 76 y s.s.
17
DALLA VIA, Alberto – Ob. Cit
Derecho Político.
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Tributario y Financiero
Derecho Público Provincial y Municipal.
Derecho Procesal
Para algunos autores, la rama del Derecho Procesal es considerada como derecho ecléctico,
resultaría por su aplicación práctica, difícil ubicarlo en una determinada rama del derecho, -
público o privado, - dado la naturaleza de sus normas. El derecho procesal, acompaña, al
sustancial, aparece virtualmente en todos los campos del derecho y así existe, no sólo un derecho
procesal civil, sino también un derecho procesal penal, un proceso legislativo, laboral, de
menores, comercial, administrativo etc. Como deducimos, es difícil su ubicación en una u otra
rama, la división obedecería únicamente a motivos prácticos o técnicos.
Derecho Político
El Derecho Político, es la disciplina que más dificultades plantea para su ubicación correcta, en
la Enciclopedia de las Ciencias Jurídicas. Si a cualquier profano en ciencias jurídicas, si al
hombre de la calle le preguntamos que idea tiene del derecho y de la política, podremos recibir
numerosas respuestas más o menos adecuadas, ó imprecisas, pero en todo caso, ninguna que
presente como coincidentes esas dos realidades. Derecho y política, son dos esferas que no
dependen la una de la otra, que no se vinculan entre sí, en relación de mayor a menor, o de
continente a contenido, o de causa a efecto, y que, sin embargo, tenemos que acercar para ver en
que consiste el Derecho Político.
Los Romanos, en cambio, para referirse al Estado hablaban de: “res pública"; confundiendo el
Derecho Político con el Derecho Público. Todos los dominios que han tenido imperio sobre los
hombres, han sido repúblicas o principados" (es decir, monarquías). En la antigüedad, la palabra
política, sintetizaba todo lo que se refería al Estado, a la "cosa pública".
18
La Política, libro I, Cap. I
Si lo tomamos en sentido amplio, “la política está vinculada a todo tipo de poder organizado, no
solamente el estatal. En toda formación social, ya sea la familia, un gremio, una asociación, una
entidad social, se genera una relación de poder entre los que adoptan las disposiciones, entre
quienes deciden y quienes obedecen”.
Para la comprensión y el estudio de "la política", se debe partir de distintos puntos de vista,
puede ser enfocada como: a) ciencia y b) actividad.
19
AFTALION, Enrique " Introducción al derecho"- Editorial Abeledo Perrot - Edic. 1988 - Pág. 934
20
Conforme Mouchet “ Hasta 1924 se estudiaba en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, conjuntamente el
Derecho Político con el Derecho Constitucional. En ese año se crea la cátedra de Derecho Político.
21
Historia de la Teoría del Estado a través del tiempo.
La política es también lucha por el poder, así los gobernantes luchan para permanecer en el
gobierno, a fin de cumplimentar su plan propuesto. En consecuencia, parte de los gobernantes,
lucharán a su vez, para desalojarlos, por eso la definimos como actividad a la política. La política
es un arte y una técnica del gobierno de Estado. Así entendida la política, es una actividad al
servicio del hombre, como el Estado es una Institución a su servicio."22
Derecho Constitucional
Coincidiendo con Abelardo Torré23podemos decir, en una concepción amplia, que: Derecho
Constitucional, es “la rama del Derecho Público que rige la estructura política fundamental del
Estado, es decir, la organización y funcionamiento del gobierno, las relaciones de éste con los
ciudadanos y sienta las bases de toda la organización del Estado".
22
LLERENA AMADEO Y OTRO - Ob.cit.
23
TORRE, Abelardo – Introducción al Derecho” – Décima edición actualizada – Editorial Perrot – Buenos Aires – Pág. 640
Concepto de Constitución
El objeto de estudio del Derecho Constitucional, son las normas fundamentales, que se
refieren a la organización y estructura del Estado, y en países como el nuestro, éstas se
encuentran determinadas en las Constituciones, debemos indagar entonces, que es una
Constitución.27, si bien ya se ha estudiado este concepto anteriormente.
Siguiendo a Helio J. Zarini, decimos que hay un concepto formal y otro material de Constitución.
Se alude al concepto formal, cuando nos referimos al documento escrito, al “conjunto
sistematizado de normas escritas o principios constitucionales, en un cuerpo único, que se
considera Ley Fundamental, producto del Poder Constituyente, que protege libertades y divide el
ejercicio del poder. En cambio, hablamos de constitución material, “cuando sus disposiciones
importan la organización y funcionamiento real del Estado, de conformidad con la normalidad
social”.
Constitución es: "El conjunto de ideas y principios generales que constituyen la doctrina, el
credo de un sistema de gobierno. Es la cristalización de tradiciones, ideales, íntimas convicciones.
Es la que da "fisonomía propia a los pueblos", es la Ley Fundamental mediante la cual el pueblo
de una Nación, en ejercicio de su soberanía, estructura las bases mismas del Estado, crea los
órganos de gobierno determina los derechos y obligaciones que le son propios establece los fines
24
TORRE, Abelardo – Ob. Cit. – Pág. 658
25
LATORRE, Angel – “ Introducción al Derecho” – Editorial Ariel S.A. – Barcelona – Año 1997 – Pág.. 163 y S.S.
26
Pereira Pinto – Ob. Cit.
27
LASALLE, Ferdinand – “ Que es una Constitución” – Editorial Ariel – Barcelona 1989 – Pág. 77
Con éstas breves consideraciones podemos decir que una Constitución debe contar de ciertos
requisitos indispensables para que los Estados que rija sean considerados como constitucionales.
Por otra parte, debe tenerse presente; que todas las leyes, ya sean constitucionales u
ordinarias, pero especialmente aquellas, deben responder a la situación socio-cultural del
momento histórico en el que están destinadas a tener vigencia, ya que aquellas que no se ajustan
a la idiosincrasia y a las necesidades del pueblo, al que van a regir, son artificios caprichosos que
están destinadas al fracaso.
Toda actividad, ya sea de los gobernantes o gobernados, se debe adecuar a sus disposiciones.
La actividad estatal o privada que no la observe, tiene un vicio o defecto, la
inconstitucionalidad, cuyo efecto, es la invalidez de la norma o del acto, que puede declarar el
juez en un caso concreto ya sea respecto de una ley, decreto, sentencia o acto administrativo
etc.30
28
GONZALEZ CALDERON, Juan A. – “ Derecho Constitucional Argentino” - 3º Edición- Editorial J. Lajouane y Cía – 1930- Pág. 354. -
29
ZARINI, Helio- Ob. Cit.
30
Remitimos al tema “Inconstitucionalidad de la ley”
Preámbulo, palabra compuesta que deriva del latín, pre (antes) y ambulare (andar). De
acuerdo a la etimología, decimos, que es la puerta de entrada, a los preceptos constitucionales.
El Preámbulo, si bien integra la Constitución, no es considerado “parte”, por algunos autores.
Es una invocación solemne, que precede el articulado de nuestra Constitución. Expresa la
ideología de la Constitución, contiene la declaración genérica de principios, y las legítimas
aspiraciones de un pueblo. Indica los fines, sus propósitos históricos y jurídicos, los objetivos que
se propusieron los constituyentes. Es además, la fuente que sirve para interpretar el espíritu de la
Constitución, al cuál se debe recurrir siempre en que halla dudas o no aparezca nítido, el alcance
de un precepto constitucional.
De su texto surge, que “son los representantes del pueblo de la Nación, quienes ordenan
decretan y establecen la Constitución "31.
Nuestra Constitución, fruto de los tiempos se divide en dos partes: a) Parte preceptiva
(dogmática), b) parte orgánica. Siguiendo a Quiroga Lavié, en éste criterio, diremos que la
primera parte, que comprende del artículo 1 al 43, es la preceptiva, mal llamada “dogmática”,
porque el derecho, no contiene como las religiones “dogmas” de ninguna especie.
Las técnicas imaginadas al comienzo del constitucionalismo – el que llega hasta nuestros días –
aspiraban a la constitución perfecta, de allí, la categoría de dogma, conque se enaltecía mas de
una afirmación banal y el carácter de creencia política que denunciaba su propio nombre.32
31
ZARINI, Helio- Ob- Cit.
32
ROMERO, Enrique C. “ Derecho Constitucional” – Ediciones Zavalía- 1956 Pág.. - 9
33
La democracia, es el régimen político en el cual el poder reside en el pueblo. Lo cual significa que nadie, invocando nada superior o ajeno a
nuestra voluntad, puede limitar nuestras libertades y derechos. En un Estado democrático, participativo como el nuestro, el gobierno es
representativo, porque lo elegimos mediante el sufragio. Actúa en nuestro nombre y ejerce el poder que le delegamos. Republicano, porque
administra la Res pública (del latín la cosa pública) por tal razón tiene responsabilidades y limitaciones: los actos de gobierno son públicos. El
poder no se concentra en uno sólo sino que se divide en tres etc.
34
Art. 6: “El gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por
invasión de otra provincia”
Son consecuencia de, haber sufrido los argentinos, violaciones a los derechos fundamentales:
vejámenes, torturas, desaparición forzada de personas, exilios, despidos, confiscación de bienes
etcétera. Los constituyentes de 1994, como resultado de esas experiencias vividas, incluyeron
varios artículos que constituyen un intento de resguardo como: el Art. 36; el 43 con garantías
específicas, el 75 Inc.22. Es esencial que todo gobierno constitucional o Estado de Derecho,
cuente con un régimen de garantías relacionadas con la seguridad personal, sirven para que los
hombres puedan armónicamente hacer efectivos los derechos de la personalidad.35 Estos
derechos, incorporados, no pudieron ser contemplados, por la realidad social vigente a mediados
del siglo XIX, pero dada las exigencias y desafíos, que enfrentan las naciones en la actualidad,
35
Algunas constituciones provinciales, con éste criterio contienen normas expresas en defensa de los Derechos Humanos. Por ejemplo la
Constitución de la Provincia de la Rioja, recientemente sancionada, ha reconocido e incorporado dentro del Capítulo II “ Derechos y garantías” a
los Derechos Humanos; así su artículo 19 determina que “ Todos los habitantes de la Provincia son por su naturaleza libres e independientes y
tienen derecho a defender su vida, libertad, reputación, integridad moral y física y seguridad individual. Nadie puede ser privado de su libertad sino
por vía de penalidad, con arreglo a una ley anterior al hecho del proceso y previa sentencia de juez competente. No podrán crearse organizaciones
oficiales especiales, que so pretexto de seguridad atenten o violen los derechos humanos. Nadie podrá ser sometido a torturas, trato crueles,
degradantes o inhumanos. Todo acto de esa naturaleza hace responsable a la autoridad que lo ordene, consienta, ejecute, instigue o encubra y el
estado reparará el daño que el hecho provoque. No excusa de ésta responsabilidad la obediencia debida”.
