El Diccionario de la Lengua de la RAE ha querido, con acierto, señalar la voz justicia al campo del Derecho.

Así se refleja en la definición de “Justicia: Derecho, razón, equidad”.

En cuanto a la razón como significado de justica, ésta la podemos vincular al propio concepto del Derecho,
desde una corriente de pensamiento que entiende que el Derecho es la razón escrita cuando trata de
expresar la justicia, que es su fin y no solo su fundamento.

En cuanto a la equidad, del latín aequitas, vinculada a la justicia, es la autentica regla de oro de la
jurisprudencia clásica, que trata de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso concreto, más allá de
una aplicación, rigurosa y rigorista, de una norma o principio que podría, en su aplicación, llevar a una
situación injusta.
Las respuestas jurisprudenciales, responsa, son meras opiniones dotadas de auctoritas, pero ausentes de
potestas, por lo que no eran ni vinculantes ni preceptivas. El acierto académico es constatar en la segunda
acepción del diccionario, cómo resulta imposible desvincular el Derecho de la justicia.

En este mismo sentido, en la cuarta acepción se afirma que justicia es:” Aquello que debe hacerse según
derecho o razón”. Y se añade: “Pido justicia”. Este significado de la justicia, vinculado estrechamente a la
función de juzgar puede apreciarse en el resto de las acepciones como la quinta, sexta y novena del
diccionario.
En la quinta se dice: “Pena o castigo público” que se completa con la acepción de “Castigo de muerte” por
suerte en desuso y solamente con valor histórico de utilización. La sexta acepción enuncia: “Poder
judicial”. Identificar justicia con Poder judicial parece ser bastante acertado, al equiparar la propia virtud
de la justica – que es meta y fin del Derecho -, con el propio órgano y poder del Estado que tiene
consagrada la misión de la aplicación de la norma legislada, del Derecho vigente, al caso concreto que se
somete a su jurisdicción.
Si la justicia como virtud es causa del Derecho, se puede afirmar, que la justicia entendida como meta u
objetivo es la razón de ser del Derecho. El Derecho aplicado debe pretender alcanzar la justicia. La justicia
es, así, principio y fin del Derecho.

Para abordar las relaciones en justicia y Derecho, lo mas apropiado es acudir al Digesto de Justiniano: que
es el mayor Thesaurus jurídico – entendido como deposito de conceptos e instituciones jurídicas -. El
Digesto es una obra de recopilación elaborada en el s. VI d.C. por mandato del Emperador Justiniano en
Constantinopla. Dicha recopilación se hace ordenado, por materias, una importante pluralidad de
fragmentos de muy diversas obras de los juristas romanos de siglos anteriores, de la etapa clásica, siglo I
a. C. al s. III d.C.
El Digesto se inicia con el Tomo I del Libro I que lleva por rubrica: “Sobre la Justicia y el Derecho” texto
con finalidad didáctica, poco frecuente en este tipo de obras, tomado de una obra docente denominada
“Las Instituciones de Ulpiano”.

En este texto, se informa acerca del origen y significado del Derecho. El pasaje de Ulpiano afirma:
“conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de donde deriva el término ius.
Llamado así por derivar de justicia y Celso lo define como, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”.
En este pasaje, se puede deducir que lo que nos quiere decir el jurisconsulto, es que primero va la iustitia,
la justicia y después el ius, el Derecho. Y que ius podría ser una contracción o abreviación de iustitia.

Desde un punto de vista docente, se diría que, en un orden lógico, el ius, lo es por ser justo y no aquella,
la justicia, es tal, por conformarse con lo establecido en el ius. De este modo, se diría, que el rasgo esencial
que define al ius es que se trata de un medio por el que se pretende alcanzar la justicia en las relaciones
sociales entre los hombres.

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Otro jurista romano del s. I d.C. hace referencia a las cautelas y riesgos de definir el Derecho, con la
siguiente afirmación: “En Derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser
alterada”.

Siendo muchos los estudios filológicos, jurídicos y literarios en el que se han abordado el análisis de la
celebre definición de Celso, citada en el fragmento de Ulpiano, y en la que intentando añadir una glosa a
la acertada definición de Celso, señaló: “El Derecho que es arte, es también ciencia y es, asimismo,
practica”. Ulpiano continua: “En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes, rendimos culto a la
justicia y profesamos el saber de lo bueno y lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo licito
de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres”. En la tarea de discernir lo justo de lo injusto se centra
la labor del jurista, que es llamado prudente o jurisprudente. Si la prudencia es la virtud que posibilita a
la razón practica a discernir lo que se debe hacer de lo que no, cuando esta virtud se aplica al Derecho, al
ius, surge la iusprudentia, que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto. Ulpiano también define la
Jurisprudencia, como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo
injusto”. Los griegos definieron la justicia como la virtud por la cual “se debe dar a cada uno lo suyo” pero
Ulpiano la transforma y define, como: “Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho”. Así, reconducía Ulpiano la justicia abstracta griega, transformando “lo suyo” por “su derecho”
entendiendo como derecho subjetivo, el derecho como facultad reconocida por el Derecho como norma
de obligado cumplimiento.

La voz Derecho proviene de la expresión latina directum y significa lo recto. Esta expresión se generaliza
en Roma en la etapa postclásica, sobre todo desde fines del s. IV a.C. En su posterior generalización, un
sector de la doctrina entiende que el pensamiento cristiano tiene un importante influjo. De ahí, que
penetre en el ámbito jurídico la idea de que “actuar justo” es “actuar con rectitud”, por lo que el Derecho
coincidiría con “lo recto”. En los albores de la civilización, surge el Derecho como una necesidad de
organizar la vida social, desde que una comunidad política se organiza de forma primaria. Este concepto
según la dogmática moderna se corresponde con el Derecho objetivo, en el sentido de conjunto
normativo. Y como derivación de esta acepción surge el Derecho subjetivo, como la facultad de la que es
titular un particular, que puede recaer sobre una cosa o ejercitarse frente a otra persona. Estos dos
conceptos están tan concatenados que es muy difícil separarlos. El gran legado de Roma a la posteridad
ha sido el Derecho: creación jurisprudencial desarrollada en la época clásica en la que los juristas, libres
de toda atadura normativa, ofrecían una solución, la mas justa, a la cuestión litigiosa que se sometía a su
actividad dictaminadora. Siempre habrá que recurrir al Derecho Romano, casuístico y compilado, para
comprender tanto el sistema del common law, como el derecho continental, o civil law, que, desde bases
romanistas, elabora el primer Código Civil, Code Civil francés. Inspirado en la definición de Celso, el
Derecho es “La ciencia que, aplicada a la practica, persigue discernir lo que es justo y que, en la búsqueda
de lo que es bueno, reviste cánones de arte”.
Notas características del Derecho objetivo:
Se trata de un conjunto orgánico, sistemático y concatenado que trata de evitar la antinomia entre
las normas de que se compone.
Dichas normas tienen por objeto la regulación de la vida social.
Estas normas sociales deben formularse con arreglo a unos valores y principios que serán referentes
para la correcta organización de la sociedad.
Dichas normas son imperativas, entendiendo que son coercitivas o de obligado cumplimiento.

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El Derecho en una perspectiva global responde a una necesidad –“regular la convivencia social”- y
obedece a un principio rector – “alcanzar la realización de la justicia”-. Ello conforma al Derecho como un
conjunto unitario, ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones, - y no solo con fines
escolásticos-, que permiten reconocer distintas parcelas del ámbito jurídico. De entre todas las
clasificaciones que pueden establecerse en el ámbito del Derecho, la de mayor raigambre histórica es
aquella que diferencia el Derecho publico del Derecho privado. Proviene del Derecho Romano y se
encuentra formulada en un texto de Ulpiano. El pasaje forma parte también (como el ius) del primer
fragmento que inicia el Digesto: “Esta ciencia “el Derecho” abarca dos ramas: una es el Derecho público y
otra es el Derecho privado. El público es el que tiene por objeto el gobierno de la República. Privado es el
que se refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas útiles al común y
otras a los particulares”. La referida distinción diferencia entre una y otra categoría del Derecho según el
interés al que tiende o atiende y cuando habla de provecho, se refiere a la utilidad a la que esta destinada
la norma jurídica. Puede estar al servicio de las cosas publicas, persiguiendo el interés general; o en
beneficio de los intereses particulares, de los individuos de la comunidad que son el sujeto titular de los
derechos. Esto se conoce por la teoría del interés.
En las relaciones jurídicas reguladas por una norma de Derecho publico el ente publico interviene desde
una posición de superioridad sobre el particular.

Dicha desigualdad se justifica porque el ente publico representa el interés general y, por ello, debe dársele
la capacidad de imponer al particular ciertas reglas siempre que las mismas persigan el interés general.
En las relaciones de Derecho privado las partes intervinientes al relacionarse en plano de igualdad actúan
de mutuo acuerdo, sin que puedan justificarse imposiciones de ninguna de ellas frente a la otra.
El conjunto de normas de Derecho público presenta, un carácter imperativo que impide el pacto en
contrario. Ello implica que son normas de Derecho público las del Derecho impositivo, coercitivas o
coactivas. Las normas de Derecho privado son dispositivas y suele ser frecuente que tengan un carácter
subsidiario.

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• es uno de los conceptos nucleares de toda parcela del saber jurídico.
• la voz latina lex proviene a su vez de la raíz leeg, que en Roma era el dictado de un
magistrado con imperio que la Asamblea comicial ratificaba.
• La Ley, , es «lo que el pueblo establece», entendiendo por ‘pueblo’ las personas que
conformaban la Asamblea popular o Comicio, y que por tanto tenían derecho de participación en
la vida pública, no se refería a cualquier miembro de la comunidad.
• da dos primeras definiciones genéricas del término, para luego centrarse en el ámbito
jurídico:
- 3ª acepción: «Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe
algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados». Mandato o
prohibición → resalta la nota definitoria de la norma como imperativa y coercible.
- 4ª acepción: «En el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada
por el jefe del Estado». Es una definición meramente descriptiva y desvinculada de
cualquier componente metajurídico, en la que destaca su proveniencia como lo que le
confiere su condición jurídica. Es el uso más frecuente que se maneja actualmente: la ley
positiva, expresión de la voluntad del pueblo elector.
• Otros términos en nuestro idioma se construyen desde la esencia más genuina del concepto de ley
y exceden el ámbito de lo jurídico para adentrarse en el de la moral: «de buena ley», «con todas
las de la ley», etc.

• El preámbulo de nuestra Constitución de 1978 señala que la nación española pretende:

«consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad
popular». De aquí deriva el principio constitucional más importante: el principio de legalidad.
• El concepto de ley, tal y como lo delimita la Constitución, conlleva que esta debe respetar otro de
los principios constitucionales básicos: el principio de igualdad. Entendido en dos sentidos:
- Igualdad ante la ley: debe ser aplicada a todos por igual.
- Igualdad en la ley: debe ser enunciada para todos por igual.
• La Ley es la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho, como regla que ordena las
conductas sociales y que emana de quien ostenta el poder político. Tiene dos acepciones dentro
del orden jurídico:
- Ley en sentido formal: norma que emana del Poder Legislativo según el procedimiento
previsto constitucionalmente.
- Ley en sentido material: en sentido amplio, toda norma jurídica positiva que forma parte
del ordenamiento jurídico (incluye reales decretos, órdenes ministeriales, ordenanzas
municipales, etc.).

• se dicta con carácter general para que toda realidad fáctica puede subsumirse (para
que pueda aplicarse a cualquier situación real).
• : tiene como fin regular las conductas que tengan repercusión en la sociedad, no en la
esfera íntima de las personas.

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 • se dictan para ser cumplidas, al margen de la voluntad de sus destinatarios. De lo
contrario, serían meras recomendaciones.
• se puede aplicar por la fuerza, haciendo uso de la potestad coercitiva del
Estado.

º El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas diversas que constituyen un todo unitario.

º Esta diversidad normativa puede conducir, en su efectiva aplicación práctica, a la aparición de
determinados problemas:
- : cuando respecto de un mismo supuesto de hecho existe en el ordenamiento jurídico más
de un precepto normativo que lo regula y, además, se produce una contradicción entre lo
dispuesto en los mismos.
- cuando respecto de un concreto supuesto fáctico, un caso o supuesto de hecho, no
existe en todo el ordenamiento jurídico ninguna norma que lo contemple o regule.
º Para entender cómo se solucionan, hay que saber que el Derecho responde a una estructura
jerárquica ideada por el teórico del Derecho y jurista alemán Hans Kelsen → la teoría normativista:
subordinación normativa correlativa hasta llegar al vértice de la pirámide legislativa (la
Constitución).
- Esto impide que una norma de rango inferior tenga un contenido contradictorio de lo dispuesto
en una norma superior.
- Si una norma va en contra de lo que dispone la Constitución, el TC puede declararla
inconstitucional y dejarla sin efecto.
º La unidad del ordenamiento jurídico implica dos rasgos definitorios: coherencia y plenitud, para dar
respuesta a toda demanda social, en garantía de que el Derecho proteja plenamente los derechos
subjetivos.
- : a pesar de las antinomias, existen unos principios mediante los cuales se puede
determinar qué norma debe aplicarse al supuesto concreto.
- a pesar de las lagunas normativas, siempre existe una norma que puede ser aplicada por
analogía o por aplicación extensiva.

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La democracia, se presenta hoy como un sistema favorable e indiscutible. Parafraseando, en positivo, la
célebre frase de Winston Churchill <<el menos malo de los regímenes políticos conocidos>>.

Ciertamente, el hecho de que el pueblo, desde el sufragio universal, presida, rija y administre su propio
destino en una comunidad política resulta el mejor de los sistemas, siempre y cuando en su
funcionamiento se den las premisas necesarias para garantizar la consecución del bien común y el interés
general.

La etimología de la palabra democracia se nos presenta, a priori, de forma sencilla y por el contrario
siempre ha suscitado debate. Siendo una realidad siempre inacabada. Y es que la grave dificultad de
precisión conceptual no derivaría de los que debemos entender por <<poder>>, sino por <<pueblo>>.
La voz <<pueblo>> se pronuncia, en las esferas de la vida pública, en superficiales escritos de divulgación
y en medios de comunicación con contenidos diversos. Y es que no define una categoría delimitada, sino
que posee un abanico omnicomprensivo en el que <<cabe casi todo>>.

Si la convivencia social, entre particulares o en la forma de organizar el gobierno de la cosa pública crea
tensiones, la democracia surge de la convicción de que el conjunto del pueblo es capaz de decidir las
soluciones a fin de resolver esos problemas. Y el resultado real en cuanto a la eficacia de tal forma de
gobierno es muy diversa en una y otra comunidad política y no sólo en una y otra etapa histórica.

Riesgos que ya tempranamente surgieron en Atenas y llevaron a importantes crisis. Podríamos enumerar
los siguientes:
Uno de los mayores riesgos. A través de la utilización de modos formalmente democráticos
que responden a intereses de un grupo y provocan un quebranto de los intereses generales al
desembocar en un desgobierno con nefastas consecuencias sociales.
Que socaba la legitimidad de los representantes políticos.
El uso de malas artes en la lucha política traía cruce de acusaciones inciertas o falta de
pruebas entre rivales de las distintas facciones o partidos.
Es evidente que estas realidades que pusieron en riesgo la democracia ateniense, siguen estando
presentes en los tiempos actuales.

Nota aclatoria: La principal concordancia entre los dos “mundos” es el uso del sistema democrático como
tal. En base a ello, el temario analiza las diferencias más significativas en su uso por cada uno de ellos.

º La democracia contemporánea difiere de la ateniense, sobre todo, en el principio de la

representatividad, por el que el pueblo ejerce la soberanía que ostenta a través de sus
representantes frente a la democracia directa greco-romana.
º Otra nota diferencial es la actual decadencia del poder parlamentario como órgano constitucional
en el que recae la soberanía popular a favor del poder de los partidos políticos que restringen, en

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 alguna medida, la libertad de actuación de sus parlamentarios como consecuencia de ser
candidatos en sus listas electorales.
º Desde una óptica histórica y de cómo la guerra afecta a la democracia, vemos como el modelo
ateniense sucumbe por las guerras exteriores y su derrota militar. Por el contrario, en el S XX la
democracia se salva de su crisis por la victoria de las potencias que constituían los Aliados en la
Segunda Guerra Mundial. Gracias a este triunfo bélico, las dos principales democracias del mundo
- Reino Unido y EE.UU.- se mantienen como modelos de participación ciudadana para los países
que conforman el bloque denominado civilización occidental.
º Tanto en la Atenas, como en la Roma republicana, casi nada limitaba los acuerdos que podían
adoptarse como consecuencia del poder que se les reconocía a las Asambleas populares (Ekklesia
ateniense o Comicios republicanos romanos). Esto significaba que la facultad de legislar como
consecuencia de la votación directa de los ciudadanos era prácticamente absoluta.
Por el contrario, en la actualidad, la función legislativa del Parlamento está sometida al conjunto
del orden constitucional, lo cual es una expresión manifiesta del imperio de la Ley y del
establecimiento del Estado de Derecho.
º En relación con la propia concepción del Estado (estructura sobre la que se desarrolla el modelo
democrático), la organización de la polis y después de la civitas es de orden natural, siendo una
yuxtaposición de grupos humanos tales como la familia y la gens. Son éstos sus células básicas
para transformarse en ciudad-estado.
Por el contrario, la mayor parte de los estudiosos entienden que las democracias contemporáneas
se desarrollan en una estructura estatal que, sin perjuicio de que puedan responder a una historia
de pasado y convivencia común, surgen como consecuencia de un pacto o contrato social.
No obstante, el concepto democracia es más ideal que real al conformarse como una meta hacia la cual
tratamos de aproximarnos con mejor o peor fortuna. Siendo conscientes de que nunca lograremos
consolidarla en su plenitud.

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Si queremos acercarnos a su nacimiento debemos remontarnos a los primeros siglos de la civilización
europea y situarnos en la península helénica (Grecia Antigua). Por su privilegiada posición geográfica, se
conforma como punto de encuentro de las antiguas civilizaciones que nacen y se desarrollan en el Medio
oriente.

Y a todas absorbe y supera, siendo esta cultura helénica, esencialmente ateniense, la que proporcione las
bases con las que se ha conformado la cultura occidental, perdurando hasta nuestros días.

Dentro de esta prodigiosa civilización helénica debemos detenernos en Atenas, ciudad-estado y

paradigma de polis (comunidad política que se administraba por sí misma, constituida generalmente por
una agrupación urbana y el territorio circundante) y situada en el centro de Europa, Asia y África que
conformaban, hasta el descubrimiento de América, la historia de la Humanidad.

Una vez situados en el espacio, haremos lo propio con el tiempo. Suele afirmarse que existe presencia
humana en la zona de Atenas desde el comienzo del tercer milenio a.C. Pero será preciso esperar a fines
del S. VIII a.C. para confirmar algún dato con pretensiones de historicidad.

La primera forma política de la que existe constancia en el S.VII a.C. sería la monárquica. Siendo los
monarcas miembros del grupo de familias que ostentaban el poder por razón de sangre y poder
económico (Eupátridas=biennacidos). Su poder era absoluto, si bien se asesoraban por un Consejo.
En el plano económico-social Atenas sufre una importante crisis agraria que implica graves conflictos
civiles, Dracón ¿? (célebre político), promulga distintas Leyes en el año 621 a.C. de contenido drástico que
no logran acabar con dicho problema.

Será en el S VI a.C. y a manos de un personaje trascendental llamado Solón 638-558 a.C. (gran gobernador
y legislador) se registra en el año 594 a.C. la primera Constitución política de la Historia de la Humanidad
la cual, influirá sobremanera en todo tiempo posterior. Las Leyes de este gobernante otorgan un poder
nunca conocido a determinadas <<clases>> de ciudadanos a los que se les confiere la toma de decisiones
que afectan a la polis. Esto se conoce como timocracia, donde un conjunto de atenienses, que poseían
mayor patrimonio económico, agrupados en una Asamblea, elegían a los magistrados que,
temporalmente, ostentaban el poder.

Así, el régimen de Solón distinguía a los ciudadanos en <<clases>>, no por razón de nacimiento o estirpe
sino por razones de renta y permite a un conjunto de personas ejercer los cargos que estaban reservados
a los miembros de unas pocas familias.

Este sistema político timocrático termina con Pisístrato 607-527 a.C. (destacado tirano griego) que, a
mediados del S VI a.C., toma el poder mediante la fuerza (en la antigüedad, se habla de <<tirano>> quien
toma el gobierno de forma cruenta), aunque respetando las Leyes constitucionales de Solón. Su gobierno
gozará de aceptación popular y suscita un período de prosperidad económica y cultural hasta su muerte
en el año 527 a.C.

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Es a finales del S VI a.C., tiempo en el que se destierra a Hipias 443-399 a.C. (sofista griego de las primeras
generaciones) y los atenienses aprueban como verdaderos ciudadanos libres una Constitución mixta,
donde podemos afirmar que nace la democracia en Grecia, consolidándose durante el S V a.C.
Este cambio se produce mediante un gran acuerdo social y sin la necesidad de ninguna revolución contra
el poder establecido. Y ello se debe a un político muy popular llamado Clístenes 570-507 a.C. El nuevo
sistema se basa en un principio denominado isonomía (manifestación ateniense del principio de
<<igualdad legal>>). La reforma de Clístenes distribuye a los ciudadanos en 10 tribus. Cada tribu se
subdivide, a su vez, en 3 tritias y estas se dividen en demos, base de la organización. La principal novedad
será la creación de la Asamblea soberana (Ekklesía), que convocaba a los ciudadanos atenienses a
participar en la vida de la polis, a través de la aprobación de las Leyes y del nombramiento de los cargos
públicos.

La principal arma política en la Atenas democrática era la palabra, habiendo de dominar el uso de la
oratoria (hablar con elocuencia, claridad y elegancia) y de la retórica (poder de persuadir con fuerza y
convicción al que escucha). Esta última, usándose a veces con fines demagógicos.

En Atenas la democracia solo era para los atenienses, pues no se reconoce derecho alguno a los
extranjeros (metecos), a los que se les cobra un canon, a modo de tributo, por vivir en la ciudad. En la
Ekklesía solo participan, y en condición de igualdad, todos los que la polis considera ciudadanos. Ello
supone una democracia censitaria, es decir, aquella en la que se restringe la participación ciudadana a
quienes están inscritos en un censo.

En tiempos de Pericles 495-429 a.C. (importante abogado, magistrado, político, general y orador) se
establecerán disposiciones más rigurosas, donde solo eran atenienses por nacimiento quienes fueran
procreados en legítimo matrimonio por dos personas que tuviesen, a su vez, dicha condición. Una
atribución de ciudadanía por derecho de sangre, que más tarde Roma denominará ius sanguinis.

Esta etapa gloriosa de Atenas comprende la segunda mitad del S V a.C. Algunas ideas que sintetizan el
pensamiento de Pericles pasan por:
- el respeto a la libertad individual,
- el poder de decidir a todo ciudadano (no solo a los aristócratas),
- promover el arte que exprese belleza (pero sin dispendios)
- dignificar a sus filósofos, escultores, arquitectos y demás artistas.

Además, se rodea de un consejo de notables de distintos campos del saber como asesores y emplea gran
parte de los fondos de Atenas en embellecer la ciudad y realizar obras públicas. Llegando a ser acusado
de gastar sumas de dinero más allá de lo que la propia ciudad podía permitirse.

Un tiempo de gran prosperidad económica y cultural para Atenas, sintiéndose superior al resto de las
polis griegas. Es además una gran potencia militar y al tiempo posee inmensas reservas de oro.
La decisión de Pericles de declarar la guerra a Esparta (Guerra del Peloponeso 431-404 a.C.), podría ser
una de las causas de lo que se denominaría el <<principio del fin>>.

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A la muerte de Pericles, se alza con el poder un grupo oligárquico denominado los <<Treinta Tiranos>>.
Sócrates, que representa el retorno a los valores morales de la polis, no se pliega ante el abuso de poder
y sufre la condena capital injustamente aceptándola por respeto al orden legal.

También Platón, discípulo de Sócrates, se exilia, como más tarde lo hará Aristóteles, discípulo de aquél.
Los grandes pensadores dejan de escribir de política y huyen de la ciudad. Con la vitoria de Filipo de
Macedonia sobre Atenas en el 338 a.C. (batalla de Queronea), surge un florecimiento de cómicos,
dramaturgos y poetas volviendo Atenas a ser una ciudad culta, si bien sus estructuras de poder político
ciudadano se ven superadas por los esquemas de la vieja Monarquía con poder absoluto.

No obstante, la semilla democrática ateniense surgirá y brotará una y otra vez en la Historia con mejor o
peor fortuna. Dicho legado democrático pervivirá para ser, de nuevo, ensayado e intentado en todo
tiempo.

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El Derecho Romano por el que se rigió el pueblo romano comprende un largo periodo histórico que va
desde la fundación de la ciudad de Roma a mediados del siglo VIII a.C hasta la caída del Imperio de
Occidente en el 476 d.C; o bien, si se consideramos la vigencia del Imperio de Oriente, hasta el siglo XV
d.C.
La organización política de Roma paso por distintas y sucesivas formas de gobierno que condicionan el
sistema de fuentes del Derecho.
Desde el punto de vista cronológico, pueden distinguirse las siguientes etapas historicas:
• Etapa : del año 753 a.C al 509 a.C
• Etapa del año 509 a.C al 27 a.C
• Etapa del del año 27 a.C al 284 d.C
• Etapa del : hasta la muerte de Justiniano, en el año 565 d.C.

La concepción y el modelo político imperante en cada momento histórico han condicionado el sistema de
fuentes del Derecho. Así desde un punto de vista jurídico, podemos distinguir los siguientes periodos
históricos:
• Periodo de : del 753 a.C al 450 a.C, coincide con la Monarquía y con la
fase de inicio de la Republica.
• Periodo de : del 450 a.C al 130 a.C , se inicia con la promulgación de la Ley de las
XII Tablas y se extiende hasta bien entrada la Republica.
• Periodo de : del año 130 a.C al 230 d.C, corresponde al final y crisis de la Republica
y Principado y expansión del Imperio romano.
• Periodo de del año 230 d.C al 527 d.C , coincide con el Dominado.
• Periodo de : abarca del 527 al 565 d.C, coincide con el periodo de gobierno del
Emperador Justiniano.

Es poco conocida. Comienza con la fundación de Roma en el siglo VIII a.C, ano 753, fundación hecha por
Rómulo que seria el primer Rey.
Se extendería hasta la fecha de publicación de las XII tablas, años 451-450 a.C. La Monarquía es la forma
política. Roma regulo su vida social por normas religiosas.

La Republica es la forma imperante. Abarca desde la publicación de las XII Tablas, años 450-451 a.C, hasta
la mitad del siglo I a.C. La Ley de las XII Tablas gozo de un gran prestigio entre los romanos.
La idea fundamental y el mas alto logro de las XII Tablas es el reconocimiento de la igualdad entre
patricios y plebeyos, aunque con alguna excepción.

son un conjunto de normas de organización política y convivencia ciudadana, en el que están

reconocidos algunos principios fundamentales como: la publicidad del Derecho, la garantía de los
ciudadanos, la objetividad, la certeza de la norma y la seguridad jurídica.
Las XII Tablas contienen una serie de preceptos jurídicos generales, sencillos, de escueta formulación
literal a modo de axiomas lapidarios.
En esta época preclásica comienza la sistematización del Derecho civil, ius civile.

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Con las XII Tablas, el Derecho aparece expuesto a los ciudadanos. Al hacerse público el Derecho, existe
mayor garantía para el ciudadano.
En esta época aparece el Pretor como magistrado jurisdiccional que dirige el procedimiento.
Toda Ley para ser aplicada necesita antes ser interpretada, es el Pretor quien procede a su interpretación.
En esta época se configuran muchos de los conceptos jurídicos fundamentales del Derecho Romano que
se desarrollan y llegan a su configuración mas perfecta y acabada en la etapa clásica.

comprende los siglos I, II y la primera mitad del siglo III d. C. Es la época del esplendor del Derecho
Romano. Lo mas importante de esta época es la ingente(gran) producción jurídica que se contiene en las
obras de los jurisconsultos.
Los juristas se reúnen en escuelas, las mas importantes son:
• La escuela sabiniana
• La escuela proculeyana.
Los jurisconsultos clásicos gozan de altísima consideración social, no tienen carácter oficial ni
remuneración, algunos de ellos desempeñaron cargos políticos importantes. Son los verdaderos
inspiradores de una gran parte de la actividad legislativa y jurisdiccional de los Emperadores.

esde la segunda mitad del siglo III hasta finales del siglo V d.C.
El Derecho pierde calidad al burocratizarse, los juristas dejan de actuar con libertad y se convierten en
funcionarios al servicio de los Emperadores.
El Emperador decide quien que es lo que debe legislarse y cual debe ser su contenido de acuerdo con sus
personales intereses.
Se produce un proceso de vulgarización del Derecho al verse influido por normas, usos e instituciones
procedentes de las distintas culturas de los territorios de las provincias orientales.

Justiniano, Emperador romano, siglo VI d.C.

A Justiniano se le debe que haya llegado a nuestra civilización la aportación mas peculiar del pueblo
romano: su Derecho. La recopilación concluida en el año 534, pasa a denominarse, desde el siglo XVI,
Corpus Iuris Civilis o Compilacion justinianea, en ella se recogen sus 4 partes:
• Instituciones
• Digesto
• Código
• Novelas.

En Roma no puede hablarse de Constitución, no existió nunca una Norma fundamental o suprema. Puede
hablarse de Constitución republicana romana.
Es preciso distinguir entre Constituciones escritas y no escritas.
• texto normativo en el que se recogen, por escrito, la organización del Estado y
el conjunto de deberes y derechos que en el mismo se recogen. Su característica básica es la
certeza jurídica que proporciona.
• organización del poder político que no se sustenta en ningún texto
especifico, sino en costumbres o usos políticos, inveteradamente mantenidos.

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La Republica romana se organizó como un sistema de Constitución no escrita, en la que la forma de
gobierno se apoyaba en 3 pilares fundamentales: los Comicios o Asambleas Populares, el Senado y las
Magistraturas.
Los Comicios o Asambleas Populares encarnan el poder legislativo, el Senado representa una función
consultiva carente de poder político pero con un peso transcendental en las decisiones de la comunidad,
y las Magistraturas se correspondían con el poder ejecutivo.

En Grecia y en la Roma republicana la democracia era directa, votaba directamente el ciudadano y no sus
representantes.
Conceptos y categorías que el mundo clásico ha legado y siguen vigentes en nuestro tiempo:
• El concepto de ciudadanía.
• La participación popular en la elección directa de los cargos públicos.
• El derecho de voto y el sufragio (aunque un sufragio censitario y no universal).
• La votación y aprobación de la Ley por consulta popular.
• La responsabilidad de los cargos en el ejercicio de las funciones publicas.

