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Los bienes jurídicos
Individuales
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Integridad fisica
Bien jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son
efectivamente protegidos por el Derecho, como por ejemplo la salud y la vida.
Concepto
El concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaum a mediados del siglo
XIX, se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho. Esta
concepción es demasiado abstracta y por ello no cumple con la función delimitadora del
ius puniendi.
Según von Liszt, y bajo una concepción material del bien jurídico, su origen reside en el
interés de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. El
interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho.
El concepto político criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los
valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho, que si bien a
veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en ningún
caso. Esta concepción del bien jurídico es fruto de un Estado social y democrático de
derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la esfera de
actuación del Derecho penal a la hora de tutelar intereses difusos.
El Derecho penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que
garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su
calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el
derecho penal.
El Bien Jurídico1
I. Introducción
El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar
que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como
el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad
del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema
social basado en tales principios3.
Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de
Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una revisión
constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a
ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho penal. No debe olvidarse
que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser
humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su
sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los
protege prohibiendo su afección5.
El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance
expresan la funcionalización del sistema, del orden económico, la salud pública, el
medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene
presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el
profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo
funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos intereses
no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional, sino objetivos de
organizaciones políticas, sociales o económicas, por lo que el Derecho Penal no
tutela ya víctimas sino funciones10. El riesgo de la asunción de esquema de tutela
de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera
transgresión que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de función se
sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por
acreditada doctrina11.
10
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima y bienes
jurídicos en Derecho Penal y Criminología, # 43, Universidad Externado de
Colombia, 1991, p. 19-43-
No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en
principio, una aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los
bienes jurídicos penales, ya que la protección del medio ambiente, de la seguridad
del trabajador, etc., representa, en definitiva, la sanción de conductas que son
funcionales al propio sistema de producción …"14.
Funciones
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe
la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexión penal en
sede de bien jurídico asumirá que lo relevante para la determinación de la lesión
del patrimonio, no será la sustracción como tal, sino, establecer si el patrimonio
fue sustraído con fines de lucro o protección. En éste último caso no hay lesión
alguna, por el contrario un beneficio al patrimonio19.
a) El contrato social
b) Feuerbach
c) Birnbaum
d) Binding
El bien jurídico en Binding debe reflejar «todo lo que a los ojos del legislador tiene,
como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, valor para la misma».
Binding en la segunda edición de voluminosa obra "Las normas y su
contravención" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como
condición de una vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento sin
cambios y no perturbado la comunidad tiene interés en opinión del legislador,
intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o
puestas en peligro no deseadas28.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto
puramente jurídico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien
jurídico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material,
previo al Derecho positivo, una creación de la vida, un interés del individuo, de la
comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico, en fin
un «bien de los hombres». El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero
la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal,
la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses
vitales, como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar
garantizados por la Constitución contra las intromisiones arbitrarias del poder del
Estado o por las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los
individuos33 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento
f) El Nacional-socialismo
g) Welzel
Para el finalismo, misión del derecho penal es proteger los valores elementales de
la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se
encuentra absolutamente vinculada a una teoría del actuar humano justo o
injusto41. La acción humana pasa a ser el concepto central de la teoría del delito
(punto de vista ontológico)42. En éste sentido el bien jurídico ocupa una posición
secundaria, lo fundamental
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados
bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la
integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados
bienes jurídicos)... Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto
prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos... Estos
valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo ético-social
positivo de las normas jurídico penales. La misión central del Derecho Penal
reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En síntesis, para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado
que no es ni un concepto ni una categoría autónoma. La
h) Jakobs
Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes
jurídicos por tanto, no plantea su legitimación material desde el bien jurídico 49.
Para el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma:
"Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una
muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma
subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le
hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad
(imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará
consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la
organización a la que no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que
causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al
de la norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que
lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la
norma.
1996, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, p. 15. Sea
como fuere, -dice Jakobs- la solución de un problema social a través del Derecho
penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema
social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto,
es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal
constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva, al igual
que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones
bastantes fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena máxima se
imponga por brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato,
caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad.