La mayoría de las Constituciones, en la actualidad contienen normas referentes a dichos derechos, así entre otras, las Constituciones de: Chubut,
Entre Ríos, Jujuy
Los Derechos son: “Facultades jurídicas, que corresponden a cada hombre y que la
constitución, sanciona o concede en su calidad de tal. "Constituyen facultades o atribuciones que
se reconocen a los habitantes del Estado, para que los individuos puedan efectuar normalmente el
desarrollo de su personalidad”.
“En la doctrina, existe un amplio abanico terminológico para la designación de los derechos, así
son denominados: Derechos Fundamentales del Hombre, Derechos Naturales, Derechos Públicos
Subjetivos, Libertades Fundamentales, Derechos Individuales del Hombre, Derechos del
Ciudadano. En la actualidad, los conocemos como: Derecho Humanos o Derechos de las
Personas Humanas. Éste pluralismo de denominaciones, conlleva significados distintos, basados
en los diferentes fundamentos filosóficos e ideológicos.”37 Su titular los puede hacer valer frente al
Estado, a las organizaciones intermedias y demás personas Afectan a todos los aspectos de la
actividad y regulan la vida del hombre, desde la concepción hasta su muerte.
Desde hace algún tiempo, la doctrina ha empleado el término Derechos Humanos, con un
sentido específico en relación determinados derechos38
Acorde con lo analizado y siguiendo al Profesor español Pérez Luño – citado por Ramella -
podemos definir los Derechos Humanos, como: 39
36
Como lo establecido en el Art. 36 C.N. que afirma y defiende la democracia “ manteniendo la Constitución su Imperium, aún cuando se interrumpa
su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.- Dichos actos serán insanablemente nulos. O el artículo
41, de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, estableciendo la norma que las autoridades proveerán a la
protección de dicho derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural. La protección a
la salud, defensa de la competencia del usuario y del consumidor, fomento de la integración nacional, son, algunos de los nuevos Derechos que las
constituciones modernas contemplan en sus normas.
37
ZOVATTO, Daniel “ Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos” – publicado en “Los Derechos Humanos y el Derecho” –
Impreso en Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional de Córdoba- 1987 – Pág..39
38
RAMELLA, Pablo – “ Los Derechos Humanos” – Bs. As. 1980 – Pág.. 15 y S.S.
39
RAMELLA, Pablo – Ob. Cit.
"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por
la ley ante del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para la seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y
toda medida que con pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella
exija, hará responsable al juez que la autorice".40
Es necesario, para la comprensión del artículo, analizar los principios que contiene en el
orden que se encuentran establecidos:
Ley anterior al hecho: "Fundado en ley anterior al hecho del proceso..." (Nullim
crimen nullia poena sine praevia lege poenali) Siguiendo a Carlos A. Herrera, "el objetivo que
éste precepto o principio persigue al prohibir la aplicación de leyes penales, dictadas con
posterioridad a que haya tenido lugar el hecho, por el cual se deba juzgar a una persona, es
principalmente evitar la venganza y que se aplique una pena a aquel individuo que cuando
cometió el hecho, en ese momento era considerado lícito. Sin esta valla, no se sabría, hasta
después de realizada una acción, si está permitida o constituye un delito. Para que un hecho sea
considerado delito, debe existir una ley anterior al mismo y establecer la pena correspondiente
(Nullia poena sine lege).
La Constitución Nacional, afirma dicho principio: "Nadie será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"42. Éste principio, es enunciado como:
"Principio de Irretroactividad de La Ley penal". Las Leyes tienen su tiempo de sanción, promulga-
ción, y recién vigencia. Su aplicación es siempre hacia el futuro, no hacia el pasado.
40
Artículo 18 Constitución Nacional
41
Coincidiendo con éste criterio, Las constituciones provinciales, incluyen normas similares. Por ejemplo el Art. 39 de la Constitución de a
Provincia de Córdoba “Nadie puede ser penado sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a ésta Constitución; ni juzgado por otros jueces
que los instituidos por la ley antes del hecho de la causa y designados de acuerdo con esta Constitución; ni considerado culpable mientras una
sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido penalmente más de una por el mismo hecho. Todo proceso debe concluir en un término razonable” y
en la reciente Reforma Constitucional de la Provincia de la Rioja, se afirma en el artículo 22 que “ Toda persona es inocente mientras no haya sido
declarada su culpabilidad por sentencia firme de juez competente, dictada previo proceso legal”. 41
42
Artículo 19 Constitución Nacional.
Para mayor ratificación, de la exigencia de “juez natural” el Art. 109, que es más bien, una
garantía, que un precepto orgánico de la Ley Fundamental, establece: " En ningún caso el
Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas”, ello, porque la misión de juzgar, no le corresponde a éste
funcionario que no está investido de las competencias correspondientes. De intervenir, en un
asunto determinado, estaría suplantando al juez natural, destruyendo la separación de poderes y
poniendo en peligro la libertad individual.
Declaración contra sí mismo – arresto: “.... Nadie puede a ser obligado a declarar
contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente.....” Al garantizar la Constitución: "que nadie está obligado a declarar contra
sí mismo", ha incluido un principio de verdadero contenido humano, e impide que las
personas sometidas sobre todo a juicio penal, sean extorsionados por violencias físicas,
morales u otros procedimientos de las técnicas modernas, como algunas drogas, para
que confiesen su participación o culpabilidad en un delito.
El derecho a resguardar la vida privada fue reconocido desde la antigüedad. El hogar era tan
sagrado como un templo, fue confirmado éste derecho por las leyes españolas y pasa desde los
primeros tiempos a nuestra legislación.
La norma, resguarda tanto el domicilio real, como el legal. Habíamos dicho, que el domicilio es
el hogar de una persona y desarrolla en él sus actividades. Es el lugar donde reside y realiza su
vida familiar. Nadie debe dar cuenta de su vida íntima, "Mientras no lesione el orden y la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero", el domicilio, es el centro de las acciones privadas, que la
propia Constitución declara: “Reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados"44.
Dichas garantías, no son absolutas, como tampoco lo son los derechos, estas garantías ceden
ante los intereses superiores de la justicia o de la seguridad social. Las órdenes judiciales de
allanamiento de domicilio, como así también, de la correspondencia y papeles privados, deben
indicar el objetivo de las mismas y las garantías de su realización imparcial. Las autoridades
deben cumplir con ciertos requisitos, cómo: "orden escrita emanada de juez competente,"
determinada por ley para hacer efectivo su procedimiento. Fuera de los casos contemplados por
las leyes, cualquier violación a dichos principios configura un delito previsto por el Código Penal.
Cárceles: " ..... Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a modificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo
autorice".
43
GALLARDO RUEDA, Alberto – “Tutela Penal del Derecho a la Intimidad” – Cuadernos de política criminal Nº 52. del Instituto Universitario de
Criminología de la Universidad Complutense de Madrid – 1994-
44
Artículo 19 Constitución Nacional
45
En el Artículo 30 de la Constitución de la Rioja, denominado “ Derecho a la Privacidad” se incorpora en su primera parte que “ Son inviolables
el domicilio, los papeles y registros de datos privados, la correspondencia epistolar y las comunicaciones de cualquier índole. Sólo pueden ser
allanados, intervenidos, interceptados o registrados en virtud de orden escrita de juez competente”... “El allanamiento en horas de la noche es
excepcional, debiendo el magistrado que lo dispone fundar la decisión”. Por su parte la Constitución de Córdoba al respecto en su Art. 45 “El
domicilio es inviolable y sólo puede ser allanado con orden motivada, escrita y determinada de juez competente, la que no se suple por ningún otro
medio. Cuando se trate de moradas particulares, el registro no puede realizarse de noche, salvo casos sumamente graves y urgentes”
46
LESCANO, María- “ El Derecho a la Intimidad y las Intervenciones Telefónicas” - Revista de Jurisprudencia Argentina Nº 6109 – 1998. -
• Juicio previo
• Ley anterior al hecho
Garantías del • Juez natural
Art. 18 de la • Arresto por orden de juez competente
Constitución • Derecho de defensa en juicio
Nacional
• Inviolabilidad de domicilio
• Inviolabilidad de correspondencia
• Inviolabilidad de papeles privados
Si bien consideramos que dichos temas serán estudiados con detenimiento en los cursos
superiores, creemos que es de importancia dar algunos lineamientos generales de los mismos.
Amparo
47
BIDART CAMPO – “ Régimen Legal y jurisprudencia del Amparo” – Editorial Ediar - Bs. As. 1969 – Pág.. 21. -
48
Se pueden ver suspendidas las garantías constitucionales en el “Estado de Sitio”, situación excepcional, impuesto por la necesidad de conservar
el orden. “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que ponga en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por
ella”. - Los ciudadanos no se ven despojados de sus garantías, simplemente el domicilio, la correspondencia, los papeles privados, pueden ser
allanados u ocupados sin orden de juez ni requisito legal alguno.- Todos los derechos se ven limitados o impedidos por la autoridad, según su
propio criterio, el cual se entiende ajustado a la necesidad pública de la defensa o restablecimiento de la paz.- ( Joaquín V. González- “ Manual de
la Constitución Argentina”
Hábeas Corpus
..."Ningún habitante puede ser, “arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente”; de no observarse, tal mandato, nace la acción o recurso de Hábeas Corpus.