La Constitución republicana romana se caracteriza por ser una Constitución solida y dúctil.
La Constitución republicana no tiene un pilar, sino tres columnas basilares principales: Magistraturas,
Senado y Asambleas Populares. A la vista de estos tres órganos con sus respectivos poderes, podemos
afirmar que se produce un singular y armónico equilibrio entre los mismos que debe interpretarse como
un sistema de interdependencia y reciproco control.

15
16
Suele afirmarse que la historia de Roma es la historia de una ciudad que se ensancha para convertirse en
la historia de un país y termina siendo la historia del mundo. Destacar de esta civilización romana
Shepham-im de los fenicios y la Iberia de los griegos: un territorio mítico en el que se producía el ocaso
del sol, allí donde Hércules formó sus columnas y venció al monstruoso rey Gerión, en suma, el finis terrae
tras el cual se abría el Mar-Oceáno.

Hispania en general formará pronto parte importante de la historia romana. La romanización en la

península será tan rápida que, en pocos años, ya no tendrá sentido distinguir entre un romano de Roma
o uno de Italica, Malaca ,Corduba o Gades.

Hispania aportara a la Urbs gran abundancia de productos agricolas y riquezas mineras; proporcionará
pensadores y emperadores ilustres tales como Seneca o Quintiliano, Trajano, Adriano y Teodosio el
Grande; en su territorio se librarán guerras civiles que repercutirán en la política general de todo el
Imperio. Las guerras desarrolladas en el territorio peninsular hispano entre Cesar y Pompeyo, en vez de
provocar un efecto de rechazo de la civitas, contribuyeron a hacer a Hispania cada vez mas romana.
Roma nos lega su idioma y su manera de concebir la vida social, levanta templos y monumentos,
construye obras públicas y calzadas, transmite su Derecho y la organiza a través de sistema político-
administrativo, provincial y municipal. En suma, Hispania se identifica con Roma. Elio Arístides
pronunciaba ante el emperador Antonino Pío durante una visita a la Urbs: «Como el suelo fértil de la
tierra mantiene a todos los hombres, así Roma recibe a hombres de toda la tierra... en sus ciudades,
muchos son romanos, aunque los mas no hayan visto jamás la ciudad de Roma... Y no hay necesidad de
guarniciones que ocupen las acrópolis, pues gracias a una constitución común... los que gobiernan lo
hacen, no sobre extranjeros sino sobre compatriotas».

Hispania dejara de ser romana, como consecuencia de la conquista de los pueblos visigóticos en el 475 d.
C., cuando Eurico, rey visigótico, deja de reconocer la soberanía del último emperador de Occidente. a.
Solamente unos meses mas tarde, Rómulo Augústulo, en el 476, depondrá las armas ante Odroaco y se
producirá la caída del Imperio de Occidente. La presencia visigótica en nuestro suelo encuentra su origen
en el año 418 d.C., en el que el pueblo visigodo recibió de las autoridades romanas licencia para instalarse
en el territorio peninsular, de acuerdo con las leyes de la hospitalidad. En este sentido, los monarcas
germanos no fundan España sino que la reciben de manos romanas. La denominación que adoptan,
España será una derivación de Hispania.

La invasión musulmana, que se inicia en el 711, produce una disgregación de la unidad nacional visigótica
recibida de la romana. El reino de taifas nos acompañará durante más de siete siglos. Y cuando parecía
que la huella romana había desaparecido como consecuencia de la secular presencia musulmana, los
reinos cristianos logran, paulatinamente, reconquistar la península. Los reyes de Castilla volverán a
romanizar la península. Fruto de esta segunda romanizacion -que en Sevilla se produce a partir del siglo
XIII con la conquista de Fernando III y en todo el territorio a partir del siglo XV con la toma de Granada
por los Reyes Católicos-, comienza a conformarse la Historia moderna y contemporánea de España.

Roma penetra con sus legiones en la península ibérica en el año 218 a.C. Estrabón manifiesta que es difícil
determinar de forma precisa cuántos y cuáles sean los pueblos pobladores de Iberia, debido, en primer
lugar, al pequeño tamaño y entidad de los mismos y, en segundo lugar, a la falta de rigor de que adolecen

17
los textos por el consultados, de historiadores griegos y romanos que habían ofrecido su testimonio sobre
la etapa prerromana y los primeros momentos de la presencia de Roma en estas tierras.
En el 218 a.C., las tropas de los Escipiones atacan e intentan derrotar al enemigo cartaginés que se encarna
en la poderosa familia de los Barca, encabezada por un joven, Aníbal, que, por entonces, pretendía
mantener su guerra de conquista en la península itálica. Se iniciaba así la Segunda Guerra púnica. Es
entonces, como recuerda Tito Livio en su Historia, cuando Hispania es adscrita por el Senado como
provincia romana.

En el 206 a.C. los cartagineses son expulsados definitivamente de la península. En el 197 a.C., según Tito
Livio, el mando militar fue sustituido por dos propretores a los que el Senado encomienda expresamente
que delimiten el territorio de cada una de las provincias Citerior y Ulterior. La nueva regulación senatorial
establece como frontera provincial el saltus Castulonensis (Cástulo, en la actual provincia de Jaen).
Cástulo pacta con Roma un foedus que la convertía en ciudad libre e inmune, parcialmente, del pago de
tributos. En contrapartida se compromete a albergar una guarnición romana y a proporcionar tropas en
caso de conflictos bélicos.

Al llegar Cesar al poder se encuentra con catorce provincias, y de ellas dos en el territorio peninsular
denominado Hispania: son la Hispania citerior, con capital en Cartago Nova y la Hispania ulterior, con
capital en Corduba.

A partir del año 27 a.C., la administración del Imperio, se asigna a Octavio Augusto, el control peninsular
en atención a que se proyecta emprender operaciones militares, para lo cual era necesario destacar
guarniciones permanentes. Augusto se traslada a España y fija en Tarraco su residencia durante los años
26 y 25 a.C. Organiza sobre el terreno las campañas guerreras del norte y reordena la administración
provincial. Convierte a Tarraco en la nueva sede del gobierno de la Hispania citerior. Fruto de ello, esta
provincia pasa a denominarse Tarraconense. Los astures, cántabros y vacceos insumisos, obligan a Roma
a mantener una guerra de mas de ocho anos. La conquista casi plena de la península Ibérica se produce
en el ano 19 a.C.

En la Hispania Ulterior se distingue una zona meridional, con una fuerte colonización romano -itálica y
una zona occidental con una menor concentración urbana. Por ello se considera conveniente desdoblarla
en dos provincias independientes: la Bética, que toma su nombre del rio Betis (actual Guadalquivir), que
se restituye al régimen senatorial y la Lusitania que mantiene el régimen de provincia imperial.
En el siglo III d.C. las provincias de Hispania constituyen la diocesis Hispaniarum encomendada a un
Vicarius del prefecto del pretorio y pasan a integrarse en la prefectura de la Galia. La antigua citerior se
divide en tres: Tarraconensis, Carthaginiensis y Gallaecia; y la antigua ulterior continua dividida en dos:
Lusitania y Baetica. Se añade a ellas una sexta provincia, la Mauritania Tingitana y posteriormente, en el
385,d.C. se configure la séptima, que será la Balleraica.

La inestable situación militar del norte provocará la creación de múltiples calzadas, para que así puedan
desplazarse rápidamente. Será en tiempos de Diocleciano cuando solo se mantenga en Hispania la Legio
7ª Gemina, con asentamiento en la cuidad de León, a la cual da su nombre. La zona Bética pronto se
pacificó y consolidó un fuerte proceso de romanización. Como provincia senatorial, la Bética estaba
gobernada por un procónsul elegido por un mandato de un ano. Su cargo gozaba de gran prestigio en
Roma

18
La Realidad de la República romana estaba basada en la clásica trilogía de separación de poderes:
Comicios, Magistraturas y Senado. Sin ser simétrica existe una comparación entre esto y la división y
diferenciación entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.

El poder legislativo, representado en la República por los Comicios, asume de forma más expresa la
soberanía popular. Además ostentan la principal función de representatividad de la comunidad política
en la estructura del Estado. Conforman la relación entre el pueblo gobernado y su forma de gobierno.

La denominación Comicio etimológicamente procede de una expresión latina, “cum-ire”, “ir con”, es decir,
reunirse en común. También puede ser conocido como Populus Romanus.
El Comicio es un órgano integrado por un conjunto de personas que se reúne, con diferentes
composiciones y funciones, para adoptar acuerdos que vinculan a toda la comunidad y organizan la vida
ciudadana.

Pertenecen al Populus Romanus o Comicio solamente aquellos individuos de la comunidad que tienen
reconocidos derechos de participación política en los asuntos públicos.

No se puede certificar el origen del Comicio pero si su extinción, por “inanición” en el siglo I d.C. cuando
se consolidan las nuevas estructuras políticas del Principado. La extinción no se da en un momento
histórico concreto ni con una norma que decrete su desaparición, simplemente dejan de ser convocados.

En los tiempos primitivos de la Monarquía romana, la primera Asamblea ciudadana era el Comicio
Curiado, en el que los ciudadanos se agrupaban por curias (etimológicamente “co-viria”, “reunión de
varones”).
Las curias en sus inicios tendrían una base étnica de los distintos grupos familiares. La organización
gentilicia primitiva hace referencia a las sucesivas escisiones de los grupos familiares ya que una gens
procedería de la escisión de un grupo familiar más amplio. Diez casas formarían una gens y diez gentes
(o lo que es lo mismo, 100 casas) formarían una curia.
Las ciudades primitivas o civitas se constituyeron como consecuencia de agrupaciones de distintos
grupos gentilicios (gentes) que respondían a grupos familiares de corte patriarcal aglutinados bajo una
misma potestas (potestad familiar común). Dichas agrupaciones podían darse por necesidades o
conveniencia.
La civitas es una unidad con fines:
• Militares de defensa común frente a enemigos exteriores.
• Económica de mutua ayuda en la subsistencia material.
• Religiosos para estar bajo la protección de determinados dioses.

19
En los primeros siglos de existencia de la civitas hay dos clases sociales, la patricia y la plebeya. Es
discutido si esa diferenciación de clase afectaba a la pertenencia al Comicio Curiado que conformaba la
estructura del primitivo ejercito romano.

Los Comicios Curiados estaban compuestos por 30 curias (representando a las tres tribus de la civitas
primitiva, diez curias por tribu). Así se distribuyeron a todos los ciudadanos romanos con derecho a voto,
ius sufragii.

• La inauguratio, toma del posesión del Rex sacrorum (el sacerdote principal encargado del culto
público de los dioses protectores de la comunidad)
• La cooptatio, el pronunciamiento favorable de la admisión de una nueva gens.
• Actuar como testigo cualificado cuando un ciudadano romano otorga testamento. El testamento,
llamado in calatis comitiis (ante los Comicios reunidos) solo podía realizarse los días 24 de
marzo y 24 de mayo. Se designa un sucesor del patrimonio y del ejercicio de la potestas sobre
todos los sometidos al paterfamilias otorgante. Se discute si el Comicio se limitaría a estar
formalmente reunido en el acto solemne o si bien podría pronunciarse y opinar sobre la
idoneidad del nombrado.
• La adrogatio, acoger como filius a alguien que hasta entonces era paterfamilias, para que a la
muerte del adrogante (el que acoge), el adrogado (que siendo pater devino en filius) se
transforme en paterfamilias de las dos familias ahora unidas. La suya que como consecuencia
de la adrogatio quedó absorbida en la del adrogante y la de éste. Surte efectos jurídicos con la
muerte del testador (adrogante).
• La votación de la Lex curiata de imperio. Esta ley concede el poder efectivo a una persona y
cuándo puede empezar a ejercer las funciones propias de su cargo.
Cuando se consolidan las estructuras republicanas el protagonismo estará en los Comicios Centuriados
organizados sobre la base de la centuria como nueva unidad militar básica. Así el Comicio Curiado no
desaparece pero se convierte en un órgano más simbólico, pierde las competencias políticas y se ve
despojado de las militares. Sus funciones se restringen a los ámbitos religioso y familiar. Es un órgano
depositario de costumbres y tradiciones y su convocatoria queda reducida a la reunión simbólica de 30
lectores en representación de las 30 curias originarias.

El Comicio centuridado es la segunda Asamblea Popular que aparece en Roma con la denominación de
Comicio.
Su origen no está claro y lo que nos interesa destacar es que adquiere paulatinamente presencia y
competencias en el ámbito político hasta llegar a convertirse en el órgano mas representativo de
participación ciudadana.

Al organizarse Roma como una República, empieza a configurarse como una democracia directa. Los
individuos de la comunidad política y con condición de ciudadanos formaban parte del Comicio en el que
contribuían, de manera activa aunque desigual, a la actividad política y la vida pública a través del voto.

Se instaura y se consolida el sistema de democracia censataria, esto es, se restringe al conjunto de

individuos con derecho a ser inscritos en el censo y a los magistrados competentes para su elaboración
(los Censores).

20
El modelo democrático censitario desaparece desde el siglo I d.C. hasta ser recuperado por las primeras
formas políticas de EEUU y después de la Revolución Francesa en la que los revolucionarios destruyeron
las estructuras del anterior régimen para conformar un nuevo estado recreando, en cierto modo, las
viejas formas de la República romana.

En los Comicios Centuriados la distinción entre ciudadanos patricios y plebeyos es irrelevante en cuanto
a su participación en la asamblea. La única ventaja de los patricios es que tenían reservadas 18 centurias
por tradición. Eran las centurias de caballería. Teniendo en cuenta que el Comicio se componía de un total
de 193 centurias, este privilegio tenía una repercusión escasa en la toma de decisiones de la Asamblea.

No puede decirse lo mismo en cuanto a la distribución de los ciudadanos en las centurias. Este modelo es
el sistema timocrático. Es un sistema de organización político en el que ostentan el poder los individuos
con mayor riqueza, las clases poderosas por razón de su fortuna o riqueza inmobiliaria, siendo esta la
base para la tributación y para la elaboración del censo.

En la primitiva Roma republicana la riqueza se basa en el patrimonio inmobiliario y no en la riqueza

pecuniaria. Lo que se tiene en cuenta en la elaboración del censo, fuente de la organización comicial, es la
cuantificación, traducida a dinero, del conjunto de bienes que conformaban un patrimonio que se
dedicaba básicamente a la agricultura. Era una Roma de carácter agrario en la que no había aparecido
aún una economía pecuniaria basada en la actividad industrial y financiera.
Se tenía en cuenta el valor de la tierra dedicada a labores agrícolas en atención a las yugadas (medida
agraria equivalente a la extension que podía arar una yunta de vacas o bueyes en una jornada).
Posteriormente, el censor Apio Claudio (siglo IV a.C.) reforma el sistema de valoración, incluyendo la
riqueza mobiliaria y el dinero.
Esa misma reforma supuso cierta moderación del sistema timocrático a través de algunas correcciones
que paliaban la diferencia de peso político de un ciudadano en función de su patrimonio, ya que el sistema
atentaba contra el principio de igualdad.

En cualquier caso el sistema timocrático no era un sistema cerrado, en el que un individuo, una vez
integrado en una centuria, permanece en ella. La composición de los Comicios se renovaba cada lustro,
cuando el colegio de Censores elaboraba un nuevo censo, que se cerraba con una ceremonia de
Purificación (lustrum, de la que deriva el termino justo).
En cada lustro el ciudadano inscrito debía actualizar sus datos y con su variación de riqueza se producía
tambien un cambio en la centuria a la que pertenecía.

El sistema timocrático es cambiable y no imputable. El individuo no resulta condicionado por razón de su

nacimiento a permanecer en una clase social, de la que no podía sustraerse.

En la época de consolidación republicana la Asamblea se distribuía en 193 centurias. En su estructura, 18

son de equites, reservadas a los descendientes de las gentes (grupos gentilicios) fundadores de la civitas.
Las restantes centurias se distribuyen por la riqueza patrimonial acreditada en el censo.

170 centurias se dividen en 5 clases diferentes:

- 80 centurias de primera clase con los ciudadanos que poseen una riqueza de más de 100.000 ases
- 20 centurias de segunda clase con ciudadanos con más de 75.000 ases.
- 20 centurias de tercera clase con los ciudadanos con más de 50.000 ases.
- 20 centurias de cuarta clase con los ciudadanos con más de 25.000 ases.

21
 - 30 centurias de quinta clase con los ciudadanos con una riqueza estimada de 12.500 ases y, en la
práctica, todos los ciudadanos con un patrimonio inferior a lo establecido
- 5 centurias residuales, infra clasis, (históricamente denominadas inermes, sin armas, porque
cuando el Comicio respondía a la organización del ejercito, en ellas se integraban los soldados de
las regiones que no portaban armas)
- 2 centurias de ingenieros pontoneros.
- 2 centurias de músicos.
- 1 centuria de portadores de bagaje.

Las 80 centurias en las que se integran los ciudadanos más ricos tienen pocos miembros y conforme la
clase desciende el número de miembros aumenta considerablemente. Es por esto que la importancia del
voto individual varia notablemente en cada centuria.
La eventual union de las 18 centurias de la clase patricia con las 80 centurias de los más poderosos
económicamente provocaba una mayoría absoluta por lo que se procedía a interrumpir el escrutinio por
haberse alcanzado ya el acuerdo mayoritario.

Los Comicios Centuriados solo podían ser convocados por un magistrado dotado de imperium, Cónsules
y Pretores. Desde finales del siglo IV a.C, cuando el Pretor asume el monopolio de la función jurisdiccional,
la convocatoria se haría por uno de los los Cónsules y excepcionalmente por el Dictador.

El poder de convocatoria del Comicio, ius agendi cum populo (derecho de reunir al pueblo) se hacía
mediante un edicto del magistrado que anunciaba el día y la causa de la reunión. Entre la publicación del
edicto y la reunión debía transcurrir un determinado lapso de tiempo que varia según la época. El plazo
mas frecuente era de 30 días.
Los Comitia Tributa podían ser convocados además por el Tribunus plebis (Tribuno de la plebe).

En cuanto al lugar sólo sabemos que los Comicios Centuriados, debido a su origen militar, se reunían fuera
de la ciudad, en el Campo de Marte, puesto que ningún acto castrense podría desarrollarse dentro del
recinto amurallado.
Los Comicios por tribus se reunían dentro del pomerium de la ciudad.

Los Comicios nunca tuvieron poder de autoconvocatoria. Si se reunían por funciones electorales la
elección venia condicionada por la lista de candidatos presentada oficialmente por el magistrado
convocante.

Las proposiciones de ley y las listas de candidatos debían ser expuestas al público tres semanas antes,
como mínimo, de la fecha para la sesión oficial.
Era usual que en este período se convocase al pueblo, sin carácter formal, para defender las ventajas de
la ley, escuchar sugerencias o presentar al candidato y su programa.

Debía ser en un día comicial según el calendario del Colegio de Pontífices. No solía convocarse en día de
mercado y estaba prohibido que coincidiesen la convocatoria del Senado y la del Comicio. Después de la
medianoche que iniciaba el día fijado para la reunión, el magistrado que iba a presidir la Asamblea tomaba
los augurios. Su interpretación correspondía a los sacerdotes del Colegio de los augures, pero avanzada
la República es mayor cada vez la intervención del magistrado convocante, planteándose en ocasiones
enfrentamientos entre ambos.

Si los auspicios eran favorables el pueblo era llamado a reunirse al alba. Constituido el Comicio, el
magistrado daba lectura a los nombres de los candidatos o al texto del proyecto de ley e invitaba a los
ciudadanos a votar.

22
La votación era oral y pública hasta el siglo II a.C. A partir de la aprobación de tres leyes distintas
conocidas en conjunto como Tabellariae, se implanta para los Comicios electorales, legislativos y
judiciales, el voto secreto, escrito en tablillas de madera. El voto se emitía en un “casquillo” de cerámica
en el que se anotaba la inscripción escrita “VR”, VTI ROGAS (lo que significaba voto afirmativo a la
propuesta de una rogatio con fines legislativos; o bien “A” (el ciudadano votaba negativamente al
proyecto de ley y prefería mantener el “Derecho antiguo”, es decir ANTIQVO).

La implantación del voto secreto supone una mayor democratización.

El desarrollo de la votación constaba de dos fases: en la primera se obtenía el sentido del voto de cada
centuria y en la segunda el de toda la asamblea Comicial. El ciudadano se reúne con su centuria y en ella
y con ellos ejerce su derecho al voto.
Cada ciudadano emitía un voto en su centuria y se procedía al recuento. No podían votar los ausentes ni
por representante ni por escrito. El voto de cada centuria se decidía por mayoría simple de los votos
emitidos.
Para la segunda fase cada centuria trasladaba su decisión a una votación general de la que salía la
voluntad de la Asamblea comicial. En esta fase era necesaria la obtención de mayoría absoluta, es decir,
al menos 97 centurias deberían haber aprobado la propuesta.

Cuando la votación era oral una persona llamara rogator apuntaba los votos en una tablilla. Al hacerse
por escrito los apparitores entregaban tablillas a los votantes, que una vez cumplimentadas se
depositaban en unas cestas, nombrándose a los custodes ad cistam que vigilaban las mismas para evitar
fraudes.

Por otra parte, si el Comicio asume una función judicial denominada provocatio ad populum, el voto
seguía la formula de condenmo o absolvo.

El Comicio Centuriado es la Asamblea popular más importante en la historia de la República romana, pues
sus acuerdos se convierten en leyes, las denominadas Leyes Rogadas.

Esta función legislativa se altera con la promulgación de la Ley Hortensia en el 286 a.C. por la que se
equiparan, en valor normativo y carácter vinculante, los Plebiscitos a las Leyes.
El Plebiscito era hasta entonces un acuerdo adoptado en la Asamblea Concilia Plebis, en la que se reunían
los ciudadanos de clase plebeya y que no tenían carácter oficial durante los primeros siglos de vigencia
republicana.
La equiparación que trae consigo la Ley Hortensia, provoca la desaparición de los Concilia Plebis puesto
que su promulgación denotaba que el proceso en la igualación de ambas clases sociales ya había llegado
a su fin. Además, se considera que el origen de los Comitia Tributa pudiera, en cierto grado, vincularse a
esta medida legal.

Surge entonces la tercera forma comicial que conoce la Roma republicana: Comitia Tributa, Comicios por
tribus. La diferencia esencial con las anteriores Asambleas populares es que su origen es civil y no militar.
En ningún momento tuvo función u organización castrense.
Cada ciudadano con derecho de participación se integraba en una determinada tribu, que hacía referencia
a la residencia territorial del ciudadano. Eran entonces tribus de base territorial y no por etnias, como
sucedía en el Comicio Curiado, donde había tres tribus: Rammnes, Tities y Luceri, correspondientes al
triple elemento étnico (latino, sabino y etrusco) que contribuye a la fundación de Roma. El número final
de tribus fue 35 (4 urbanas, dentro del recinto amurallado de la civitas y 31 rústicas, en el campo).
23
Las personas que adquirían su ciudadania en un momento posterior a su nacimiento se adscribían a una
de las tribus existentes, lo que implica cierta pérdida del origen territorial de las mismas. Son más bien
una división político-administrativa en la que se distribuyen y organizan los ciudadanos.

La unidad de voto lo constituía la tribu y el voto de cada tribu se decidía por mayoría relativa de sus
miembros. La votación final y decisiva se realizaba por el cómputo de tribus y por mayoría absoluta (18
o más tribus).
El número de tribus rústicas era mayor puesto que las familias mas importantes (nobilitas) residían en
el ámbito rural, a pesar de que algunos tuviesen tambien residencia en la ciudad.

Relacionándolo con el sistema actual y salvando las distancias este sistema guarda cierta similitud al
modelo electoral para la elección de Presidente en EEUU. Cada estado (equivalente a una tribu) tiene
asignados un número de votos electorales. El partido político que gana por mayoría simple en un Estado,
alcanza la totalidad de los delegados o votos para la elección del Presidente.
Un Presidente electo por el voto de los delegados de los Estados, puede haber conseguido en el recuento
total de votos populares emitidos un número menor que el candidato derrotado. Además, al igual que en
la Roma republicana, cuando un candidato alcanza la mayoría simple (nota del resumen ¿es posible que
el libro esté equivocado y aquí se refiera a mayoría absoluta?) de los votos de los Delegados ya no tiene
ninguna eficacia, como resultado electoral, continuar con el recuento.
Tanto en EEUU como en Roma determinadas demarcaciones urbanas, de gran densidad poblacional
tienen asignado sólo un voto de delegado y zonas de ámbito rural con mucha menos población, tienen
también un voto, es decir, muchos votantes se equiparan a pocos votantes.

Los Comitia Tributa son la Asamblea de participación ciudadana más democrática de las tres que conoce
la República romana. Sus competencias son políticas y desvinculadas de toda huella militar, ha
desaparecido todo vestigio de privilegio patricio y la distribución ciudadana no se realiza con un criterio
timocrático (patrimonial).

Esta forma comicial fue consolidándose, desde finales del siglo II a.C. y en el siglo I a.C. su importancia se
ve incrementada hasta relevar a los Comicios Centuriados.

En síntesis, puede decirse que las tres variantes de Asambleas populares son cambiantes a lo largo de la
República. Su modelo (parte ateniense, parte genuinamente romano) puede considerarse el sistema
político con un mayor grado de participación ciudadana desde los orígenes de la Historia de la
humanidad. A pesar de sus diferencias con el sistema actual, es evidente que éste debe su naturaleza y
esencia a las experiencias democráticas ateniense y, sobre todo, romana.

24
 • desempeñaban funciones de naturaleza legislativa, judicial y
electoral (o comicial). Dentro de esta última, estaba:
- La elección de magistrados mayores (Cónsules y Pretores).
- La votación de la Lex de potestate censoria (que confiere poder a los Censores).
• (o Comitia Tributa) tenían las siguientes competencias electorales:
- La elección de los magistrados menores (Ediles y Cuestores) y más tarde también
de los Tribunos.
- La elección de los Sacerdotes supremos de los distintos Colegios Sacerdotales (no
los elegía toda la Asamblea, sino la comisión especial Comitia Tributa sacerdotum).
• (o Concilia Plebis) se encargaban de:
- La elección de las magistraturas plebeyas (Tribunos y Ediles de la plebe) hasta que
estas desaparecieron cuando las clases sociales se fusionaron.

• Existe un paralelismo entre estas importantes funciones de elección directa de los principales
poderes del gobierno de la civitas y la posición central que ocupan actualmente nuestras Cortes
Generales:
- Aunque los Comicios romanos funcionaban como democracia directa, mientras que las
Cortes funcionan mediante democracia representativa, ambos tienen su legitimación en el
voto popular.
- De ahí procede la legitimidad de nuestras Cortes para designar o participar en gran medida
en la elección de cargos como el Presidente del Gobierno y los miembros del CGPJ y del TC,
entre otros.
• Diferencias con respecto a nuestro sistema en cuanto a la convocatoria electoral:
- En la democracia romana, convocar el Comicio era convocar la jornada electoral, ya que el
Comicio se configuraba en forma de una Asamblea popular conformada a su vez sobre el
censo (ciudadanos con derecho a participación en la vida pública).
- En nuestro sistema actual, no se constituye una asamblea específica de ciudadanos con
derechos de participación política, sino que se publican en unas listas como censo
electoral, que llama exclusivamente a votar en virtud de la disposición que convoca a las
elecciones.
• El derecho de participación: en los Comicios, se denominaba ius sufragii al derecho de sufragio
activo, e ius honorum a lo que hoy llamamos derecho de sufragio pasivo (a ser elegido).

• Nuestra Constitución atribuye a la ley un valor supremo en la escala normativa, y por tanto, es
lógico que esta proceda del órgano estatal que ostente la representación legítima de la comunidad
→ el Parlamento = Poder Legislativo del Estado.
• En Roma, esta facultad residía en los Comicios. La ley era la expresión del acuerdo alcanzado por
votación en los mismos, que representaba la voluntad popular de una manera más auténtica, ya
que se obtenía en un sistema de democracia directa. Solo estos acuerdos o leyes comiciales tenían
consideración de Ley en la República romana.
• Si bien el término ‘ley’ se reserva a la norma aprobada por el órgano depositario de la soberanía
popular, tanto en Roma como en nuestro sistema actual el poder legislativo es compartido con
otros órganos estatales:

25
 - En Roma, los magistrados más importantes podían promulgar edictos y el Senado tenía la
capacidad de aprobar senadoconsultos (ver capítulo 12 del libro).
- En nuestro sistema, también el Poder Ejecutivo (el Gobierno) tiene legitimación
constitucional para promulgar dos tipos de norma:
▪ Reales Decretos-Leyes (legislación de urgencia): en supuestos de extraordinaria y
urgente necesidad. No pueden regular ámbitos de reserva de ley y deben someterse
al Congreso para su convalidación o derogación.
▪ Decretos legislativos (legislación delegada): en materia que haya sido delegada
expresamente al Ejecutivo por las propias Cortes Generales.

• En la Republica romana:
- la iniciativa legislativa correspondía a las magistraturas revestidas de imperium y, muy en
especial, al consulado.
- Los dos Cónsules ejercían su magistratura de forma colegiada y ostentaban la más alta y
representativa función de gobierno. Al ser los cargos de gobierno efectivo por excelencia,
era lógico y conveniente que realizaran las propuestas que considerasen oportunas y las
sometieran a votación popular.
• En nuestro sistema democrático, este papel lo desempeña el Gobierno:
- El art. 97 de la Constitución le atribuye la función de dirigir la política interior, lo cual
presupone la facultad de desarrollar iniciativas legislativas con las que llevar a cabo su
programa de gobierno.
- El art. 87.1. de la Constitución establece explícitamente que «La iniciativa legislativa
corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado».
- Es aconsejable por tanto que haya buena colaboración entre Gobierno y Poder Legislativo
para que, en el ejercicio de sus respectivos poderes, se alcance el bien común y el interés
general.
• La Constitución española contempla también otros medios de canalizarse la iniciativa legislativa,
con carácter complementario. Uno de ellos es la iniciativa popular:
- Permite que sea el mismo pueblo quien proponga a sus representantes debatir y votar una
propuesta desde la propia base democrática.
- En el art. 87.3. de la Constitución se establece que: debe ser regulada por LO; se necesitarán
al menos 500 000 firmas; no procederá para materias que sean reserva de ley orgánica,
tributarias, de carácter internacional ni relativas al derecho de gracia.
• Existen supuestos en los que la Constitución solo admite que la iniciativa legislativa provenga del
Gobierno, p. ej.: la presentación del proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (art.
134).

En la República romana, este proceso tenía 2 etapas:

El Cónsul llevaba su propuesta mediante (que en este
caso se constituía para fines legislativos) según las normas y plazos del procedimiento comicial.
El Cónsul convocante preside la , lee su rogatio (propuesta de ley); la
Asamblea la escucha (aunque el proyecto de ley ya se le había hecho llegar previamente con la
promulgatio) y, una vez formulada, el magistrado (el Cónsul) invita al pueblo a votar, aprobándola
o rechazándola.

