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TEMA 1, LECCION 1: EL DERECHO

I. EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL: SU OBJETO, FINALIDAD Y FUNCIONES.

• Es común la visión normativa o legal del derecho. Sin embargo, y siendo la norma un instrumento
fundamental, el objeto del derecho, es decir el material que se quiere ordenar y desarrollar, son las
relaciones sociales, algo dinámico. La norma, por tanto, no debe desligarse de la realidad social, sino
que debe recogerla.
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• El derecho trata de ordenar comportamientos humanos en toda la extensión del término, esto es,
conociendo sus fines, necesidades e intereses. De ahí la complejidad de dicha ordenación, pues al lado
de aspectos patrimoniales en donde se destacan los intereses y motivaciones económicas del ser
humano (propiedades, contratos, etc.), se dan otros aspectos en donde la realidad social destaca
intereses o motivaciones no exclusivamente económicas (derechos y libertades fundamentales de la
persona, relaciones familiares, etc.). Ambos aspectos o planos deben contemplarse de una forma
sistematizada y no fragmentada, pues constituyen vertientes necesarias del ser humano para el posible
desarrollo de su personalidad.
• El derecho, su ciencia jurídica, contiene un importante ámbito teórico y conceptual para llevar a
cabo esta tarea: conceptos como culpa, causa…
• El derecho como servidor del ser humano en sociedad contempla una serie de fines que informan
(condicionan) cualquier aplicación del mismo. La constitución española es buena prueba: propugna
como valores superiores del orden establecidos “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político. De los valores, principios e incluso regímenes organizativos, puede extraerse la conclusión
de que el derecho tiene como funciones esenciales la regulación de las relaciones sociales y la
correspondiente solución de los conflictos que puedan presentarse. Habría que añadir que no es
indiferente cualquier regulación o solución de los problemas, sino que deben de seguirse aquellas que
conecten con el ideario establecido como soporte de nuestra paz social.
• El derecho, como instrumento que es, se crea, se modifica, evoluciona al compás de la sociedad a
la que sirve, pero persiguiendo siempre dos fines primordiales, indisociables del propio concepto de
derecho: la seguridad y la justicia.
1) Seguridad en sus dos vertientes; seguridad en las relaciones entre los individuos (que las
relaciones sociales discurren normalmente sin tener que recurrir a la violencia), y seguridad
entendida también como límite y control del poder estatal., que es uno de los poderes más fuertes.
De ahí la necesidad de regular, no sólo las relaciones humanas, sino también de acotar, limitar,
controlar el ejercicio del poder institucionalizado.
2) Justicia. La tarea de organización de la vida social no puede efectuarse conforme a un orden
cualquiera, deberá ser un orden justo. Pero la justicia dista mucho de ser universal e inmutable.
Por ello los valores fundamentales del hombre, el desarrollo de los derechos y libertades
proclamados por la constitución, han de actuar como marco de referencia necesario en la
organización de la convivencia humana. El contar con este último referente explica la existencia
de coincidencias entre derecho y moral, a la vez que garantiza que al amparo del carácter
instrumental del derecho, no encuentren cobijo actuaciones arbitrarias.
• La justicia absoluta es un ideal inalcanzable, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicación
resulta a veces de gran importancia, pudiendo incluso llegar a prevalecer frente al valor justicia; es el
caso de la seguridad, que se encuentra en tensión permanente con la idea de justicia, siendo tarea del
jurista el encontrar el necesario equilibrio en cada caso.
1- El derecho y la actividad económica: su regulación jurídica.
• El derecho conlleva necesariamente relaciones de interdependencia con los demás factores
económicos, sociales, políticos, culturales, etc. Derecho y economía aparecen como esferas parciales