“Toda limitación a la libertad constituye una gravísima falta que debe ser subsanada de
inmediato y castigada”49. Según la definición de la Real Academia Española, el instituto de
Hábeas Corpus es: “el derecho de todo ciudadano detenido o preso, a comparecer
inmediatamente ante el juez o tribunal competente para que, oyéndole, resuelva si su arresto fue o
no legal, y si debe alzarse o mantenerse”.
Literalmente, "Hábeas Corpus”, significaba: "que tengas tu cuerpo" o " que seas dueño de tu
persona", son las palabras latinas que encabezaban la petición de ésta acción, que brindaba
amparo a la libertad física, a fin de preservarla de arbitrariedades o privaciones ilegales. Es el
recurso jurídico por excelencia, para hacer efectivo el principio de la libertad personal.
Dada la importancia de las garantías de; Amparo y Hábeas Corpus, en 1994, se le otorga a
ambas, ya existentes, tanto en la legislación respectiva, como en la doctrina, jurisprudencia y en la
práctica misma, rango constitucional. El artículo, establece una formulación amplia, respecto a las
características del Hábeas Corpus, se contempla además de la detención, las amenazas,
restricciones menores, el agravamiento de la prisión y la desaparición forzada de personas. 51 52
El Art. 43, regula ambas Instituciones, e incorpora una nueva garantía, el Hábeas Data.
49
BISSERIER/ TALON – “ Hábeas Corpus” – Lener Editores Asociados – Buenos Aires Pág. 15
50
BIDART CAMPO – “ Derecho Constitucional” – Editorial Ediar - 1956 – Tomo II Pág.. 509.
51
La mención de la desaparición forzada de personas, es una consecuencia de lo ocurrido durante la dictadura militar de 1976/83. En es lapso, el
Recurso de Hábeas Corpus no fue suprimido de derecho, pero sí de hecho.
52
Recordar Art. 19 Constitución Nacional.-
Este tema se relaciona con el punto “Informática Jurídica”. Adelantándonos a él, reitero, 53 que,
nunca como ahora se ha hecho más imprescindible organizar un sistema de defensa que rescate
al hombre de peligros individuales y masivos frente a la nueva tecnología. Los avances científicos
y el desarrollo de la tecnología, y en especial la informática y cibernética, ponen de relieve la
imperiosa necesidad de reglamentar la tutela jurídica de los derechos personalísimos y más
puntualmente el derecho a la intimidad o vida privada, el más afectado por esos avances de la
informática.
Toda persona goza de una vida privada, o sea a un aspecto de su vida que desea ocultar a la
curiosidad ajena, es decir a su intimidad, entendiéndose por tal, como dice Rivera; “el ámbito
comúnmente reservado de la vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias
y afecciones de un individuo o de una familia. Es lo más personal, interior o privado; lo que no se
desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir”54.
El texto del Inc.22, del artículo 75, garantiza en forma indirecta el derecho a la intimidad, al
otorgar jerarquía constitucional, superior a las leyes, a diversos tratados internacionales que
aluden especialmente a los derechos humanos, en los que se compromete la intimidad.57
En forma más directa, el Art. 43 C. N., ha introducido en nuestro régimen jurídico, la
novedosa figura del "Hábeas Data"58:“toda persona podrá interponer esta acción (amparo) para
tomar conocimiento de los datos a ella referidas y de su finalidad, que consten en registros o
53
ARGAÑARAS DE MUNDET, Myrtha -“ Informática Jurídica” – Trabajo realizado para la Cátedra de Introducción a los Estudios de la Carrera
de Abogacía de la Universidad Nacional de la Rioja – Ediciones Eudecor Año 1993.
54
RIVERA, Julio C. “ Instituciones de Derecho Civil” – Ed. Abeledo Perrot – 1993 – T.II. Pág.. 78
55
RIVERA, Julio C. – Ob. Cit. – Pág..79
56
Corte Suprema de la Nación – 11/12/84 – J.A. 1985 – I- Pág.. 513
57
Entre ellos podemos citar como ejemplo el Art. 17.1 del Pacto de San José de Costa Rica que protege la privacidad mediante la siguiente cláusula:
“ nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su familia"
58
Etimológicamente, el término hábeas data, analógicamente con el tradicional Hábeas Corpus (tengas, traigas, conserves tu cuerpo) significa “
tengas, traigas, conserves los datos” o información personal contenida en los registros.- Tal expresión nos dice Ekmekdjian es una conjunción del
latín “ habeas “
Como dice Sabsay y Onaindia, el Hábeas Data, constituye una novedad dentro de nuestro
derecho y es un mecanismo de defensa frente al poder informático que permite un avance sobre
el derecho a la privacidad reconocido en el Art. 19 de nuestra Constitución Nacional.” 60 Se trata de
una acción, que asegura el acceso a las bases de datos y demás registraciones que de una
persona se tengan, determinando, de esa forma, la posibilidad de que el tribunal ordene suprimir,
rectificar, modificar o actualizar la información que allí se contenga. Se trata por su naturaleza de
una acción sumarísima a la que los tribunales deberán dar inmediato trámite.
Trata, en la Sección Segunda, a partir del artículo 87, al Poder Ejecutivo, su naturaleza y
duración, forma y tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación, sus
atribuciones; del Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo.
Su Sección Tercera, establece los lineamientos normativos del Poder Judicial, su naturaleza,
sus atribuciones y finalmente la caracterización del ministerio Público.
Inherente al sistema republicano de nuestro país, es la existencia de los tres poderes clásicos:
Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Los Convencionales de 1853 captaron el
sistema de tripartición del Poder, estableciéndolo de manera equilibrada, armónica y de mutua
coordinación. No están rígidamente separados, sino, que por el contrario, existe entre ellos una
permanente coordinación y armonización en su accionar, recíprocamente controlados en un
sistema de pesos y contrapesos de funciones, pero cada uno de ellos con facultades
constitucionales propias.
Si bien, el Poder Legislativo dicta la ley, lo hace con ayuda del Poder Ejecutivo , pues será este
poder, el encargado de promulgar las leyes sancionadas, o le opone el “veto”. Puede presentar
y del plural inglés “ data”, es de origen brasileño y fue empleada por primera vez en la Constitución de Brasil de 1988. - Ekmekdjian – M A. Ob.
Cit. Pág. 445 y S.S.
60
SABSAY, Daniel A. y Otro – “ La Constitución de los argentinos” Edición 1994 Pág. 149 y S.S.
Existe también, coordinación del Ejecutivo con el Judicial, en algunos casos, el primero nombrará
a los jueces con acuerdo del senado, ejerce el indulto y la conmutación de penas etc. por su
parte, el Poder Judicial, podrá declarar nulos los actos administrativos, si éstos atacan los
derechos de los particulares. Ejerce además, control sobre el Poder Ejecutivo, dadas sus
facultades y competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes”61.
“Los tres poderes distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas de acción, son
coordinados, armónicos, combinados y uniformes en la acción general que constituye el gobierno
de la Nación”. “Cada uno de los tres poderes es supremo en su jurisdicción y solamente
subordinado a los otros dos, en cuanto no esté exceptuado por la Constitución, por las leyes o por
la naturaleza de los actos, siempre comprendidos en la una o en las otras”. 62
La Función Legislativa:
Así, la “Función Legislativa del Estado debe ser ejercida por un cierto número de personas,
ya que por razones de seguridad política y por motivos de eficiencia práctica, sería imposible que
estuviese en manos de una sola.. La defensa contra el despotismo y la eficiencia, que impone la
división del trabajo, determinan que sean cuerpos colegiados los encargados de sancionar las
leyes”.63 La misma Constitución establece en su articulado que el órgano Legislativo en nuestro
país, es el Congreso Nacional.64
El Poder Ejecutivo
61
TORRE, Abelardo – Ob. Cit
62
GONZALEZ, Joaquín - Ob. Cit -
63
Remitimos: Tema desarrollado en “Ley” como Fuente del Derecho
64
Art. 44 Constitución Nacional “Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las
Provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación”.
65
Artículos 45 y 54 Constitución nacional.
66
El tema se verá con detención en Derecho Constitucional. Para mejor comprenderlo aconsejamos una lectura a los artículos
específicos de la Constitución nacional.
67
Artículos 87 y 89 Constitución Nacional.
El Poder Judicial:
Características Generales
Establecimos que el Poder Legislativo tiene la función de elaborar normas jurídicas, que crean
modifican o extinguen derechos (las leyes). El Poder Ejecutivo, tiene, entre otras, la función de
la promulgación, publicación y ejecución de las mismas.
Ahora bien, ¿qué función cumple el Poder Judicial?. Corresponde a éste Poder, como objetivo
de su existencia misma, la misión de, "administrar justicia", aplicar la ley y garantizar su
cumplimiento en los casos concretos que se le presenten. Lo referente a este poder lo
abordaremos en el Derecho Procesal.
Derecho Administrativo
Es usual confundir los términos; Poderes del Estado, con el de Funciones del Estado. Ya
dijimos, el poder del Estado es uno, las funciones múltiples. Esta confusión, deviene de la clásica
división de Poderes, efectuada por Montesquieu, para evitar el despotismo, y que las funciones
estatales referida a los tres órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no quedasen
concentradas en una sola, "cada uno con las funciones específicas, que la Constitución le asigna".
Insistimos, el Poder del Estado es uno, pero sus funciones, son múltiples. Lo que ocurre, es
que algunas veces, coinciden las funciones, con los órganos que la realizan. Las funciones
públicas varían en su forma, según el objeto de sus actividades, son atribuidas a diferentes
órganos estatales. Las básicas de todo Estado son: Legislativa, Judicial y Administrativa. Los
órganos esenciales del Estado tienen sus atribuciones propias.