26
 • En estas sesiones se cree que, hacia finales de la República, pudo darse un cierto debate
previo, pero nunca de carácter determinante y, en todo caso, el Cónsul podía darlo por
terminado en cualquier momento para proceder al voto.
• También se cree que, a efectos legislativos, estas propuestas de ley se podían presentar
indistintamente ante la Asamblea de los Comicios Centuriados o de los Comicios por
Tribus, salvo en 2 supuestos en los que correspondía obligatoriamente la convocatoria de
los Centuriados:
- La votación de la Lex de potestate censoria, para el nombramiento efectivo de los
Cónsules.
- La votación de le Lex de bello indicando, para la declaración de guerra, que además
requería el cumplimiento de dos medidas previas: la declaración formal del Colegio
sacerdotal de una causa justa (bellum iustum) y haber realizado un intento de paz
o propuesta al enemigo.

Los Comicios no tenían iniciativa legislativa propia; le venía impuesta del Cónsul
convocante.
Nuestro Parlamento sí tiene iniciativa legislativa, en virtud del art. 87. 1. de la
Constitución. En este caso no se habla de un proyecto de ley, sino de una proposición
de ley. No obstante, los proyectos de ley siempre tienen prioridad sobre las
proposiciones de ley en la tramitación parlamentaria.

• Tras la votación, el magistrado proclamaba formalmente el resultado en la renuntiatio.

:
En Roma, la ley entraba en vigor inmediatamente con la renuntiatio: al tratarse de una
democracia directa, se consideraba que el mismo pueblo destinatario de dicha ley ya
conocía su contenido antes de la votación (con la promulgatio) y la había aprobado, por
tanto no hacía falta publicarla de nuevo.
En nuestro ordenamiento, el art. 2 del Código Civil establece que las leyes entrarán en
vigor a los 20 días desde su publicación en el BOE, a no ser que la misma ley disponga
otra cosa. Como nuestra democracia es representativa, se considera que dicha
publicidad y vacatio legis son necesarios para proporcionar a la ciudadanía un medio y
un tiempo para conocer las nuevas leyes.
• Denominación:
- Las leyes solían llevar el nombre del magistrado proponente (normalmente un Cónsul) y
mencionar la materia o cuestión que regulaban. Si la ley llevaba un nombre único, es que
había sido rogada por un solo Cónsul; si llevaba dos, es que había sido rogada por ambos
Cónsules.
- Más tarde, se le daría en nombre de uno de los Tribunos cuando se trataba de plebiscitos-
Leyes.
• Conservación:
- Se consolidó la costumbre de escribir el texto en unas tablas de madera o de bronce. Esto
a veces se hacía por mandato del magistrado o bien por disposición de la propia ley.
- Se depositaban en un archivo oficial denominado Aerarium Saturni, custodiado por los
Cuestores.

27
 - La finalidad era tener constancia de la misma, su estudio e interpretación, y la expedición
de copias.

• Al principio, el magistrado trasladaba al Senado la ley ya aprobada por los Comicios, para que este
se pronunciara sobre la conveniencia de su finalidad y contenido. Aunque este paso no alteraba
en ningún caso la validez de la ley ya promulgada, un rechazo del Senado sí que podía debilitar en
gran medida su eficacia social, ya que era un órgano de gran prestigio institucional y su autorictas
era muy respetada e influyente entre la sociedad romana.
• Por esta razón, se alteró el orden del proceso legislativo: el Cónsul tramitaba su iniciativa
legislativa presentándola en primer lugar ante el Senado, como órgano deliberante y asesor de los
poderes de gobierno efectivo de los magistrados:
- El Cónsul exponía ante los senadores su propuesta de ley y defendía su conveniencia; los
senadores se pronunciaban de forma individual y el Cónsul los escuchaba.
- El Senado refrendaba la ley o bien proponía modificaciones al Cónsul, quien normalmente
las incorporaba al texto de la ley.
• A pesar de no ser este un trámite obligatorio, la prudencia política aconsejaba al Cónsul hacerlo:
por un lado, un posterior rechazo senatorial podía dejar sin eficacia la ley aunque la votación en
la sesión comicial legislativa hubiera sido favorable; por otro, una propuesta de ley presentada ya
con el aval del Senado tenía muchas más probabilidades de ser aprobada por la Asamblea
ciudadana.
• El Senado se convirtió por tanto en una pieza clave en el proceso de aprobación de las leyes.
• En nuestro sistema legislativo, el órgano que cumple un papel más semejante al del antiguo
Senado romano es el Consejo de Estado.

• La ley aprobada en Comicio legislativo se denominaba lex rogata. Esta ley era aprobada por el
propio pueblo, quien por tanto se comprometía a cumplirla. Era una especie de acuerdo entre el
magistrado, que preguntaba, y el pueblo, que respondía afirmativa o negativamente.
• Guarda semejanza con el concepto de Derecho privado de la sponsio, un tipo de negocio jurídico
primitivo que consistía en una pregunta y una correlativa respuesta de los intervinientes, quienes
prometían a través de su respuesta positiva comprometerse a cumplir lo acordado. Por eso a la
ley comicial se la denominaba communis rei publicae sponsio, que se puede traducir como
«promesa de cumplimiento del pueblo acerca del asunto público».

La aprobación de las leyes, efectuada de esta manera, resulta especialmente vinculante,

ya que es directamente el propio pueblo destinatario de la ley quien la acepta de forma
voluntaria.
En nuestro sistema no se da esa identificación, y esta carencia puede agravarse:
- Cuando los representantes parlamentarios se desvinculan de la voluntad
popular para obedecer instrucciones que reciben desde sus formaciones o
partidos políticos.
- Debido al escaso interés de este en los procesos legislativos para la aprobación
de las leyes.
- Cuando los proyectos de ley que se presentan no gozan del favor de la
ciudadanía.

28
• Existían dos tipos de limitación a la actividad legislativa comicial:
: el Comicio no podía invadir el campo del ius sacrum
(derecho divino o sagrado), que correspondía al Colegio Pontificial en coordinación con el
Senado.
: relacionadas con la esencia de la estructura político-
constitucional de la civitas. Se referían a la naturaleza, composición, funcionamiento y
competencias de los principales órganos de su vida política. Eran pilares fundamentales y
principios políticos basilares que, aunque no estaban escritos, se respetaban
escrupulosamente porque sustentaban el régimen republicano:
- La . Esta antipatía hacia toda manifestación
monárquica es una constante en la historia no solo de la República romana, sino
también en el Principado.
- La , es decir, que favorecieran o perjudicaran
a una persona concreta o a un grupo de personas con alguna característica en
común. Este principio ya aparecía en las XII Tablas con la fórmula Privilegia ne
inroganto. Cuando la República entra en crisis, se empiezan a aprobar leyes
dirigidas a personas concretas destinadas a perseguir adversarios políticos.
- El o derecho de provocar o apelar al pueblo (léase la referencia a
la Lex Valeria del apartado 8.9.1.), que primero fue consuetudinario y luego
legalmente sancionado.
- Las reglas relativas a la .
• Todas estas limitaciones vienen a constatar que los Comicios no ostentaban un poder legislativo
ilimitado, de la misma manera que nuestras Cortes Generales no son propiamente «soberanas» ni
se puede hablar de «soberanía parlamentaria», ya que el art. 1 de la Constitución establece que la
soberanía reside en el pueblo español y el art. 9 que todos los poderes del Estados están sujetos
la Constitución. Por tanto las Cortes no constituyen un poder ilimitado.

• Origen: deriva de la provocatio ad populum, ‘provocación’ en el sentido técnico-jurídico de

‘apelación’ al pueblo.
- El origen de esta función parece venir de la etapa monárquica, cuando el rey tenía la
potestad jurisdiccional de perseguir y castigar los hechos que atentaban gravemente
contra la comunidad, los crimina (crímenes), incluso aplicando la pena de muerte. Cuando
el condenado era un ciudadano romano, antes de ordenar la ejecución, el rey reunía al
Comicio en una sesión informal para conocer su parecer. Esta práctica no era ni mucho
menos preceptiva, ni su resultado era vinculante para el rey; sin embargo, podía emplearse
si el monarca, a pesar de tener el poder absoluto, pretendía contar con el consenso del
pueblo para no parecer despótico.
- Después, en el régimen republicano, son los magistrados cum imperium quienes pueden
aplicar la pena de muerte en el ejercicio de sus funciones. Puede que las primeras
apelaciones al Comicio se hicieran solo en los casos de acciones criminales con repercusión
política.
- La primera referencia que hay de esto es en un precepto de la tabla IX señalando que, en
los supuestos de condena a pena capital, la Asamblea popular competente a la que apelar
sería el Comitiatus maximus, es decir, el Comicio centuriado.

29
 • Consolidación: fue una práctica consuetudinaria hasta que ya en la etapa republicana se aprueban
tres sucesiva leyes valerias (llamadas así porque fueron rogadas por el Cónsul Valerio).
- La más moderna es del año 300 a.C. y se denominó Lex Valeria de provocatione (Ley
Valeria de apelación) y supuso la consagración legal del derecho que se le reconoce a
cualquier ciudadano romano de «provocar al pueblo», es decir, de apelar al Comicio si le
condenan a muerte.
- Más tarde se admitiría también la apelación al Comicio por Tribus para penas pecuniarias
superiores a 3020 ases.
• Expansión: la provocatio ad populum tuvo un claro proceso de expansión.
- En un primer momento solo podía solicitarse en condenas por crímenes cometidos en la
ciudad de Roma o en un radio de 1000 pasos de su recinto amurallado; más tarde, se
extendió a todo el territorio romano. En las provincias, se apelaba a la Asamblea popular
de cada demarcación, que hacía las veces de Comicio centuriado.
- Al principio solo se admitía para penas impuestas en ejercicio del imperium domi o
doméstico (de la ciudad), no del imperium militae. Posteriormente, también se admitió
para las condenas impuestas por jefes militares, siempre que no fuera por delitos
típicamente militares (deserción, rendición, abandono del puesto, traición, etc.).

El iudicium populi se desarrollaba en cuatro sesiones sucesivas del Comicio con presencia y presidencia
del magistrado:
• Las informales, no solemnes e informativas.
- El magistrado presentaba las pruebas de la culpabilidad del reo, quien tenía derecho a
defenderse por sí o mediante representante (abogado o retórico).
- Al término de la tercera sesión, el magistrado podía retirar la condena o ratificarse. Si se
ratificaba, pasaba a la cuarta sesión.
• La era solemne y en ella se procedía a la votación.
- La era por escrito y en ella figuraba el nombre del condenado, la imputación del
crimen y la pena.
- La era oral o escrita, según la época, y la decisión popular era inapelable.
- En determinados casos, el magistrado proponía al reo la conmutación de la condena a
muerte por el exilium (destierro), que suponía la expulsión del territorio romano y la
prohibición de retornar, además de la pérdida de la ciudadanía romana y la confiscación de
todo su patrimonio.

• La práctica decae con la creación de los Tribunales permanentes o Quaestiones

perpetuae (mediados del s. II a.C.).
• Más tarde, ya instaurado el Principado (s. I d.C.), la provocatio ad populum se sustituye
por la apellatio al César.

• Aunque ninguna constitución ha definido hasta ahora en qué consiste técnicamente el derecho (o
prerrogativa) de gracia, este viene contemplado en el art. 62. i) de nuestra Constitución.
• Esta figura plantea varios interrogantes:
- Primero, cómo se armoniza con el precepto constitucional del art. 117.3, según el cual la
potestad jurisdiccional corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales.

30
 - Segundo, que su mera existencia parece teóricamente innecesaria en un sistema judicial
que funcione bien.
• Las explicaciones de su perpetuación en el tiempo:
- En principio parece que se debe a un residuo histórico de las épocas en las que la justicia
se administraba en nombre del rey y en el que este, en el ejercicio de su poder absoluto,
podía dejar sin efecto su cumplimiento.
- Más allá de las monarquías absolutas, su vigencia hoy día no es solo una cuestión jurídica,
sino de Teoría política y de Filosofía del Derecho.
• En la actualidad, se aprecia una doble realidad:
- Por un lado, las medidas de gracia están presentes en todas las democracias modernas.
- Por otro lado, la doctrina se encuentra dividida en cuanto a su mantenimiento, si bien
parece haber una tendencia mayoritaria a su favor.
• Lo que parece explicar que se favorezca su vigencia hoy día es una cierta relatividad en la
obtención de justicia material con los pronunciamientos judiciales; es decir: la conciencia de que
con las medidas de gracia se puede matizar la conducta de un condenado de manera que la
aplicación del Derecho no permite considerar, para alcanzar así una justicia material que no es
posible lograr con el fallo judicial. Prueba de ello es que nuestro Código Penal permite al juez que
dicta la sentencia solicitar, él mismo, el indulto para el condenado.

• Tradicionalmente han existido dos medidas de gracia:

La : tiene su origen en una expresión griega que significa ‘olvido’. No solo se extingue
la condena penal, sino que conlleva la desaparición jurídica del delito, y por tanto toda huella
del delito cometido. Puede operar en beneficio de una persona o de un conjunto de ellas que
presenten las mismas condiciones contempladas por la ley.
El : solamente afecta a la condena impuesta, por tanto no desaparece el delito en sí. Al
indultado no se le anulan los antecedentes penales.
• Nuestra Constitución solo contempla el indulto, (art. 62. i), como prerrogativa del Ejecutivo que
debe tramitarse a través del Ministerio de Justicia. La amnistía no se menciona, por tanto no está
prohibida ni regulada.
• En la Roma republicana, el indulto se obtenía apelando al Comicio centuriado y obteniendo la
votación favorable de este.
• Cuestión de si esta medida de gracia constituye un derecho fundamental en la actualidad:
- En principio sí, ya que el art. 62 hace referencia a un «derecho» de gracia.
- Sin embargo, en otros dos preceptos la Constitución se refiere a esta figura como
«prerrogativa»:
▪ Art. 87, que impide a las iniciativas legislativas populares solicitar la aprobación de
leyes de prerrogativa de gracia.
▪ Art. 102, que impide que esta medida pueda solicitarse cuando recaiga una condena
penal sobre un miembro del Gobierno (ya que sería el mismo Gobierno quien tendría
que otorgarla).
- Tanto en Roma como en nuestro ordenamiento actual, la solicitud del indulto puede
considerarse una expectativa de derecho, no solo en el ámbito jurídico, sino a través del
derecho de petición contemplado en el art. 29 de la Constitución.
• La cuestión de si constituye un derecho renunciable:
- En Roma, el derecho de gracia era en esencia renunciable, si bien no tiene sentido renunciar
cuando para obtenerla el reo debe ejercer previamente su derecho de ius provocationis.
- En la actualidad hay división de opiniones.
▪ En el caso de la amnistía, decir que es renunciable supondría invalidar un acto del
Poder Legislativo; pero lo contrario invalidaría la libertad del individuo.

31
 ▪ En el caso del indulto, la renuncia sería un atentado contra una decisión del Poder
Ejecutivo, adoptada supuestamente en aras del interés general; pero lo contrario, de
nuevo, atentaría contra la libertad individual.
▪ Se concluye que prevalece al libertad individual, ya que sería absurdo que una medida
que es graciable para quien la concede, no lo sea para quien se ve afectado por ella,
aunque esta le beneficie.

En cuanto a la cuestión de la rectitud moral y el acierto político de las decisiones adoptadas por
las Asambleas populares en la democracias atenienses y de la República romana, es difícil
juzgarlo de forma general. Solo podrían analizarse sus actuaciones concretas y en el contexto
político-social de cada momento, lo cual daría lugar a valoraciones muy dispares e incluso
contradictorias.

32
Magistrado –magistratus- era el cargo político en virtud del cual su titular tenía la facultad y el deber de
ejercer en nombre de la República romana una serie de funciones y de realizar una serie de actos propios
de su cargo. Estas funciones coinciden con la función de gobierno que hoy encarna el poder ejecutivo,
presente en los órganos que componen la administración pública.
- hace referencia al conjunto de órganos que tienen reconocidas facultades de
efectivo gobierno y, hace referencia también, a esos órganos que se limitarían a ejecutar lo que se
ha acordado por el Parlamento que representa al poder legislativo del Estado.
Las Magistraturas romanas eran cargos de elección popular de acceso abierto a todos los ciudadanos con
plenitud de derechos cívicos.
Actualmente, se ha dado un proceso de adquisión y ampliación de las facultades del Gobierno de tal
manera que existe el riesgo de que invada parcelas reservadas a los poderes legislativo y judicial. En
nuestra Constitución el Art.97 dice que “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la
Administración civil y miliar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes”

Por su
• Rigen la República en condiciones normales y se renovaban anualmente o en
períodos fijos.
• Configuradas para situaciones excepcionales, cuando se estimaba que las
ordinarias no se adecuaban a las necesidades de emergencia atravesadas en un momento
determinado.
Actualmente, ante las situaciones anormales existen varias soluciones: por un lado, ausencia de un
derecho de excepción que regule esas situaciones y los poderes de los órganos constitucionales; por otro
lado, adoptar una “dictatura constitucional” para concentrar los poderes en una magistratura única
(Constitución de Francia 1958) y, por último, la existencia de un derecho de excepción y de diferentes
estados de emergencia que establezcan modificaciones puntuales (la CE contiene el artículo 116, el
derecho de excepción que es limitado (que no suspende, ni reforma, ni altera la Constitución),
parlamentario (exige la intervención del Congreso de los Diputados) y diversificado (regula tres estados
excepcionales por orden de gravedad)

Por su
- formado por Cónsules, Pretores y Censores. Elegidos por los Comicios Centuriados
- formado por Ediles y Cuestores. Elegidos por los Comicios por tribus

Por su
-
-
El imperium se refiere al poder unitario, en la Roma arcaica era el Rey el que asumía los poderes; en la
Roma republicana se dividió en dos: el imperium militae (poder militar desempeñado fuera de los límites
de la ciudad, cesaba al entrar en esta) y el imperium domi (poder de gobierno dentro de la vida política
de la ciudad)

33
Los magistrados dotados de imperium podían ejercer el “coercitio”, que era el poder de reprensión penal
por el que se podía perseguir y castigar imponiendo penas a quienes cometiesen “crimina” (delitos
públicos). El ejercicio de la coercitio aseguraba la paz ciudadana, el respecto al derecho ajeno y la
convivencia. Las manifestaciones de la coercitio eran diversas siendo la más severa al imposición de la
pena capital. El principal límite al ejercicio de la coercitio por parte de los magistrados fue el derecho de
“provocatio ad populum” (apelación al pueblo, tipo de función judicial de los Comicios –asamblea de
ciudadanos)
Suponía una de las máximas expresiones del imperium, ya que los magistrados podían considerar como
crimina, acciones que no estuviesen tipificadas como tal en ninguna disposición legal. Esta facultad
atentaba contra el principio de legalidad penal (actualmente, este principio implica la garantía criminal
(nullum cirmen sine lege), la garantía penal (nulla poena sine lege) la garantía jurisdiccional (nulla poena
sinel legale iudicio) y la garantía de ejecución (recientemente añadida))

• A partir del siglo III aC, la sanción de determinados actos crimina pasó a ser competencia de
Tribunales denominados ·Quaestiones extraodinariae” que se constituían “ad hoc” (para ese fin),
en relación con el crimen concreto que perseguían. Estos Tribunales, surgieron con carácter
extraordinario y fueron circunstanaciales y temporales, que terminan transformándose a mitad
del siglo I aC en órganos jurisdiccionales permanentes, competentes tanto para la instrucción
como para su tramitación que concluye con el fallo/sentencia sobre la que no cabe apelación.

La coertio desapareció total y definitivamente en la etapa imperial, con el surgimiento de un

procedimiento inquisitorial (desde el Principiado hasta el Dominado) en el que la sentencia condenatoria
admitía una “appellatio” configurándose la doble instancia como nuevo proceso penal.
Actualmente, la competencia en materia penal pertenece a Jueces y Tribunales que la tienen
específicamente asignada

El poder de iurisdictio consistía en la facultad de dirección y control del proceso civil, que a partir del año
367 aC fue ejercido por los Pretores, desde la fase “in iure” (organización del juicio por el magistrado)
hasta la fase “apud iudicem” (ante el juez) donde el protagonista era un ciudadano particular con poder
de juzgar, designado ante el Pretor de común acuerdo con las partes litigantes.
El Pretor tiene la facultad de señalar o decidir el Derecho aplicable al conflicto concreto sometido a su
jurisdicción.
• A partir del siglo I dC surge en el Derecho Romano un proceso llamado extraordinario, “cognitio
extraordinem” que consolida convirtiéndose en ordinario y que transforma radialmente el
procedimiento, desapareciendo la iurisdictio del Pretor y la diferenciación entre dos fases. El
procedimiento se sustancia ante la jurisdicción de un Juez funcionario, procediéndose a la
burocratización de la administración de la justicia. La sentencia ya no es pronunciada por un
particular desprovisto de carácter oficial, sino por un cuerpo de Jueces dependientes de la
Cancillería imperial. Al igual que hoy, se establece un sistema de recursos para la apelación de la
sentencia ante los Tribunales superiores.

El ius edicendi era el poder normativo que tenían los magistrados con imperio, que les facultaba para
dictar normas a través de Edictos cuyo contenido era obligatorio para todos los ciudadanos. Su vigencia
coincidía con el tiempo de mandato de su magistratura.

34
 • Actualmente, con perfiles diferentes, el poder ejecutivo a través de distintos órganos, posee cierta
facultad normativa y se configura como una fuente de creación del Derecho.
Así el Consejo de Ministros puede dictar normas a través de la aprobación de Reales Decretos. El
artículo 97 CE atribuye al Gobiertno “la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y
las Leyes”
A pesar de la diferenciación que se da en la República entre el poder civil y el religioso, pervive la
costumbre de la toma de auspicios en colaboración con los Augures, para tratar de averiguar e interpretar
la voluntad de los dioses y saber si era favorables o no frente a cualquier acto de importancia para la vida
en la ciudad. Se distingue entre “auspicia publica” y “auspicia privada”, según se tomen para asunto
públicos o privados.

El ius agendi cum populo, era el derecho de convocar a las Asambleas populares o Comicios para proponer
una ley electoral –Comicio legislativo-, para elegir a candidatos a las magistraturas –Comicio electoral- o
para que se pronunciase “iudicium populi” como consecuencia del “ius provocationis” –Comicio judicial-
• Actualmente, el Parlamento (tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado) tiene
poder de convocatoria, de acuerdo con la Constitución y lo dispuesto en el Reglamento sin que se
precise la convocatoria de un órgano externo. Art.73-CE establece “Las Cámaras se reunirán
anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones: el primero, de septiembre a diciembre, y el
segundo de febrero a junio”, Lo mismo se reitera en el art.61-Reglamento del Congreso de los
Diputados, en este mismo artículo en el párrafo 2º, con respecto a las convocatorias con carácter
extraordinario, se señala “Las Cámaras podrán reunirse en sesiones extraordinarias a petición del
Gobierno, de la Diputación Permanente o de la mayoría absoluta de los miembros de cualquiera
de las Cámaras. Las sesiones extraordinarias deberán convocarse sobre un orden del día
determinado y serán clausuradas una vez que éste haya sido agotado”

El ius agendi cum patribus, eral el derecho de convocar al Senado. El magistrado (normalmente el Cónsul)
reunía al Senado a efectos de pedir la opinión de los miembros de la Alta Cámara, como expertos en la
vida pública, para asuntos del gobierno considerados de especial relevancia en la vida ciudadana.

Eran magistrados con imperium el Cónsul y el Pretor con carácter ordinario, y el Dictator y algunas
magistraturas colegiadas con carácter extraordinario. Estas magistraturas se constituyeron en momentos
concretos de la historia política romana, no puede establecerse un régimen uniforme porque cada una
estaba investida de los poderes que ese momento se consideraban adecuados para salvar una situación
de emergencia –potestas-, ejercida dentro de la ciudad por Censores, Ediles y Cuestores

Los magistrados en la República romana eran elegidos por votación popular en las Asambleas
Populares. Su elección era directa. La representatividad y legitimación democrática la reciben
directamente del pueblo elector, representado en los Comicios. La edad mínima para presentarse como
candidato era de 27 años.
• En la actualidad, en nuestro modelo de democracia parlamentaria ni el Presidente de Gobierno, ni
los miembros del mismo, obtienen la representación popular de forma directa sino indirecta. Ello
supone que el Presidente del Gobierno no resulta elegido por el pueblo, sino que su nombramiento
procede de una votación de los representantes populares durante la sesión de investidura en el
Congreso, después de la celebración de elecciones generales y la constitución de las Cámaras (de
acuerdo con los resultados obtenidos). El Presidente investido, designa a los miembros de su
Gobierno de acuerdo con el art.100-CE

35
 Existe también un sistema de democracia presidencialista en el que se procede a la votación
popular del Presidente en EEUU o Francia; así, el máximo órgano constitucional que encarna el
poder ejecutivo, recibe el mandato por votación directa.

La duración en el cargo de las magistraturas republicanas romanas es anual en la época de

mayor pureza constitucional. Con algunas excepciones como el colegio de Censores que era designado
cada 5 años con una efectiva duración su cargo de 18 meses; y el Dictator que su duración estaba
determinada por la razón de la causa de su nombramiento, en todo caso, no más de 6 meses. La
acumulación de magistraturas en una misma persona estaba prohibida. En cuanto a la reelección de una
persona en la magistratura que desempeñaba, al Principio de la República se admitió pero más tarde fue
limitada, sobre todo en el Consulado. Se exigió que transcurrieran 10 años para la reelección, salvo a los
Censores que fue prohibido.
• Actualmente en nuestro sistema constitucional, la duración del cargo de Presidente coincide, en
principio, con la de la propia legislatura, que dura cuatro años sin limitación de posteriores y
eventuales reelecciones. Salvo resultas de una “moción de censura” contra todo el Gobierno en
pleno (según el art.113-CE que otorga al Congreso de los Diputados la capacidad en consecuencia
de lo dispuesto en el art.108) o de una “cuestión de confianza” (regulada en el art.112-CE,
solamente puede plantearla el Presidente del Gobierno para para obtener el respaldo de la Cámara
revalidando su nombramiento en la sesión de investidura o para ser adoptada, previa deliberación
del Consejo de Ministros, en caso de que el Presidente discrepe de su opinión). En otros países
como EEUU, el Presidente solo puede desempeñar su cargo por dos mandatos consecutivos.

Era una de las principales características de las magistraturas romanas, todos los cargos,
excepto el extraordinario de Dictador, fueron colegiados. Significa que eran investidos de idénticas
funciones, varios ciudadanos para un mismo período de tiempo y de ordinario en número par (las
personas que formaban el colegio procedían a repartirse la funciones o a turnarse en el ejercicio del
poder). Cada magistrado en el desempeño de su cargo, podía ser paralizado en su actuación política como
consecuencia del ejercicio de veto, llamado “intercessio”, de otro magistrado con igual o mayor potestas
que la suya. La República romana trataría de evitar los abusos de poder ejerciendo control desde el mismo
poder. Fue frecuento
• En la actualidad, la colegialidad no se practica, en la mayor parte de los cargos políticos que
desempeñan funciones de gobierno. Se considera inviable una Presidencia del Gobierno o la
condición de Ministro con carácter de colegiado.

El cargo de magistrado en sí mismo era gratuito por lo que su ejercicio resultaba costoso para
las familias nobilitas que iniciaban a sus jóvenes en la carrera política. En el ejercicio de su cargo, cada
magistrado contaba con un cierto número de personas administrativas o burócratas, que le auxiliaban
recibiendo una retribución. Este principio fue observado con gran rigor en la época de pureza
republicana, respecto del ejercicio del “imperium domi”, no tanto tratándose del ejercicio del “imperium
militae”
• En la actualidad, es obvio, que todos los cargos públicos están lógicamente retribuidos

Los magistrados debían jurar que actuarían en sus funciones con respecto y sometimiento
al orden jurídico, dentro de los cinco días posteriores a su nombramiento. En caso de no hacerlo, decaería
como magistrado. Al acabar el mandato el magistrado volvía a jurar haber obrado de acuerdo con la Ley
en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato, no podía ser entorpecido en su gestión ni respondía de
la misma, pero al término el Tribuno de la plebe podía pedirle cuenta de su gestión política ante los
Comicios por Tribus
• En la actualidad a cualquier persona que desempeñe cualquier cargo público se le pueden pedir
dos tipos de responsabilidades respecto de los actos realizados en el ejercicio de su cargo: la
36
 responsabilidad política y la jurídica. Tratándose del Gobierno, se aborda esta posibilidad en el
art.108-CE y los siguientes, “El Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el
Congreso de los Diputados” y se desarrolla en los art.110-111 “Las Cámaras y sus Comisiones
pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno” “El Gobierno y cada uno de sus
miembros están sometidos a las interprelaciones y preguntas que se le formulen en las Cámaras.
Para esta clase de debate los Reglamentos establecerán un tiempo mínimo semanal. Toda
interpelación podrá dar lugar a una moción en la que la Cámara manifieste su posición. En las
mismas, el propio Presidente de Gobierno da cuenta de su actuación en el Pleno del Congreso y
debe contestar a las preguntas formuladas por los distintos grupo parlamentarios”
También es posible solicitar una responsabilidad penal del Gobierno, establecida por el art.102CE
“La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en
su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusación fuere por traición o por
cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, solo podrá ser
planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de
la mayoría absoluta del mismo. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los
supuesto del presente artículo”
Todas estas responsabilidades pueden ser solicitadas, en cualquier momento de su actuación sin
esperar al término de su mandato.

El consulado era la más alta magistratura de la República, símbolo de autoridad y organización política
que se remonta al año 509 aC. El Cónsul fue en su comienzo un cargo militar que, con el paso del tiempo,
irrumpió en la vida política de la civitas como magistrado ordinario.

Podía desempeñar las funciones del imperium y ejercitaba, frecuentemente el ius agendi cum populo y el
ius agendi cum patribus, a diferencia de la función jurisdiccional en la que no estaba muy definida su
competencia y el ius edicendi que no fue habitual. Ejerció el poder de coercitio durante bastante tiempo
y formaba parte de los Tribunales Senatorio-Consulares
Una de las funciones más destacadas y ejercidas era la iniciativa legislativa que le permitía presentar
propuestas legislativas ante los Comicios para que se pronunciaran respecto a la aprobación de una Ley.