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integrantes de una misma cultura, produciéndose conexiones e influencias recíprocas entre ambas.
Toda operación económica acaba revistiendo, antes o después, una determinada “vestidura jurídica”.
• Pero no solo la economía necesita del derecho, sino que el derecho ha ido evolucionando,
transformándose bajo los influjos económicos. Como instrumento al servicio de la sociedad, no podría
mantenerse al margen de las nuevas realidades sociales, del peso cada vez mayor que ha ido
adquiriendo la economía en la sociedad moderna, fraguándose un cierto proceso de “economización”
del derecho, especialmente del derecho privado. Fruto de ello es la importancia que reviste el estudio
del derecho privado patrimonial.
2- El derecho privado patrimonial: concepto y significado.
• El derecho privado patrimonial actual, entendido como “conjunto de normas e instituciones a
través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre”, es fruto de la
Revolución Francesa, aunque los problemas patrimoniales básicos hayan acompañado al hombre
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desde las sociedades más primitivas. Esta regulación, con las necesarias reformas, ha pervivido hasta
nuestro tiempo, ya sea a través de la normativa civil o del derecho mercantil.
A) Las cuestiones fundamentales:
 El derecho civil patrimonial regula “las diferentes operaciones que las personas realizan en
relación con los bienes económicos”, ya se trate de operaciones relativas a la atribución-
distribución de bienes, actividades de cooperación o colaboración social, o de intercambio de
bienes, en sentido amplio.
 Como instituto jurídico por excelencia a través del cual se efectúa el intercambio de bienes, y del
que el derecho patrimonial privado se ocupa especialmente, contamos con el “contrato”. El
estudio del contrato adquiere especial relevancia en el seno del derecho civil, dando lugar a uno de
los dos grandes sectores: derecho de obligaciones y contratos/derechos de cosas, en que
tradicionalmente viene dividiéndose la normativa civil.
 El derecho de cosas se ocupa de la atribución y goce de los bienes económicos, presentándose
como la vertiente estática del proceso económico. Incluye el estudio del régimen jurídico de la
propiedad y de los derechos sobre cosas ajenas.
 El derecho de obligaciones en cambio parte de una consideración dinámica de las relaciones
patrimoniales, ocupándose de la circulación de los bienes, de los medios de cooperación
patrimonial entre los sujetos (contratos y cuasicontratos), y de los daños causados por esas
relaciones sociales dotadas de trascendencia jurídica. Estas diferentes modalidades de relaciones
sociales son a su vez generadoras de obligaciones, erigiéndose así obligación, contrato y
responsabilidad por daños, en contenido esencial del derecho de obligaciones.
 La economía liberal del XIX conduce a una exaltación sin precedentes de la autonomía privada y
da lugar a una amplia libertad de contratación. La crisis de los postulados liberales y el
intervencionismo estatal suponen un drástico recorte de la libertad de contratación, de la libre
fijación del contenido de contratos y la fijación de ciertos precios por parte del estado.
 En los últimos tiempos se ha producido lo que ha venido denominándose una “estandarización” de
la materia contractual: contratos tipo, contratos de masa. La imposición de un contrato tipo, que la
parte débil solo puede aceptar o rechazar, sin posibilidad de entrar a discutir.
B) Derecho patrimonial y patrimonio:
 Coloquialmente se entiende por patrimonio el conjunto de bienes o cosas, económicamente
evaluables, que pertenecen a una determinada persona. Desde una perspectiva jurídica es inexacto;
el patrimonio no lo constituyen los bienes o cosas en cuanto tales, sino el conjunto unitario de
relaciones jurídicas que afecta a estos bienes, sujeto a un régimen unitario de poder y de
responsabilidad.
 Son tres las funciones básicas que está llamado a cumplir el concepto de patrimonio:
1) Actuar como presupuesto de la idea de herencia. A la muerte del
titular su patrimonio es su herencia.
2) Servir de base a la responsabilidad del deudor. Dado que el
patrimonio actúa como garantía general de las deudas contraidas por su titular, se articulan
medidas de control tendentes a evitar la insolvencia del deudor, que en caso de producirse,

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dará lugar a la apertura de un proceso de administración de bienes con el fin de conseguir la

satisfacción de todos los interesados.
3) Permitir la subrogación real cuando un conjunto de bienes concretos
de ese patrimonio ha de ser sustituido por otros, en virtud de una demanda y obligación de
restituir.
 El derecho patrimonial podría definirse como el conjunto de normas e instituciones que regulan
las actividades económicas del hombre, estudiando las relaciones jurídicas que con ocasión de
dichas actividades pueden surgir.

II EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO: CONCEPTO DE ORDENAMIENTO

JURÍDICO.
• Se entiende por ordenamiento jurídico el “conjunto organizado de normas y principios jurídicos
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existentes en una sociedad en un determinado momento histórico”. Dos notas a destacar.

• En primer lugar, el “conjunto organizado” conlleva que el ordenamiento jurídico no es un mero
agregado de normas, sino que estas normas deben verse como elementos de un todo, que se relacionan
y condicionan con relaciones de coordinación y subordinación. Este sistema, que debe verse como
una totalidad, está dotado de mecanismos, técnicas, que le permiten resolver las contradicciones que
puedan surgir entre sus elementos.
• Se habla de “coherencia” si el ordenamiento jurídico carece de antinomias o normas
contradictorias. En la práctica suelen surgir conflictos de normas, por lo que se podría hablar de
“coherencia” en la medida en que el ordenamiento jurídico cuenta con criterios para resolver estas
situaciones.
• De igual forma, el ordenamiento jurídico debe contar siempre con los recursos necesarios para que
el juez pueda dar solución a todo tipo de problema que se le plantee. Esta característica del
ordenamiento jurídico se denomina “plenitud”, es decir ausencia de lagunas, ausencia de sectores
carentes de regulación jurídica.
• La segunda nota del concepto de ordenamiento jurídico es la relativa a los elementos integrantes
de su estructura; se refiere a que no solo se compone de normas, sino también de principios (sociales,
económicos, políticos y los principios en sentido estricto). Estos principios en sentido estricto se
distinguen a su vez en:
1) Principios materiales, son valores materiales de rango constitucional, que tienen por objeto
procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.
2) Principios formales, que aluden al modo de ser del ordenamiento jurídico, en el afán de servir a la
plasmación de los valores materiales.
1- Los principios formales.
• Principio de jerarquía normativa: alude al modo de ordenarse los elementos integrantes del
ordenamiento jurídico. Construcción jerárquica significa que la norma de rango superior prevalece
sobre la de rango inferior. Cada norma obtiene su validez de la norma de rango inmediatamente
superior en grado, y así sucesivamente hasta llegar a la Constitución, norma suprema que dota de
validez y unidad a la totalidad del ordenamiento.
• Principio de legalidad: se puede entender en sentido amplio y sentido restringido. En sentido
amplio significa que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico. Este principio, materializa la seguridad frente al ejercicio del poder,
garantía articulada a través de tribunales, jueces o administración públicas, según cada caso. En
sentido restringido, significa que determinadas materias sólo pueden ser reguladas por ley, es decir
por normas emanadas de las cortes generales, a través de un procedimiento específico.
• Principio democrático: la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del Estado. Las reglas, la disciplina, el orden a que acuerdan someterse los individuos como
miembros de la sociedad, han sido libremente elegidos por ellos, ya sea directa (normas
consuetudinarias o convenios colectivos laborales) o indirectamente (a través de sus representantes).
Para la salvaguarda de este principio, la constitución garantiza que “todos los ciudadanos tienen el