Si bien, todos los órganos del Estado cumplen funciones específicas, cada uno de ellos,
realiza además, Funciones Administrativas. Cuando el órgano Judicial, nombra o sanciona a su
personal, o el Legislativo dicta su reglamento interno, están ejerciendo funciones administrativas.
"El órgano Ejecutivo, en cambio, siempre la ejerce porque es su forma habitual de actuación,
salvo en los casos, que dicta actos de gobierno que se consideran propios de su función
específica y no sujetos a control judicial, excepto, que mediare una manifiesta arbitrariedad o
irrazonabilidad".
La Función Administrativa
De las tres funciones básicas, nos interesa ahora, la Administrativa. Según Mouchet, la
actividad del poder administrador comprende una serie de actos de diferente naturaleza: de
gobierno y administrativos. Los primeros se vinculan directamente a la soberanía del Estado, en
principio, están sometidos únicamente al contralor público, no por ello, escapan a la esfera
jurídica, su realización no puede ser arbitraria.
71
MARIENHOFF, Miguel “ Tratado de Derecho Administrativo” – Editorial Abeledo Perrot- Tomo I Pág. 36.
72
BIELSA, Rafael “ Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración” – Editorial J. Lajouane y Cía – Bs.As. 2ª Edición Tomo I
Pág.. 48
73
DIEZ, Manuel “ Manual de Derecho Administrativo” – Ediciones Plus Ultra – Pág. 48
74
Efectos subjetivos: porque afectan intereses particulares de una persona o grupo.-
75
ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto; VIALE Claudio “ Derecho Constitucional y Administrativo” Ediciones Eudecor – Córdoba
1996 Pág.. 273 y S.S.
En nuestro tiempo, no todos los servicios públicos son prestados directamente por el Estado, en
muchos casos, y así ocurre en la mayoría, son prestados indirectamente por las particulares,
mediante concesión o arriendo. Los principios, deberes, y derechos de los concesionarios, y todo
lo atinente a ésta forma de prestación de los servicios público, son regulados por el Derecho
Administrativo.
Concepto
Ildarraz nos enseña que Derecho Administrativo es: "La rama de la Ciencia del Derecho
Público interno, que estudia los principios y normas que regulan la organización y el ejercicio de la
función administrativa y su consiguiente control judicial."
Principio de Legalidad
76
ILDARRAZ, Benigno – Ob. Cit. Pág.. 277
77
BIELSA, Rafael “ Tratado de Derecho Administrativo” – Tomo IV – P.150
Gráficamente entonces:
78
Conforme Ildarraz Ob.Cit. P.294
79
El Poder de Policía constituye una facultad, una atribución. Es la actividad de coerción que surge de la Constitución y las leyes. Se permite limitar
o restringir las libertades y derechos de los habitantes para mantener el orden, la seguridad pública, la moralidad. Surge éste poder del art. 14
Constitución Nacional precisamente de la frase “de las leyes que reglamentan su ejercicio”. Debe manejarse y aplicarse teniendo en cuenta los
distintos principio y en especial el de razonabilidad
80
TORRE, Abelardo Ob. Cit.
DERECHO Decretos
ADMINISTRATIVO reglamentarios
(P. Ejecutivo)
Leyes Administrativas
Resolución Ministerial
Órdenes Administrativas
Derecho Penal
Concepto y Características
De todas las disciplinas jurídicas, pocas tienen una importancia tan trascendental para la vida
del hombre en sociedad como el Derecho Penal, pues, si bien es cierto, que todas las ramas del
Derecho positivo obedecen a una inspiración esencialmente moral, es en el Derecho Penal,
donde vemos acentuada dicha inspiración. Está en juego, no sólo el patrimonio como ocurre en
las cuestiones civiles pecuniarias, sino el honor, libertad y honestidad de las personas. Las
sanciones penales, afectan a la libertad misma del hombre y al juicio de estimación que de él
hacen sus semejantes.
Hemos visto, que, la conducta contraria a derecho, origina consecuencias desfavorables para
el sujeto, llamadas sanciones. Este derecho, “Se diferencia de las demás ramas jurídicas en la
selección de las conductas, que por su especial gravedad o incisividad, merecen la más enérgica
de las respuestas del Estado.
La acción del Estado, que es el encargado de ejercer la función pública, asegura la defensa de
la sociedad, mediante la prevención y la represión de ciertos hechos dañosos al individuo y a la
colectividad, llamados delitos.
81
Mouchet y Zorraquín Becú – Ob. Cit.
El Delito es considerado un ataque directo a los derechos individuales y sociales. Es “una acción,
tipificada por ley, típicamente antijurídica y culpable” y adecuada a una figura legal”
Analizando, las partes constitutivas del concepto, decimos: acción, es siempre un acto, un
acontecimiento humano y voluntario. Al ser, en éste caso, una acción antijurídica, contraria a
derecho, es una conducta que viola una norma establecida previamente, tipificada, descripta en
los distintos artículos del Código Penal.
Los “tipos” penales, han sido creados para deslindar sin lugar a dudas lo “ prohibido”, lo que se
encuentra fuera de la Ley. Culpable, atribuible al autor, a título de dolo o culpa o como acto
intencional o imprudente. Por último, debe adecuarse a una figura penal, previamente prevista
por la legislación vigente, a la fecha del hecho, como delito punible. Esa acción, se manifiesta
asimismo, por las sanciones, comprendiendo tanto; penas, como medidas de seguridad
(prevención del delito), y reparaciones civiles, - impuestas para satisfacer los intereses
patrimoniales vulnerados - y las medidas contra la peligrosidad, aún antes, de que se exteriorice
concretamente en un delito determinado.
Sebastián Soler, define al Derecho Penal como: La parte del derecho, compuesta por el
conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.-82 Es entonces, el conjunto de normas que
determinan cuales son los delitos y las penalidades, impuestas por el Estado, que los mismos
acarrean.
Por comisión
ACCIÓN
u omisión
Encuadra en la
TÍPICA ley penal no
retroactiva.
82
SOLER, Sebastián _ “Derecho Penal Argentino” – Buenos Aires 1945 - Tomo I -
La división tradicional, en ésta materia, es en dos partes: 1) Parte general, que incumbe la
temática sobre aquellas instituciones que son comunes a todos los delitos, como; la prescripción
de la pena, el concurso de delitos, la tentativa, etc. En nuestro derecho positivo, se legisla la parte
general en el Libro I del Código Penal. 2) Parte Especial, referida a los delitos en particular 83
contra el honor (Injurias), contra la honestidad (Violación, estupro), contra la propiedad (robo,
hurto, usurpación), etc. y que corresponden al Libro II de nuestro Código Penal, y las leyes
modificatorias y complementarias. 84
Dice Nuñez, que: “La teoría y la legislación han distinguido siempre como ramas diferentes del
derecho penal sustantivo: a) el Derecho Penal Común o penal propiamente dicho; b) el derecho
Penal Contravencional y c) Derecho Penal Disciplinario. El primero de ellos, derecho penal
propiamente dicho, se ocupa de los delitos y las penas. “Frente a la infracción delictiva, está la
infracción contravencional o falta.
Las faltas, contravenciones, o delitos de menor cuantía, como alguna vez también se los ha
llamado, son las infracciones más leves que atentan contra las ordenanzas municipales y
policiales.
La contravención, es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación
que regula la actividad administrativa estatal. Así, entre otras, el que no observa las
disposiciones sanitarias, de tránsito, de abastecimiento, o infringe disposiciones policiales o no
abona las cargas tributarias, viola el deber de conducta, ya sea ésta positiva o negativa que le
imponen las normas.
En nuestro país, la legislación sobre faltas, está fuera del Código Penal. Por lo general, la
normativa referida a las contravenciones, es legislada por los órganos competentes de los
respectivos municipios y sancionadas por los Tribunales de Faltas Municipales. En realidad, hay
razones de orden constitucional, que aconsejan dejar a las provincias la redacción de sus
legislaciones locales relativas a esa materia, y razones de orden práctico, por cuanto, una
legislación uniforme, para todo el país, no sería ventajosa, pues son distintos los grados de
adelanto y las necesidades en las diversas regiones del país.
La diferencia esencial, entre delitos y contravenciones, es aceptada por casi todos los autores de
la escuela clásica, la escuela positivista no admite tal distinción. Solía recordar Nuñez, ratificando
tal distinción, “el delito y el delincuente nos ofende, nos lesiona; la contravención y el contraventor,
nos molesta.” El homicida, atenta contra un valor fundamental, el beodo, simplemente perturba la
convivencia.
Por último, el Derecho Penal Disciplinario, en “general, el que rige las faltas (disciplinarias) y
las consiguientes sanciones, tendientes a asegurar la subordinación jerárquica existente en
diversos grupos humanos” 85.
83
Por ejemplo, robo, hurto, desacato, falso testimonio, estupro, adulterio etc.-
84
TORRE, Abelardo – Ob. Cit. – Pág. 792 y S.S.
85
TORRE, Abelardo – Ob. Cit-
La antropología o biología criminal, tiene como objeto, desde el aspecto biológico, el estudio
del hombre delincuente. Recordemos, Lombroso, fue el precursor de éstos estudios, sostenía la
existencia de un tipo criminal, con una serie de rasgos característicos, que permitirán identificarlo.
La moderna Antropología Criminal, ha descartado tal teoría, pero coincide, en que sí, pueden
existir algunas características sicológicas, que se presentan regularmente en las distintas clases
de delincuentes.
Ha tenido surgimiento, la sociología criminal, tiene por objeto, el estudio de los fenómenos
sociales, relacionados con la delincuencia, la responsabilidad y represión. Ferri, fue el creador de
dichos estudios y en su libro: “Sociología criminal” comprendió a la totalidad de las ciencias
criminológicas, incluyendo al Derecho penal.
Concepto y Caracterización
86
NUÑEZ, Ricardo – Ob. Cit.