El cónsul es elegido por los Comitia centuriata. El Consulado se denominaba magistratura epónima
porque los Cónsules deban nombre al respectivo año. La crisis del Consulado comenzó con el
nombramiento en Roma de un Cónsul individual “cónsul sine colega” sin respetar el principio de
colegialidad (Pompeyo mediados del siglo I aC); esta crisis se agravó con la práctica anticonstitucional de
prorrogar en el cargo a una persona que había finalizado el año de su mandato, dando lugar al primer
triunvirato formado por César, Pompeyo y Craso con la teoría de reconstruir la República, pero provocó
un atentado contra la legalidad republicana que no se encontraba en situación de ser restaurada.
Tras el asesinato de Cayo Julio César, se conforma el segundo triunvirato formado por Octavio, Marco
Antonio y Lépido que termina con una guerra civil provocada por las disputas de poder entre ellos.
El final real de la República, no formal, se produce con Octavio Augusto, que en el siglo I aC consolida su
poder personal, militar y civil, instaurando de facto un nuevo régimen político, conocido como el
Principado, ya que el mismo augusto se califica como prínceps, el primero en auctoritas, prestigio e
influencia.

37
A este período se le puede considerar de transición, con una duración de más de dos siglos, entre un
régimen de participación popular que había sido la República y un modelo absoluto de concentración de
todos los poderes en el Emperador, Dominus, del Imperio. A partir del siglo I dC que comienza el
decaimiento de las estructuras republicanas, el consulado pasa a ser una magistratura simbólica
• Actualmente, el Cónsul podría equivaler a la figura del Presidente del Gobierno según lo dispuesto
en el art.98-CE “El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás
miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su
gestión”

Parte de la doctrina cree que la Pretura sería la magistratura más antigua en la vida de la República. Su
origen podría estar a finales de la época monárquica, con la existencia de tres Pretores que se señalan
como los jefes de las tres tribus de Roma.

Los datos más ciertos cuando en el siglo IV aC (año 367aC) se aprobaron las Leyes Licinas con las que se
encargó al Pretor el ejercicio de la iursidictio, para organizar y dirigir los procesos de la ciudad de Roma
–Pretor urbano-
En el año 242aC se configuró la figura del Pretor peregrino, paralelo al Pretor urbano, con la competencia
de ejercer la iurisdictio en la dirección de procesos judiciales cuno uno lo varios litigantes no eran
ciudadanos romanos.

Tenían la facultad del ius edicendi dictar edictos. Cuando comenzaban su cargo publicaban un edicto que
recibía el nombre de “Edictum perpetuum” que tenía validez durante todo el año de la magistratura y
estaba formado por el “Edictum traslacitium” (partes del Edicto de la magistratura anterior, asumidos
por el nuevo cargo) y por el “Edictum novumm” (nuevas disposiciones introducidas por el Colegio de
Pretores). También dictaban las resoluciones edictales para resolver casos concretos y se llamaban
“Edicta repentina” cuya vigencia era solo para ese caso concreto.
En el año 130dC por mandato del emperador Adriano, el jurista Salvio Juliano realiza la codificación de
los Edictos en una obra conocida como, “Edicto Perpetuo”, que es esencial para comprender el Derecho
Romano, ya que contenía las normas jurídicas que forman parte del Derecho pretorio/honorario, que
completa, corrige o suple el ius civile. En esta relación, el ius pretorio prevalece sobre el ius civile porque
amparaba situaciones que quedaban obsoletas respecto a las nuevas necesidades o realidades sociales.

Tiene origen en la función de representación de clase plebeya como auxiliar de los Tribunos de la plebe.
Su primera misión parece que sería custodiar el archivo en el que se depositaban y conservaban los
Plebiscitos. Cuando el Tribuno de la plebe pierde su carácter de órgano de la clase y pasa a formar parte
del “cursus honorum”, los Ediles se incorporan a las estructuras de poder de la República.
Se debe distinguir entre los primitivos Ediles de la plebe (elegidos por los Concilia plebis) y los Ediles
curules (elegidos por los Comitia tributa) que son los que permanecieron en el orden republicano.

Los ediles curules eran magistrados menores, sin imperium, (en el cursus honorum se situaron delante
de los Cuestores y detrás de los Pretores) con funciones de orden administrativo, vigilancia del orden
público, cuidado de la ciudad, policía, salud pública, urbanismo, tráfico, juegos y regulación de
intercambios y ventas en los mercados (para esta regulación tuvieron que editar el “Edicto de los Ediles
Curules” estableciendo las normas de las ventas)

38
 • Actualmente, un Edil equivaldría a un Concejal de un Ayuntamiento

Su origen puede entenderse en la época monárquica en la figura de los Quaestores parricidii, así su
primitiva función coincide con su etimología, quaestio – investigación.
En la República la Cuestura se configuró como una magistratura menor sin imperium, elegida en los
Comitia Tributa y, según dicen algunos, subordinada en algunas de sus funciones a los Cónsules. Son el
primer escalón en el cursus honorum.

Se dividen en Quaestores urbani encargados sobre todo de la administración del erario público (cobro de
deudores del Estado facultados para vender sus bienes en caso de impago y gestión del cobro de los
tributos bajo la dirección del Senado) y Cuestores militares que estaban directamente subordinados al
jefe militar (acompañaban a quien ejerciese el mando sobre las legiones, para la administración y el
control de la financiación económica de la campaña bélica)

Esta magistratura estaba formada por dos personas que no eran elegidas, sino que su nombramiento era
una propuesta realizada por el Cónsul antes los Comicios Centuriados mediante la aprobación de la Lex
potestate censoria.
Su duración era de 18 meses (no anual) y su nombramiento se producía cada 5 años
Su principal función era la elaboración del censo. No estaban dotados de imperium pero sí de potestas y
debían recurrir a la coercitio de los magistrados mayores contra quien tratara de eludir su inscripción en
el censo.

Sus labores se realizaban en el Campo de Marte para, principalmente, encuadrar a cada ciudadano en la
centuria y en la tribu que le correspondía y expresar la riqueza de cada ciudadano. Era la causa de
organización del Comicio y la principal herramienta para el pago y recaudación de tributos porque con
los datos que proporcionaban los ciudadanos se elaboraban las tablas del censo, donde los Censores
podían incluir un juicio personal sobre la conducta de la persona, nota censoria (comportamiento militar,
ejercicio de una función pública, actitud religiosa…)

Los Censores eran libres en la emisión de sus juicios con el único límite de su colegialidad ya que era
preciso que estuviesen de acuerdo ambos. Estas notas tenían gran importancia cuando afectaba a
Senadores o con derecho a ingresar en el Senado, porque en esta etapa de la República, el colegio de
Censores controlaba el acceso de los senadores a la Alta Cámara. Así, en el año 312 aC se aprueba la “Lex
Ovinia” concediendo a los Censores la función de elegir a los miembros del Senado. Cada 5 años debían
elaborar una lista de exmagistrados que podían acceder al Senado y excluir a quienes no consideraban
dignos de ingresar, apuntando al lado del nombre excluido, el motivo de la indignidad.
Los Censores poseían el poder fáctico al controlar tanto el acceso al Senado como su permanencia en el
mismo a través de la nota censoria. En el tránsito al Principado, el propio Augusto se proclamó Censor.
Esta magistratura de tanta importancia en la vida política de la República, acabó vacía de contenido.

Como consecuencia de las revueltas plebeyas, los patricios fueron cediendo su exclusividad en distintas
parcelas de poder, por lo que esta figura surgió para tratar de eliminar toda situación de privilegio
patricio en cuanto a política (la plebe luchó para acceder a las magistraturas y a los cargos sacerdotales
en los que estaban vetados), social (la plebe trata establecer igualdad entre las clases, derogando la
prohibición de contraer matrimonios entre ellos) y económica (la plebe intenta aminorar las
39
consecuencias jurídicas de la situación de los deudores insolventes, rebajar los altos tipos de interés en
los préstamos y participar en el reparto del “ager publicus” –tierra conseguida en la conquista miliar)
(Estas luchas no pueden considerarse desde la perspectiva de una revolución política porque no buscan
derrocar el orden establecido, si no conseguir una reforma social)

Su cargo, en principio, no formaba parte del cursus honorum. Eran elegidos por los Concilia plebis.
Alcanzaron su poder mediante las “leges sacratae” por las que su persona se consideraba sacrosanta y
quien atentase contra ellos era considerado “homo sacer”, consagrado a los dioses infernales.
En el año 449 aC se conviertieron en una magistratura más de la República con las “Leyes Valeriae-
Horaciae” que sancionan con carácter de Ley la inviolabilidad del Tribuno; desde la aprobación de estas
leyes son elegidos por los Comitia tributa, tras la desaparición de los Concilia plebis.
La doctrina no tiene claro cuántas personas constituían el Colegio de Tribunos, unas fuentes hablan de 5
Tribunos y Tito Livio de 2.

Desde su función de defender los intereses de la plebe, asume el relativo control de la actividad política y
la gestión de gobierno del resto de magistrados, pudiendo interponer su “veto” o “intercessio” frente a
las propuestas de Ley que los Cónsules pretendían presentar ante los Comicios, pudiendo paralizar la
acción política de las demás magistraturas

El la magistratura suprema EXTRAORDINARIA que ostenta poderes absolutos (limitados a la misión

concreta) pero solo temporalmente en una situación de emergencia nacional, este nombramiento tenía
un máximo de 6 meses y era realizado por el Cónsul de acuerdo con la opinión del Senado.
El Dictador se sustraía de los principios que regían para los demás magistrados y tenía facultades
limitadas a una misión concreta de acuerdo con los usos políticos consolidados, por lo que era una figura
constitucional.
• Actualmente denominados Dictador a quien se apodera del poder a través un acto de violencia o
revolucionario que conculca la legalidad y el orden constitucional establecido.
La doctrina no le vincula la provocatio ad populum ni se encuentra sometido al veto de ningún
magistrado.

Es complejo desentrañar su relaciones con los Tribunos, algunas doctrinas piensan que se propició el
nombramiento de dictadores par aintentar paralizar el enorme poder de los Tribunos y, otras doctrinas,
piensan que los Tribunos podrían ser una arma del Senado contra el omnímodo poder del Dictador. Bajo
esta reflexión se llega a la conclusión de que no hubo en la Roma republicana dos Dictaduras iguales,
debido a que en cada circunstancia histórica el nombramiento fue para salvar una situación de grave
crisis política, con facultades y poderes determinados según lo que se consideró que convenía.

(Un funcionario anómalo de esta figura que puede calificarse como anticonstitucional fue el Dictador Sila
en el año 82 aC que fue nombrado por tiempo ilimitado y sus poderes excedían ampliamente lo que era
frecuente en ese cargo. Esta dictadura fue vista por la doctrina como similar a una Monarquía tiránica.
Otro Dictador con poderes desorbitados fue Julio César nombrado Dictator a perpetuidad en torno al año
46 aC)

El Senado realizaba la función de asesoramiento de las magistraturas (actualmente desempeñado por el

Consejo de Estado) y constituyó uno de los tres órganos fundamentes de la Constitución republicana. Su

40
continuidad histórica era su característica más relevante, puesto que sus orígenes se remontaban a la
fundación de la ciudad y permaneció hasta los últimos tiempos del Imperio.
Era el órgano estable que asesoraba a las magistraturas y se ocupaba de la alta dirección política. Su
influjo y su autoridad moral se denominó “auctoritas patrum” y aunque su opinión no era preceptiva ni
vinculante, era frecuente que los Cónsules se la pidiesen y siguiesen sus consejos.
En la República se constituye como un consejo de ex-magistrados, al que solo podían acceder los patricios
(porque era necesario ser patricio para ocupar una magistratura) pero, posteriormente, al tener acceso
a los cargos de elección todos los ciudadanos sin distinción de clase, los plebeyos accedieron también una
vez lograda la pacificación política entre las dos clases sociales, asegurando la continuidad política de la
República.

En los primeros tiempos de la República se accedía al Senado por elección de los senadores y
posteriormente (finales del siglo IV aC) se confía al colegio de Censores.
La condición de Senador era vitalicia y solo se perdía por renuncia al cargo, por imposición de una nota
censoria o por la pérdida de la ciudadanía romana. Su status suponía un conjunto de derechos (gozar de
alta consideración social, ostentar signos distintivos de su condición y votar con preferencia en
Asambleas populares) y de limitaciones (no ejercer el comercial a gran escala ni dedicarse al tráfico
marítimo); además les exigieron un comportamiento social superior que al resto, aplicándoles un código
ético superior cuando se les imponía una nota censoria desfavorable, para que fueran un referente moral
de las virtudes ciudadanas.
Los estudiosos entienden que el número de senadores fue en aumento, siendo un centenar en la fundación
de la ciudad, más de 300 en la etapa central de la República y unos 600 a finales de ésta.

El Senado solo puede ser convocado por un magistrado con el derecho de reunirlo, ius agendi cum
patribus; este derecho comprende la facultad de convocarlo, presidirlo, relatar las propuestas sujetas a
discusión, pedir el parecer y provocar el voto. Este derecho fue ejercitado principalmente por Cónsules y
por Tribunos (a partir del año 286 aC con la Ley Hortensia).

El magistrado competente, señalaba el orden del día, el día de la reunión y el lugar, que solía ser la “Curia
Hostilia” al lado del Foro, dentro de la ciudad (a diferencia de los Comicios Centuriados).
Se iniciaba la sesión con la exposición de la cuestión a debatir por el convocante, seguida de la discusión
y el debate de los senadores y finalizaba con la votación, en la que solo se tenía en cuenta a los senadores
presentes por orden de jerarquía en razón al cargo o magistratura desempeñada (el Princeps senatus, el
ex-Censor más antiguo, el resto de ex-Censores, ex-Cónsules, ex-Pretores, ex-Ediles, ex-Tritunos y ex-
Cuestores)

La opinión o parecer del Senado se llamaba “Senatusconsultum” y no tiene carácter normativo en la época
republicana. En el Principado se equipara a la Ley. Se redactaba por el magistrado convocante, asistido
por un comité compuesto por distintos Senadores.
Sus competencias eran una evolución de facultades debido a que las propuestas que se formulaban en las
Asambleas Populares debían llegar elaboradas por personas expertas (los senadores) para que fueran
votadas afirmativa o negativamente, y a que asumiría cada vez más competencias por el carácter
temporal anual de las magistraturas que no podían realizar planes a medio o largo plazo en política
interior y exterior.
Estas competencias eran parte heredadas de la época monárquica y, parte, asumidas en la época
republicana
• Heredadas de la Monarquía
- El “interregnum” – Cada 5 días se nombra un senador como magistrado supremos
(empezando por el Princeps senatus) para cubriri el vacío existente con la ausencia en la
ciudad de los dos Cónsules
41
 - El “ejercicio de la función consultiva”
▪ Los Cónsules consultaban con el Senado antes de emprender su actividad para
definir la orientación política de su mandato.
▪ El Senado participaba en la elaboración de una Ley por su auctoritas patrum
asegurando que tuviera una mayor eficacia.
• Heredadas de la República
- Política exterior, asume la dirección estableciendo relaciones diplomáticas (recibir y
despedir embajadores, envío de embajadores “legati” de Roma a otras comunidades,
establecer bases para alianzas políticas…)
- Política militar, control y vigilancia de operaciones militares auxiliado por los Quaestores
militae (declarar la guerra y acordar la paz, reclutar tropas, determinación y prórroga del
imperium militae, fijación de la financiación de la guerra…). Concesión de honores
militares al jefe de las legiones otorgando el “triunfo” o la “ovatio” tras una contienda bélica
en su retorno a Roma.
- Competencias en materia financiera, supervisando el cobro de impuestos mediante los
Quaestores domi, controlaba el gasto público y acuñaba la moneda en curso legal
- Funciones de administración del patrimonio del Estado, interviniendo en los depósitos del
dinero del Erario.
- En materia religiosa, interviniendo en la aceptación de una nueva divinidad o en la
prohibición de un culto extranjero
- Control de la actividad de los gobernadores de las provincias, tratando de evitar conductas
incursas en el crimen de “repetundis” (exacción de impuesto ilegales)
- Concesión a los Cónsules de poderes extraordinarios o participación con ellos en la
designación del Dictador en situaciones de emergencia nacional.

El Consejo del Estado se consagra en el art.107-CE que lo define como “supremo órgano consultivo del
gobierno” y está regulado en el art.1.2-LOCE (Ley Orgánica de 1980) “ejerce su función consultiva con
autonomía orgánica y funcional para garantizar su independiente de acuerdo con la Constitución y las
leyes).
Su asesoramiento es, básicamente, sobre cuestiones legales de respeto del ordenamiento jurídico general
y constitucional particularmente.

Los pronunciamientos del Consejo con institucionales. Si el dictamen se refiere a la constitucionalidad o

legalidad del asunto consultado, el Consejo, emite su dictamen ajustándolo y fundamentándolo en la ley.
Si el dictamen se refiere a “conveniencia” u “oportunidad” de una decisión que se va a tomar o de un
proyecto de ley que se está tramitando, su dictamen se concreta en una opinión que recibe el órgano
consultor como una “autorizada opinión”

Según el art.20.2-LOCE “El Consejo del Estado podrá elevar al Gobierno las propuestas que juzgue
oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugieran”; por lo
que puede adoptar cierta iniciativa tendente a provocar una reforma legal o propiciar la aprobación de
una nueva Ley
• Las diferencias con el Senado republicano romano es que éste, solo se pronunciaba sobre las
cuestiones que le sometía el Cónsul y su función consultiva se concretaba en el pronunciamiento
sobre la “conveniencia” y la “tempestividad” de una decisión o de un proceder futuro que el

42
 Cónsul, antes de adoptarla o ejcutarla, consultaba a este órgano por estar dotado de la máxima
auctoritas, aunque no estaba obligado a pedir el parecer del Senado ni a seguir su consejo.

El art.3-LOCE establece “El Consejo de Estado actúa en Pleno, Comisión Permanente o Comisión de
Estudios. También podrá actuar en secciones con arreglo a lo que disponga su Reglamento orgánico”
• Está compuesto por el Presidente, todos los Consejeros y el Secretario General
• . Está compuesta por el Presidente, los Consejeros Permanentes y el
Secretario General
• Está compuesta por el Presidente, dos Consejeros permanentes (dos natos y
dos electivos) y el Secretario General
Realiza su labor de estudio y análisis desde las Secciones. Cada una de ellas se “componen de un Consejero
Permanente, que la preside, un Letrado Mayor y dos Letrados que se consideren necesarios según la
importancia de los asuntos o el número de las consultas”.
Está asistido por un Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado que se nutre de Graduados en Derecho
que hayan ingresado en el mismo mediante oposición. Cada sección tiene un “Letrado Mayor”, categoría
que también ostenta el Secretario General. Estos Letrados realizan funciones de estudio y análisis sobre
los asuntos sometidos a consulta y redactan y elaboran los proyectos de dictamen.

El Consejo del Estado emite sus dictámenes a petición del Presidente del Gobierno, de los Ministros y de
los Presidentes de las Comunidades Autónomas.
Es un informe “preceptivo”, debe solicitarse en los supuestos previstos en su Ley Orgánica y en los
establecidos expresamente en otras leyes, si no se solicita (siendo preceptivo) se incurre en “vicio de
nulidad” de la resolución o de la norma que no ha cumplido el trámite.
Este informe no es vinculante, salvo disposición expresa en contrario según el art.2-LOCE (“Las
disposiciones y resoluciones sobre asuntos informador por el Consejo expresarán si se acuerdan
conforme con el dictamen…o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula “de acuerdo con el
Consejo de Estado”, en el segundo, “la de oído el Consejo de Estado”)

La principal función del dictamen es la constatación (o no) de respeto a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico, y podrá pronunciarse acerca de la “conveniencia” y/o “oportunidad” del asunto o
decisión que se informe, cuando lo exija la naturaleza de lo consultado o cuando se haya requerido de
forma expresa por el órgano que consulta.

La Ley Orgánica faculta a un particular para pedir audiencia al Consejo, cuando tenga un interés probado
en el objeto de la consulta “Pueden ser oídos ante el consejo los directamente interesados en los asuntos
sometidos a consulta. La audiencia se acordará por el Presidente, a petición de aquéllos o de oficio”
Además de la función consultiva (preceptiva o no) el Gobierno, a través del Presidente o de un Ministro,
puede solicitar al Consejo de Estado, estudios o informes y encomendarle la elaboración de propuestas
legislativas o de reforma constitucional (consulta previa a la iniciación de un proceso legislativo)

43
44
La Rae define « » como “Diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de
otra”. A esta definición le acompaña dos acepciones del ámbito jurídico como “Aptitud legal para
intervenir en un negocio o para comparecer en un juicio” y “Representación legal y bastante con que
alguien interviene en él". Atendiendo a la semántica, la expresión “personalidad” remite a la voz
“persona”. Ello está etimológicamente conectado con el verbo latino “personare” (resonar), siendo
persona la forma sustantivizada del verbo. Desde el punto de vista iusfilosófico, ambas concepciones
doctrinales mantienen posiciones antagónicas.
Para el iusnaturalismo, persona es un concepto metajurídico que el Derecho no crea sino se limita a
constatar. La personalidad emana y es consecuencia inexorable del ser persona y se predica de todo ser
humano, por el hecho de serlo.
Si se entiende el concepto de persona como un concepto metajurídico, significa que el Derecho reconoce
la personalidad que el propio ser humano o individuo tiene por sí mismo. El razonamiento sería: todo ser
humano es persona per se; el Derecho reconoce su personalidad. El derecho no concede u otorga los
derechos humanos, sino que se debe limitar a afirmarlos o reconocerlos.
Para el positivismo el concepto de persona es creación del Derecho, que otorga personalidad a quien
cmple los requisitos normativos prefijados por la Ley en cada momento histórico y en cada ordenamiento
determinado.
De modo que el concepto de persona ha sido siempre y es un concepto jurídico, es decir, en cada momento
histórico el Derecho ha establecido unos requisitos que debe cumplir un ser humano o un ente para
otorgarle personalidad (condición de sujeto con derechos). Así, no todo ser humano es persona, sólo lo
será aquel que cumpla con los concretos requisitos exigidos por el ordenamiento vigente.
En nuestro ordenamiento jurídico la personalidad se debe tratar desde el marco establecido en la Carta
Magna. Debe partirse de la dignidad humana como principio básico de orden constitucional. De manera
que la personalidad no depende de la coyuntura sociopolítica, por el contrario, la personalidad emana de
la invariable naturaleza humana.
Este planteamiento se infiere del artículo 10 de la Constitución española. «La dignidad humana es el
fundamento del orden político y de la paz social». Este precepto está inspirado en la Ley Fundamental
Bonn después de la II Guerra Mundial influenciado por el partido democristiano alemán «La dignidad del
hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección».
En base a este fundamento, el Tribunal Constitucional formuló su doctrina de doble naturaleza, subjetiva
y objetiva, de los derechos de la persona. Al estructurarse como derechos inalienables e irrenunciables
que emanan de la dignidad de la persona, no sólo son derechos subjetivos, sino también «elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional». Así que «los derechos fundamentales
por cuanto fundan un status jurídico-constitucional unitario para todos los españoles…son elemento
unificador».

El concepto de persona en la Roma clásica está asociado a derechos y obligaciones. Las fuentes romanas
ofrecen tres términos: persona, caput y status.
La palabra persona se usa para designar a cualquier ser humano, independientemente de su condición.
Así lo refleja el jurista Gayo, de fines del S.II d.C., en su obra «Instituciones».

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Por otro lado, caput significa etimológicamente cabeza y concretamente individuo, ser humano. Las
fuentes antiguas señalan a un individuo perteneciente a un determinado grupo familiar, cuando deja de
pertenecer a ese grupo sufre una modificación de su situación jurídica, capitis deminutio.
Por último, el termino status designa la situación de una persona respecto de la libertad, statu libertatis;
de la ciudadanía, status civitatis; de la familia, status familiae.
La sociedad romana se regia por la concepción patriarcalista de la familia, ésta, a su vez, se regía por el
pater, al que se le atribuía el poder de dar continuidad a la vida. El eje de la familia romana era el
paterfamilias.

En el Derecho romano clásico no se llega a formular una teoría general sobre los requisitos del
nacimiento. El Derecho justinianeo contenido en la Compilación, redactado en el siglo VI d.C., reúne los
requisitos de nacimiento que ha de tener un individuo para que pudiera hablarse de existencia humana.

• El nuevo ser debe desprenderse completamente del claustro materno, esto se

produce cuando se corta el cordón umbilical. El diez lustricus, se produce al noveno día del
nacimiento del hombre, y el octavo en el caso de las mujeres, consiste en cortar el resto del cordón
umbilical; además, se le otorga el cognomen, que es el reconocimiento como miembro de la
familia.
• . Destacan dos escuelas: la escuela proculeyana, recibe el nombre del maestro
jurista Próculo del S I.d.C. La otra escuela llamada sabinia, recibe el nombre del jurista Sabino.
Ambas escuelas discutieron sobre los requisitos que ha de tener el infante al nacer. Los juristas
proculeyanos entendían que le feto había nacido con vida si había emitido llanto; por su parte,
para los juristas sabinianos bastaba con que el recién nacido realizase alguna función locomotriz.
• Respecto a la inconveniencia del reconocimiento de personalidad a un recién nacido
que no comparta la morfología común y general de una persona. Algunos textos jurisprudenciales
señalan que ciertas imperfecciones, tales como falta de miembros u órganos, no implicaban la
carencia de este requisito.
• El nacido debe reunir las condiciones orgánicas necesarias para seguir viviendo y la
capacidad de realizar una vida independiente. En los textos se habla de partus perfectus, lo que
supone al menos seis meses de gestación.

En la segunda mitad del S II d.C. se atribuye a Marco Aurelio un registro de nacimiento; de este modo, se
obliga a la professio del pater, es decir, declaración de paternidad en un plazo de 30 días desde el
nacimiento del hijo.

En nuestro Derecho se mantiene una perspectiva positivista de la noción de persona, es decir, el recién
nacido debe cumplir los requisitos necesarios que exige el Derecho vigente en cada momento histórico.
El Derecho español otorga la personalidad en el efectivo nacimiento que supone la expulsión del claustro
materno. Art.29 del Código Civil «El nacimiento determina la personalidad». Esto supone el
reconocimiento de la capacidad jurídica, es decir, pasa a ser titular de derechos y obligaciones.

Hasta la reforma operada por la vigente Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, el artículo 29 era
completado por el siguiente tenor del artículo 30 del Código Civil «Para los efectos civiles, sólo se reputará
nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno
materno».

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Esta redacción respondía a la tradición romana justinianea. En lo referido a la viabilidad, la Compilación
justiniana trata la viabilidad del recién nacido desde una perspectiva casuística; por su parte, el Código
Civil exigía la viabilidad a través de un sistema objetivo, consiste en la exigencia de vivir al menos
veinticuatro horas después del parto. Como consecuencia de la reforma operada en el Código Civil, se
modifica el art.30 del C.C. «La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno».
En el caso del parto múltiple, se precisa establecer cuál ha de ser considerado mayor. Art. 31 del C.C. «La
prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley
reconozca al primogénito».

En el Derecho romano al concebido, pero aún no nacido, se le denomina de diversas formas en los textos
jurisprudenciales: conceptus, nasciturus1 (el que va a nacer) y postumus.

Las reglas generales de otorgamiento de persona impiden al concebido ser titular de derechos. Sin
embargo, el Derecho Romano considera al nasciturus digno de alguna protección de sus intereses; de este
modo, se equipará la condición del concebido al nacido en cuanto a lo favorable. Así también, se modifica
las expectativas hereditarias del hijo póstumo, del post humus, significando que ha nacido con
posterioridad a la muerte del padre, el concebido no se privará de la herencia del padre.

El Derecho romano establece unos mecanismos de defensa para que sean protegidos sus derechos en el
tiempo de gestación. El pretor puede conceder la posesión hereditaria de los bienes a la madre, bonorum
possesio ventris nomine, e, incluso, a petición de esta, nombrar curator ventris para administrar los
bienes hereditarios.

Posteriormente se reconocerán nuevos supuestos de protección de diversas situaciones, tales como la

validez de la institución de heredero o la validez de una donación a favor de un concebido, al nacer como
libre aún cuando la madre haya caído en esclavitud al tiempo del parto, etc. Así se llega al enunciado por
parte de los comentaristas medievales «al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorable».

La regla que expresa el art.29 del C.C.: «Al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que le sea
favorable…» Es preciso destacar que la capacidad jurídica del art.29 del C.C. que concede al nasciturus se
limita a todo derecho que le sea favorable; se excluye su capacidad en relación con eventuales
obligaciones y deberes. Esta ley está condicionada en que el nasciturus llegue a ser natus.
El art. 29 del CC. se ve concretada con numerosos preceptos: artículos 627, 781, 814, 964, 965, 966 y 9672.

1 También se usan otras expresiones en los textos para referirse a nasciturus: “qui in utero est”, “qui nasci speratur”,
“spes nascendi”.
2 Consultar pp.178, último párrafo del apartado “10.4.2. Su recepción en el Derecho vigente”.

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En el Derecho positivo el otorgamiento de personalidad se concreta con la concesión de capacidad
jurídica. La persona que ostenta personalidad y goza de capacidad, le hace apto para ser titular de
derechos y obligaciones. Así, p.ej. un recién nacido que cumpla con los requisitos establecidos en el art.30
del C.C., y se convirtiera en heredero de un patrimonio, será titular tanto de sus derechos y deudas.

Sin embargo, el recién nacido que posee capacidad jurídica no puede por sí mismo disponer de los bienes
de los cuales es titular, puesto que la plena capacidad en Derecho vigente no se alcanza hasta la mayoría
de edad legal. Ello no debe suponer una limitación de sus derechos, sino más bien una protección de estos.
Actualmente y tras la reciente Ley 8/2021, de 2 de junio3, por la que se reforma la legislación civil y
procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se ha
suprimido la distinción entre “capacidad jurídica” y “capacidad de obrar”. En la regulación de los apoyos
se otorga preferencia a las medidas voluntarias que puede tomar la propia persona con discapacidad. En
los casos que no fuera posible, la ley refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una
institución jurídica de apoyo, «al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como
suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad».

En este sentido, los menores de edad no emancipados quedan sujetos a la patria potestad de sus
progenitores quedando reservada la tutela para aquellos no sujetos a patria potestad o en situación de
desamparo.

Nace ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano en iustas nuptiae. Así se denomina al
ciudadano romano casado con una ciudadana romana o con mujer latina o peregrina que tiene el ius
connubium. El hijo no nacido de iustas nuptiae sigue la condición de la madre en el momento del parto.

En lo que respecta a la adquisición de la nacionalidad española, es necesario referirnos a la regulación

constitucional. El art.11, párrafo 1, de la C.E. se establece «La nacionalidad española se adquiere, se
conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley»4. Este precepto continúa estableciendo la
prohibición de privar de la nacionalidad española a un español de origen.

El Código Civil es el principal texto que regula la nacionalidad, art.9, párr.1, del C.C. señala «La ley personal
correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la
capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».

En la regulación de la adquisición de la nacionalidad es posible que el legislador adquiere dos criterios

diferentes. El primero, principio de ius sanguinis, es decir, atendiendo a la filiación del nacido. El segundo,
principio del ius soli, es decir, atendiendo al lugar de nacimiento.