El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un
obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la
elaboración de la estructura penal; las funciones de garantía son inherentes al
bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. Bajo el mecanismo
de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o
avasallen a la persona en su relación con el Estado. Las funciones de
interpretación de la norma penal, conducirá siempre al bien
Ius necessitatis
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes
concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del
individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo
de bienes jurídicos individuales, vida, libertad, honor; si no -como ya se dijo- la
construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las
posiciones de desarrollo y participación de los individuos, hecho que se podría dar
si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales 66. El criterio límite y en
su caso corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana, por
el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no permite la
instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y sus medios de
participación social. Ningún hombre puede ser medio para otro.
La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las
posibilidades penales, en éste sentido, excluye del ámbito penal hechos
exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para
la protección tanto del individuo como de la sociedad). Así, en el ámbito
normativo, casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor
público a sido acusada de contener "connotaciones moralistas" 67. Deberá
considerarse que lo decisivo no es la valoración
La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto- pasa por el filtro material
de la dañosidad social; la aplicación del criterio de dañosidad social aquí se
entiende desde la perspectiva de restricción del instrumental jurídico penal. No
olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques más
graves, de las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales 73.
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo.
En cuanto a la despenalización, ésta puede fundamentarse tan pronto como falte
o el merecimiento o la necesidad de pena"74.
General, Ob. cit. Bajo el título Programa penal de la Constitución y Derecho penal
constitucional los autores sostienen: "La Constitución española de 1978 comporta
una radical innovación del ordenamiento jurídico en general y del penal en
particular… La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad -con sus
consecuencias para la filosofía del delito y de la pena- es que rompe con la
concepción abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e
iguales, y sustenta una concepción realista de los hombres, como sujetos
sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello,
reclamar una acción política y jurídica destinada a superar esa desigualdad de
libertad. Todo lo cual ha de plasmarse también en el Derecho penal. La
Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los
tribunales en la conformación de todo el ordenamiento y lógicamente, también, el
ordenamiento penal… son estos principios generales los que permiten captar
adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
La Constitución reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal
y familiar…" artículo 2º inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional:
"el que viola la intimidad de la vida personal o familiar… será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años", artículo 154 C.P.).
económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese
conocido ese origen o lo hubiera sospechado…". La estructura del tipo penal
pervierte el contenido y esencia del bien jurídico al convertirlo en un tipo de
sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por
actos de inversión, venta, pignoración, transferencia, etc. que pueden resultar
absolutamente normales dentro de los márgenes propios a su actividad o a su
proceso de relación económica. La Constitución no cobija situaciones injustas y
desmedidas y el principio de legalidad del artículo 2º inciso 24 apartado d. no dan
pie para admitir tipos penales de sospecha.
La primacía de uno sobre otro puede sólo plantearse aceptando una jerarquía
absoluta, situación que no aparece como condición en la norma constitucional o su
sistema. El sistema democrático establecerá los criterios de aplicabilidad sobre la
necesidad de lograr el máximo de realización de la norma con el mínimo de
restricciones para quien la invoca. La aplicación del principio de conservación de la
norma lleva el espíritu de mantenerla y en todo caso procederá a declarar
inconstitucional sólo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones
entre las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo
penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra
(interpretación negativa) pues ello significaría en buena cuenta pérdidas de
parcelas de protección jurídico penal. En éste sentido "…no es aventurado afirmar
que los derechos fundamentales sólo pueden verse limitados para salvaguardar
otros que, al menos, tengan relevancia constitucional"93 94
.
1
El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad -
Trujillo el 26.03.98.
2
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la
Teoría del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traducción de la 2ª ed. alemana. Hemos
transcrito la nota de pie de página del traductor, que con fineza explicó el ejemplo
utilizado por el autor alemán, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel
Luzón Peña, p. 56.
3
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56
5
Mir Puig, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites del IUS
PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, 1ª
ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores individuales nos dice:
"Se advierte, … fácilmente que los bienes jurídicos-penales más indiscutidos, los
que han calado más hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de
los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y más directamente a los
individuos" p. 164.
6
QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed.
Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. p. 109.
7
MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.
8
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ª ed.
Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurídico en la
realidad social, … nos lleva a señalar… que los bienes jurídicos siempre son
eminentemente personales, pues están ligados a las condiciones de existencia del
sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor,
patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos,
institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las
condiciones de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.
9
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de la
labor legislativa de Jiménez de Asúa en el
11
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones
postmodernas y reflujos iliberales en Política criminal y nuevoDerecho Penal Libro
Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 118.
12
MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes… Ob. cit. Afirma el profesor italiano que
"el condicionamiento histórico comporta que, bajo una apariencia de continuidad,
pueda ir mutando la fisonomía del bien…
13
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima… Ob. cit. p.
33.
14
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes… Ob. cit. p. 116.
15
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.
16
COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal Parte General, 4ª
ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.
17
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.
18
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "Así, según STS 15
de marzo de 1983 no hay sustracción de menores si un padre traslada a su
domicilio a su hijo sacándole del dominio de la madre, de quien se halla separado,
pues no se lesiona El padre que traslada al hijo sustrayéndolo del dominio de la
madre _de quien se halla separado_ no lesiona el bien jurídico seguridad del
artículo 153 del Código Penal18.
19
QUERALT JIMENEZ, Juan José, Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed.,
Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.
20
BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. _ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de
Derecho Penal V.I. 1ª ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el
siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que
vertió una sustancia en el vaso de su víctima con la intención de matarla puede
ser interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138
Código Penal Español, implica un proceso valorativo de atribución. Este proceso de
atribución ha de realizarse desde el bien jurídico protegido que en este caso es la
vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento
diremos desde el bien jurídico vida que verter veneno en el vaso de una persona
equivale a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la víctima había muerto
antes de un síncope cardiaco, desde el bien jurídico vida, aún cuando la intención
del autor era matar a la víctima, diremos que verter una sustancia en un vaso no
es equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
21
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3ª ed.
Barcelona, 1989, p. 45.
22
ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en
Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 6, Lima, 1998, p. 588.
23
FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland
gültigen Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de Derecho
penal común vigente en Alemania", traducción de Raúl Zaffaroni e Irma
Hagemeier, Ed. Hammurabi,
Estado. La concepción de derecho de Feuerbach era la de los derechos naturales,
los derechos originarios del hombre y del ciudadano; tal situación lo obligaba a
probar en cada precepto penal la existencia de un derecho subjetivo particular o
del Estado23 24.
24
JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed.,
COMARES, Granada, 1993 (traducción de José Luis Manzanares Samaniego), p.
232.
25
ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en
Revista Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.
26
MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmática penal, 1ª ed., Lima, 1995,
p. 54.
27
ESER, Albin, sobre la exaltación … Ob. cit.: "la cuestión esencial estribaba ante
todo en la viabilidad de una ampliación -perseguida por Birnbaum- del ámbito de
protección jurídico-penal más allá de las personas y de las cosas. Pues esta
ampliación no podía alcanzarse partiendo de una limitación de los derechos
subjetivos, mientras que resultaba factible con la introducción de "bienes
comunes" como podían serlo las ideas morales y religiosas del pueblo… p. 596.
28
BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre Übertretung, T. I, 2ed. Leipzig, 1890, p.
357.
29
HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 46. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan, Manual … Ob. cit. p. 55.
30
KAUFMANN, Armín, Teoría de las normas Fundamentos de la dogmática penal
moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versión castellana de Enrique Bacigalupo
y Ernesto Garzón Valdés), p. 14.
31
Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico… Ob. cit. p. 46.
32
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la problemática del
bien jurídico en Temas de Derecho Penal, 1ª ed. Lima - Perú, Cultural Cuzco S.A.
Editores, 1993. El Catedrático de la Universidad de Salamanca precisa que "… en
la concepción de Binding estamos ante un bien del derecho, éste, el bien jurídico,
es inmanente al sistema penal, es una creación del legislador, se trata en suma
de una categoría formal… Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la
decisión del legislador a partir del bien jurídico… Estas construcciones inmanentes
del bien jurídico son por tanto acríticos y respetuosos con la situación legislativa,
son acordes con una actitud positiva del jurista, …" p. 48.
33
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A. (traducción
de Luis Jiménez de Asúa), Madrid, p. 6.