87
TORRE, Abelardo Ob. Cit.-
88
Nos dice Marienhoff: “ Vinculada a la noción de Estado aparece la noción de “ fisco” y tal noción ya aparece en el Derecho Romano.
Actualmente se denomina “ Fisco”, al Estado, cuando desenvuelve su personalidad en el campo del derecho privado. Sirve para
designar al Estado, como sujeto de derechos de índole patrimonial. Por eso decimos que los bienes que integran el dominio privado
del Estado, son bienes “ Fiscales” Como las tierras fiscales, artículo 2342 Código Civil.
Estos recursos, se aplican para el cumplimiento de los servicios públicos por parte del Estado,
es entonces el derecho Administrativo, el que fijará las normas dentro de las cuales el Estado
desenvolverá su actividad. Se conecta así, el Derecho Financiero con el Administrativo, existiendo
entre ambos, relaciones inmediatas y contiguas.92
Algunos autores, entre ellos Bielsa93, consideran que el régimen jurídico de los Tributos es
abarcado por la rama del Derecho Financiero, que denominamos up- supra como Derecho Fiscal.
El Derecho Fiscal, constituye una rama autónoma, por sentarse en principios constitucionales
propios diferentes a otras ramas.
Si bien el Derecho Financiero, se ha desarrollado como disciplina autónoma, después de los
estudios realizados en 1909, por Myrbach Rinfield, y posteriormente por las distintas escuelas,
guarda sin embargo, una estrecha relación con el Derecho Constitucional y con el Derecho
Administrativo.
El Derecho Internacional, no puede confundirse con el Derecho Interno, “su misión consiste en
delimitar mediante normas especiales la esfera de actividad y los intereses de cada uno de los
Estados, en sus relaciones con los demás. Regula las relaciones entre los países, entre los
Estado, y de éstos con organizaciones internacionales o interestatales.
89
Su régimen constituye el Derecho Tributario o fiscal
90
El impuesto, es una carga general. El sujeto (contribuyente), paga obligatoriamente al Estado (Nacional, Provincial o Municipal) un
monto determinado por la prestación de los servicios prestados. Se diferencia de la tasa, porque el dinero que percibe el Estado es en
virtud de un servicio determinado, o un uso público. Si voy al Registro Civil, a solicitar una Partida de Nacimiento, Matrimonio o
Defunción, debo abonar una “tasa”, por tal servicio. En cambio, la Contribución de Mejoras, es un tributo que se impone en virtud de
un beneficio especial, por lo general una obra pública, que recibe el contribuyente. Puede ser, por la construcción de un camino que
revaloriza la propiedad.
91
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BECU – Ob. Cit.
92
TORRE, Abelardo – Ob. Cit.
93
BIELSA, Rafael – “ Derecho Administrativo” – Buenos Aires – T. I
o Carece de una instancia superior, respecto a la cual los Estados están colocados en una
relación de subordinación, debido a la igualdad de los Estados ante el derecho Internacional.
o Su ámbito es universal, ya que forman parte de la misma, ligados al ordenamiento
jurídico internacional, la mayoría de los Estados.
El contenido de ésta disciplina jurídica, está referido, al estudio de los sujetos de éste
Derecho, y el acuerdo, en la medida en que, el sujeto ha consentido, o por lo menos, no ha
rechazado, obligarse o someterse a ella. Se ocupará, entre otros tópicos, de los delitos
internacionales; los medios de solución de los conflictos entre Estados o derecho preventivo de
la guerra, la cooperación internacional, la neutralidad. Atiende, además, la organización y estudio
de las Organizaciones Internacionales, que se fueron conformando, que si bien, no son Estados,
tienen, no obstante, personalidad internacional, y son consideradas sujetos de éste derecho.
El Derecho Internacional Público es: “el conjunto sistematizado de principios y reglas jurídicas
que rige las relaciones entre los Estados, las de éstos con ciertas organizaciones internacionales,
así como la de éstas últimas entre sí”. 96
Sin entrar en discusiones doctrinarias, que se han dado sobre; la validez vigencia, eficacia o
aplicación, de ésta disciplina jurídica, es imposible eludir la importancia que hoy tiene el Derecho
94
DIEZ de VELASCO, Manuel “ Instituciones de Derecho Internacional Público” Madrid 1982- Pág..50
95
MOUCHET y Otros – Ob. Cit.
96
TORRE, Abelardo – Ob. Cit. – Pág.. 823. -
La vida internacional, de nuestro país, no se dejó olvidada, como tampoco, las distintas
relaciones jurídicas que podían surgir con los demás Estados, o con los extranjeros, que “querían
habitar el suelo argentino”. La Constitución Nacional, contiene diferentes normas al respecto: el
Artículo 25, sobre el ingreso de extranjeros al país. El artículo 26 ; 75 Inc. 22 etc. -99
Derecho Comunitario
El carácter del Derecho Comunitario, se expresa y aplica en los principios reguladores del
Derecho Internacional Público, que son de carácter general, caracterizado por el proceso de
modernización y los cambios del mundo moderno
97
Se reconoce, luego de la conformación del Mercado Común Europeo, Centro Americano, La Asociación Americana del Libre Comercio etc., el
surgimiento del Derecho a la Integración, como un derecho supranacional.
98
De acuerdo al Diccionario Consultor Político, El “ Arbitraje es el procedimiento para resolver por medios pacíficos conflictos internacionales,
sometiéndolos al fallo de una tercera potencia, de una persona individual o de una comisión o tribunal.- “La Institución del arbitraje, es un recurso
permanente usado en los conflictos entre las Naciones. El procedimiento es recurrir de común acuerdo a otro Estado, a un Tribunal Internacional, a
una personalidad de importante jerarquía, con el fin de que tome una decisión en el conflicto, al que se llamará “ laudo arbitral”. En el terreno
Internacional tiende a evitar que los conflictos lleguen a situaciones extremas. En las relaciones de las personas busca la manera de solucionar los
diferendos antes que lleguen o entren a la esfera de los Tribunales ordinarios.
99
Podemos citar además los artículos 75 Inc. 12, 25 y 28; el artículo 99 de la Constitución Nacional -
100
Según Juan T. Delgado: “ Fue. Jean Monnet, el impulsor del Mercado Común Europeo. Con sólo 17 años, Monnet, recibió el encargo paterno de
abrir mercados internacionales para expandir la producción de la bodega que su familia poseía en Cognac. Su nueva ocupación, contribuyó a
ampliar su visión del mundo, y a sentar los cimientos de un futuro dedicado a demostrar que el proyecto de la Europa unida no era sólo una
quimera. Decía: “ Unión de los hombres, para resolver los problemas que los dividen, hacerles ver su interés común, porque aunque nada es posible
sin los hombres, nada es duradero sin las instituciones”. Partiendo del planteamiento que Arístides Briand expuso en 1929, Jean Monnet, reelaboró
la idea de la unidad europea, fundamentándose en una economía firme y solidaria, e imprescindible para alcanzar la posterior unión política. En
1948, contribuyó a la creación del Consejo de Europa en La Haya y, dos años más tarde, en 1950, se convirtió en el inspirador del “Plan
Schuman”, primer proyecto sólido de cooperación económica entre los países europeos. Con éste plan, y con las tesis de Monnet, en París, el 18 de
abril de 1951, se firma el Tratado de Creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA).” DELGADO, Juan T. “El Camino de
Europa” Número 116 - 1998
101
ESCOBAR de LA SERNA- Ob. Cit.
Derecho Procesal
Caracterización
Al tratarse el tema de las “Fuentes del Derecho”, dejamos sentado que al adoptar nuestro
derecho el sistema romanista, su principal fuente es la ley. Habíamos dicho, que la misma se
puede clasificar en distintas formas, y una de ellas, es por su origen: de donde emana, como
surge la ley. Encontrábamos en ese sentido, leyes de fondo o sustantivas y leyes de forma, o
adjetivas.
Las primeras emanan del Congreso de la Nación, en función de las facultades que la
Constitución Nacional le acuerda, a este órgano, para dictar el Códigos Civil, Penal, Comercial,
de Minería etc.. Las segundas, son sancionadas por, las Legislaturas Provinciales. Éstas últimas,
son denominadas: leyes de forma, o procesales, plasmadas en los Códigos Procesales.
Regulan el modo, cómo los particulares y los jueces van a actuar, dentro de la formación y fallo
del proceso. 102
De éste breve examen, se desprende, que, dentro de esta rama del derecho, que a nuestro
criterio, tanto pertenece al derecho público como privado, debemos distinguir dos áreas o
aspectos fundamentales: a) la orgánica, que atiende a la organización de los Tribunales. A
este grupo de normas, se las denomina “normas procesales orgánicas”, establecen el órgano
determinando quien está facultado para establecerlas o aplicarlas. Ya fueron tratadas, incumbe al
Poder Judicial; su jurisdicción, sus órganos, forma de designación de los jueces, sus deberes,
facultades, obligaciones, incompatibilidades y competencia. b) Procedimiento Se refiere al
procedimiento propiamente dicho, por eso hablamos de “normas procedimentales” Versará sobre
el modo, cómo los particulares y los jueces han de obrar, dentro de un proceso, los unos para
obtener, los otros para hacer justicia, o sea, la formación y fallo del proceso 104. En
consecuencia, debemos ocuparnos del Derecho Procesal, denominado también como derecho
adjetivo, distinguiéndolo así, del derecho de fondo.
En un Estado de Derecho, nadie está facultado para hacer justicia por propias manos.
Quien tiene un derecho, - que le paguen una deuda, si el derecho no ha sido respetado, - no ha
sido pagada la deuda - debe recurrir a la justicia.
El pensamiento jurídico moderno, separó nítidamente el derecho materia, del derecho procesal.
El Proceso, es concebido como una relación jurídica especial, al lado de la relación jurídica
material, no una simple institución al servicio del derecho material, sino un conjunto de normas
que llevan en si misma su razón de ser”105.