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derecho de participar en los asuntos públicos”. Es muy importante que el sistema representativo
funcione, pues el vínculo representativo es el punto de apoyo de todo el sistema democrático.
• Principio de seguridad jurídica: principio organizador del ordenamiento jurídico. Se traduce en la
necesidad de que las normas sean ciertas, no dudosas. Es necesario que los jueces puedan conocer las
normas y es imprescindible que el hombre sepa a que atenerse, en cuanto a sus derechos y
obligaciones y en cuanto a los de los demás. Como consecuencia de este principio la constitución
garantiza la publicidad de las normas materializada en la publicación de las mismas, y la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales que se traduce en la regulación de los actos según al derecho vigente en el momento de
su realización.
2- Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas.
• Una de las novedades que marca el paso del estado liberal de derecho al estado social de derecho,
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consiste en que los derechos y libertades, no sólo se proclaman sino que también se garantizan y
realizan. A esta finalidad responde la existencia de técnicas específicas de protección como, en última
instancia, la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; o la
proclamación a nivel constitucional de la obligación de los poderes públicos de promover las
condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sean reales y efectivas.
• La igualdad en su aspecto formal significa igualdad ante la ley, ausencia de privilegios, mientras
que la igualdad en su vertiente material alude a la igualdad de acceso a los bienes materiales que la
sociedad ofrece. Se presenta así como la meta a conseguir, encomendando a los poderes públicos
realizar acciones en esa dirección. Para ello será necesario, en ocasiones, otorgar un tratamiento
desigual a situaciones desiguales, lo llamado por algunos “discriminación positiva”.

III LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: DERECHO PRIVADO Y DERECHO

PÚBLICO. RAZONES DE LA DISTINCIÓN Y PUNTOS DE CONEXIÓN.
• Dentro del derecho es frecuente distinguir grupos de normas, atendiendo a principios comunes que
les dotan de unidad, coherencia, y a veces autonomía, frente a otros grupos. Una de estas distinciones,
que se remonta al derecho romano, es la que diferencia entre normas de derecho público y normas de
derecho privado.
• Podemos definir el derecho público como el conjunto de normas jurídicas destinado a regular la
organización de los poderes públicos, y las reclamaciones que puedan mantener estos, entre sí y con el
resto de los ciudadanos; siempre y cuando estos entes actúen en su condición de órgano revestido de
poder.
• El derecho privado viene constituido por aquel conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones entre particulares.
• Mientras que en las relaciones de derecho privado las partes mantienen una posición jurídica de
igualdad, dándose fundamentalmente conexiones de coordinación; en las relaciones de derecho
público una de las partes (aquella que actúa revestida de poder) ocupa una posición de dominio y
superioridad.
• La distinción entre derecho público y derecho privado hay que relativizarla para no perder de vista
la unidad del ordenamiento jurídico, y por que las fronteras no son tan nítidas.
1- El derecho civil.
• Puede definirse como el derecho privado general (por que se aplica a todas las personas sujetas a
un ordenamiento jurídico y por que sus normas representan el núcleo fundamental del ordenamiento
jurídico), que tiene por objeto la regulación de la persona en su estructura orgánica, en sus derechos
que le corresponden por ser persona y en las relaciones derivadas de su familia y de ser sujeto de un
patrimonio dentro de la comunidad.
• Una característica básica del derecho civil es la de que sus normas regulan con carácter general las
relaciones entre particulares, siguiendo el principio de autonomía privada, siendo gran número de
disposiciones de carácter “dispositivo” y no “imperativo”, cumpliendo una función supletoria de la
voluntad de las partes, es decir, los particulares pueden sustituir el contenido de una regla dispositiva
por otra que mejor se adapte. En las últimas décadas, existen ejemplos de disposiciones de carácter

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“imperativo” en aras a la protección de intereses que se consideran superiores: las leyes de

arrendamientos de vivienda, las normas de defensa de los consumidores o la legislación urbanística
sobre propiedad inmobiliaria.
• Por último, el contenido propio del derecho civil está compuesto por las siguientes materias: la
persona, la familia, los bienes, la propiedad en general y especiales, sus modificaciones o derecho
reales distintos de la propiedad, lo modos de adquirir intervivos y mortis causa, las obligaciones y los
contratos. Todas estas materias se encuentran reguladas en su gran parte en el Código Civil, aunque
también en un importante número de leyes civiles especiales.
2- El derecho mercantil.
• La otra gran rama tradicional del derecho privado es el derecho mercantil, que va dirigido
solamente a comerciantes y empresarios. Sus normas no disciplinan las relaciones entre los
ciudadanos en cuanto personas, sino las relaciones comerciales, la circulación de bienes entre
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productores y consumidores. Su razón de ser estriba en las peculiares necesidades de la actividad