3Sobre la Ley 8/2021, de 2 de junio

4Este precepto constitucional debe interpretarse como el establecimiento del principio de reserva de Ley, en todo
aquello que se refiere a la adquisición, conservación y perdida de la nacionalidad española. Ello significa que sólo por
Ley, en sentido estricto, por disposición legal aprobada en las Cortes pueden regularse o modificarse estas materias
48
En nuestra legislación, siguiendo el criterio básico del Derecho romanos, se adquiere la nacionalidad a
través del principio del ius sanguinis. Por otra parte, el principio de ius solis, nacer en territorio español,
no es suficiente para obtener la nacionalidad española.

El Código Civil dedica el Título I del Libro I a la regulación de la nacionalidad bajo la rúbrica «De los
españoles y extranjeros». En cuanto a la adquisición de la nacionalidad española, el C.C. distingue el
supuesto de la adquisición de la nacionalidad automática (origen), y el supuesto de aquellos que se les
otorga por adquisición, “derecho de opción”. En el primer caso, se establece el art.17 del C.C.: «Son
españoles de origen:
Los nacidos de padre o madre españoles»5. En este precepto debe entenderse el supuesto del hijo
póstumo, es decir, que nace de un padre muerto de nacionalidad española, en este caso, la
atribución de la nacionalidad española es un efecto favorable.
En el principio del ius soli, el nacer en territorio español no es requisito suficiente para la
adquisición de la nacionalidad. Alguno de los requisitos se expresa en el art.17 del Derecho civil:
Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de los dos hubiera nacido también
em España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo nacionalidad.
Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos se presumen nacidos
en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio
español».
Es preciso añadir que los nacidos en España de padres extranjeros pueden adquirir la nacionalidad
española en caso de que complete un año en el territorio nacional, de acuerdo con el art.22, párr. 2º, letra
a, del C.C.6

Concesión discrecional7 de la ciudadanía a través de un precepto legal. En la República romana estas

concesiones la otorgaban los comicios. El comisario podría proceder a la votación de una ley en la que se
concedía la ciudadanía a una colectividad, o bien, a una persona en concreto.

Unas veces se concedía la ciudadanía plena y otras veces se trataba de una ciudadanía limitada en el
sentido de conceder el status ciudadano, es decir, no se puede participar en los asuntos públicos de la
comunidad política, privándosele del ius sufragii, derecho de votación en los Comicios, y al ius honorum,
derecho a ser elegido para un cargo de representación popular.

En casos particulares la Ley concedía la ciudadanía a determinadas personas por verse inmersa en una
situación particular. Así, por ejemplo:
• En el año 123 a.C. surge la Lex Acilia repetundarum, para perseguir el crimen de repetundi8. La
concesión de ciudadanía, donatio civitatis, entre una de sus consecuencias, provocó desordenes
sociales en la política republicana9.
• En el 89 a.C. se promulga la Lex Plautia Papiria de civitatis sociis. Se solicita tres requisitos para la
concesión de la ciudadanía: adscripción al censo de una ciudad federada, domicilio estable en la

5 Artículo 17 del C.C

6 Art. 22 del Código Civil: https://www.conceptosjuridicos.com/codigo-civil-articulo-22/
7 Definición: Definición de discrecionalidad política y discrecionalidad jurídica - Diccionario panhispánico del español

jurídico - RAE
8 Se concede la ciudadanía al individuo que denuncie a un magistrado romano provincial como autor de un crimen de

exacciones ilegales, es decir, exigir tributos ilegales en provecho propio.

9 El censo electoral de nuevos ciudadanos, con participación en la vida pública de la civitas, afectaría a la influencia y al

poder de las fuerzas políticas entre las distintas facciones, -nobilitas y populares-.
49
 península itálica y que se realizase “la profesión”, professio10 del status civitatis delante del Pretor
urbano.
Las fuentes históricas revelan fraudes cometidos en la inscripción en el censo en una ciudad federada,
esta practica recibe el nombre de usurpatio civitatis, ello se debió a la falsificación de las tabulae publicae
y en otros casos a la corrupción de los magistrados.
• La restricción que limitaba la concesión de la ciudadanía cambia con Cayo Julio César, que concede
la ciudadanía a los habitantes libres de la Galia y a muchos de los habitantes de las distintas
provincias en la que se dividía Hispania11.
• En el principado la facultad de conceder la ciudadanía recae en el Príncipe. Octavio Augusto, el
primero de los Príncipes, fue una excepción a esta política propiciadora de la extensión de la
ciudadanía.
• Al contrario que Octavio Augusto, sus sucesores se mostraros propicios a la extensión de la
ciudadanía. Es el caso de Claudio quien extendió la ciudadanía y el ius honoruma los ciudadanos
romanos de origen galo.
• En el 74 d.C. Vespasiano otorga el status de latino a los habitantes libres de las provincias
hispánicas, extiende el número de equites a favor de los provinciales de Hispania. En el S II d.C.
Trajano y su sucesor Adriano deciden otorgar la latinidad a la mayoría de los habitantes libres de
las provincias orientales.
• Por último, en el 212 d.C. Antonio Caracall promulga una Constitución imperial por la que otorga
la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, excepto a los peregrinos dediticii12.
En definitiva, surge un nuevo concepto de “Estado”. La estructura de la política de la República se
sustituye por un sentido territorial del poder político que es el Imperio.

En el Derecho vigente, una de las practicas para la adquisición no originaria de la nacionalidad española
es la «naturalización». Ésta puede ser de dos tipos: por carta de naturaleza, es decir concedida por
derecho de gracia, o por tiempo de residencia en España. La adquisición por naturalización nunca se
produce automáticamente, sino que exige una solicitud formulada por el interesado y después efectiva
concesión por la autoridad competente. Art.21, párr.1º, del C.C. «La nacionalidad española se adquiere
por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales».

La concesión de la nacionalidad recae en el Consejo de Ministros y es discrecional en cuanto a la

apreciación de las circunstancias excepcionales.

Otra de las formas era la manumisión de la concesión de libertad a un esclavo. Estos esclavos adquirían
la ciudadanía al tiempo de adquirir la libertad.

El ius migrandi. Esta forma de adquisición de la ciudadanía es sólo aplicable a los que ostentan la
condición más antigua de latinos, latini veteres13. Las fuentes atestiguan que la primera migratio fue
realizada por la gens Claudia de origen sabino, que se traslado a Roma desde Regillo. En el año 95 a.C.

10 La professio puede considerarse como el antecedente más remoto del juramento de respeto a la Constitución que
debe realizar en el Registro Civil quienes aspiren a obtener la ciudadanía española.
11 Testimonio de ello en Suetonio en su obra “Los doce Césares”. Se documenta que son mas de 80.000 los ciudadanos

romanos que viven en territorio provisional.

12 Son los habitantes de las comunidades políticas conquistadas militarmente, que luchan contra el poder de Roma.
13 Se les otorgo la ciudadanía a los habitantes de las comunidades políticas del Lacio con las que Roma había establecido

alianzas en tiempo remoto, como la Liga latina. Se les concedía a estos latinos que fijasen de forma estable su residencia
en la ciudad.
50
esta posibilidad desaparece en aprobación de una Lex Licinia Mucia, que trajo consigo revueltas sociales
y terminó con la concesión de la ciudadanía a todos los latinos.

El Código Civil brinda la posibilidad de la adquisición de la ciudadanía española por residencia, siempre
y cuando reúna las condiciones y cumpla los plazos establecidos legalmente. Esta competencia no
corresponde al Consejo de Ministros, sino al Ministerio de Justicia.

Al contrario que la adquisición por naturalización, que es una decisión discrecional, la adquisición por
residencia si se deniega debe obedecer a causa de orden público o interés nacional. Art.21, párr.2º, del
Código Civil: «La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las condiciones
que señaa el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá
denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional».
La eventual denegación provoca que sea posible el control judicial, por lo que el solicitante puede
reclamar en vía contenciosa administrativa, art.22, párr.5º, del C.C.: «La concesión o denegación de la
nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa».
La residencia que justifica la solicitud de la nacionalidad española ha de ser legal, continuada e inmediata
a la solicitud de petición. El plazo general es de diez años, salvo en determinados supuestos, en los que se
acredite que el solicitante mantiene vinculo particular con España. Así, ad exemplum, el plazo es de dos
años para los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal, y los sefardíes.

En el Derecho romano se puede perder la ciudadanía en los siguientes casos: A) Por el ingreso de un
ciudadano en una comunidad política distinta (automáticamente pierde su ciudadanía) B) Por dictarse
contra una persona la pena llamada interdicción del agua y el fuego, interdicto aquae et ignis14. Una
variación de esta norma surge en el S I d.C., en época de Tiberio, la pena de deportación que conlleva la
perdida de ciudadanía.

En lo que respecta al Derecho vigente, el art. 11 dicta que no cabe ningún supuesto por el que se pueda
privar de la nacionalidad española a un español de origen. Sin embargo, al igual que sucede en el Derecho
romano, la nacionalidad se puede perder de forma voluntaria, art.24 del C.C.: «Pierden la nacionalidad
española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente
otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuviera atribuida antes de la
emancipación». La pérdida de la nacionalidad se produce en el plazo de tres años o bien desde la
adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, aún la pueden mantener
la nacionalidad en caso de que el interesado declare su voluntad de conservar su nacionalidad al
encargado del registro civil.

Existe la posibilidad de adquirir una doble nacionalidad de acuerdo con lo dispuesto constitucionalmente
en el art.11, párr.3, de la C.E. «La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida
de la nacionalidad española».

La perdida de nacionalidad española afecta a las personas que la ostentan de forma derivada, es decir,
que no ha sido adquirido por nacimiento, art.25 del C.C.:

14 En el Derecho romano, pena que, en caso de envenenamiento, peculado y otros delitos, se imponía al culpable. Consistía
en la privación efectiva del agua, el fuego y otras cosas necesarias para la vida, con lo cual se le obligaba a adoptar
espontáneamente el destierro o deportación.
51
 ‘’Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad: A) Cuando durante un período
de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al
adquirir la nacionalidad española. B) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o
ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.
La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en
la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien no
servirán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá
ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro de plazo de quince
años’’

A los ciudadanos romanos, que sean ius iuris15, les corresponden los siguientes derechos. En lo que
respecta al Derecho público: el ius sufragii, derecho a emitir voto en la asamblea; el ius honorum, derecho
a desempeñar magistraturas; el ius legionis, derecho a formar parte de las legiones.

En lo concerniente al Derecho privado: el ius comercii, derecho a poder adquirir y transmitir la propiedad
genuinamente romana; dominiun ex iure quiritum, a realizar negocios jurídicos; la testamentifactio,
aptitud para otorgar testamento y para recibirlo; el ius connubii, derecho a adquirir nupcias, engendrar
hijos romanos libres y poseer potestades familiares; el ius actionis, a actuar como parte de un
procedimiento civil.

La ciudadanía europea supone una condición política común que une a personas de distintas
nacionalidades dentro del marco de la Unión16, es decir, existe un vínculo, ratione personae, entre
ciudadanía de la Unión y la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de Unión encuentra su
origen normativo a principios de los 90 con el Tratado de Maastricht aprobado en 1992 y en vigor desde
noviembre de 1993.

Sus defensores e impulsores han pretendido configurar un status «supra-nacional» vinculado al

enunciado, reconocimiento y protección de los derechos. El Tratado de Ámsterdam de 1997 considera la
ciudadanía de la Unión complementaria de la ciudadanía nacional sin sustituirla. Por su parte, el vigente
art. 20.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone: «Se crea una ciudadanía de la
Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La
ciudadanía de la unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla».

Del mismo modo el art. 9 de la T.U.E. establece que: «La Unión respetará en todas sus actividades el
principio de la igualdad de sus ciudadanos, que se beneficiarán por igual de la atención de sus
instituciones, órganos y organismos. Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad
de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.» De
manera que la eventual pérdida de la nacionalidad de un Estado miembro provoca, de forma automática,
la pérdida de la ciudadanía europea.

15
En Derecho Romano, se denominó 'sui iuris' a aquel que no se encuentra sometido al mando de otros (autónomo) de cualquier potestad familiar, el ciudadano
que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la patria potestad mediante un acto jurídico llamado emancipación
(emancipation). Las sui iuris tenían poder de decisión sobre sus actos, a diferencia de los y las alieni iuris que eran personas sometidas al mandato de otras.
16 Art 17.1 del Tratado de Maastricht

52
Los principales derechos que confiere la ciudadanía europea son los siguientes:
En primer lugar, el derecho a circular y residir libremente por todo el territorio de los Estados
miembros que se reconoce en el artículo 20.2 y 21.1 del Tratado de Funcionamiento. En la
actualidad este derecho presenta sustantividad por si mismo, sin necesidad de concatenarlo al
desarrollo de una determinada actividad. La Directiva ha reducido las formalidades que han de
cumplirse para hacer efectivo este derecho de residencia. Así, para un tiempo inferior a 3 meses
sólo se necesita el DNI o pasaporte. Se reconoce como residencia permanente al ciudadano que
acredite una residencia en un estado miembro de al menos cinco años interrumpidos.
En segundo lugar, se reconoce el derecho de sufragio activo y pasivo a las elecciones al Parlamento
Europeo. El art. 22.2 del Tratado de Funcionamiento establece «todo ciudadano de la Unión que
resida en un Estado miembro del que no sea nacional tiene el derecho a ser elector y elegible en
las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas
condiciones que los nacionales de dicho Estado» El ejercicio de este derecho tiene su origen en un
Directiva de diciembre de 1993 que establece que los Estados miembros deben otorgar a los
ciudadanos de la unión la posibilidad de votar y presentarse como candidato en las elecciones al
Parlamento Europeo. En España esta directiva está en vigor desde las elecciones al Parlamento
Europeo de junio de 1994.
En tercer lugar, se reconoce el derecho de sufragio en las elecciones del Municipio en el que resida.
Así lo establece el art. 22.1 del Tratado de funcionamiento: «Todo ciudadano de la Unión que
resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en
las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que
los nacionales de dicho Estado». A los efectos de hacer efectivo el ejercicio de este derecho de
participación política, se aprobó una Directiva europea de diciembre de 1994 en la que se
establecían las condiciones e incluso variantes por parte de cada uno de los países miembros.
A los ciudadanos europeos residentes en un Estado miembro distinto al de su nacionalidad no se
le puede exigir condiciones distintas a las de su país de origen. Para ejercer este derecho efectivo,
el residente en un país extranjero debe proceder a su inscripción en el censo del municipio.
En cuanto al derecho de ser elegible, el articulo 5º de la Directiva refiere: «Estados miembros
podrán disponer que únicamente sus propios nacionales sean elegibles para las funciones de
alcalde, teniente de alcalde o de miembro del órgano directo colegiado en el gobierno de un ente
local básico». Se establece que determinadas funciones de gobierno de los Ayuntamientos quedan
reservadas exclusivamente a nacionales del propio Estado.

53
54
La doctrina romanista distinguió entre universitas personarum, como agrupaciones de personas, y
universitas rerum, como concentración de cosas o patrimonios. Hoy en día, las primeras se identificarían
con las asociaciones civiles y las sociedades mercantiles y las segundas se identificarán con las
fundaciones.

De entre los precedentes romanos de las primeras, las denominadas corporaciones, corpora, a las que se
le reconoce y otorga capacidades jurídicas. Se aproximan actualmente al concepto de “persona jurídica”.
También surgieron en Roma las asociaciones privadas, que se constituían sobre la base de un convenio o
pacto de confianza, acordado por las personas asociadas, es decir, se instituyen como consecuencia del
acuerdo adoptado por los socii.

La diferencia entre asociaciones públicas y privadas sería su causa generadora. Así, en las públicas o
corporaciones, su nacimiento está en el orden jurídico, mientras que las privadas residen en la voluntad
de los socios.

En cuanto a las fundaciones existe una aproximación romana como «patrimonios adscritos a un fin». En
ellas, es la propia «masa patrimonial» a la que se le reconoce personalidad jurídica.

Los colegios, collegia, se les reconoce una cierta personalidad jurídica. En la República, S II-I a.C., hubo un
auge de la idea asociativa. El Senado asumió distintas competencias en relación con su constitución y
actividad en Roma y los gobernadores para asociaciones que radican en el territorio provincial.
El control senatorial permitió una amplia libertad de asociación, incluso, no entrometerse en sus acciones,
siempre que no fuera contraria a la ley. Así, se encuentra un ejemplo de prohibición de acción asociativa
en el Sentatusconsultum de Bacchanalibus del 186 a.C. por entender que atentaban los valores esenciales
de la civilización romana.

Los collegia eran fundados por acuerdo de sus miembros, mínimo tres. Debían elaborar su propio
estatuto-lex collegi- mediante el cual se establecían derechos y deberes de sus miembros, admisión de
nuevos miembros, y se regulaba la actividad asociativa. Entre sus capacidades se incluían la privación de
derechos sociales, y/o expulsión de un miembro por incumplimiento de sus deberes, a su vez, podían ser
demandados por otro socio.

Los collegia que surgieron en Roma se caracterizan por su actividad.

, organizaban el culto público a determinadas divinidades oficiales.
, proporcionan honras fúnebres a sus socios y organizaban cultos a sus difuntos.
. Estaban prohibidos los colegios de oficiales de alta graduación, sólo estaban
permitidos los colegios de subalternos.
, finalidades lúdicas.

55
 . En la República destacaban dos formaciones: el partido de los populares y el de
los optimates.
. Ciertas profesiones tuvieron su propio colegio, p.ej. panaderos, orfebres,
bataneros, etc. Al final del Imperio se impone un interés corporativista.

Entre los antecedentes romanos de las fundaciones es preciso destacar el tratamiento jurídico al
patrimonio hereditario, desde que fallece su titular hasta es aceptada por el heredero. Se la denominaba
hereditas iacens, herencia yacente, la herencia no tenía dueño determinado y era objeto de apropiación
por quien sería su nuevo titular.

Las fundaciones sepulcrales, ius sepulchri. Se encargaban de cuidar los lugares de enterramiento y
depósitos de cenizas, locus religiosus.

A otras fundaciones se le otorgan importantes sumas de dinero, siendo patrimonios adscritos a un fin.
Otro antecedente eran las fundaciones constituidas por Nerva y Trajano, para atender las necesidades de
niños huérfanos y familias necesitadas.

En el S V surgían las fundaciones piae causae, se generalizaron en el mundo romano, fruto de la influencia
de los principios y doctrina cristiana. En un principio estas fundaciones se integraron a la personalidad
jurídica de la iglesia; posteriormente, se constituyeron como entes con personalidad independiente de la
institución eclesial a la que el fundador había constituido como fiduciario.

El derecho considera las asociaciones desde una doble perspectiva: “contrato” o como “ente” o “persona
jurídica”. En el primer caso, se trata del contrato de sociedad, regulado por el Código Civil y con
manifestaciones en la legislación mercantil, que tienen finalidad lucrativa. Así mismo, existen
asociaciones que no tienen como finalidad el beneficio económico, pueden ser de mera comunicación o
relación social, p.ej. profesionales, deportiva, de investigación, etc.

El derecho de asociación se consolida como derecho fundamental después de la II guerra mundial, aunque
ya en el S XIX se inicio una tímida legislación que presenta limitaciones y cautelas con control gubernativo.
Es importante destacar los textos internacionales: art.20 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, de 1948; el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966; art.11.2. del
Convenio europeo de Derechos Humanos, de 1950.

En nuestro Código Civil, párr.1, art.35, bajo el título II «Del nacimiento y la extinción de la personalidad
civil» del Libro I «De las personas», se le otorga personalidad jurídica a los «entes de interés público», es
decir, son personas jurídicas: las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público
reconocidas por la ley. Una vez las asociaciones estén válidamente constituidas, el párrafo 2 les concede
«interés particular»- ya sean civiles, mercantiles o industrial- la ley les concede personalidad propia.
La capacidad civil de las personas jurídicas se deja a expensas de lo dispuesto en la su constitución, según
el art. 37, «La capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o
reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y las de las fundaciones por las reglas de su
institución…» En cuanto a su capacidad de obrar, se procede el sig. art. «Las personas jurídicas pueden

56
adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o
criminales…». Así también el art. 993 reconocería su capacidad de adquirir por sucesión «mortis causa».
En el Título I del mismo Libro I, titulado: «De los españoles y extranjeros», el art. 28, los requisitos para
concederles la nacionalidad española. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la
ley y domiciliadas en España, gozarán de nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de
personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código.

En la historia de la constitución se reconoce este derecho en las constituciones de 1869, 1876 y 1931. En
la actualidad, el art.22 de la constitución de 1978, señala: «Se reconoce el derecho de asociación. Las
asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. Las asociaciones
constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solo efectos de
publicidad».

El texto constitucional entiende como asociaciones de especial relieve social a los partidos políticos, en el
art. 6; a los sindicados, en art. 7 y 28; las confesiones religiosas, en el art. 16; las asociaciones de
consumidores y usuarios, en el art. 51; y las organizaciones profesionales contempladas en el art. 52.
Actualmente, estas asociaciones están sometidas a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora
del derecho de asociación.

El acto de constitución de una asociación debe expresar la voluntad de asociarse, su finalidad, la

organización de la vida asociativa y su régimen interno. Para su constitución se requiere otorgamiento
del acta fundacional y sus estatutos. Desde ese momento la asociación adquiere personalidad jurídica y
capacidad de obrar. Su inscripción en el Registro no presenta carácter constitutivo, sino publicidad
respecto a terceros, siendo una garantía para quienes acuerden relaciones jurídicas con ella.

La tercera acepción de la RAE define fundación como «Persona jurídica dedicada a la beneficencia, ciencia,
enseñanza o piedad, que continúa y cumple la voluntad de quien la erige». En el S XVIII se incrementa la
intervención de la Administración pública en su regulación y el control de su actividad para se cumpliese
la efectiva “utilidad pública” que se le requería.
Para que el Derecho reconozca su personalidad jurídica de una fundación se requiere de un patrimonio
inicial que normalmente es dispuesto por su fundador. Este conjunto de bienes pasa a pertenecer al
propio ente autónomo. La fundación queda sometida a la consecución del fin establecido por el fundador
y tener entidad para alcanzarlo. Su órgano de gobierno se denomina Patronato.
Las fundaciones siguen la regulación general para corporaciones, asociaciones y fundaciones,
mencionada en el epígrafe anterior de la regulación del Código Civil. El art. 34 de la Constitución de 1978
reconoce «el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley». Esta exigencia
requiere su adscripción al concepto de utilitas publica ha sido tradición en la historia socio-jurídica de las
fundaciones, quedando fuera del marco legal, la posibilidad de crear «fundaciones-empresa».
El derecho de fundación se encuentra recogido en la Sección Segunda, Capítulo II del Título I de la
Constitución. Por ello no está protegido por la eventual tutela a través del ejercicio procesal del «recurso
de amparo» ante el tribunal Constitucional. En ese sentido, se considera un derecho fundamental de
«segundo grado».
Otra diferencia respecto al derecho de asociación, en las fundaciones el Tribunal Constitucional considera
el ejercicio del derecho de las personas a su erección como «una manifestación de la autonomía de la
voluntad respecto de los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio
libremente, dentro de los límites legales establecidos». Es decir, se pone el acento den la disposición de
unos bienes o un patrimonio y no en la facultad del ser humano de relacionarse con los otros.
En 1994 se promulga la Ley 30, de 24 de noviembre, con el propósito de promover aportaciones de
particulares a todo tipo de personas jurídicas que persigan finalidades de interés público o social,
obteniendo ventajas de carácter impositivo-fiscal.
57
Posteriormente, las fundaciones se regulan bajo el marco de los estatutos de Autonomía según la
Comunidad Autónoma donde radique la fundación. Sin perjuicio de ellos, el Estado tiene competencia -
art. 149.1. 1º C.E.- para sentar las bases de una regulación común que posibilite la igualdad de su ejercicio,
con independencia de la Comunidad Autónoma.
Las fundaciones constituidas por la Administración estatal se regulan por la Ley 40/2015 de Régimen
Jurídico del Sector Público. Esto se basa en su potestad organizativa de acuerdo con el espíritu impuesto
por el art. 103.1 que le invitar a realizar todo lo que considere adecuado para una actuación
administrativa eficaz, destaca el Tribunal Constitucional lo sig.: «Las fundaciones del sector público
constituyen, pues, personificaciones instrumentales que adoptan dicha forma fundacional para la tutela
de los intereses públicos que la Administración tiene normativamente encomendados». Las disposiciones
finales de la Ley 30/1994 excluyen las fundaciones de Patrimonio Nacional y respeta lo dispuesto en los
acuerdos de cooperación suscritos por el Estado con la Iglesia Católica y otras iglesias y confesiones.

58
En la época republicana romana el órgano que tiene la facultad de dictar leyes son los Comicios o
Asambleas ciudadanas. Concretamente son los Comicios Centuriados quienes poseen la función
legislativa.

La ley como fuente de Derecho es una declaración de potestad autorizada por el pueblo que tiene carácter
vinculante.

Lex est quod Populus iubet atque constituit: Ley es aquello que el pueblo autoriza y establece.
Pueblo es el Comicio Centuriado que reúne a todos los ciudadanos que poseen ius suffragii derecho de
voto.
Lex est commune praeceptum communis rei publicae sponsio: La ley es el precepto común
que surge de un acuerdo o convenio en el ámbito o en la esfera pública.

• ciertos acuerdos entre los particulares de los que se despendía una fuerza vinculante.
• esta solo obliga inter-partes, a las personas que han alcanzado un mutuo acuerdo.
• se concreta la voluntad de los contratantes.
• (como se hacía la ley): El cónsul formula una declaración, denominada rogatio, ante
el comicio Centuriado y éste concede su autorización iussum. A las leyes comiciales se les
denomina leyes rogadas (leges rogatae), porque era solicitada (rogada) por el cónsul.

La ley es esencialmente pública pues se dicta en los comicios, ante el pueblo reunido y una vez aprobada
se da a conocer (se hace pública).
Existían dos tipos de voto en los comicios:
• de acuerdo con lo que dictas, voto positivo.
• mantengo lo anterior, voto negativo.
• la mayor parte regulan Derecho Publico. Escasa importancia en el Derecho Privado.

Toda ley presenta tres partes:

es el preámbulo. Debe costar el nombre y cargo del magistrado proponente, la
asamblea comicial y la fecha.
es la parte dispositiva de la ley y reproduce íntegramente la propuesta del magistrado. El
comicio se limita a votar no existiendo debate sobre la misma y nunca se cambia su contenido.
es la disposición final que declara su eficacia. La ley no tendrá validez si contradice las
leges sacratae (disposiciones del Derecho sagrado).

Existen otras dos manifestaciones de ley:

materias incardinadas en el Derecho privado, su contenido tiene carácter dispositivo,
pudiendo ser alterado por lo acordado entre las partes.
surgen de una especie de delegación legislativa a favor de un magistrado competente.
No se presentan ni aprueban en la Asamblea comicial. Normalmente se trata de disposiciones de
un gobernador respecto de su territorio provincial, o magistrados municipales para organización
de sus colonias o municipios.

La obra del s. IV d.c, establece la siguiente clasificación:

: carácter legal mas generalizado. Declara nulos, ipso iure, de pleno derecho, los actos
realizados en contra de sus disposiciones.

59
 (menos perfecta) No se declara la nulidad, sino que se impone una sanción
a los actos contrarios a lo preceptuado en la misma.
no es ley en sentido técnico. Se trata de una mera recomendación o consejo, no
conlleva ni nulidad ni sanción. Se dice que carece de eficacia pues le falte el carácter coercitivo.

Esta diferenciación de las leyes desaparece en tiempo de Teodosio II, el cual sanciona la nulidad de todo
acto contrario a lo dispuesto en cualquier Constitución imperial (leyes imperiales).

Las leyes comiciales tienen su declive en la época del Principado, donde los cónsules pierden su poder de
convocatoria de las Asambleas comiciales.

En las asambleas plebeyas, se aprobaban los plebiscitos, desde las propuestas que hacían
los tribunos de la plebe. Solo tenían carácter vinculante para los ciudadanos plebeyos hasta la ley
Hortensia (286 a.c.), la cual equipara los plebiscitos a las leyes por lo que desde entonces fueron
obligatorias para todos los ciudadanos romanos

La vox latina Lex presenta un diverso origen etimológico. Pariendo de la raíz leeg que se identifica en
Roma con el dictado de un magistrado que la Asamblea comicial ratificaba.

En nuestro idioma la RAE en su primera acepción define ley como: regla fija a la que está sometido un
fenómeno de la naturaleza.
Otra definición de la RAE: Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la cauda primera o de las
cualidades y condiciones de las mismas. (Constante que se aplica a toda circunstancia, invariable su
carácter atemporal)
Tercera acepción ya de ámbito jurídico ley es: precepto dictado por la autoridad competente, en que se
manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para bien de los gobernados. (precepto implica
carácter normativo de lo legal, dictado por la autoridad competente el marco del poder legislativo).
• El de la ley es un mandato o una prohibición, resaltando así el carácter de la ley como
precepto imperativo, es decir la coercitibilidad de las normas, que es aquello que la define e
identifica como jurídica.
• La de la ley es que su contenido debe estar en consonancia con la justicia y dictarse para
el bien de los gobernados.

En la cuarta acepción de la RAE de Ley: Se dice en el régimen constitucional, respecto de la disposición

votada por las Cortes. Refiriéndose a la norma votada en el Parlamento es un concepto descriptivo.

El Preámbulo de nuestra Constitución señala que la Nación española pretende: “consolidar un Estado de
Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular”, de esta declaración se
deriva el contenido del articulo 9.3 de la CE, que señala que el principio de legalidad es el mas destacado
y relevante de los principios constitucionales.

Uno de los principios básicos que está inmerso en el propio concepto de ley que se delimita en la CE, es
que el contenido de la mima debe respetar el principio de igualdad.
Entendiendo igualdad legal:

60
 • Por una parte, la ley debe ser aplicada a todos por igual, es el principio de igualdad ante la ley.
• Por otra parte, la ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos que se
traduce en el principio de igualdad en la ley.

La ley se configura como una regla que ordena las conductas sociales, surgida de la voluntad de quien
ostenta el poder político en una determinada sociedad.
La ley es la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho.
Existen dos acepciones del término ley que responden a dos concreciones diferentes del orden jurídico:
Ley en sentido formal: que identifica a las leyes solamente con aquellas normas que emanan
del poder legislativo del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su aprobación
y sanción en la CE.
Ley en sentido material: se trata de una utilización del término en sentido amplio. Se refiere a
toda norma jurídica positiva que forma parte del ordenamiento jurídico con independencia de
la fuente de la que proceda.

la ley se dicta con carácter general y por ello tiende a la regulación de los actos y
hechos que contempla siendo de aplicación a toda situación fáctica que se pueda verse en el
ámbito de su aplicación.
se promulgan con el fin de regular la convivencia social por lo que siempre su
contenido se dirige a conductas humanas que presenten reflejo o repercusión en la sociedad, por
lo que no afectan nunca a la esfera íntima de las personas.
el contenido de las leyes es obligatorio. Tienen que ser cumplidas no son meros
consejos o recomendaciones.
la aplicación de la ley está basada en razones de fuerza física, coercitiva.
La fuerza de la que está dotado el órgano del que emana es la que provoca su coactividad.