Dentro del proceso, las partes, llamadas también litigantes,108 ponen en movimiento el
proceso judicial, utilizando ciertos medios llamados acciones - mediante la promoción de una
105
RADBRUCH, Gustv – “Introducción a la Filosofía del Derecho” – México – Pág..93
106
Como sinónimo de Proceso, se suele utilizar las expresiones: Juicio, litigio. Hay dos clases fundamentales de proceso: civil y penal. Sin descuidar,
el comercial, contencioso – administrativo, laboral, todos se asemejan en sus lineamientos generales.
107
El procedimiento oral, no excluye toda diligencia escrita, ni el escrito las exposiciones orales o informes in voce. Todo procedimiento, tiene algo
de los dos sistemas. Lo que caracteriza al procedimiento oral es que se oye a los testigos, y se examinan las pruebas públicamente ante el tribunal.
En cambio en el procedimiento escrito, aunque el juez, las recibe, se van consignando, para estudiarlas después.
108
Las partes o litigantes son: actor o demandante y el demandado. Para ser actor o demandante, se necesita la calidad de titular o dueño del
derecho, que se ejercita. Tanto uno, como otro, deben tener capacidad, para estar en juicio. Así, los menores impúberes, los dementes, los ausentes,
no pueden estar en juicio sino por medio de sus representantes legales. Las personas jurídicas, por si solas, no pueden estar en juicio. Lo deberán
El desenvolvimiento del proceso, se divide en instancias. Por eso, comúnmente decimos que
los actos procesales, se realizan de oficio o a instancia de partes, según lo realice el juez, por
iniciativa propia o a requerimiento de alguno de los interesados. Instancia, es acción, movimiento,
impulso procesal, iniciado por la parte o partes interesadas, ellas son las que ponen en
movimiento, “instan el proceso”. Esa es la razón, por la que hablamos comúnmente de llevar
adelante la instancia, de conclusión de instancia o perención o caducidad de instancia.
El proceso, denominado vulgarmente, juicio, está constituido por un debate entre partes, en el
que ambas, exponen ordenadamente sus puntos de vista; procuran acreditar los hechos, que su
derecho se funda, mediante distintos medios, de pruebas - de verificación de las pretensiones de
las partes- y mediante decisiones del tribunal que da impulso y resuelve los conflictos surgidos.
En todo juicio o proceso, encontramos tres elementos fundamentales: los sujetos, el objeto y la
causa.
Los sujetos, intervinientes en la litis, los identificamos como: “las partes”, “los
litigantes”, actor, y demandado, los sujetos activos de la acción. El sujeto pasivo, es el
juez, extraño a la contienda, pero parte de ella, quién, a través de la sentencia, admitirá
o rechazará la pretensión jurídica planteada. 109
hacer por medio de los representantes, que las leyes o estatutos les hubiesen constituido, o por medio de apoderados. Es demandado aquel contra
quién se dirige la acción. (DE LA COLINA – Ob. Cit.)
109
Al respecto, El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de la Rioja, ha establecido los derechos y deberes de las partes: “Tendrán el
deber de actuar, en todo el desarrollo del proceso con buena fe y lealtad hacia el juez y el adversario. Las transgresiones serán castigadas con las
sanciones establecidas en el presente Código, en la ley Orgánica del Poder Judicial y otras leyes” En igual sentido, se expresan los Códigos
procesales de otras provincias, como Córdoba.
110
ALSINA – Ob. Cit
Tomando en cuenta, el modo o procedimiento, para llevar adelante el juicio, podemos hablar
de juicios: “ordinarios”, “sumarios” y “sumarísimos”. El juicio ordinario, es la forma común de
tramitación de la litis. En ciertas circunstancias, nos encontramos con “ juicios especiales” con un
trámite distinto, según la naturaleza de la cuestión que se debate. Por lo general, de tramitación
más larga, con más formalidades, e incluso, pueden plantearse, dentro del mismo juicio, nuevos
incidentes que dilatarán su prosecución. “Por tal razón, en los Códigos Procesales, se suele
disponer que; todas las contiendas judiciales entre partes que no tenga señalada una tramitación
especial, serán ventiladas en juicio ordinario”111
Demanda
Acto inicial de la relación procesal, se trate de un juicio ordinario o un juicio especial.113
Mediante la demanda, el actor o parte actora, ejerce una acción, solicitando al tribunal, un acto de
tutela jurídica, una determinada pretensión, la restitución de un derecho, - el pago de una deuda -.
El actor, describirá los hechos y alegará su derecho, consignando, por último, su pretensión, es
decir lo que pretende que el juez resuelva en la sentencia. Presentada la demanda en la forma
prescrita, el tribunal, deberá notificar y emplazar al demandado, para que dentro de cierto tiempo
– determinado en los Códigos de Procedimiento - comparezca a “estar a derecho”, “citándolo”,
para que conteste la demanda.
La demanda, deberá ser deducida por escrito, debiendo contener, entre otras formalidades:
Nombre y domicilio real, nacionalidad, estado civil y profesión del demandante. Si se tratare de
sociedades, los datos del representante y razón social. Nombre y domicilio de los demandados, si
fueren conocidos, las diligencias que se han realizado para conocerlo.. Los hechos en que se
fundare la demanda, expuestos con claridad y precisión y el derecho en que se funda la petición
etc.114
111
Código Procedimiento de la Nación, de la Provincia de Córdoba, Código Procedimiento de la Provincia de la Rioja, este último, específicamente
establece en el Libro tercero: “ Los Procesos en Particular”
112
Se sintetiza el procedimiento, y se exponen los temas en forma genérica, dado el carácter propedéutico de la materia. En general, todos los
procedimientos judiciales, revisten las mismas características, pueden variar de una provincia a otra la aplicación del procedimiento oral o escrito,
los plazos o alguna formalidad.
113
Crfme ALSINA – Ob- Cit.
114
Artículos 169 Código Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de La Rioja.
Procesalmente, la palabra “prueba” designa, los distintos medios o elementos de que las
partes se sirven115 y son receptados por el juez. Los medios de prueba, generalmente aceptados
son entre otros: confesión de las partes, (prueba confesional), declaración de testigos, (prueba
testimonial)116 documentos, (prueba documental), 117 dictámenes de peritos, (prueba pericial)
etc.118. Los jueces, formarán una convicción respeto de la prueba aportada por los litigantes, de
conformidad con las reglas de la sana crítica. Analizará y cotejará todas aquellas pruebas
aportadas, a fin de poder emitir su fallo o sentencia.
Sentencia
Pone fin al proceso. De acuerdo al análisis efectuado, en el tema “jurisprudencia” y del
artículo 18 de la Constitución Nacional, se dejó sentado que toda sentencia, debe cumplir el
requisito fundamental de; “estar fundada en ley, anterior al hecho de la causa”. El Juez tiene la
obligación de dar en ella los fundamentos en que se basa para tomar una resolución determinada,
sustentándose en los hechos probados en la causa.119 La sentencia judicial es, habitualmente, un
acto del poder estatal, configura, dice “Goldschmidt, un “reparto autoritario”, que necesita
legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza, el derecho, no es solamente voluntad o
poder, sino también y principalmente, justicia”. 120
En definitiva, dice Sagües, la fundamentación o motivación de una sentencia, responde a la
necesidad de justificar la razonabilidad del mandato judicial, debe mostrar que sigue principios de
115
Los medios de pruebas utilizados en las primeras sociedades fueron varios: La intervención de personas que corroboraran las afirmaciones del
demandante o del acusado fue el sistema originario de prueba judicial. Luego se buscó el medio de dar mayor fuerza a las simples declaraciones y
se recurrió al “juramento” de los testigos o sólo del inculpado. Así vemos que en Egipto, la prueba testificada estaba a menudo compensada por el
juramento del que negaba una deuda; y en cambio se hacía sufrir el suplicio, al perjuro – que jura en falso o rompe el juramento -, que había a la
vez ofendido a los dioses y ultrajado la buena fe. La escritura, llegó con posterioridad a ser el medio normal de conservar el recuerdo de los hechos y
de los pactos. Los escribanos públicos redactaban los contratos en presencia de los interesados, fácil es comprender la importancia que tenía para
los contratantes la exactitud del testimonio escrito; de aquí que las legislaciones primitivas dictaron graves penas para los “escribas infieles”:
suprimir o insertar cláusulas en los documentos confiados a su cuidado, por lo general, castigado con la amputación de las dos manos. No podían
ser testigos, entre los hebreos, aunque, en general era una constante en la mayoría de los pueblos: los niños menores de trece años, los sordos, los
enemigos, esclavos, las mujeres etc.
116
“Podrá ser testigo, toda persona mayor de catorce años, que no tuviere incapacidad de hecho, salvo las excepciones establecidas por la ley......”
117
Se pueden ofrecer como prueba toda clase de documentos, incluso mapas, reproducciones, fotografías etc.
118
Cuando los hechos controvertidos requieren conocimientos especiales, médicos, técnicos, especialistas en caligrafía. industrias etc., se designan
personas “ idóneas en la materia o ciencia, a las que se denomina “ peritos”.
119
SAGÜES, Néstor – “ Recurso Extraordinario”- Editorial Depalma- 1984- Tomo II – Pág.. 613.
120
Citado por Sagües
El Proceso Penal
El Derecho Procesal Penal, derecho adjetivo o de forma, tiene por objeto la regulación
de la causa penal, juicio, o proceso. El proceso penal122 presenta diferencias con el proceso
civil, tiene por objeto, la averiguación de un delito 123 el descubrimiento de quién lo ha cometido
124
y la imposición por parte del juez,125de la pena que corresponda (o la absolución del
inculpado)126. El procedimiento, para llevar a cabo la investigación del hecho, y responsabilidad
de sus autores, se debe realizar según las normas vigentes contenidas en los Códigos de
Procedimientos Penales Nacionales o el dictado por la legislatura provincial, que
corresponderá a cada provincia
En el Derecho Procesal Penal, que es parte del derecho Público, su garantía reside en su
judicialidad y en el debido proceso que abarcará: acusación, prueba, defensa y sentencia
fundada en ley. Su procedimiento, suele ser oral, público, contradictorio. El derecho Penal,
necesita para su aplicación, el complemento del Derecho Procesal Penal y para su ejecución el
Derecho de Ejecución Penal.