comercial: exigencias de protección del crédito, de rapidez y seguridad en las operaciones.
• Su origen se encuentra en la Baja Edad Media, cuando al calor del renacimiento comercial, se
fueron creando reglas jurídicas específicas, a la medida de los intereses de los mercaderes. Estas
prácticas jurídicas, a través de su repetición, acaban conformando un derecho privilegiado, el “ius
mercatorum”, origen del derecho mercantil actual.
• El derecho mercantil experimentará una importante evolución a lo largo de la Edad Moderna,
perfeccionándose muchas de las figuras jurídicas anteriores. De otra parte, el Estado empieza a
legislar en materia mercantil, de forma que el uso o la costumbre ceden terreno a favor de las
ordenanzas dictadas por la autoridad central.
• La codificación mercantil, que es anterior a la codificación civil, se consigue en el s. XIX. El
primer Código de comercio español, conocido cómo Código de Sainz de Andino, es de 1.829. El
segundo Código de comercio es el de 22 de agosto de 1.885.. El código de comercio asiste a un
proceso de descodificación, por las numerosas leyes que lo han modificado o vaciado de contenido
(sociedad anónima, contrato de seguro, concurso de acreedores…) o bien han regulado figuras no
tratadas en el código de comercio (contrato de agencia, crédito al consumo…).
3- El derecho eclesiástico.
• Es el conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia eclesiástica, ya se trate de aspectos
concernientes a la religión católica u otras confesiones.
• Este derecho es fruto de la existencia de relaciones entre Iglesia y Estado, en cuanto que unas
mismas personas se encuentran sometidas a las leyes de la comunidad política, como ciudadanos, y a
las normas de la iglesia, como bautizados.
• Estas normas a los que se hallan sometidos los bautizados constituyen el derecho canónico,
diferente del derecho eclesiástico, en cuanto que está formado por normas obligatorias de conducta
puestas o aprobadas por la iglesia para el gobierno de la sociedad eclesiástica y para la vida de los
fieles.
4- El derecho financiero y tributario.
• El estado social de derecho requiere numerosos gastos y por tanto la obtención de recursos para
sufragarlos. La rama del ordenamiento que regula esta materia es el derecho tributario. Atendiendo a
la necesidad del Estado (recaudación de tributos y ordenación del gasto público), se vienen
distinguiendo en el seno del derecho financiero dos sectores:
a) El derecho tributario, que se refiere al estudio de los ingresos públicos y a
la relación entre la hacienda pública y los contribuyentes.
b) El derecho presupuestario, que estudia desde una perspectiva jurídica la
distribución, ejecución y control del destino de los recursos públicos.
5- Las relaciones laborales y el derecho del trabajo.
• La razón última del derecho del trabajo la encontramos en la prestación de trabajo por cuenta
ajena o trabajo dependiente. Hasta el advenimiento del estado social esta situación es regulada
mediante un contrato ordinario, el de arrendamiento de servicios, contrato civil en manos de la
autonomía privada tal y como es concebida en el s. XIX. La crisis del régimen liberal va a conducir al