Los Pretores en virtud de su ius dicendi, publicaba cuando entraba a tomar el cargo electo, un Edecitum
perpetum, pues regía durante todo el año de su mandato. En el se exponía el programa de su gestión en
relación con su función de iurisdictio.

En su contenido destacan las disposiciones relativas al procedimiento procesal (derecho adjetivo), pero
las mas importantes disposiciones eran las que otorgaban una protección jurídica a los particulares, que
no estaba recogida en el ius civile (derecho sustantivo).

Los fueron introduciendo disposiciones que habían sido establecidas por pretores
anteriores, pasando de un edicto a otro, era el frente al la parte nueva
del edicto.

Existía un por el cual los pretores resolvían un caso concreto que se somete a su
actividad jurisdiccional, agotando su vigencia en la solución para el supuesto que se planteaba. No podía
ser invocado en un nuevo litigio, aunque fuera análoga situación, siendo necesario solicitar un nuevo
edicto repentino y los pretores no estaban obligados a dictarlo.

61
El conjunto de medidas de defensa procesal que los pretores han ido dictando se le denomina ius
praetorium, derecho pretorio. O también es llamado ius honorarium, para referirse que proviene de un
magistrado.
El ius praetorium por lo general mantiene la misma posición del ius civile (adiudavandi) o bien lo suple
o completa en aquellos casos no previstos en éste (suplendi), y otras veces puede contradecirlo
prevaleciendo de facto sobre él (corrigendi). Su ordenación expositiva sirvió de modelo para la
sistemática que siguió el Digesto justinianeo.

A través del ius dicendi, los pretores llevaron acabo una transcendental función de renovación del ius
civile, cuando consideraron que su contenido había quedado desfasado y no respondía a las exigencias
de la naturalis ratio.

El derecho pretorio mas importante fue el de los últimos siglos de la etapa republicana, debido a esta
importancia de realizo una recopilación llamada Edicta Perpetua por Salvio Juliano y ordenada por
Adriano. A partir de la misma sus disposiciones alcanzan, con carácter pleno, los rasgos propios del
Derecho objetivo.

El senado tuvo en los distintos regímenes políticos diferentes funciones y competencias:

En la etapa republicana los senadoconsultos carecían de fuerza vinculante, hacían meras
recomendaciones con fuerza moral. Solo al final tuvo competencia normativa para determinadas
cuestiones de administración provincial o la admisión de nuevos cultos religiosos.
Su papel en la formación del Derecho, en el iter legislativo, se limitaba a prestar auctoritas patrum
bien a las leyes ya votadas en los comicios, a modo de respaldo autorizado, o en una etapa mas
avanzada a los proyectos de los magistrados que lo somete a debate senatorial, a través de la
relatio, antes de ser presentados a la votación de los comicios. Las decisiones senatoriales suelen
designarse con el nombre del cónsul que las somete a debate y votación o bien con la referencia a
la materia al que se habían dictado
Durante el Principado, el senado es fuente de producción del Derecho y el senadoconsulto
adquiere fuerza de ley. Durante un tiempo se convierte en el órgano legislativo por excelencia. El
príncipe proponía la ley que quería cambiar a través de la oratio, y el senado no discutía sino que
aprobaba por aclamación lo propuesto. El seando piede su auctoritas y gana potestad normativa.
Eso se denomina peyorativamente oratio principis in senatu hábitat. En la parte ultima del
Principado. Y ya totalmente en la época de el imperio, pierde esta facultad legislativa al asumir el
Emperador con carácter absoluto la potestad normativa.

El Principado es un régimen de transición entre la República como manifestación ejemplar de un sistema

de participación popular del ciudadano en el gobierno y, el Dominado o Imperio absoluto, que retornará
al poder absoluto concentrado en manos del Emperador.

Esta transición se realiza de forma muy lenta y progresiva vaciando las competencias de las magistraturas
y desapareciendo la convocatoria de los Comicios, para ir trasladando sus facultades al Princeps, pasando
a tener mas competencia legislativa.

62
En los primeros años el concepto de ley siguió vinculado a la ley comicial, pero posteriormente (mediados
s.II d.c.) las normas del poder del Príncipe, denominadas constituciones imperiales, se convierten en la
principal fuente de Derecho. Y lo que dispone el Príncipe mediante decreto, edicto o epístola tiene fuerza
de ley, legitimando su obligatoriedad basándose en que recibe el poder del pueblo romano, a través de la
votación lex imperio, y por lo tanto sus normas expresan la voluntad popular.

Las Cosntituciones imperiales adoptan distintas formas:

Los edictos son la forma primera utilizada por el Príncipe para dictar normas ya que lo hace
desde el respeto a la legalidad republicana y en el ejercicio del ius edicendi, integrado en su
imperium. Su vigor era indefinido (magistrados un año), hasta que sea derogado por otro edicto
o su sucesor lo derogase mediante la damnatio memoriae, que implica suprimir, como si no
hubiese existido, todo lo que puede recordar al predecesor. Se iniciaban con el nombre del
Príncipe seguidos de la expresión dicit que predecía el texto redactado en primera persona.
Entraban inmediatamente en vigor, se dirigen al pueblo y su contenido de Derecho sustantivo era
muy variado, no siendo frecuente en materia procesal.
son órdenes dadas por el Emperador a sus funcionarios imperiales o a los gobernadores
de las provincias, incluso a las sanatoriales, en relación con los actos que debían realizar en las
funciones propias de su cargo. Llegaron así a tener obligatoriedad general, adquiriendo una forma
estereotipada que constituyó un corpus mandatorum.
son respuestas a peticiones dirigidas al Príncipe, y después al Emperador, formuladas
tanto por funcionarios como por particulares. A los particulares se les contestaba a pie del propio
escrito, denominado suscriptio, poniéndose en anuncio público. A las entidades públicas y demás
funcionarios se les contestaba por carta, denominada epistola. Las respuestas no tenían valor de
sentencia ya que no se cuestionaban los hechos descritos de la cuestión planteada, por ello los
jueces que resolvían la problemática solo estaban vinculados por la respuesta imperial si los
hechos narrados en la consulta eran exactos, constatación que él decidía.
son autenticas decisiones judiciales o sentencias que se pronuncian en los litigios que
someten al tribunal presidido por el príncipe o el emperador, y se resolvían con arreglo a Derecho
vigente. Solían abordar casos complejos o supuestos de aplicación de normas con difícil o variada
interpretación, así como supuestos de fácticos que se había apreciado una laguna legal. Con su
contenido se comienza un nuevo Derecho, el ius novum, sustituyendo al ius civile. Al final del
principado su fuerza obligatoria es ya indudable y se conforma como fuente de Derecho para casos
análogos, llegándose a denominar leges.

La unidad del Derecho se concreta en la noción unitaria del ordenamiento, conformado por una
pluralidad de normativa.

Esta diversidad normativa puede conducir a una problemática aplicación práctica, siendo dos los
problemas fundamentales: la presencia de antinomias y la existencia de lagunas legales.

ANTINOMIAS: cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe en el ordenamiento más de un

precepto normativo que lo regula y existe contradicción entre lo dispuesto en los mismo.
LAGUNAS LEGALES: surge cando respecto de un concreto supuesto fáctico, no se encuentra en el
ordenamiento alguna norma que lo contemple o regule.

63
Para resolver los problemas de aplicabilidad del Derecho es preciso entender que éste, responde a una
estructura jerarquice, un sistema piramidal ideado por Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento
como un todo regido por un principio en virtud del cual las normas interrelacionadas están entre ellas
subordinadas. Esto impide que una norma de rango inferior que contemple en su regulación o contenido
algo que atente, que vaya en contra de lo dispuesto en una norma de rango superior , siendo la norma
suprema la Constitución, siendo inconstitucional cualquier norma que valla en contra de ésta.

De la unidad del ordenamiento jurídico derivan, dos rasgos definitorios del mismo: su coherencia y su
plenitud.
El ordenamiento es eficaz si ofrece respuesta a toda problemática o demanda social.
El principio de unidad jurídica exige, en su aplicación la garantía de que el derecho protege los derechos
subjetivos.

cuando a pesar de la existencia de ciertas antinomias, en el ordenamiento existen

principios por los que puede conocerse cuál de las normas en contradicción debe ser aplicada a
supuesto concreto
cuando se aprecie una laguna normativa, es decir, cuando exista una anomía (ausencia
norma aplicable), el orden jurídico de respuesta a ello con algún precepto que pueda ser aplicado,
por analogía, al supuesto de que se trate. Esto determina el deber inexcusable de los jueces de
resolver en todo caso los asuntos de que conozca. Esto admite la analogía como forma de suplir
las lagunas legales.

- se procederá a la aplicación analógica de las normas cuando éstas no

contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón. (art. 4.1 CC).
- se basa en los principios generales del derecho, que operan como fuente del
derecho.
La aplicación analógica de una norma es siempre supletoria o subsidiaria, por lo que solo se admite
cuando ni la ley ni las partes han previsto el supuesto sobre el se plantea. Ademas, la norma que regula el
supuesto semejante no debe contener una prohibición legal expresa que prohíba la aplicación extensiva.
Y entre ambos supuestos debe existir idientida de razón es esta debe ser nítida e indiscutible.

64
En Roma la jurisprudencia coincide con la labor creadora de los juristas, , dedicados al
discurrir casuístico y la aplicación de la , en la resolución de los conflictos que se plantean a
su actividad dictaminadora.

La época clásica (comienzos s. I a.C al primer tercio. s. III d. C), es así denominada por ser la de mayor
perfección técnica. Reconociendo el valor que ha tenido la labor de los juristas republicanos en la inicial
configuración conceptual de muchas de las categorías jurídicas. Recibiendo los juristas clásicos los
conceptos fundamentales elaborados alcanzando su plenitud con ellos.

Los jurisconsultos pertenecen normalmente a familias pudientes de la no lo eran por profesión,

sino que realizan su actividad de forma gratuita. Su compensación era la fama social y el honor del
reconocimiento de su y desarrollar una vida política en las magistraturas especialmente la
pretura.

Pretores y juristas trabajando simultáneamente realizan la adaptación del y actualizan las

fórmulas procesales.

Daban sus respuestas de las consultas que se les formulaban en los atrios de sus casas, en publico. Los
más famosos solían tener discípulos que escuchaban la consulta y el jurista les permitía opinar y debatir
entre ellos la respuesta, dando el jurista al final su respuesta. El intercambio de pareceres,
era el método de enseñanza del Derecho.

Sus respuestas, eran las mas justas a la cuestión planteada, sin ser calificada de verdad o justa en términos
absolutos, estaban siempre inspiradas por la utilidad y el pragmatismo en la resolución de los conflictos,
siendo ésta la preocupación más importante, de ahí su interés predominante por el Derecho privado, ius
, y su escasa atención al Derecho constitucional o penal.

El jurisconsulto debe diferenciarse del abogado actual, denominado entonces que es el acompaña
y defiende a la parte litigante ante el juez.

Algunos defienden que con anterioridad a la Ley de las XII Tablas existirían unas emanadas
del Colegio pontifical presidido por el Rey, que era el que monopolizaba el Derecho en los inicios de la
República, dictando e interpretando el Derecho.

La publicación de la ley decenviral (mitad s. V a.C.), el hecho de que algunos de sus miembros comenzaran
a hacer públicos sus pareceres, la posterior prohibición de considerar secreta su actividad, la publicación
de las fórmulas de las acciones realizadas según la tradición, por Cneo Flavio (304 a.c.), posibilitan al
ciudadano conocer las normas vigentes y la posibilidad de interpretación del Derecho, comienza la labor
de la denominada jurisprudencia laica, y resulta más nítida la distinción entre el
que rige las relaciones entre los hombres.

65
La jurisprudencia nace como actividad esencialmente casuística, de los juristas que intervenían
aconsejando, evitando litigios y dirigiendo extraprocesalmente a las partes en los procesos.

Cicerón realizó un compendio de sus funciones a través de tres verbos:

aconsejar sobre el modo más ventajoso de realización de un negocio jurídico guardando
las exigencias formales exigidas por el ius civile. Es una labor jurisprudencial de cautela.
señalar las fórmulas de las acciones procesales que deberían interponerse para la defensa
judicial de un derecho.
exponer su opinión, evacuar consulta, sobre cualquier cuestión jurídica que se les
suscita por los particulares.

Con el ejercicio de las dos primeas funciones los jurisconsultos van flexibilizando el excesivo formalismo
del Derecho. La tercera es la esencial en la formulación de los nuevos principios y contenidos de las
categorías jurídicas pues no solo interpretan el ius civile, sino que desarrollan un proceso de adaptación
del mismo a nuevas realidades y necesidades sociales. Son así creadores del Derecho.

La producción de los juristas republicanos no ha llegado hasta nosotros, salvo uno pocos fragmentos
recogidos en el Digesto, de quien puede ser su figura más representativa, Quintus Mucius Scaevola. La
solidez de los principios y fundamentos de los juristas republicanos permite a la jurisprudencia clásica
alcanzar el período más glorioso de la ciencia jurídica romana.

García Garrido en sus estudios constata, como los jurisconsultos han convertido al Derecho en una ciencia
para la práctica, demostrando que es el supuesto concreto, la causa de la labor creadora de la
jurisprudencia clásica, que alcanza el culmen en la perfección y técnica jurídica.
Muchos de los conceptos y de sus contenidos que hoy están vigentes de las categorías actuales, proceden
directamente de su genial creación atemporal y ageográfica.

En esta etapa central la principal fuente creadora del Derecho es la que proviene de la labor
jurisprudencial, a través de sus respuestas, y en parte del Derecho de la Cancillería Imperial, elaborado
por los juristas que asesoraban al Príncipe.

La independencia de éstos respecto al poder público comienza a resentirse desde muy temprano cuando
el Príncipe concede a determinados jurisconsultos el ius respondendi, ex auctoritate principis que otorga
a su opinión, carácter vinculante mientras que, con anterioridad, solo se revestía de su prestigio.

Esta época clásica se suelen distinguir tres etapas:

Comprende desde Agusto hasta final de la dinastía Flavia, a fines del s. I d.C. En la misma los
jurisprudentes siguen desprovistos de carácter oficial, siguiendo el modelo republicano, pero
paulatinamente adquieren una posición social más influyente que en épocas anteriores. Son
escasos los juristas que prestan colaboración a la cancillería del Príncipe y los que lo hacen
desempeñan su papel de asesores desde su independencia de criterio. Se mantiene un fuere influjo
de la filosofía y dialéctica griegas.
Abarca desde Nerva a Marco Aurelio, 180 d.C. Crece la vinculación entre jurisprudencia y
administración imperial. Se mantiene al principio, la controversia entre escuelas, que acaba por
desaparecer.

66
 Coincide con la dinatía de los Severos, hasta el 235 d. C. La actividad de los juristas se centra casi
exclusivamente en su participación con la administración imperial. Surgen distintos juristas
foráneos de la civitas, de origen provincial, que adquirieron poco a poco reputación. Se acentúa la
tendencia de redactar colecciones con el propósito de reelaborar respuestas de juristas
precedentes. Por ello la productividad en el hallazgo de nuevas soluciones y novedosos
planteamientos comienza a agotarse. En la siguiente etapa la postclásica se produce ya una
evidente burocratización del jurisconsulto que pasa a ser un funcionario al servicio y a las ordenes
del emperador, por lo que se suele afirmar que da forma legal a sus deseos.

En la primera etapa es cuando surgirán las dos célebres escuelas:

Su causa originaria pudiera ser la rivalidad entre dos grandes juristas: Labeo y Capito. Pero son sus
discípulos quienes dan nombre a las Escuelas.

Eran un conjunto de juristas que seguían (en su cultivo y en la posición de sus respuestas), de una línea
interpretativa, que era trazada por el que detentaba una mayor

• Los mantienen una mayor independencia respecto del poder y son esencialmente
casuísticos. Atienden el ius civile, añoran la República y son aristotélicos.
• Los colaboraron mas con la cancillería y adoptaron una exposición más sistemática.
Estudian también el ius Gentium, no se oponen al Principado y son estoicos.

Su producción científica puede clasificarse en cuatro categorias:

. Se trata de obras en las que se realizan glosas o comentarios al Edicto del
pretor urbano o provincial; a obras de juristas precedentes, y a algunas leyes, senadoconsultos o
incluso constituciones imperiales, de especial relevancia. En el s. II d.c. todavía se escriben
comentarios a la Ley de las XII Tablas.
, reglas, máximas. Todas ellas son de escasa
importancia y poco rigor técnico en cuanto que su finalidad era divulgación del Derecho dirigida
a profanos.
. Es la categoría fundamental sobre la que recae su clasicidad. Se
trata de soluciones casuísticas que se ofrecen sobre cuestiones problemáticas variadas y
controvertidas.
• era cuando se recogían una colección de díctamenes emitidos realmente por los
jurisconsultos a casos que se sometían a su criterio.
• cuando reúnen soluciones que se ofrecen sobre casos prácticos imaginados
sobre controversias que pudieran plantearse.
• , son exposiciones sistemáticas de respuestas en las que su exposición sigue el
esquema del Edicto.
. Tuvieron un incremento creciente desde fines del s. II d.c. Presenta
atisbos de enfoque teórico de los temas, para formar la mente de los principiantes, enseñarles a
razonar y a deducir la solución más justa ante el caso planteado. La obra docente más importante
que conocemos es la del Jurista clásico Gayo (2ª mitad s. II) Se trata de un palimpsesto de un
copista del s. IV. Gayo expone el Derecho en tres partes: personas, cosas y acciones. La exposición
es ordenada con afán escolástico.

67
La voz jurisprudencia en la RAE su primera acepción dice: ciencia del Derecho.
En Roma es una expresión compuesta por ius y prudentia, es decir la virtud cardinal, la
prudencia aplicada al ius al derecho.

La jurisprudencia es el resultado de la labor realizada por los jurisconsultos, denominados también

prudentes, en su tarea creadora del Derecho, discerniendo cual es la solución mas justa, encada supuesto
problemático o conflicto que se ve sometido a su labor dictaminadora.

Ulpiano define justicia: , es decir la constante y

perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. En su obra de fnibus bonorum et malorum, que recoge
la doctrian estoica señala: esta disposición de ánimo que da a cada uno lo suyo y mantiene con equidad
la sociedad humana, se denomina justicia y a ella van unidas la piedad, la bondad, la liberalidad, la
benigdad…

Para ser calificado de justo no es suficiente serlo en una ocasión determinada sino tener la constante y
perpetua voluntad de serlo o lo que es lo mismo, la disposición de ánimo que equivale su mantenimiento
en el tiempo.

Los juristas romanos definen la como:

es decir el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto.

En nuestra edad contemporánea cuando se habla de jurisprudencia se emplea para referirse a la doctrina
que se consolida por la reiteración de sentencias o fallo judiciales que dictan una solución análoga a las
cuestiones semejantes que son sometidas al decir: conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina
que contienen, criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluridad de sentencias concordes.

La doctrina continental discute, si la jurisprudencia debe o no ser considerada fuente del Derecho. El
criterio mas generalizado es considerarla una fuente indirecta.

También se discute cuales pueden considerarse fuentes directas en los sistemas cerrados. Existiendo una
doctrina mas estricta que solo considera a la Ley como fuente directa, siendo la Ley la norma escrita
emanada de un órgano con potestad normativa. Y otra doctrina mas flexible que considera como fuentes
directa del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

El valor y la finalidad de la jurisprudencia es la de coadyuvar a la compresión y a la correcta aplicación de

las normas jurídicas.

Respecto la jurisprudencia el CC le reconode una importante función complementearia del sistema de

fuentes, al señalar: La jurisprudencia complemetará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. (art. 1 p 6º). No a cualquier reiteración de sentencias, sino solo a las que
se dictan en las distintas Salas del Tribunal Supremo.
En los sistemas jurídicos abiertos las sentencias semejantes en casos análogos, dictadas por los Altos
Tribunales, tienen una fuerza vinculante para los demás Jueces y Tribunales, en virtud del precedente,
que las dictadas por sus homólogos en los sistemas cerrados, el sistema common law (abierto) los
Tribunales crean derecho, mientras que en el civil law (cerrado) solo lo interpretan cuando lo aplican.

68
Nos centramos en la última etapa de la evolución del Derecho romano, es denominada con distintos
nombres: bizantina, porque se desarrolla solo en el Imperio oriental, cuya capital es Bizancio; justinianea,
porque destaca la figura del emperador Justiniano; y compiladora, ya que en ella se elabora la
Compilación más importante de la Historia de la ciencia del Derecho.
El origen del Imperio de Oriente se encuentra en la decisión de Diocleciano, siglo III, de dividir el Imperio
en dos: el Occidental con capital en Milán; y el Oriental, en principio, con capital en Nicomedia, situada en
la parte más oriental de lo que hoy es Turquía.

Cada parte, gobernada por un Emperador con la capacidad de asociar en vida, la corona imperial a un
«César» en calidad de su heredero. Así se conforma la denominada «tetrarquía» que Diocleciano había
dispuesto para solucionar el problema sucesorio. A pesar de la división las Constituciones dictadas por
cualquiera de los dos Emperadores tenían validez en todo el Imperio, hasta Teodosio el Grande que
establece la necesidad de su remisión al otro Emperador que tenía libertad de aceptarla, modificarla o
rechazarla.

Pero la solución sucesoria establecida, no se respetó en los años siguientes por las disputas de poder y
las consiguientes guerras entre los designados. Teodosio a finales del siglo IV consigue definitivamente
la división pacífica del Imperio entre sus hijos, Honorio en Occidente y Arcadio en Oriente.
El Imperio de Occidente cae en el año 476, siendo su último emperador Rómulo Augusto obligado a
abdicar por Odoacro, rey de los hérulos y envía la insignia imperial al Emperador de Oriente en
Constantinopla reconociendo a Zenón como único emperador.

Justiniano nace en el siglo V, en un pequeño pueblo de la Dardania, la actual Macedonia. A los nueve años
es adoptado por su tío Justino, el cual después de una brillante carrera militar, es designado Emperador
de Oriente. Justiniano es educado para ser sucesor.
Cambia su nombre por el Justiniano en su condición de hijo adoptivo de Justino, siendo su nombre
completo -Que inserta en el prefacio del Digesto-, “César Flavio Justiniano…Pío, Feliz, Renombrado
Conquistador y triunfador, Siempre Augusto”.
Desde muy joven desempeña con eficacia distintos cargos de la administración imperial y contrae
matrimonio con Teodora, que jugará un papel decisivo en su mandato, actuando de facto como
corregente.

Tras la muerte de Justino, Justiniano accede al Trono como heredero, pero ya el Imperio de Occidente
estaba en poder de las tribus germánicas y el de Oriente, se hallaba cada vez más influenciado por la
civilización greco-oriental.
Justiniano pretende recuperar la gloria de la Roma clásica y reconquistar el territorio perdido en
Occidente, su ideal es la de un Imperio “universal” asentado en la fe cristiana y su cultura se asentase en
los cimientos de la Roma clásica.

En su objetivo de reconquista, sus legiones reconquistan una parte importante del norte de África,
Córcega, Cerdeña y Sicilia, la parte mediterránea de la península Ibérica y casi toda la península Itálica,
incluida la propia Roma. Durante su vida vuelve a perder la mayor parte del territorio reconquistado.

69
En el plano religioso, Occidente y Oriente habían ya adoptado soluciones diferentes. El Obispo de Roma
es sucesor del apóstol Pedro.

Justiniano sólo en el ámbito legislativo puede decirse que logra sus objetivos, al realizar una excepcional
y exhaustiva compilación de sus geniales creaciones jurisprudenciales, conociéndose como la
“Compilación de Justiniano” siendo la obra más importante de la Historia de la Ciencia jurídica.

El programa codificador venía sintiéndose desde la etapa postclásica como una necesidad para acabar
con el caos legislativo que existía a la hora de aplicar el Derecho en los Tribunales.

Para resolver esta gravísima cuestión que ponía en riesgo la actuación de la administración de justicia, el
Emperador Teodosio II pretende elaborar una obra que recogiese Constituciones y obras
jurisprudenciales seleccionadas, formando un Codex unitario que recogiese todo el Derecho aplicable. El
resultado es que solo consiguió recopilar las Constituciones vigentes desde Constantino hasta su tiempo.
El Código Teodosiano fue aceptado también en Occidente por el Emperador Valentiniano III.

Será Justiniano quien logre en tan sólo cinco años una Compilación prodigiosa a tan ansiado propósito
para la recta aplicación del Derecho en los Tribunales. Los factores que hicieron posible el extraordinario
resultado fueron el alto nivel científico en las escuelas de Derecho de Berito (Beirut) y Constantinopla,
sin desdeñar la de Alejandría. Para ello contó con la colaboración de Triboniano, un excepcional
jurisconsulto y quien posteriormente presidiría la Comisión compiladora del Digesto.
Hasta el siglo XII, la Compilación se trasmite por manuscritos separados, El Código, Digesto y Novelas.

El primer objetivo que acomete Justiniano, fue ordenar que seleccionase y recopilase de forma
sistemática las Constituciones Imperiales que se considerasen vigentes en su tiempo, evitando
contradicciones entre las mismas, para ello nombra una comisión presidida por Juan de Capadocia.

Es la parte fundamental de la Compilación que ilumina, desde entonces, la elaboración de las legislaciones
de la práctica totalidad de los países del mundo.
Al concluirse el Código, Justiniano ordena la recopilación de las principales obras de los juristas clásicos,
recibiendo el nombre de Digesto.

El Digesto se conforma con la consulta y selección de fragmentos tomados de doscientas obras que
componen unos dos mil libros de treinta y nueve juristas.
El manuscrito más antiguo se sitúa a finales del siglo VI y se conserva en una biblioteca de Florencia. Los
manuscritos más numerosos, más de quinientos, son ya medievales, denominados Vulgata o littera
bonnoniensis.

70
El Digesto se elaboró en un tiempo muy breve considerando la magnitud de las labores (Selección de
textos, ordenarlos por materias y realizar las modificaciones oportunas).
La Constitución que ordena la elaboración del Digesto, autoriza a los compiladores a realizar los añadidos,
supresiones y modificaciones, que fuesen precisos en los textos clásicos a fin de adaptarlos a las
necesidades jurídicas y socio económicas del tiempo en que serían aplicados.
La preocupación por el descubrimiento de estas alteraciones ha sido bien distinta a través de los siglos,
en la Bolonia medieval donde comienza el estudio de Digesto, sus Maestros y comentaristas, no dudaban
o no se planteaban la autenticidad de los textos.

Estas dudas sobre la autenticidad comenzaron en el siglo XVI, cuando el Derecho romano se estudiaba
desde un punto de vista histórico-científico y no como Derecho aplicable ante los Tribunales. Se
descubren fuentes extra-justinianeas y al ser su contenido diverso del compilado, comienza a dudarse de
la clasicidad de algunos pasajes del Digesto.

Se diferencian dos corrientes, los estudiosos a los que les interesa el Derecho romano contenido en la
Compilación. Y los que lo quieren estudiar como un Derecho histórico.
También se descubren modificaciones postclásicas en textos insertos en el Digesto por lo que ya llegaron
alterados a los miembros de la Comisión compiladora, estas modificaciones reciben el nombre de
“glosemas”.

Antes de terminarse las labores del Digesto, Justiniano nombra con una finalidad docente, una Comisión
y su labor era redactar un manual de contenido básico, dirigido a quienes se inician en el estudio del
Derecho.

En la Constitución que lo publica se inserta la siguiente dedicatoria: “cupida legun iuventum”, es decir, “A
la juventud ansiosa de Derecho”. Siendo una obra docente, se publica como parte del ordenamiento
jurídico vigente, por lo que era Derecho aplicable en los Tribunales.

La mayor parte de su contenido se toma expresamente, de las instituciones de Gayo, con la actualización
correspondiente. Las instituciones alcanzaron grandísima difusión desde la edad Media y son muy
numerosos los manuscritos que nos han llegado, destacando uno descubierto en un palimpsesto de la
biblioteca de Verona, y se le conoce como “Gayo veronés”

Terminadas las labores compiladoras y publicada la nueva edición del Codex, Justiniano continúa con sus
tareas de gobierno del Imperio hasta su fallecimiento, habiendo declarado expresamente que mantenía
intacta la facultad de dictar nuevas constituciones imperiales y manifiesta que se lleve a cabo su
compilación. La intención del Emperador no se cumplió de forma oficial.
Las Novelas, es un conjunto de Constituciones imperiales promulgadas con posterioridad al año 534 D.C
y hasta su muerta en el 565.

Epítome luliani, es una síntesis de constituciones que se atribuyen a un profesor de la Escuela de Derecho
de la capital del Imperio.

71
En segundo lugar la colección denominada Authenticum, y se atribuye a los Maestros de la Universidad
de Bolonia, gozó de prestigio y se declaro su autenticidad , como fidedigna en cuanto a su contenido
después de una inicial refutación que la daba por falsa y carente de credibilidad.
Y la tercera colección, que es la mas completa al sumar 168 Constituciones imperiales, esta redactada e
lengua inglesa y se elaboró por mandato del del Emperador Tiberio II.

72
El common law y el civil law constituyen experiencias jurídicas a lo largo de la historia de la ciencia del
Derecho.
(consolidada en todo el mundo) – derecho común- su origen se da en la conquista de normanda
de Britania en el siglo XI, frente a la diversidad jurídica se impone un orden jurídico “común” (common)
de aplicación en todos los Tribunales del nuevo reino.
Common law representa un sistema abierto que agrupa un conjunto de ordenamientos en los que su
derecho no se encuentra” encerrado” en códigos, sino que se trata de un derecho jurisprudencial, que
esta en continua transformación a través de pronunciamientos, que dictan jueces y Tribunales, siendo de
capital importancia los principios inspirados en la equidad, equity.
El sistema abierto es de origen británico, y por extensión y derivación, es el sistema judicial
norteamericano.
Junto a estas 2 realidades, participan de este sistema la mayor parte de los miembros de la
Commonwealth of Nations, países históricamente ligados al reino Unido.

Se denomina al sistema en el que se encuadran los ordenamientos jurídicos de los países, de la

Europa continental a los que se añadirán desde su independencia los nuevos Estados de América
Iberoamerica.

Constituyen sistemas cerrados debido a que su derecho vigente se reconoce en textos legales escritos,
compuestos por un articulado que los particulares pueden invocar para fundamentar su pretensión y la
defensa de sus derechos subjetivos ante los Tribunales. En ellos adquiere una importancia decisiva el
“principio de seguridad jurídica” ya que el Tribunal juzgador está obligado a resolver las controversias
que se someten a jurisdicción aplicando un “derecho objetivo” conocido por ambas partes.