En el proceso penal, intervienen sujetos que revisten la calidad de partes. Algunas revestirán el
carácter de; “partes esenciales”, otras, serán “eventuales”. Los sujetos esenciales o partes
esenciales, son aquellas que no pueden faltar o desaparecer. Si eso ocurre, se obstaculiza la
prosecución de la acción, paralizando momentáneamente o definitivamente el proceso.
Partes esenciales: a) El Juez: que constituye el órgano jurisdiccional - con facultad o poder de
juzgar. b) El Agente Fiscal, quién promueve la acción penal, pone en marcha la actividad del juez.
c) Imputado, contra quién se dirige la acción penal. 127
Los sujetos eventuales, o partes eventuales, son aquellas cuya participación es secundaria, su
presencia o no, no incide en la marcha normal del proceso por ejemplo, actor civil.128
Analizamos de una forma sintética y sucinta el proceso penal, es oportuno mencionar que en
nuestro país, convive dentro de la legislación de forma, las características de los tres sistemas
121
Art. 158 – C. P. Pcia de la Rioja
122
“Desde la iniciación del Proceso penal, el o los jueces que intervienen están obligados a aplicar el principio in dubio pro reo. No puede los
jueces, aplicar por analogía las incriminaciones legales, ni interpretar extensivamente la ley penal, en contra del sospechado. Siempre se aplicará,
aún con efecto retroactivo, la ley penal más favorable al imputado”
123
Remitimos a lo explicado en Derecho Penal
124
Mientras no exista sentencia firme que condene al acusado, éste se presume inocente. Art.18 C. N.
125
El proceso debe ser sustanciado ante jueces designados de acuerdo a los principios constitucionales. Art.18 C. N.
126
No olvidar, el Código Penal, derecho de fondo, es dictado por el Congreso la Nación.
127
“ El imputado tiene derecho a hacerse asistir y defender por abogados de la matrícula o defenderse personalmente si el Juez lo autoriza”. “No
puede ser asistido simultáneamente por más de dos abogados y es obligatoria la aceptación del cargo” Antes de la indagatoria el juez invitará al
imputado a designar defensor entre los abogados de la matrícula; si no lo hace el juez designará de oficio al Defensor general, salvo que autorice a
defenderse personalmente”.
128
El actor civil, es quién demanda la reparación económica del daño causado por el delito. La acción civil, puede ejercerse conjuntamente con la
penal o puede ejercerse separadamente de ésta, en cede Civil.
En el orden Nacional, y en las Provincias que han adoptado el sistema de enjuiciamiento mixto,
se estructura, por lo general, en una sola instancia dividida en dos etapas: La primera, que se
sustancia ante los Jueces de Instrucción, denominada: de Instrucción o Instructoria o instrucción
sumarial, o se denuncia ante el Fiscal o la Policía Judicial.. Procurando, determinar, si prima facie
el delito existió. De esta instancia, puede resultar claro que el delito no existió y en consecuencia,
se absuelve, al imputado. Puede resultar, que el mismo aparece poco posible, en cuyo caso se
dicta, falta de mérito – situación que permite reabrir la causa -. Por último, de la prueba
acumulada, puede resultar, como posible, la existencia del delito, situación en la que se procesa al
imputado y el juicio pasa a la segunda etapa. 130
129
En el sistema acusatorio, por lo general la jurisdicción es ejercida por un jurado popular. La acción la inicia quién se denomina “el acusador”-
En éste caso, el procedimiento es oral, público continuo y contradictorio. En el sistema inquisitivo, en cambio, el procedimiento es escrito y secreto.
El sistema más claro, parece ser el mixto, que es el desarrolla up- supra.
130
El Art. 381 del Código Procesal de la Provincia de la Rioja “ El auto de procesamiento y Prisión Preventiva, firme y consentido, tiene su trámite
de clausura de sumario que culmina con la requisitoria Fiscal de elevación a juicio, debiendo ser notificada a la defensa del procesado y de no
mediar oposición, el juez decreta la elevación a juicio.-
Plenario
131
El Inc. 4 del artículo 99, prevé distintos procedimientos para la designación de los jueces, según se trate de Jueces de La Corte
Suprema o de los demás jueces inferiores. El Presidente de la Nación, nombra los jueces de la Corte Suprema, con acuerdo del
Senado. Para, los jueces de los Tribunales Inferiores, se establece un procedimiento más complejo por la intervención del Consejo de
la Magistratura.
132
Recordar las garantías del artículo 18 Constitución Nacional
.
Por su parte, “Competencia”, es una “medida de la Jurisdicción”, de modo que todos los
jueces, en su carácter de tales, tienen jurisdicción; pero no todos gozan de competencia para
ejercerla en determinado proceso. Es él límite dentro del cual el juez puede ejercer su jurisdicción,
en un caso determinado . Podemos distinguirla en: territorial, material y de grado.
Competencia Territorial: importa el límite del territorio, dentro del cual el juez puede ejercer
sus funciones jurisdiccionales.
Competencia material: que es el límite que la ley le impone al Juez, para resolver sólo
asuntos relacionados con una determinada rama del derecho. Se distingue así entre
Competencia Civil, Competencia Comercial, Competencia Penal, Competencia Laboral.
Esta parcelación de la jurisdicción, responde a la necesidad o conveniencia de que los
Jueces se especialicen en determinadas disciplinas del derecho para lograr una mayor
eficiencia en su tarea.
La Constitución Nacional, estableció un doble orden judicial: por un lado una Justicia Federal o
Nacional, y por otro una Justicia Local u Ordinaria.
La Justicia Federal
Sus facultades son expresas y taxativas, las que no le han sido delegadas pertenecen a la
Justicia Ordinaria. El Congreso esta facultado para: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal de
Minería y del Trabajo y de Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales
códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los Tribunales
Federales o Provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la nación...” Art. 75 Inc. 12 C. N. Por su
parte, el art. 108; determina: “Que el Poder judicial de la Nación será ejercido por una Corte
Suprema de Justicia, y por los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Nación” Por el contrario, la Justicia local u ordinaria, es la regla y por lo tanto le
corresponde el tratamiento de todo asunto que expresamente no éste asignado a la Justicia
Federal. (Art. 122 Constitución Nacional).
Como tribunal de alzada y por vía del recurso extraordinario, deducido contra sentencias de
los tribunales locales o federales en los supuestos previstos por el art. 14 de la ley 48. Sólo podrá
apelarse a la Corte Suprema, las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales Superiores
de provincias, en los casos que determina el artículo mencionado, por ejemplo: “ Cuando en el
pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una
autoridad ejercida en nombre de la nación y la decisión haya sido contra su validez o cuando se
ponga en duda la inteligencia de una norma constitucional”. 134
La Justicia Federal, está integrada por: La Corte Suprema de la Nación, órgano colegiado, es él
más alto Tribunal de la Nación. Cámaras Federales de Apelación, Tribunales Nacionales, con
asiento en las provincias, que dividen su competencia en función territorial y son los Tribunales
Superiores de los Juzgados Federales de Primera Instancia en la zona geográfica que abarcan.
Las cámaras funcionarán divididas en salas, existiendo entre otras en; La Plata, Bahía Blanca,
Paraná, Rosario, Córdoba, Mendoza y Tucumán, Comodoro Rivadavia, Posadas, Salta,
Corrientes, Mar del Plata, Capital Federal.
134
ZARINI, Helio Juan - Análisis de la Constitución Nacional - Editorial Astrea- 1991-
En la provincia de Córdoba, “ El Tribunal Superior de Justicia está integrado por siete miembros,
y puede dividirse en salas. Elige anualmente entre sus vocales un Presidente; art. 164.
135
La Ley Orgánica de la Provincia de la Rioja, utiliza una expresión distinta a la Constitucional y lo cita como “Superior Tribunal de
Justicia”
Tribunales Inferiores
Sobre el punto se ha dicho, que los mismos ejercen sus funciones con la competencia,
material territorial y de grado, que establecen las Constituciones Provinciales y la ley respectiva.
Bajo ese marco general, los Tribunales inferiores se dividen en fueros: Civil y Comercial,
Concursos y Sociedades, Penal, laboral, Contencioso Administrativo y de Familia.
En aquellas provincias, que han adoptado tal criterio, como la de Córdoba, los Juzgados de
Primera Instancia, son unipersonales y resuelven en primer grado. Sus resoluciones son
recurridas ante las Cámaras de Apelaciones, del mismo fuero, que son colegiadas, integrada, por
lo general, por tres jueces, denominados: Jueces de Cámara o Vocales de Cámara. De las
resoluciones de éstas, en situaciones excepcionales, expresamente previstas en las leyes
procesales, se puede recurrir al Tribunal Superior de Justicia mediante el recurso de revisión.
En lo que respecta al Fuero Laboral, también está organizado en instancia única, iniciándose
el juicio ante los jueces de Conciliación, quienes procuran el advenimiento de las partes. El juicio
propiamente dicho, se sustancia en forma oral, ante las Cámaras laborales. Sus sentencias
pueden ser recurridas ante el Tribunal superior de Justicia, mediante el recurso de casación. 137
Del Fuero Administrativo, nos dice Ildarraz, “Que tanto en el orden nacional como en el de
cada provincial y aún en los ámbitos municipales, han establecido un régimen de procedimiento
administrativo que, a pesar de contar con diversas modalidades, responden en términos generales
a los principios de un procedimiento, en que se asegure precisamente, la vigencia de éstos. A
diferencia del proceso judicial, no hay en el procedimiento administrativo, partes sino interesados
o administrados que actúan frente a la administración legítimamente.”138
136
Las competencias aludidas, son determinadas en las Constituciones provinciales respectivas. Dada su extensión, no es posible su
inclusión, por lo que aconsejamos leer los respectivos articulados.