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abandono del contrato de arrendamiento de servicios y a su sustitución por una figura especial: el
contrato de trabajo. En torno a esta nueva figura se va consolidando una disciplina específica dotada
de sus propios principios, al margen de los de la doctrina civilista.
• Tiene por objeto de estudio, además del contrato de trabajo (derecho privado por excelencia),
materias de derecho público como el derecho de la seguridad social, o el derecho sindical y de
conflictos colectivos, de difícil adscripción a uno u otro sector.
6- El derecho procesal.
• Ordenar la estructura de la organización judicial, su composición y competencias, así como
regular el modo de funcionamiento de sus órganos, constituye el objeto del derecho procesal.
• El poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y
tribunales, y el conjunto de actos a través de los cuales los jueces y tribunales ejercen esa función
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jurisdiccional recibe el nombre de “proceso”. De momento solo cabe hablar de os formas típicas de
proceso: el civil y el penal.
7- El derecho penal.
• Puede definirse como, “aquella rama del derecho público referente a los delitos y a las penas y
otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia”.
• Esta potestad punitiva (“ius puniendi”) corresponde al Estado en exclusiva, de ahí la necesidad,
más que nunca, de que se trate de un poder autolimitado, sometido a la ley.
8- El derecho internacional público y privado.
• El derecho internacional público es el que se ocupa de las relaciones jurídicas entre estados, y que
se suele articular a través de tratados y convenios internacionales.
• El derecho internacional privado se ocupa de resolver dos cuestiones básicas: qué derecho aplicar
y qué tribunales son los competentes, cuando en una relación jurídica aparecen implicados distintos
elementos de extranjería.

IV LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.

• Característica esencial del derecho mercantil es la historicidad. El derecho mercantil aparecen en
un determinado momento histórico consecuencia de dos factores: la insuficiencia del derecho común
o civil; y las exigencias de los comerciantes de contar con un sistema normativo capaz de corregir de
manera urgente y eficaz tales deficiencias. En loa actualidad el derecho mercantil y el derecho civil
común son fuentes de continuas fricciones.
• La llamada generalización del derecho mercantil –manifestada en la “transfusión” al derecho
común de instituciones mercantiles, y en la aplicación del derecho mercantil a quienes no tienen la
condición de empresarios- permite afirmar que la unificación sustancial del derecho privado parece
posible y conveniente para un mejor funcionamiento seguridad del tráfico económico privado.
• Los primeros pasos hacia la unificación han comenzado. La técnica más apropiada para superar el
problemático binomio civil/mercantil es la elaboración de leyes especiales de ámbito sectorial o que
regulen globalmente las instituciones jurídico-privadas (Ley cambiaria y del cheque, Ley de contrato
de seguro, Ley Concursal, etc.), e incluso recojan la normativa de carácter público (Ley de Defensa de
la Competencia, Ley del Mercado de Valores, etc.).

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TEMA 2, LECCION 3: LAS FUENTES DEL DERECHO. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

• LA CUESTIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASES Y PRINCIPIOS QUE

INFORMAN EL SISTEMA DE FUENTES.
• Tradicionalmente se distinguen dos sentidos de la expresión fuente de derecho:
o Formal: de acuerdo con el cual nos remitimos a los modos de expresión o exteriorización de las
normas jurídicas, a los cauces previstos por el ordenamiento jurídico para crear normas jurídicas
(ley, costumbre).
o Material: que hace referencia a las fuerzas o grupos sociales dotados de capacidad normativa,
legitimados para crear normas jurídicas (parlamento, grupos sociales, sindicatos).
• El art. 1 del C.c. enumera, jerárquicamente, como fuentes del ordenamiento jurídico español “la ley, la
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costumbre y los principios generales del derecho”, independientemente de que cada parte del sistema
pueda utilizar su propio sistema de fuentes (el derecho penal o administrativo sólo toma como fuente
la ley).
• La Constitución española ha reformado y reordenado el sistema de fuentes, siendo no sólo norma
suprema del ordenamiento jurídico, sino también fuente de las fuentes, ya que regula las demás
fuentes del ordenamiento jurídico. Además, determina quienes son los órganos competentes para crear
normas jurídicas, su proceso de elaboración y el valor de las mismas. Por ello, la Constitución debe
añadirse y anteponerse a la lista tradicional de fuentes del C.c., pues pasa a ocupar el vértice del
sistema, prevaleciendo sobre toda disposición legal.
• Otra de las novedades introducidas por la norma suprema, es la concerniente a las relaciones entre las
diversas fuentes. Con anterioridad a 1.978 el sistema de fuentes se articulaba en torno a los principios
de jerarquía (ley superior en grado prevalece sobre ley inferior), temporalidad (ley posterior deroga
ley anterior) y especialidad (ley especial prevalece sobre ley general). La Constitución introduce el
principio de distribución de competencias entre Estado y Autonomías, que tiene como consecuencia
inmediata el que un organismo no pueda entrar a regular materias confiadas a otro. Si esta situación
llegara a producirse, la norma reguladora sería declarada nula, con independencia de su grado de
jerarquía en el sistema de fuentes. En el caso de que el conflicto surja en una materia o competencia
común, prevalecería la norma estatal.
• Ahora bien, el criterio de jerarquía sigue jugando, por una parte, dentro de las materias de
competencia estatal, y por otra, dentro de las materias competencia de cada comunidad. Por otro lado,
se mantienen los principios de temporalidad y especialidad, dentro de cada uno de los círculos
competenciales.