34
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona,
BOSCH, 1976, p. 130.
35
GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introducción, 1ª ed., Madrid, Servicio
de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde entre los
planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa: "Por ello, aunque
finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas
coincidencias en cuanto a sus fuentes filosóficas, e incluso repercusiones en el
sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse drásticamente. La común
pretensión de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del
método "fenomenológico" no pueden confundir ambas direcciones. Políticamente,
la Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional
socialista, un derecho penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y murió con
este rémimen". p. 374.
36
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, TEMIS S.A. Bogotá,
1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor: En efecto, la
Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teoría del delito, requería de la
negación del concepto de bien jurídico en su contenido material … Los
representantes más importantes de la escuela de Kiel fueron Georg Dahm y
Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un
ataque a bienes jurídicos por el de una lesión del deber «deber»36. Este
planteamiento es conforme con el carácter autoritario propio al nacional-
socialismo, así un concepto de bien jurídico de corte liberal, que tiene como
característica limitar al poder punitivo, esto es, limitar al Estado resultaba
inadmisible en un sistema totalitario37.
37
Cfr. Hormazábal Malarée, Hernán, Ob. cit. p. 70.
38
Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad Godesbag,
Alemania, 1969, p. 98.
39
Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.
40
WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, Parte General, 11 ed., Chile, 1970
(traducción Juan Bustos Ramírez _ Sergio Yañes Pérez), p. 11.
41
WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.
42
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.
43
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.
44
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.
45
HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Ob. cit., p. 88.
46
PEÑARANDA RAMOS, Enrique- SUÁREZ GONZÁLES, Carlos J. - CANCIO MELIÁ,
Manuel, Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs en
Estudios de Derecho Penal, 1ª ed., Madrid, UAM Ediciones- Editorial CIVITAS S.A.,
1997, p. 24.
47
JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho
penal funcional, 1ª ed., Madrid, CIVITAS,
48
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la
imputación, Madrid, Marcial Pons, 1995, traducción en la 2ª edición alemana de
1991 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, p. IX.
La pena -según Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena
no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la
norma lesionada. p. 9.
49
La crítica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurídico.
Parafaseando a Welzel admite "El bien jurídico se ha convertido en un auténtico
proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en
algo distinto", Fundamentos y teoría de la imputación,ob. cit. p. 47-48.
50
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teoría de la
imputación, ob. cit. p. 46.
51
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la
imputación, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta
cuestión ("desde que punto de vista ha de establecerse que bienes, se asignen a
quien se asignen, son dignos de protección y la necesitan"). La respuesta depende
más bien de la dañosidad social de la conducta lesiva, …" p. 48. En los últimos
tiempos ha dicho: "si se afirma, por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes
jurídicos, se incurre en idéntico "formalismo" hasta que no se determine qué es un
bien jurídico en esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p.
27 y 28.
52
Para AMELUNG el contenido del bien jurídico está condicionado por lo que es
socialmente dañoso.
53
JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.
54
BARATTA, Alessandro, Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de
la pena dentro de la teoría sistemica en Cuadernos de Política Criminal Nº 24,
Madrid, 1984, p. 533 y ss.
55
BARATTA, Alessandro, Integración-prevención …ob. cit. p. 540.
56
BARATTA, Alessandro, Integración-prevención … ob. cit. p. 542.
57
PEÑARANDA-SUÁREZ y CANCIO MELIÁ, Consideraciones …ob. cit. p. 34.
58
Ibidem, p. 34.
59
Ibidem, p. 36.
60
Ibidem, p. 38.
61
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros,
Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas
que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legítima al Estado y
a su poder permitivo es, …que su intervención se produzca por la necesidad de
protección de intereses fundamentales de distinto carácter orientadas hacia el
individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema
social". p. 48.
62
Cfr. HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y
democrático de Derecho (el objeto protegido jurídico 58.
63
El principio de reserva expresa la consideración política de afirmar a los
ciudadanos zonas exentas de castigo, aún en aquellos hechos que puedan parecer
muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garantía individual tiene base
normativa constitucional en el artículo 2 inciso 20 de la Constitución: "Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe".