137
Cfrme: FOSCO, CERUTTI, ARGAÑARAS DE MUNDET, PIÑERO – OB. Cit
138
ILDARRAZ, Benigno y Otros- “Derecho Constitucional y Administrativo” – Ediciones Eudecor 1999.
Por último, el Fuero de Familia, integrado por: Asesorías, que intervienen procurando el
advenimiento de las partes, patrocinando a las personas de pocos recursos y ejerciendo la
representación promiscua de los menores. La homologación de los acuerdos, está a cargo de los
Jueces de Familia, quienes fijan provisoriamente los alimentos, régimen de visita etc. Los juicios,
oral y reservados, se sustancian ante la Cámara de Familia de instancia única.
Los jueces de Paz Lego - no son letrados, no es necesario, para desempeñase, el título de
abogado - ejercen una función preventiva en su respectiva jurisdicción, decidiendo los conflictos a
su leal saber y entender, “Como un buen padre de familia”, procurando el advenimiento de las
partes. La ley determina el número de los jueces de paz, el periodo de sus funciones, el sueldo de
que gozan, su competencia territorial, conforme al principio de descentralización de sus asientos,
y material, en la solución de cuestiones menores o vecinales y contravenciones o faltas
provinciales. El procedimiento es verbal, sumarísimo, gratuito y de características arbitrales.139
Se suele incluir, un capítulo referido a la Justicia Electoral, a cargo de un juez que tiene la
competencia y atribuciones que le establece una ley especial dictada al efecto.
Por último, se estructura el Ministerio Público, a cargo de un Fiscal General y de los Fiscales
que de él dependan, según lo establezca la Ley Orgánica respectiva.
Deben ejercer sus funciones, con arreglo a los principios de; legalidad, imparcialidad, unidad
de actuación y dependencia jerárquica, en todo el territorio de la provincia correspondiente.
El Fiscal General, es el encargado de fijar las políticas de persecución penal, instruyendo a los
fiscales inferiores, sobre el incumplimiento de sus funciones, con arreglo a las leyes. 140 Señala
Godoy: “Genéricamente lo podemos conceptualizar como el órgano estatal encargado de hacer
valer ante el órgano jurisdiccional la representación y defensa de los interese públicos y sociales
del Estado. El ejercicio de sus funciones se verifica tradicionalmente a través de tres ramas
fundamentales: Ministerio Público Fiscal, El Ministerio Público Pupilar y la Defensoría de pobres y
ausentes. En cualquiera de estas ramas, se lo erige al Ministerio Público como “Defensor del
sistema de legalidad dentro del Estado de Derecho”141
Los Jueces
Concepto y Designación
La función jurisdiccional les ejercida por los jueces, que son los sujetos procesales investidos
de imperio, es decir, de la facultad de impartir justicia. "Su misión, no puede ser ni más augusta ni
más delicada: a él, está confiada la protección del honor, la vida y los bienes de sus
conciudadanos; por eso se le exigen condiciones excepcionales para desempeñar el cargo y se lo
rodea de garantías, que aseguren la independencia y rectitud de sus fallos. Su inconducta, será
castigada con severas sanciones".142
139
Art. 167 de la Constitución de Córdoba
140
Cfrme artículo 171 Constitución de Córdoba,
141
GODOY, José Daniel – “La Nueva Constitución de Córdoba” – Editorial Lerner 1988- Pág. 191
142
GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino, De. J. Lajouane & Cia. , 2º Edición, Bs.As. 1926, T. III, Pág..
393.
El Poder Ejecutivo, “Nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado
por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto”. “ Nombra los
demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se
tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.” Inc. 4 Art.99
Las Provincias, por lo general, adoptan un sistema de designación, para los Miembros del
Tribunal Superior, cuyo procedimiento difiere al de los restantes magistrados o miembros del
Ministerio Público.
El Juez aplicará el derecho, con prescindencia o en contra de la opinión jurídica de las partes,
interpretando siempre la ley o doctrina legal, con un criterio jurídico de actualidad, de modo que su
aplicación importe la realización de la justicia”
Un elemento indispensable para lograr el principio de división de los poderes, y para asegurar
la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales es la garantía de independencia del poder
judicial, de los otros poderes del Estado.
Implica que; "el juez está exento de toda subordinación jerárquica, ningún órgano jurisdiccional
de rango superior, puede influir censurar ni corregir la aplicación e interpretación de las leyes
hechas por sus inferiores, salvo, por cierto, que estos órganos actúen como Tribunales de alzada,
por la interposición de recursos reglados contra la decisión del inferior"144
Inamovilidad: Por regla general, se establece la inmovilidad de los jueces mientras dure
su buena conducta, algunas Constituciones provinciales o Leyes Orgánicas del Poder
Judicial, no contienen normas que la establezcan en forma absoluta. Así, Catamarca o La
Rioja, no tienen absoluta inamovilidad. La Constitución de la Rioja, puntualiza la
reelección de los miembros del Tribunal Superior y del Procurador General, nombrados
por seis años. Se desprende, que todos los jueces tienen inamovilidad, menos el Tribunal
Superior.
"La inamovilidad comprende el grado y la sede, no pudiendo ser trasladados ni ascendidos
sin su consentimiento. Sólo podrán ser removidos en la forma y por las causas prevista por la
Constitución. En numerosos Fallos, se ha dejado sentado, que ello no impide y “No es óbice
a las sanciones pecuniarias módicas, previstas en las leyes orgánicas y procesales y
aplicadas por los órganos jerárquicos superiores, integrantes del Poder Judicial, en ejercicio
de facultades disciplinarias que le son propias”.
143
FOSCO, CERUTTI, ARGAÑARAS de MUNDET, PIÑERO – “El Que y el Cómo de la Abogacía” – Ob. Cit.
144
, GONZALEZ, Joaquín – Ob. Cit.
La remoción de los magistrados, sólo puede darse mediante el Juicio Político, procedimiento
destinado a hacer efectiva la responsabilidad política de determinados funcionarios. Este juicio
puede entablarse contra: el Gobernador, Vice Gobernador, los Ministros y los Miembros de la
Corte o Superior Tribunal, Miembros del Tribunal de Cuenta etc. Siendo causales, de juicio
político el: mal desempeño de sus funciones, delito en el cumplimiento de las mismas, delitos
comunes, inhabilidad sobreviniente física o mental. Se ha establecido, para el juzgamiento de
aquellos magistrados judiciales, no sujetos a juicio político y jueces inferiores el Juris de
Enjuiciamiento o jurado de enjuiciamiento.
Para colaborar con la función judicial existen otros funcionarios, además de los jueces, con
diferentes actividades y responsabilidades. Son Funcionarios Judiciales: El procurador Fiscal;
los Fiscales; Defensores; los representantes del Ministerio Público; Asesores de Menores;
Secretarios; Oficiales de Justicia; Médicos Forenses; el Director y Sub- Director de Archivo de
Tribunales y el Director y Tesorero de la Dirección de Administración del Poder Judicial.
Conforme Vanossi: “Las provincias existen y son tales por virtud de la Constitución Nacional.
Gozan de “autonomía”, según las determinaciones de la propia Constitución Nacional. Como así lo
afirma la doctrina y la jurisprudencia. Queda como un valor entendido que ellas están
subordinadas, en la medida que el ordenamiento jurídico general (la Constitución Nacional) lo
establezca, teniendo por encima de la esfera de su libertad la supraordinación del régimen
nacional”
Nuestra Ley Fundamental, ha dejado establecido que: “Las provincias conservan todo el
poder no delegado por ésta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hallan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.145 La regulación de las
facultades reservadas por las provincias, como su organización institucional y las de sus
Municipios, conjuntamente con el estudio del Federalismo Argentino, conforman el Derecho
Público Provincial, que en gran parte, se encuentra en las Constituciones, que, en ejercicio del
Poder Constituyente, cada provincia dicta.
145
Artículo 121 Constitución Nacional
El Municipio
Este grupo social, debe ser considerado, como el embrión, no sólo de la vida jurídica sino de
la vida económica y religiosa de la sociedad humana. No se podía considerar a ese grupo como
una familia, como hoy se concibe, tampoco era un Estado, por más que, modelado según el
carácter de la familia, se dejaba adivinar y comienza a apuntar en él la comunidad civil y política.
Como se deduce, fuera de ese grupo, no podía existir para el hombre ninguna clase de protección
jurídica.
Análogamente, y sobre ese grupo y compuesta de varias tribus fundidas, que reconocen su
origen común, se presentaba, otro forma de convivencia más amplia, que suele denominarse
Comunidad de Pueblo, la cual parece ser una transición entre la patriarcal y la convivencia civil y
política, que más tarde se desenvolvió, tomando el nombre de municipio. Esta agregación, no
puede todavía llamarse Ciudad, Municipio, en el sentido que damos hoy, a esos vocablos. La
convivencia social, continúa siendo nada más, que, un modelo más amplio de la familia, en ella la
cosa pública, no llegaba a distinguirse de los intereses familiares y privados.
146
BAS, Arturo – “ Derecho Federal Argentino” – Buenos Aires 1927 - Tomo I – Pág.. 49
Derecho Municipal
El derecho Municipal, que ubicamos, dentro del Derecho Público Interno, ocupa un papel
destacado. Es la disciplina jurídica que se ocupa de la problemática del Municipio, instrumento
de gestión, más directamente ligado a la realidad cotidiana de una sociedad local.
147
HERNANDEZ – Ob. Cit.
148
MARTINS, Daniel Hugo “El municipios Contemporáneo”, 1978-Cpa. IV, Pág.. 56
149
BORJA, J y Otros “ Organización y descentralización Municipal
150
Citado por el Dr. HERNANDEZ, Antonio M en “ Derecho Municipal” – Depalma – 2º edición actualizada – Tomo I
151
ZUCCHERINO, Ricardo- Ob.Cit
152
ITURREZ, Arturo – “Municipio y Estado” – La Plata 1984