3- La Constitución española de 27 de diciembre de 1.978.

• Caracterización general de la Constitución española: puede efectuarse desde una doble perspectiva:
1º- Caracteres formales:
• Se optó por una Constitución escrita y codificada frente al modelo británico, no escrita es su
totalidad.
• Su carácter extenso (169 artículos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias y 1
disposición derogativa), responde a su doble propósito: por una parte el de establecer un
sistema democrático en el que los poderes públicos estuvieran controlados, claramente
delimitados, ampliando con ello el marco de libertad y de garantía de los derechos
individuales. Y por otra su finalidad declarativa, cual es la de crear una especie de propaganda
política, un molde de conducta social al que deben adaptarse en su actuación tanto los poderes
políticos como los ciudadanos.
• Su estructura se articula en tres partes fundamentales:
o Una parte declarativa, enunciativa, que recoge los principios de la Constitución (valores
superiores del ordenamiento jurídico), así como los derechos fundamentales.
o Una parte orgánica, que regula los poderes e instituciones del Estado.

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o Una tercera parte, con los preceptos referidos a los procedimientos de reforma del texto.
Calificada como superrígida, prevé un procedimiento muy restringido y otro más agravado
según los cambios.
2º- Caracteres materiales:
• Se basa en la experiencia previa de otros textos constitucionales españoles y extranjeros.
• Es una Constitución imprecisa y ambigua en algunos preceptos, fruto del consenso y alta
flexibilidad.
• Es igualmente una Constitución incompleta, no sólo por la presencia de lagunas jurídicas, sino
también porque remite la regulación de algunas instituciones básicas (Defensor del Pueblo,
Tribunal Constitucional…) a otra ley posterior, orgánica en su caso. Lo mismo ocurrió con la
ordenación jurídica del territorio español, que no se llevó a cabo en detalle, limitándose el
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título VII a establecer dos vías de acceso a la autonomía.