La ciencia jurídica del common law se ha presentado siempre un fuerte perfil forense y la del civil law ha
tenido una notable faceta escolástica.
El desarrollo en el common law se produce como consecuencia de la actuación decisoria del propio
sistema judicial que, mediante la resolución continua de controversias procesales, en ocasiones, siguen
los precedentes y en otras dictan nuevas sentencias.
Se configura así una tradición, en parte de continuidad y en parte de progreso por su constante
reformulación y eventual evolución.
Es fundamental que el abogado conozca y domine los amplios repertorios, al tratarse de un Derecho de
creación judicial que se invoca en nuevos procedimientos para fundamentar las pretensiones de las
partes.

El common law posee una normativa no escrita y no promulgada, que es completada con la invocación de
la doctrina científica de los estudiosos del Derecho y con el reconocimiento de la costumbre que adquiere
una importancia decisiva en ciertos ámbitos económicos – contemporáneos, así, en la practica mercantil.

Al contrario, el sistema de civil law, la actuación y el arbitrio judicial que ejercen los Tribunales queda
condicionado por la norma vigente encerrada en los Códigos. Aquí su tarea de discernimiento del caso
que se somete a jurisdicción queda restringida, en primer lugar, a determinar la ley aplicable, y en

73
segundo lugar, a interpretar esa normativa abstracta para ofrecer desde ella una solución concreta, que
responda al espíritu que informa la norma.
Lo cual tiene un efecto positivo de ofrecer un principio de seguridad jurídica y ello proporciona a las
partes del conflicto en el momento de la toma de decisión de iniciar o no un litigio, y a sus defensas una
vez que el proceso ha comenzado, un nivel de “convencimiento” sobre sus pretensiones en relación con
el posible fallo judicial, superior al que proporciona el common law.

Los abogados en el sistema del common law, tanto en la presentación de los hechos litigiosos, como en la
solicitud de amparo fundamentada en los precedentes, permanecen en una expectativa bastante mas
predecible, que la que asumen sus colegas continentales. Y es que esos precedentes judiciales pueden ser
varios e incluso contradictorios.

El sistema “casuístico” progresa “decisión a decisión” al consentir la flexibilización del carácter vinculante
del precedente judicial invocado, pues en derecho ingles el juez puede cambiar de criterio y emitir un
fallo que se separe del precedente.
El sistema continental, progresa mas desde el cambio legislativo promovido desde el poder ejecutivo, que
desde una evolutiva realidad jurisprudencial. Es decir, el centro de gravedad de un buen funcionamiento
del sistema se desplaza del poder judicial al legislativo. En su formulación, el legislador debería poseer
una capacidad omnisciente en la individualización de los eventuales conflictos o controversias que se
produzcan en las relaciones jurídicas, y al mismo tiempo seria necesario que fuese capaz de responder
normativamente a las cambiantes necesidades económico – sociales, promulgando leyes, rigurosas,
efectivas y precisas en su formulación, y convenientes y adecuadas en su contenido. Con este espíritu por
llegar a las regiones, se redacta el Titulo preliminar del Código Civil francés de 1804 que afirma “las leyes
no son puros actos de poder: son actos de prudencia, justicia y de razón. El legislador ejerce menos una
autoridad que un sacerdocio”

En el derecho son muy importantes las circunstancias concretas del caso sometido a controversia, es en
el proceso que resuelve el caso problemático y no en la norma que lo regula, donde el Derecho se hace
ciertamente presente y adquiere su efectiva realidad.
El sistema de common law exige un cuerpo de jueces independientes, incorruptibles, competentes y
entregados a la “sagrada· función de juzgar. Solo asi la sociedad y los ciudadanos descansan tranquilos,
sabiendo que ese amplio arbitrio judicial será utilizado correctamente, ofreciendo a cada supuesto una
sentencia justa.
Sorprende que el sistema del common law que recepciona en su historia mucho menos el derecho
romano, se asemeje en su producción del derecho con la posición y la actitud de que gozaban los juristas
romanos en su labor creadora del derecho.
Sin embargo, el derecho romano recepcionado en el continente ha terminado “encerrado” en los códigos
y desde el propio Corpus Iuris justinianeo provoco la desaparición de aquella libérrima forma con la que
actuaba el jurisconsulto romano. Optemos por un sistema eclético que tome de cada uno de los expuestos
lo mejor de sus ricas experiencias jurídicas. Este acercamiento entre ambos- mirándose no como rivales
sino como complementarios- es lo que se esta produciendo por fortuna en las últimas décadas.
En el mundo del civil law continental es indudable como, de forma ininterrumpida y creciente, es cada
vez mayor el prestigio y el valor de la jurisprudencia, como doctrina emanada de los fallos judiciales, en
su consideración entre el elenco de las fuentes del Derecho.

74
Fuente del latín "fons" en la RAE señala: principio, fundamento u origen de algo. y completa: "persona o
cosa que proporciona información"
El significado fuente ha sido tomado por los juristas para construir la expresión bimembre "fuentes del
Derecho" con la que se alude a los medios de producción del "Derecho objetivo"
Con esto se quiere significar cuáles son sus orígenes, como se genera quien tiene capacidad de producirlo
y como se manifiesta. En este doble sentido se habla de "fuentes de producción" y de "fuentes de
conocimiento" del Derecho.
Las primeras se definen como los órganos con capacidad normativa creadora, potestas normandi.
Las segundas son las formas o modos de las distintas modalidades o variantes en los que el Derecho se
materializa y por los cuales lo reconocemos como tal.
Federico de Castro, un ilustre civilista, las denomina "fuentes materiales y fuentes formales" haciéndose
referencia a su "significado técnico" o al " instrumental" y a ellas añade un tercer sentido, el filosófico, y
define fuente del Derecho como "la causa o raíz ultima de toda norma jurídica" esto presenta un contenido
muy diverso.
Así serian fuentes: el Derecho natural, la voluntad popular, el espíritu del pueblo, etc.
Otro criterio de distinción diferencia entre "fuentes primarias" que se aplican preferentemente y
"secundarias" cuya aplicación es de carácter subsidiario.
Un ultimo criterio diferenciador, distingue entre "fuentes directas" que son las que encierran en si mismo
el Derecho objetivo y fuentes indirectas que no contienen en sí el Derecho, pero son auxiliares a su
interpretación y aplicación.

Un sector doctrinal, tradicional autorizado, entiende que a la ley se debe añadir, la costumbre como fuente
independiente, con una fortísima vigencia histórica. la posición mas abierta, admite los principios
generales del Derecho y algunos estudiosos también le otorgan este carácter a la jurisprudencia.
Gayo, en un pasaje de su obra "Instituta" enumera las fuentes del ius " El derecho del pueblo romano se
funda en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los
edictos de los que tienen el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes.

Artículos que componen el "Titulo Preliminar" del Código civil bajo la rúbrica: las normas jurídicas, su
aplicación y eficacia, introducen e inspiran no solo al Derecho civil, sino al conjunto del ordenamiento
jurídico.
Se trata del denominado "nuevo" Título Preliminar, sustituye al de 1889, al ser aprobado por un Decreto
de 31 mayo de 1974, que desarrolla una previa ley de Bases de 1973.
las principales fuentes del Derecho vienen referidas, jerárquicamente, en el articulo inaugural del Código
Civil, en su primer párrafo: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
A pesar de esta exposición ordenada hay una carencia en no ofrecer una “definición formal” de ley y
señalar una más detallada formulación del principio de jerarquía normativa, que es consustancial con el
principio de legalidad. Para suplirlo el segundo párrafo dice “carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior”
De este articulo debe entenderse por “ley” toda norma de Derecho escrito. Se constata en el tercer párrafo
“la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable” y en el cuarto que de nuevo lo afirma. En el 5º del
mismo precepto se declara “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante

75
su publicación integra en el BOE” esta disposición se ha visto ratificada por la Constitución en su articulo
9º al decir “ los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formaran parte del ordenamiento interno

Este sistema formal de fuentes se ha visto esencialmente modificado por 2 hechos: ç

Es la promulgación de la Constitución de 1978, ella es desde entonces el vértice de la pirámide
normativa, y a ella deben someterse el resto de las fuentes escritas y no escritas. Art 9, párrafo 1º
de la Norma fundamental. y Art. 5 párrafo 1º. De la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La constitución consagra el “principio de prelación y sometimiento” de las fuentes de acuerdo con

lo dispuesto en el Art.9 párrafo 3º. Este principio se reitera en el Art 6º de La Ley Orgánica del
Poder Judicial.

La Constitución se erige no solo como la Norma fundamental, sino que también se convierte en la Norma
que contiene los criterios interpretativos del resto de ordenamiento.

Otra modificación del sistema de fuentes, derivada de la vigencia de la Constitución Español, es la creación
constitucional de las “comunidades Autónomas” y la atribución que les ha otorgado de competencias
legislativas a sus Parlamentos y normativa reglamentaria a los órganos de sus poderes ejecutivos.
El segundo hecho relevante que ha afectado al sistema de fuentes ha sido la incorporación de España a la
Comunidad Económica europea. Desde entonces la normativa aprobada por sus organismos
competentes, hoy de la actual Unión Europea forma el ordenamiento jurídico español.

La costumbre está presente como fuente de conocimiento del Derecho desde los sistemas primitivos de
la Antigüedad, y ocupó un lugar destacado.
En Roma, ya Varón en siglo I a.C refiere que, para hablarse de costumbre, denominada mos, se precisa
que derive de un “consenso” no cuestionado dentro de una comunidad y que su vigencia social se vea
contrastada por el transcurso del tiempo.

Este ultimo requisito es naturalmente impreciso, pues mientras algunos precedentes legislativos
históricos señalan un determinado plazo de vigencia social, actualmente este quede criterio y libre
arbitrio del Juez o Tribunal juzgador.
Ulpiano en su libro de reglas la define así: mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine
inveterata, es decir, la costumbre deriva del consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo
uso, también la refiere como fuente subsidiaria al decir: la costumbre inveterada suele observarse como
derecho y ley, y en aquellos casos que no provienen del derecho escrito. Federico de Castro la define como
“norma creada e impuesta por el uso social”
Desde la distinción de la costumbre extra o praeter legem, que regula algo no contemplado en la ley y
contra legem, cuya regulación es contraria a lo dispuesto en una ley, se admite la primera prohibiéndose
la segunda.
La costumbre que se conforma como fuente del Derecho es, la praeter legem, una característica de ella es
la necesidad de que sea probada por la parte que la invoca en el litigio, ya que con ella no rige el principio
iura novit curia. Así dispone en la Ley de Enjuiciamiento civil.
En el ámbito del Derecho privado, la costumbre ha tenido un peso importante históricamente conformado
en lo que se denomina Derecho consuetudinario, hoy en día aun mantiene vigencia en algunas
instituciones y relaciones jurídicas tanto civiles como mercantiles.

76
En algunas legislaciones civiles autonómicas siguen reconociendo a la costumbre como fuente del
Derecho.
Algunos estudiosos cuestionan su vigencia con carácter general, consideran que su propia naturaleza y
manifestación resultan difícilmente compatibles con el principio de publicidad y con el principio de
seguridad jurídica. No puede afirmarse lo mismo en la mayoría de las parcelas del Derecho publico. Asi
es absolutamente implacable en el ámbito del derecho penal y es casi imposible un encaje en los ámbitos
del derecho administrativo, financiero y tributario procesal.

El diccionario de la RAE contiene 3 definiciones de principio: “causa, origen de algo; cada una de las
primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las
artes; norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta”
El diccionario recoge algunas expresiones como “principio del Derecho” definido como: “norma
supletoria a la ley, constituida por la doctrina, que goza de general y constante aceptación de
jurisconsultos y tribunales”
En el ámbito de la filosofía los principios pueden considerarse en el orden del ser o en el orden del
conocer. En el orden ontológico, principio es aquello de lo cual procede una realidad.
Así afirma Epicteto: principium est id quod aliquid est,aut fit, aut cognoscitur, es decir “principio es lo que
algo es, o sucede, o se conoce”
En el orden lógico principio es aquel conocimiento básico y fundamental del que se parte, que permite
alcanzar un conocimiento mas elaborado.

La jurisprudencia clásica emplea para referirse a una realidad análoga, expresiones como regulae,
definito, constitutio, traditio, vulgo dictum.
La consagrada expresión latina regula se define en el fragmento de Paulo recogido en el Digesto de
Justiniano:
Regula est, quae rem quae est, breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quodest regula
fiat… “Es regla la que describe brevemente como es una cosa. El derecho no deriva de la regla, sino que
esta se abstrae del derecho existente”
Es decir, seria un precipitado histórico que enuncia un principio abstracto o una definición extraída.
A finales de la época clásica las regulae alcanza una cierta aceptación. A través de ellas se recogen
definitiones que alcanzan una importante difusión en ambientes profanos del Derecho. Así mismo sin
proclives a utilizar las regulae, mas elaboradas y desarrolladas, los libros de instituciones que, con base
en el de Gayo, proliferan en esta misma etapa. Sobre la base de escritos de juristas clásicos tardíos, sobre
todo Paulo y Ulpiano, estos manuales serian redactados por discípulos suyos y después utilizados por
Profesores de las escuelas de Derecho.
Esta literatura culmina con el cargo del Emperador de redactar unas Instituciones que pasaran a formar
parte del Corpus Iuris Civilis.

A pesar de que las reglas no deben confundirse con los principios generales del derecho, también es cierto
que en muchas de las mismas que han llegado hasta nuestros días, podemos encontrar el origen de
algunos de los que hoy se consideran como tales.
Pueden señalarse distintos significados que la doctrina jurídica ha asignado a la expresión “principio
general del Derecho”. Lo hacemos desde la conciencia de que en ocasiones, se trata de acepciones
secantes, y al tiempo, desde el conocimiento de que no todas son aceptadas por la doctrina mayoritaria.

77
Dispone el párrafo 4º del Art. 1 del Código Civil “los principios generales del derecho se aplicarán en
defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”
Los primero que se deduce de este es que son Derecho directamente invocable por las partes y aplicables
por los Jueces y Tribunales. Al igual que le ocurre a la costumbre, la invocación de un principio general
del Derecho debe acompañarse con la prueba ante el Tribunal de que el mencionado principio es
mencionado en sentencia del Tribunal Supero que lo recogen en sus fundamentos y lo aplican en sus
fallos.

Junto a esta primera función, hay una segunda como “informante” Federico Castro, afirma, que los PGD
son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación” y que les compete
“informar y vivificar la ley y la costumbre”
Según su magisterio cabria mencionar una triple tipología: principios del derecho natural, principios de
Derecho natural; principios tradicionales que dan su fisonomía a cada ordenamiento nacional; principios
políticos, integrados en el texto Constitucional. Respecto a estos últimos cada vez ha sido mayor la
importancia que ha adquirido la Norma suprema, como inspiradora de principios generales del Derecho.
Reinosos Barbero, especialista en los PGD, señala que estos “disciplinan todas las categorías juridicas”.

78
La expresión codificación, hace referencia a una experiencia histórica que se desarrolla desde el mismo
inicio del siglo XIX en Francia y que, por su influjo expansivo se extiende a la practica totalidad de las
naciones del continente europeo.
En cada una de las naciones contagiadas del virus codificador presenta una realidad diversa tanto en su
penetración, como en el tiempo en que respondió al contagio, como en algunos movimientos de
resistencia al mismo y también, como no, en su resultado materializado en los diferentes códigos
promulgados.

Es preciso advertir que este no es un suceso que se produce en el ámbito del derecho por generación
propia, sino que es el resultado de causas meta-jurídicas, que penetran en el mundo legal, concretadas,
esencialmente, en una premisa filosófica complementada con un presupuesto socio-económico.
La primera deriva como causa remota de la ilustración y de un iluminismo moderado. Y como causa
próxima del pensamiento y la doctrina iusnaturalista de corte racionalista.

De acuerdo con esta concepción, el ser humano es un ser social que vive y se desarrolla en su personalidad
en su relación con los otros. Ello supone que toda comunidad precisa de unas normas que regulen los
comportamientos sociales. Dichas normas proceden en su causa originaria de la propia naturaleza
humana, por lo que no procedería un derecho que atentase contra su esencia.

La característica del iusnaturalismo de corte racionalista es que corta el cordón umbilical que unía y
relacionaba esta naturaleza humana con dios, en atención a considerar al ser humano, como criatura del
creador. Por ello, dios sumo hacedor es simultáneamente -al no existir el tiempo, que también es una
criatura suya- sumo legislador, es decir, no solo crea, sino que ordena todo lo creado. La suprema ley que
rige la creación es la ley eterna. Dicha ley, se compone de preceptos físicos – así entre ellos la ley de la
gravedad- contiene mandatos generales del creador sobre todo ser animado o inanimado.
La transposición de esa ley eterna al ser humano es la ley natural, en cuanto cread a imagen y semejanza
de dios. Así, en el iusnaturalismo, de corte teológico, la pirámide jerárquica de abajo arriba es: la ley
positiva, dictada para regular las relaciones humanas, que debe someterse a la ley natural, al igual como
esta procede y se conforma con la ley eterna.

El iusnaturalismo racionalista no niega en absoluto la existencia de Dios, sino que no lo necesita o prefiere
no referirlo al afirmar que la procedencia ultima del derecho se encuentra en la propia naturaleza
humana, a traces de la razón. Así se define el derecho como ratio scrita, que regula las relaciones sociales.
La otra premisa ideológica que conforma el movimiento codificador es el liberalismo político y
económico. Un modelo garantista en el que la defensa del individuo es el eje de la sistematización del
derecho y su guía filosófica.

Se defiende la singularidad de las naciones y de sus estructuras jurídicas a través del estado, frente a
anteriores realidades políticas europeas de carácter unificador. Por su parte el liberalismo económico
salvaguarda las necesidades del mercado y la ausencia de intervención pública en el mismo, para llevar a
cabo su transformación social.

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Desde estos presupuestos surgen, en paralelo, dos realidades normativas. En primer lugar, la provocada
por la tendencia a promulgar en cada estado una norma suprema o fundamental, que adopta el nombre
de constitución o carta magna. En segundo lugar, la disposición a codificar las partes o parcelas mas
significativas del ordenamiento jurídico.
Esta materialización es la que responde a la segunda significación del término codificación que he
referido con la expresión fenómeno codificador. Es la alude al método que remite a las labores
recopiladoras y a la técnica y la forma empleadas, para la consecución de una adecuada y eficaz de
sistematización normativa. La codificación pretende terminar, y efectivamente termina, con el caos
legislativo que provocaba un grave confusionismo en su aplicación judicial por no ser, en muchos casos,
clara y pacifica su vigencia.

Es conocido como código de Napoleón. Las labores de su elaboración arrancan en 1800, cuando Napoleón
como primer cónsul designa una comisión integrada por cuatro miembros seleccionados entre la
abogacía, la judicatura y altos funcionarios. La comisión eleva en menos de un año su proyecto al consejo
de estado, tras haber pasado por el debate en altos tribuales de justicia.

Napoleón esta presente y preside interviniendo con frecuencia en la mitad de las sesiones en las que se
debatió su contenido en el consejo. Era constante su preocupación de que el lenguaje empleado fuese
accesible al ciudadano medio huyendo de tecnicismos legales no explicados. En mas de cien sesiones,
surgieron diferentes reelaboraciones. Al din, después del tramite parlamentario preceptivo, se aprueba y
promulga a principios de 1804. Trata el código de ser un derecho para todos. En 1807, se le denomina
oficialmente Code Napoleón y con la restauración monárquica será nombrado como Code Civil.
Sus materiales de confección son el derecho romano, las costumbres y en parte el derecho germánico
vigente en ciertas regiones del norte francés.
Por otra parte, las labores codificadoras fueron aprovechadas, de paso, para una ansiada actualización
del derecho aplicable.

Destacan en importancia la escuela del derecho natural formulando principios, inspiradores de su

articulado, al ofrecer un novedoso significado a la tradición jurídica concretada en el derecho romano y
las costumbres locales, que logra integrándolos en la nueva legislación racionalista.
También es fundamental en la redacción del Code, la obra de iluministas, entre los que destacan
Montesquieu, Rousseau, Locke y Voltaire. Su pensamiento influye sobre todo en el ámbito del derecho
constitucional y en las categorías del derecho público, también es informante de ciertos principios del
derecho privado. Desde sus doctrinas se declara sagrada la libertad, la igualdad y se considera a la
propiedad privada como un derecho natural irrenunciable. Se proclama la libertad económica, se
defiende el papel creador del legislador, el carácter generalista del derecho y rechaza la capacidad
normativa de la jurisprudencia, reduciendo al juez a una función meramente aplicativa de la ley.

La figura central del proceso codificador en Alemania es Federico Carlos de Savigny. Su posición doctrinal
es el historicismo jurídico. Savigny rehace la Escuela Histórica del Derecho, fundada en su inicio por
Gustavo Hugo, niega el derecho natural – al considerarlo generalista, ahistórico y abstracto- y pugna por
una concreción renovada del derecho civil.

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Savigny y sus discípulos, pasan de historicismo como método de Hugo, al historicismo como doctrina. Se
posicionan pues contra la posición racionalista de corte universal y contra el reduccionismo del derecho
a la ley, como defendieron quienes en Francia habían inspirado y redactado su Código civil.
Su oposición a que se realice un proyecto equivalente en Alemania se fundamenta en la afirmación de que
el derecho es el espíritu del pueblo, que toma materialidad en el conjunto de las costumbres jurídicas que
confirman una peculiar tradición distinta en cada país, por lo que no puede ser encerrado en un código
pues evoluciona, de forma consuetudinaria, acompañando al pueblo al que sirve. Por ello no ahorra
elogios para la labor recopiladora, no codificadora. El derecho emana del pueblo no del legislador. Desde
su sólida formación romanista, admite que el derecho romano, esta fuertemente arraigado en el pueblo
alemán formando parte de su esencia y, por ello, desde aquel puede formularse mejor el derecho alemán,
que desde una concepción racionalista del orden jurídico.

Cuando los influjos del código francés hacen mella en amplios círculos jurídicos alemanes – como
importante medio para consolidad la unificación por fin alcanzada- Savigny se opone fuertemente al
inicio de un proceso codificador desde el idealismo alemán como filosofía y con la firme convicción de
que aquel sería prematuro y daría como resultado indeseable un texto legal que copiase el napoleónico,
a espaldas de la singularidad de su propio Derecho.

Su razonamiento adverso se funda en la necesidad de fijar, con carácter previo y cierto, su vigente sistema
de fuentes, lo cual no estaba suficientemente clarificado. El pensamiento del gran maestro no es estanco,
sino que evoluciona a lo largo de la fecundidad de su obra. Ahora bien, defiende siempre una concepción
histórica del derecho contraria a su noción como expresión de una materialidad lógica.

Partidario decidido de la codificación alemana, enfrentándose doctrinalmente a Savigny, es Thibaut que,

con su defensa de derecho ideal y uniforme, se convierte en representante de la corriente favorable a una
pronta unificación del derecho privado alemán, que estaba ya presente en el pensamiento de Leibniz.
Savigny al final plantea que solo el saber de la ciencia jurídica puede definir de las condiciones históricas
que hacen deseable la tan traída y llevada, durante todo el siglo XIX, la codificación alemana. Al final,
piensa que el derecho consuetudinario, como expresión de la conciencia popular, la ley siempre que
represente el espíritu del pueblo, el derecho científico de los juristas, son las fuentes capaces de inspirar
y exponer el contenido normativo del código civil alemán (BGB). Su influjo, en la conformación de la
mayoría Códigos civiles, ha sido inferior que el de Napoleón, se promulga un siglo mas tarde que aquel.
De los países de cierta importancia socio-económica solo el código japón toma especialmente como
modelo el alemán.

El código civil japones promulgado a finales del siglo XIX coincide con un periodo de apertura social y
económica del país nipón a la realidad occidental.
Desde la urgente necesidad de cambio se fraguo en los amientes académicos del mundo del derecho la
inexcusable tarea de poner su mirada en los sistemas del civil law y del common law, para intentar
obtener de los mismos un resultado armonioso que además se vea integrado con los rasgos mas
peculiares de las instituciones jurídicas extraídas de su propia historia legal. El punto de partida del
proceso de emulación del derecho europeo puede fijarse en la encomienda, por parte del ministro de
justicia, de la traducción del código civil napoleónico, paradigma y primigenio en la codificación. La labor
no resulto fácil, pues, en demasiados casos, las expresiones técnico-jurídicas galas no encontraban en el
idioma japones un termino equivalente. Debido a esta dificultad, la traducción -encargada en un principio
a un prestigioso lingüista que dominaba el francés, pero no era jurista-, se dilato muchísimo y el resultado
no fue satisfactorio.

La solución consistió en contratar con cierto carácter de permanencia, a profesores y juristas europeos
para una doble función: la primera era el asesoramiento a las autoridades competentes para organizar el
81
proceso codificador, la segunda, no menos importante, era encargarles la docencia regular en una escuela
de derecho creada, ex profeso, para la formación de jóvenes aprendices de juristas.
El proyecto presenta obviamente, un fuete influjo de contenido y sistemática del código francés, en las
partes del derecho patrimonial, mientras que en las parcelas de mas sensibilidad social y arraigo de
tradiciones propias -como son los derechos de personas y sucesiones, se deja aconsejar de juristas
autóctonos y, con sensatez y apertura de miras, sigue su parecer. Su intensa labor dura diez años y da a
luz un proyecto muy digno. Pero la situación política, tanto interna como de compromisos
internacionales, provocan que quede varado en puerto por lo que nunca llego ni siquiera al debate
parlamentario. La tendencia de mirar a occidente para las nuevas labores legislativas cambia
radicalmente de rumbo. Así se elabora y promulga una nueva constitución inspirada en la prusiana y el
nuevo gobierno contratan a juristas germanos para iniciar un nuevo programa codificador. En las labores
de redacción se utilizan, como referentes, mas de tres decenas de códigos, sobre todo europeos. El de
mayor influencia es, sin duda, el BGB, del que reproduce su sistemática y gran parte de su regulación. A
continuación, el francés pues, aunque no haya entrado en vigor, ni haya servido como punto de partida,
del proyecto afrancesado de Boissonade los comisionados tomaron parte notable de su regulación. Las
semejanzas con nuestro código son bastantes, si bien la principal razón se debe a que ambos han tenido
como modelo el francés, siendo pues escasas, las instituciones que el nipón toma del español como
propias. La parte y que se recoge más la tradición japonesa es, no podía ser de otra manera, la referida a
familia y herencia. La organización y jerarquía del grupo familiar japones era bastante diferente a la idea
del mundo occidental.

Al finalizar la segunda guerra mundial, Japón es ocupado por las tropas norteamericanas. En este tiempo
se promulga una nueva constitución que democratiza el país. Declarado el principio constitucional de
igualdad y de dignidad de la persona, ello afecta a numerosos preceptos del derecho de la persona, familia
y sucesiones, por lo que se aprueba una reforma del código en 197 que afecta a un centenar de artículos.
Asimismo, se incorpora el principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y se prohíbe el
abuso del derecho. El código, que sufrió otras reformas posteriores entre ellas la modificación de las
causas de la capacidad de obrar y las instituciones de tutela y curatela, sigue vigente.

Desde entonces hasta hoy, en esto cincuenta años, la doctrina habla, con propiedad, de una segunda
recepción del derecho romano en una parte del planeta alejada no solo físicamente del occidente, sino
también de su cultura y tradición.
Con estas premisas se ha gestado, poco a poco, el deseo de un Código civil que consideran primordial para
nuevo impulso al fuerte desarrollo económico-comercial, que se ha desplegado en las ultimas décadas. Su
tarea codificadora esta siendo ingente pues se parte de una sociedad plural y compleja en su estructura;
de un sistema comunista en el que toda la tierra pertenece al estado y los campesinos la cultivan en virtud
de una concesión y, al tiempo, se reconoce el libre mercado, la propiedad privada de empresas, que
convierte en multimillonarios a muchas personas; que plantea una estrategia de crecimiento económico
con una gran industria tecnológica, oportunidades mejores para la inversión extranjera y una ampliación
imparable de su mercado exterior.

Y a todo ello, se añade una realidad virgen en el derecho, por la que las categorías jurídicas mas
elementales, tales como usufructo, hipoteca, arrendamiento, compraventa, sucesión, propiedad
intelectual, y un largo etcétera, son extrañas a la conciencia popular.

Los amplios debates acerca de la estructura y el contenido del código ha casi monopolizado la labor de
los civilistas en los ultimo veinte años. Dos posturas se encontraban enfrentadas. La que entendía que el
código debería reducirse a expresar los principios e instituciones principales dejando a la legislación

82
especial su desarrollo y ampliación; y la de quienes pensaban en un amplio código de derecho privado,
en lo civil semejante al alemán y que además integre al derecho mercantil.

En china al menos en muchas de sus tareas recopiladoras se ha partido directamente del corpus iuris
civilis, sin intermediarios, para lograr desde las fuentes casuísticas una reelaboración sistemática y
dogmática. Hace diez años se publico por parte de dos prestigiosos civilistas chinos la obra “hacia un
código civil”, que gozo de gran interés en todo el mundo, pendiente de su definitiva conclusión. Después
de un exhaustivo estudio de derecho comparado, el proyecto se presentó, y fue aprobado prácticamente
por unanimidad, en mayo del pasado año, en una sesión simultanea de la asamblea nacional popular, con
la plenitud de facultades legislativas y conferencia consultiva política, la principal institución de
asesoramiento. Un código que, por la posición de china en el concierto internacional, tendrá un influjo
determinante en la conformación de las relaciones comerciales de todo el planeta. Con su aprobación
volverá a demostrarse que el derecho romano es atemporal y ageografico.

La principal fuente medieval que expresa la recepción del derecho romano en nuestro país es,
indudablemente, las partidas del rey Alfonso X de 1265. Su fidelidad a los pasajes jurisprudenciales
romanos le lleva incluso prescindir de las que pueden considerarse las primeras leyes de la Hispania
visigoda. A pesar de su importancia no llevo a regir como derecho vidente, por la oposición de la nobleza
castellana que consideraba que rebajaba sus privilegios aumentando los poderes reales.

El ordenamiento de Alcalá de 1348, le reconoció como derecho supletorio formando parte del ius
commune. A mediados del siglo XV se elabora una recopilación del derecho vigente disperso, denominada
ordenamiento de Montalvo. A pesar de tener fecunda aplicación judicial, no promulgado formalmente.
Un siglo mas tarde se incorpora, con las nuevas leyes reales, a la nueva recopilación, elaborada en tiempos
de Felipe II, que mantiene un largo periodo de vigencia, con algunos añadidos posteriores.

En todo este tiempo de derecho intermedio, se respeta la vigencia de los derechos forales, en los
territorios que los poseen históricamente, hasta que son derogados por los decretos de nueva planta del
rey Felipe V. a principios del siglo XIX, se promulga una nueva recopilación legislativa, para subsanar
antinomias y actualizar la anterior, por lo que se conoce como novísima recopilación.