64
MIR PUIG, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites al IUS
PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho",
ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
65
HASSEMER, Winfried - MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología
y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108.
66
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de
Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Básicos del Derecho
Penal, 1ª ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
67
PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto, Todo sobre el Código Penal, T.I. Notas y
Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.
68
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona,
1976, p. 137.
69
Cfr. HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán, Ob. Cit. "En un Estado social y
democrático de derecho la determinación de
70
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3ª ed.,
Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el título Criterios para determinar la
dañosidad social indica: "según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de
un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que
afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los
presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos)" p. 45.
71
ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teoría del delito
en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a
Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
72
TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfación de necesidades comocriterio de
determinación del objeto de tutela jurídico penal en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, Nº 63, p. 134.
73
TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.
74
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo,
Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.
75
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. cit.: "El merecimiento de protección penal
hace alusión a consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que
realidades (de que bienes jurídicos) es justo hacer uso de la protección penal". p.
288.
76
ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teoría del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M.
BOSCH, 1995. Precissa el catedrático de la Universidad de Milán: "Cuando menos,
por parte del legislador agudo, prudente, consciente de que el recurso a la sanción
criminal implica confianza en un medio, en ´si
77
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo,
Ob. cit. "El bien jurídico penalmente protegible, aunque en muchos casos
constituya una realidad permanente, está sujeta al cambio histórico y
condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un
espacio y un tiempo determinados". p. 288 - 289.
78
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la
imputación. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la
cuestión del valor social de la víctima muerta. La condición de punibilidad que ha
de aplicarse en el recurso directo a la dañosidad social en todos los delitos,
consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social,
obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son
incompatibles con la paz social". Ob. cit. p. 57.
79
BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernan, Lecciones de
Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
80
HORMAZÁBAL, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 154.
81
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo,
Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de justicia (en los que
centraríamos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresarían
la necesidad de pena)…". Más adelante afirma: "Cabe pensar que en tal síntesis
inciden consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. 287.
82
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FERRE
OLIVÉ, Juan Carlos, SERRANO
83
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema
europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.
84
ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teoría del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. p. 141.
de pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún
otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"83.
85
DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de tutela
penal como referencias de una doctrina teleológico-racional del delito en
Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, ob. cit. p. 165.
86
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema
europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el merecimiento y la
necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la
fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del
delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No
debe entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas. Se
comportan entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos
comunes con influencia recíproca, pero también es cierto que cada principio
expresa criterios diferentes y propios. Por lo demás, estos principios necesitan
todavía una concreción mucho mayor de su contenido, si es que se pretende
aplicarlos de forma más precisa y clara de cómo se viene haciendo habitualmente"
p. 119.
87
El art. 189 del Código Penal en su párrafo final indica: "La pena será cadena
perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización
destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot. Nos) o con empleo de
armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad".
88
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico y estado social y democrático de
Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit. p. 156.
89
CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de iniciación
Parte General, V.I. Nociones introductorias, 1ª ed., Madrid, 1993. 58.
90
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pública y sistema
penal en la Constitución de 1993 en Anuario de Derecho penal '94, Lima,
Asociación Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art. 1º de la
Constitución dice que la persona humana es un fin en sí misma y, por tanto, la
supeditación del Estado al individuo y no a la inversa. …La dignidad humana
constituye, así, un principio fundamentador básico de todo el ordenamiento
jurídico, … los arts. 43 y 45 consagran el modelo de Estado democrático y social
de Derecho como aspiración a alcanzar" p. 28.
91
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros,
Lecciones de Derecho Penal Parte
92
CUELLO, Joaquín, Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en
Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, º Nº 3, T.
XXXV, 1981, p. 471.
93
CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios
constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p.34. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de Iniciación Parte
General, V.I Nociones introductorias, 1ª ed. Madrid, 1993. "La protección de la
intimidad de las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas,
no pudiendo decirse que una de ellas tenga un valor ilimitado. Un orden
constitucional moderno tiene que armonizar ambas libertades, lo que se traduce
en la punición de sólo las extralimitaciones no justificadas por interés público en la
información". P. 43.
94
Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal (Parte
General) Las teorías de la pena y de la ley penal, 1ª ed., Granada, 1990, p.45-46.
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