El ideal codificador propiamente dicho, surge del espíritu de la ilustración. Y esta entra en España a trabes
del reinado de Carlos III. Por oposición a una legislación uniforme tendrá que transcurrir casi media
centuria para que materialice en un proyecto concreto, el de 1821. Con el se pretende conciliar las ideas
liberales de influjo francés, con la doctrina católica y la tradicional concepción española del derecho.
No prospera y se vuelve a la tendencia de tomar como modelo para su elaboración el código francés.
Aparece así el proyecto García Goyena a mitad del siglo XIX. Se trata de un jurista excepcional, con una
sólida formación romanista y dominio profundo del código napoleónico. No prospera por una fuerte
tendencia anticodificadora, defendida a través de la doctrina de la escuela histórica, y, sobre todo, la firme
y poderosa oposición de los foralistas.

El ideal codificador se retoma, con dificultad, a través de la promulgación de una serie Leyes de Bases,
siendo la de Alonso Martínez de 1888 la que abre definitivamente la puerta a la codificación civil, aun con
la oposición de los foralistas. Al final como una solución de transacción se respetan los derechos forales -
reconocidos asimismo por la constitución de 1978- a través de leyes que los regulan y de aplicación
preferente en su correspondiente territorio.
83
Por fin, después de la preceptiva entrada en cortes y de su debate parlamentario se aprueba durante la
regencia de maría cristina, en 1889. En las tareas de redacción sobresalen, especialmente alonso
Martínez, Silvela, Gamazo y Romero Girón. Se le considera como un código mas de la familia romana-
francesa, con respeto de las singularidades tradicionales del de nuestro derecho histórico. A su entrada
en vigor estaban ya aprobados, sin gran dificultad, el código penal y el de comercio, la ley hipotecaria y
las leyes procesales de enjuiciamiento civil y criminal.
El código esta estructurado en libros títulos, capítulos y algunos de estos en secciones. Se inicia con un
título preliminar. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, que comprende los artículos 1 al 16 y
continua, siguiendo la estructura de las instituciones de Gayo, con cuatro libros: de las personas; de los
bienes, de la propiedad y de sus modificaciones; de los diferentes modos de adquirir la propiedad; de las
obligaciones y contratos.

Es uno de los textos legales de más vigencia histórica del ordenamiento jurídico español, con una gran
relevancia doctrinal y jurisprudencial, así como un predicamento social.
El código está escrito en un lenguaje elegante y preciso, que agrada al jurista culto. Al tiempo su redacción
resplandece por una claridad manifiesta, que lo hace accesible al sencillo profano, lo cual es una rara
virtud difícil de lograr.

Sus principales reformas han sido, la trascendental de 1974 por la que se aprueba un nuevo título
preliminar, con mención a las fuentes del derecho y con principios inspiradores de la totalidad del
ordenamiento jurídico; la que reconoce la plena capacidad de obrar a la mujer; y otras sucesivas que
introducen cambios sustanciales en relación con el derecho de familia, para adaptarlo a las nuevas
realidades sociales.

84
 ¿
Al conjunto de PGD procedentes de las distintas legislaciones nacionales que tienen, en las mismas, un
carácter inspirador y un valor interpretative del resto del ordenamiento y que, al tiempo, son reconocidos
como fuentes del Derecho, no escritas, de perfecta invocación y aplicación supletoria en los Tribunales.
Además de estar consagrados en las legislaciones nacionales, los PGD comunes son reglas procedentes
del Derecho Romano o provenientes del ius commune.

Su reiterada aplicación beneficia a la propia función judicial completando e interpretando el orden

normativo, constituido por el Derecho primario y el Derecho derivado.

Es preciso referirse al artículo 215 del Tratado de la Comunidad Europea que se refiere, de forma
explícita, a los principios generales comunes a los ordenamientos de los Estados miembros al señalar:
«En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deberá reparar los daños causados por
sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios
generales comunes a los derechos de los Estados miembros». Este precepto, remoto origen genuino de la
normatividad de los PGD, en los términos que ha referido, se encuentra en la actualidad sustituido por el
Artículo 340 TFUE (Tratado de funcionamiento de la unión europea), Tratado de Lisboa:

«La responsabilidad contractual de la Unión se regirá por la ley aplicable al contrato de que se trate. En
materia de responsabilidad extracontractual, la Unión deberá reparar los danos causados por sus
instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales
comunes a los Derechos de los Estados miembros». Los mencionados preceptos han constituido reglas
de habilitación que la Jurisprudencia ha interpretado de manera extensiva considerando que su
aplicación es aconsejable más allá de su aplicación a los casos de responsabilidad extracontractual para
los que son mencionados.

Según se afirma en unas célebres Conclusiones, en 2002, de un Abogado general:

«Es bien conocido el papel atribuido a los principios generales del Derecho. El juez deduce la existencia
de estos principios para colmar las lagunas del ordenamiento jurídico y afirmar valores no escritos, a
veces esenciales. Los principios así deducidos pueden ocupar un rango de diversa importancia en la
jerarquía normativa. El Tribunal utiliza principios generales para complementar el Derecho comunitario
cuando este guarda silencio sobre problemas específicos que los ordenamientos jurídicos nacionales han
afrontado y resuelto desde hace mucho tiempo»

Cómo debe interpretarse la expresión «comunes a los” Estados miembros”. Una interpretación literal
podría llevar a considerar que dicha expresión implica que se aplican solo los PGD reconocidos en todos
los Estados miembros y además en «los mismos términos”. Desde la diversidad «legislativa actual”, con
25 Estados miembros, ello haría inviable encontrar PGD.
Es necesario resaltar que dicha expresión nunca se ha tomado por la Jurisprudencia de forma literal.
«Común a los Estados miembros” ha significado siempre -incluso cuando los Estados miembros eran
bastante menos de la mitad de los actuales- que el PGD tuviese una tradición histórica y se recogiese en
la legislación de la «mayoría» de los Estados.

85
Incluso un PGD seria de aplicación por la Jurisprudencia europea en una cuestión litigiosa que fuese parte
un Estado en cuya legislación no se recogiese dicho PGD.
Asimismo, es irrelevante el hecho de que el alcance y los presupuestos de aplicación del principio varíen
de un Estado miembro a otro.
Así las fuentes primarias directas del Derecho de la Unión se ven enriquecidas con los PGD comunes a los
Estados miembros que han sabido conformar esa prodigiosa historia ciencia jurídica, que se ha ido
tejiendo y destejiendo a lo largo de más de dos milenios en el telar de Europa.

86
En los dos primeros siglos de su historia, Roma tiene una escasa proyección exterior, lo que más destaca
es, suscribiendo un acuerdo con otras comunidades políticas situadas en toda la región de lacio. Nace así
la liga latina, a finales del siglo VI a.C.

Antecedentes de nuestros tratados internacionales se denominan FOEDUS .Daba lugar a una

confederación entre comunidades con derechos y deberes de cooperación recíprocos y suponía, sobre
todo, una alianza militar de no agresión entre los asociados y de defensa común frente al ataque a
cualquiera de ellos por un enemigo externo. NO suponía una pérdida de independencia. Roma durante su
presencia en la liga realizó, por su cuenta propia, distintas anexiones territoriales fruto de conquistas
militares, la primera guerra latina en la península itálica y algún que otro con distintas
comunidades. Poco a poc se convierte en el confederado preeminente de las ciudades aliadas.

En el siglo IV se produce una crisis de acuerdo en la liga. Roma se enfrenta y vences militarmente a todas
las demás comunidades asociadas y así desaparece la alianza. La segunda guerra latina. Ello desemboca
en un progresivo proceso de anexión de territorios y de conversión voluntaria a la condición de
ciudadanos de muchos de los habitantes que eran nacionales de otras comunidades. al final la alianza
desaparece quedando Roma gobernando la mayor parte central de la península itálica.
Las comunidades políticas que mantuvieron su independencia de roma, adquirieron la condición de
aliados socci populi romani y a sus habitantes se les cedió el status de la latinidad latini veteres. Que
poseían derechos en el ámbito privado.

Se les reconoce incluso el derecho en participar en los comicios por tribus cuando se encuentren en el día
de la reunión- lo que no tuvieron reconocido es el ius honorum, derecho de ser elegido para un cargo
público.
Una ley de notable importancia social, la , de principios del siglo I a.C , Transforma
en cuidadanos a la mayor parte de los latinos itálicos. Dos leyes directamente posteriores la
y la dan lugar a la generalización de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres de la
península salvo los de la erigida como provincia galia cisalpina.

El prodigios y acelerado proceso de conquista militar de territorios en la península itálica y muy pronto
en las zonas más próximas en el continente y las islas mediterráneas convierte el modelo de una cuidad
estado, en absolutamente suficiente.
En la crisis republicana además de factores de pérdida de prestigio de algunos órganos políticos y de
conflictos personales entre quien ostentaban el poder ha jugado un papel cardinal el desdoblamiento de
la población fuera de las murallas de la urbs.
La amplitud complejidad y lejanía de los territorios conquistados provocaron la necesidad de una nueva
organización y vinculación con la civitas. Nace la condición de provincia que hacía referencia no a un
territorio sino a un poder otorgado a un magistrado cum imperium militare
De los distintos tipos de entes públicos configurados para organizar administrativamente los territorios
conquistados la provincia es el más importante.

87
La organización administrativa de cada territorio se regula, caso a caso, por la promulgación de una Lex
provinciae, en la que el Senado desarrolla un importante papel de asesoramiento. Lo hacía, a través de
legados suyos designados para la elaboración de la Ley, a fin de que su contenido se adaptase a las
características peculiares del territorio y a la condición de sus habitantes

En la misma se determina la capitalidad provincial, como ciudad más importante, que contaba con la
presencia del Gobernador, como representante de la Metrópoli de sus funcionarios auxiliares. Esta forma
de organización permitió a Roma un mayor control y una mejor eficiencia de su poder, ejercitado en sus
territorios cada vez más vastos.

Los dos primeros territorios autónomos que obtuvieron la condición de «provincia» fueron las islas
mediterráneas primero, parte de Sicilia, a la mitad del siglo III a. C. y pocos años más tarde, Cerdeña. A
comienzos del siglo II a. C.

Se otorga la condición de provincias a los territorios ya pacificados de nuestra península ibérica. Surgirán
así la Hispania Citerior y la Ulterior. Con poco tiempo de diferencia se funda y delimita, como territorio
provincial, la Galia Cisalpina. Sicilia no solo inaugura la condición provincial sino también los cargos y
funcionarios que precisaba para gobernarla. Se nombro como gobernador a un «pretor», así llamado en
referencia al pretor romano, cum imperium, antes de encargársele exclusiva, en el ejercicio de la
iuridictio.

Las atribuciones que tendrán mis tarde sus homónimos en las provincias que irán surgiendo, serán de
carácter jurisdiccional ,administrativa, militar y civil, y su grado y nivel de competencias, en cuanto a
poder con capacidad de decisión propia, dependía de la importancia de cada demarcación.

El ejercicio jurisdiccional del gobernador no se desarrollaba necesariamente en la sede que residía como
tal. Fue frecuente que lo hiciese de forma itinerante en cada una de las poblaciones que tenían la condición
de cabecera judicial del Conventus correspondiente. En los primeros tiempos, cada cargo, que es
«encargo», provincial tenía un marco normativo propio, incluso ajustado a la persona que lo encarnaba.
No obstante, se produce paulatinamente un proceso de homogeneización. Casi desde el inicio, de la
gestión del patrimonio de la provincia y de los cometidos de naturaleza económica se encargaba un
colegio de Cuestores, de forma semejante a la que los genuinos desarrollaban en la Republica romana.
Por lo que se refiere a la recaudación de los tributos provinciales Roma adopta, con carácter bastante
generalizado, el sistema de arrendar su cobro a «sociedades mercantiles», las denominadas societates
publicanorum, constituidas en muchas ocasiones por habitantes de las propias provincias. Roma obtem
a así la cantidad que había estipulado y permitía a estas sociedades incrementar la recaudación con un
porcentaje como contraprestación y lucro por la actividad desarrollada Así evitaba tener a sus propios
funcionarios desarrollando la incómoda y, tantas veces conflictiva, cobranza impositiva.

El sistema provoco ocasiones de corrupción por parte de los propios gobernadores y sus funcionarios o
de las personas que regentaban las societates publicanorum, incurriendo en exacciones ilegales, que no
se perseguían con la debida eficacia, lo que origino el descontento cuando no revueltas de los provinciales
explotados. La conducta se intentó reprimir a través de su tipificación como crimen de repetundis. Su
origen se debe remontarse al siglo II a.C. cuando llega a la civitas la denuncia ante el Senado presentada
por una representación de las dos provincias de Hispania por eventuales extorsiones cometidas por
cargos de la administración provincial.

En el siglo I a. C. se promulgan distintas leyes para reprimir estas conductas delictivas a traves de
procesos penales ante un Tribunal quaestio perpetua de repetundis, conformado al efecto. Roma se
preocupó de que en las provincias se desarrollase un culto al Emperador, como medio de resaltar el poder
de la Metrópoli y de propaganda de adhesión al poder de Roma. Se designaba con especial cuidado a las
88
personas que ejercerían de Sacerdotes del culto imperial entre personas que fuesen reconocidas y
respetadas en la provincia en la que iban a ejercer su labor.

Desde Julio Cesar pero, sobre todo, con Octavio Augusta se produce una diferenciación entre las
provincias, distinguiéndose entre , cuya administración, nombramiento de cargos y
control del ejercicio de poder en las mismas, se realiza por el Senado; cuyo
vigilancia e intervenciones, corresponde a la cancillería del Príncipe. Todas las nuevas demarcaciones
provinciales adquieren la condición de imperiales.
Lo recaudado por tributos en Estas se ingresaban en el Fisco. Augusta nombra legados suyos los pretores,
como funcionarios encargados del gobierno provincial. A su vez, las provincias como unidades
incorporadas a la Metrópoli, se subdividieron en demarcaciones más pequeñas denominadas conventus,
que serían como distritos con jurisdicciones diferenciadas. La tierra se convierte en res in pecunia populi
Romaní.

En ocasiones y con el objeto de que se establezcan sobre el mismo ciudadanos romanos, se adjudican
porciones de tierra ,a través de concesiones, y se convierte a los legionarios licenciados en sus
poseedores, para que puedan instalarse con carácter estable. Roma ambiciona que los cargos provinciales
se ejerzan con respeto a la justicia, intenta reprimir los abusos de poder en beneficio propio.

Así tiene presente, al menos en su formulación programática, la máxima ciceroniana contenida en su obra
«Los Deberes» denominada también «De los Oficios * que establece para después de la conquista y en el
tiempo de paz, conseguir ut sine injuria in pace vivatur, es decir, «una vida pacífica y exenta de injusticias
. Para lograrlo, los habitantes de los territorios conquistados deben ver en sus gobernadores, y demás
cargos provinciales, un ejercicio acecíname y razonable que no imponga cargas fiscales abusivas a la
población y que mantenga las buenas costumbres con respeto de los usos y conductas que son propias de
su singularidad como pueblo. Así se conseguir no mantener el poder por la fuerza sino por aceptación.
Estas metas ideales de «buena gobernanza» que se tratan de respetar son de especial importancia en las
provincias en cuanto que durante varios siglos, el provincial no tenía con sus autoridades una relación
como la que poseían los ciudadanos en la Roma republicana. Así en la civitas estos elegían a las distintas
magistraturas mientras que los cargos provinciales son absolutamente ajenos en su designación,
competencias y duración de la voluntad de los gobernados.

Durante el Principado los gobernadores solían nombrarse de entre las personas de rango senatorial.
Cuando se trataba de provincias de poca entidad territorial y escasa importancia política se solía nombrar
a alguien perteneciente a la clase de los Equites. Con la progresiva concesión y extensión por nacimiento
de la condición de ciudadano romano a un porcentaje muy amplio de los nacidos en provincias, se
produce con federico fernandez de buian el fenómeno del ascenso de estos a los grados militares más
altos en el ejército y a los cargos más importantes de la cancillería imperial.

89
90
Los conceptos “colonia” y “municipio” resultan complejos de definir sin caer en generalizaciones, puesto
que éstos han ido cambiando a lo largo de los distintos períodos históricos (desde la etapa repúblicana,
hasta el período bajo imperial).

A la hora de establecer una primera entre ambos términos, podemos decir que las colonias son más
antiguas, y se instituían por voluntad y ejecución de la propia Roma, mientras que los municipios eran
núcleos de población preexistentes a la romanización del territorio en que se hallaban.

Por otro lado, podemos decir que ambos son entes sociales de Derecho público, que constituyen una
aproximación a la categoría de “persona jurídica”. La Ley fundacional promulgada por Roma les concedía
un cierto grado de autonomía para llevar a cabo determinados actos y negocios con eficacia jurídica.

En los comienzos, una colonia romana era un conjunto de personas (mayoritariamente romanos)
transferidos desde la propia Roma para fundar una ciudad en la que asentarse. Su creación resultó muy
eficaz dentro del proceso de romanización de Italia y, posteriormente, de las provincias que se fueron
constituyendo. En la fundación de las colonias, el Senado tenía gran importancia ya que era quien daba la
orden y el permiso para la movilización de la población a éstas. Esto lo llevaba a cabo mediante una
propuesta que debía ser aprobada por los Comicios, denominada deductio colonial, la cual determinaba
la condición de la colonia, el número de colonos enviados, los criterios para repartir las tierras de cultivo,
y la designación de cargos públicos. Dicha designación se efectuaba por medio de un conjunto de normas
enmarcadas dentro de la deductio y que servían como carta fundacional.

Dicha creación perseguía fundamentalmente tres fines:

en suelo itálico, concretamente en zonas limítrofes del territorio romano, para
defenderse frente a posibles invasiones. Las primeras se fundaron en las costas marítimas,
denominándose coloniae maritimae. Solían contar con unas 300 familias romanas, y un mayor
número de latinos. Contaban con un estatuto particular.
destacan las fundadas por los hermanos Graco, Tiberio y Cayo, Tribunos del siglo I
a.C. Se buscaba atribuir tierras a aquellos habitantes de Roma que no tenían medios para subsistir,
debiendo éstos fijar en la colonia su residencia permanente.
de aquellos legionarios veteranos o eméritos al término de una contienda, y una
vez lograda la pacificación del territorio.

Otra posible clasificación distinguiría:

• (coloniae civium romanonum): sus habitantes eran ciudadanos romanos. Cada
colonia contaba con una ley fundacional. Con respecto a los municipios, estas colonias contaban con
una menor autonomía administrativa.
• (coloniae latinae): era una población mixta de romanos y latinos veteres, y tenían un
sometimiento casi pleno a Roma.

91
Tras la fundación de las primeras colonias, Roma ideó otra estructura jurídica para organizar (romanizar)
las ciudades preexistentes a su anexión al territorio romano: el municipio. Éste suponía la adaptación del
ciudadano al modo de ser romano, respetando las costumbres locales (siempre que no fuesen contrarias
a los intereses políticos que se perseguían). Aquellos municipios de gran extensión, solían dividirse a su
vez en territorios menores denominados distritos.

Cabe mencionar, además, que las poblaciones constituidas como municipios gozaban de una mayor
autonomía administrativa (en comparación con las colonias) y normalmente veían respetadas sus
normas de convivencia interna. No obstante, cedían a Roma las decisiones respecto a la relación con otras
comunidades (política exterior). A pesar de todo, en estos municipios las normas romanas siempre fueron
de rango jerárquico superior frente al Derecho local.

A la hora de constituir los municipios, los romanos emplearon dos sistemas jurídicos:
una ciudad se incorpora al orbe romano voluntariamente, tras la firma de un Tratado
(foedus) con Roma.
una ciudad es conquistada, y su población sometida, a través de operaciones militares.

En ambos casos, el régimen jurídico lo establecía una promulgada en delegación legislativa

de los Comicios en época republicana. Esta norma ordenaba administrativamente la ciudad, establecía
los criterios de elección de los cargos municipales y les daba a éstos instrucciones para la correcta gestión
de los bienes municipales y control del gasto. Además, establecía el modo de llevar a cabo el censo
(generalmente a través de la capacidad económica, que determinaba las correspondientes obligaciones
fiscales).

En el Principado comienza un proceso de uniformidad entre colonias y municipios, prevaleciendo la

estructura administrativa de estos últimos. Así, tanto las nuevas poblaciones que se constituyen, como
aquéllas que habían surgido como colonias, pasan a ser municipios. Todo ello lleva a la extinción de las
colonias a partir de finales del siglo I d.C.

Una vez en el bajo imperio, el Senado municipal (Ordo decurionum) pierde gran parte de sus funciones,
pasando a asumir una gran parte del protagonismo el Defensor civitatis, precedente del actual Defensor
del Pueblo. Su misión consistía en velar por la correcta fiscalidad, llevar a cabo funciones jurisdiccionales
en litigios menores, posibilitar el acceso al amparo judicial a quienes no tenían suficientes recursos
económicos y, posteriormente, funciones tuitivas de nombramiento de tutela a menores.
Si bien esta figura, el Defensor civitatis, gozó en un principio de un gran poder (dependiendo directamente
de la Administración imperial, y no de la municipal), en la etapa final su designación pasa a corresponder
a los órganos de poder municipal, con la consecuente disminución de su independencia frente a las
oligarquías municipales.

92
El º de la Constitución española de 1978 (CE) dispone: «La Constitución se fundamenta en la
indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y
garantiza el derecho a la autonomía de las Nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre
todas ellas».

Se afirman pues, al tiempo, dos principios complementarios: «unidad nacional y una diversidad de entes
territoriales con «autonomía».
Esta implica capacidad de autogobierno «reconocido y garantizado a las nacionalidades y regiones que...
integran (la unidad de la Nación española).

El tenor del artículo 2° debe interpretarse desde la declaración solemne del º que, en su párrafo
2°, proclama: ‘’La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado’’.
Recoge, en espíritu, lo establecido en el º de nuestra, primera y modélica, Constitución de 1812:
’’La soberanía reside esencialmente en la Nación...’’
Los dos textos son diferentes en la forma, pero coincidentes en el fondo.

En suma, los dos transcendentales preceptos que principian la CE, conforman el cimiento y la bóveda de
todo el sistema político instaurado y diseñado por ella.

En esta categoría se encuentran los Estatutos de las Comunidades Autónomas (CCAA), de los que nos
vamos a ocupar. En este sentido, dispone el de la Constitución: ‘’Son leyes orgánicas...las que
aprueben los Estatutos de Autonomía..’’.
La CE estableció, en su , los criterios que deban ser respetados en la delimitación territorial
fijados en cada uno de los Estatutos de Autonomía que se sometiesen a aprobación.
Una vez concluido el proceso por el que todas las regiones se configuraron o se Integraron en
determinadas CCAA, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado el carácter irreversible e inmodificable
del proceso autonómico.
Las CCAA son personas jurídicas, con plena capacidad de obrar, siendo definidas
por la jurisprudencia del TC como <Corporaciones públicas, de base política y naturaleza territorial>

Junto a la «unidad» y «solidaridad» ya mencionadas en el epígrafe anterior, otros Principios que deben
inspirar las relaciones entre las CCAA son:
El « » -como consecuencia del de « »- se expresa en el párrafo 1° del
al exponer que es obligación del Estado garantizar: «la realización efectiva del principio de
solidaridad...velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las
diversas partes del territorio español...». A mayor abundamiento, con carácter programático, el párrafo
2° del mismo artículo:
«Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en
ningún caso, privilegios económicos o sociales».
Éste principio de debe conllevar el de de los ciudadanos, con
distintas vecindades civiles, en el territorio de unas y otras Autonomías. Así lo enuncia el párrafo 1° del
al decir:
‘’Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del
Estado’’.

93
La configuración constitucional de la autonomía de «las nacionalidades y regiones se recoge básicamente
en el del de nuestra Carta Magna.
Sin embargo entiende la doctrina constitucional que existe un denominado «marco imperativo
constitucional de las CCAA que se expone y regula en el articulado disperso en distintos Títulos y
Capítulos de la CE.

El reconoce el derecho de cada Comunidad Autónoma a designar un Senador y otro más por
cada millón de habitantes de su respectivo territorio.

El -inserto en el capítulo II del Título III «De la elaboración de las leyes después de disponer
que la iniciativa legislativa «corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado...»,añade en su 2° párrafo:
«Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto
de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley». En el seno de las relaciones de las Cortes
Generales con las CCAA se puede entender asimismo la facultad de las Cámaras parlamentarias -Congreso
y Senado- y de las Comisiones en ellas constituidas para solicitar, recabar de las autoridades de las CCAA
«/a información y ayuda que precisen» ( ).

El después de considerar que es facultad estatal «planificar la actividad económica general para
atender a las necesidades colectivas, equilibrar...el desarrollo regional...y estimular el crecimiento de la
renta...y su mis justa distribución y de disponer que corresponde al Gobierno del Estado la elaboración
de los proyectos de planificación», reconoce el derecho de las CCAA a participar en la elaboración de
dichos proyectos, suministrando al Gobierno «las previsiones que consideren oportunas.

Ello es complementario a lo dispuesto en el artículo que reconoce a las CCAA competencias para
«el fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma, dentro de los objetivos marcados por
la política económica nacional.
El afirma que la jurisdicción del TC, en todo el territorio español, tiene facultades para conocer:
«...De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de estas entre
sí»

Los Estatutos de autonomía están consagrados y regulados constitucionalmente en el . En el

mismo se establece la obligación de que su contenido respete el marco de la Constitución y se definen
como «...la norma institucional básica de cada comunidad Autónoma y el Estado los reconoce y ampara
como parte integrante de su ordenamiento jurídico».
En ese sentido, el Estatuto es el Texto normativo básico que materializa la creación de la Comunidad
Autonómica, fijando las competencias que se conceden a través del traspaso que el Estado hace de las
mismas.

En cuanto a su naturaleza, su legitimación jurídica deriva de la propia Constitución; se conforma como la

Norma superior de la Autonomía; forma parte del ordenamiento jurídico estatal. Asimismo, los Estatutos
de Autonomía se consideran parte integrante del denominado «bloque de constitucionalidad». Así lo
establece el de la LOTC al disponer: «Para apreciar la conformidad...con la Constitución de
una Ley., el Tribunal considerara, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que...se hubieran
dictado para delimitar las competencias...de las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o
armonizar el ejercicio de las competencias de estas».

94
El conjunto normativo contenido en cada Estatuto de autonomía posee primacía sobre el resto de normas
emanadas por las distintas fuentes de producción del Derecho autonómico, quedando todas las demás
por tanto sometidas a él en virtud del principio de jerarquía normativa.
Cada Autonomía posee su propia Administración pública para desarrollar los fines y Ejercitar las
competencias que le son reconocidas en su Estatuto de autonomía.

La Constitución, determina a lo largo de su articulado los «principios» que deben presidir las relaciones
entre las distintas CCAA. Los dos principales, que se enuncian con carácter programático, son los de
«unidad» y «solidaridad» que se insertan en el transcendental artículo 2°con el que iniciamos este
epígrafe.
El principio de «unidad» se predica «de la Nación española. El principio de «solidaridad» se formula con
la pretensión que sea la «pauta de comportamiento en las relaciones de las CCAA entre sí.

El Título VIII de la CE «de la Organización Territorial del Estado inicia su Capítulo primero «Principios
generales con el que fija la organización territorial del Estado en «municipios, en provincias y
en las Comunidades Autónomas que se constituyan.

La provincia es uno de los entes locales de importante arraigo social. Se regula en el Capítulo II del Título
VIII de la CE que lleva por rubrica: «De la Administración Local e integra los

Su regulación se enmarca en el respeto al «principio de autonomía en la gestión de los propios y

peculiares intereses de los respectivos entes locales.

El de la CE regula la provincia al decir: «La provincia es una entidad local con personalidad jurídica
propia, determinada por la agrupación de municipios y división territorial para el cumplimiento de las
actividades del Estado...».

En relación con la composición del Congreso, el de la CE señala: «La circunscripción electoral

es la provincia....La ley distribuye el número total de Diputados, asignando una representación mínima
inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población».

Así, el sistema electoral previsto en la CE, se completa con la Ley Orgánica del Régimen Electoral General
que, en su , dispone: «A cada provincia le corresponde un mínimo inicial de dos
Diputados. Los doscientos cuarenta y ocho Diputados restantes se distribuyen entre las provincias en
proporción a su población.

Por el contrario en relación con la composición del Senado la fórmula constitucional es unívoca y cerrada
al señalar el : «EI Senado es la Cámara de representación territorial.
En cada provincia se elegirán cuatro Senadores por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto por
los votantes de cada una de ellas, en los términos que señale una ley orgánica ».

Y concreta el que si el sistema de votación ‘’sera plurinominal, mayoritario, de voto

restringido y listas abiertas’’, pero en todo caso, el numero de sena es el mismo para todas las provincias,
con independencia de la población de las mismas’’.

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El concepto autonomía local se define en el de la mencionada Carta Europea de la Autonomía
Local, diciendo:

«Es el derecho y la capacidad efectiva para las entidades locales de regular y administrar, en el marco de
la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de su población, una parte importante de los asuntos
públicos».

Los Municipios son <entes locales de derecho necesario> y gozan de <personalidad jurídica plena>. El
de la CE, que inicia el Capítulo II del Título VIII, rubricado <De la Administración Local>,
declara: «La Constitución garantiza la autonomía de los municipios.

En cuanto a su gobierno y administración el ya citado artículo 140 de la CE continua declarando que:

«corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los
Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal...Los Alcaldes serán
elegidos por los Concejales o por los vecinos...». La LBRL, que ha sufrido varias reformas parciales, en su
artículo 20 concreta la organización de poder municipal en «el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno
formado por todos los concejales».

En cuanto a las competencias municipales el artículo 25.1 de la LBRL señala que «puede promover las
actividades y prestar los servicios públicos para satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad
vecinal».

Dispone el artículo 140 de la CE que los municipios <gozaran de personalidad jurídica plena> Ello se
concreta en el artículo 5 LBRL, que reconoce a las entidades locales capacidad de obrar «para adquirir,
poseer, reivindicar, permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, establecer y
explotar obras o servicios públicos, obligarse, interponer los recursos... y ejercitar las acciones previstas
en las leyes».
Así, entre otros podemos destacar un tratamiento tributario fiscal de notables diferencias en cuanto a la
presión fiscal de sus vecinos. Un régimen urbanístico bien diverso en cuanto al fomento, mayor o menor,
de viviendas de bajo costo o la oferta de suelo barato para la instalación de nuevas industrias.

Por último, el de la CE dispone: «Se podrán crear agrupaciones de municipios diferentes de

la provincial. Esta capacidad facultativa se reproduce, con cierta concreción mayor, en el artículo 44 de la
LBRL que señala: «Se reconoce a los municipios el derecho a asociarse con otros en mancomunidades
para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia».

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