• Es una Constitución potencialmente transformadoras; tiene una vocación de transformación de
la sociedad hacia un modelo de democracia avanzada.
B) La constitución como fundamento de la organización del poder público:
II. Se deduce del preámbulo y del art. 1.1 de la CE que, “España se constituye en un estado social
y democrático de derecho”.
• Soberanía popular y Constitución:
III.La CE es una constitución democrática y popular, fruto del consenso de la mayoría de los
partidos políticos y refrendada por el pueblo español. La Constitución indica que la última
palabra corresponde al pueblo español, asegurándose la fundamentación democrática de los
tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial).
IV. La soberanía puede calificarse como poder único e indivisible, pero no en sentido absoluto, ya
que se prevé la posibilidad de ceder a organismos supranacionales parte del ejercicio de
competencias de la soberanía del Estado, pero sin que ello signifique que el pueblo español
deja de ser soberano.
• El principio de división de poderes:
1) La división de poderes se encuentra implícitamente reconocida en el art. 1 de la CE, y se
materializa a lo largo del resto del texto constitucional. Así, el art. 66.2 atribuye la potestad
legislativa a las Cortes, el art. 97 la potestad ejecutiva al Gobierno y el art. 117.1, la
administración de la justicia a jueces, magistrados y tribunales.
2) La función legislativa no se atribuye en exclusiva a las Cortes generales, sino que en el marco
de sus competencias los Parlamentos autonómicos gozan también de potestad legislativa.
Además, las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de
ley sobre ciertas materias.
3) La división de poderes responde a la reiterada necesidad de fijar límites al poder.
C) La Constitución como norma jurídica:
• Las anteriores a 1.978, salvo la de 1931, eran documentos políticos, formulaciones pragmáticas no
exigibles ante los tribunales de justicia. Carecían de fuerza vinculante. La CE del 78 rompe esta
tradición.
 Preminencia de la Constitución: su eficacia normativa:
• La Constitución es la norma suprema. Esta posición preminente se manifiesta en diferentes
caracteres:
• Fuerza derogatoria o anuladora: es resultado de la aplicación de principios de
temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y de jerarquía normativa (ley superior
deroga ley inferior). Sus efectos se producen respecto de todas aquellas normas
incompatibles con la Constitución vigentes en el momento de su entrada en vigor. La
fuerza anuladora atañe a la normativa postconstitucional que no sea conforme el texto
constitucional.
• Superioridad formal: viene dada por el órgano creador de la norma y por el procedimiento
de elaboración de la misma. Procedimiento de elaboración que determina a su vez el
procedimiento de reforma.

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 El Tribunal Constitucional: los recursos de inconstitucionalidad:

• Como toda norma jurídica la CE está protegida por los jueces y tribunales de justicia
ordinarios, vinculados por la misma y por el resto del ordenamiento jurídico. Pero además, la
Constitución goza de la protección de un órgano específico: el Tribunal constitucional.
• Este órgano, intérprete supremo de la Constitución, está sujeto exclusivamente a esta última y
a su propia ley orgánica, pero no al resto del ordenamiento jurídico. Ello le permite asegurar
la adecuación de todo el sistema normativo a los mandatos constitucionales, garantizando su
eficacia a través de una serie de recursos:
 Recurso de inconstitucionalidad: control objetivo o abstracto sobre la constitucionalidad o
no de una norma, que se hace con independencia de su aplicación a casos específicos.
Están legitimados para interponer este recurso en un plazo de tres meses desde la
aprobación de la ley: EL Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 senadores,
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50 diputados y en ciertos casos los Gobiernos y Parlamentos autonómicos.

 Cuestión de inconstitucionalidad: recurso directo y concreto que se plantea con motivo de
la aplicación específica de una norma. Puede plantearla exclusivamente el juez, ya sea de
oficio o a instancia de parte, cuando tenga dudas de una norma a aplicar en un caso
concreto.
 Recurso de amparo: único recurso que puede ser interpuesto por los ciudadanos
directamente. Es un recurso de carácter extraordinario, que tiene por objeto la tutela de los
derechos fundamentales de la Constitución frente a las vulneraciones procedentes de los
poderes públicos. La mayoría de las veces no cabe interponer este recurso hasta haber
agotado previamente otras vías.

2- La ley como fuente del derecho: sus diversos sentidos.

• En un sentido amplio, ley equivale a derecho objetivo, abarcando la expresión todas las normas del
ordenamiento jurídico (se incluyen por tanto las normas consuetudinarias).
• En un sentido más restringido; Ley es la regla de derecho dictada reflexivamente y en forma solemne
por la autoridad legítima del Estado. Es decir que sólo serían leyes las normas emanadas de los
poderes públicos legitimados para dictarlas, en forma escrita, y revestidas de cierta solemnidad.
Quedan incluidos por tanto los reglamentos y demás normas emanadas del gobierno. Se excluyen por
tanto las normas consuetudinarias.
• En un sentido limitado y técnico, la ley es la norma establecidas por las asambleas legislativas
investidas de potestad legislativa: las cortes generales y los parlamentos autonómicos. A este
significado se suele aludir ocn el término “normas con rango de ley”.
II. Las normas con rango de ley:
• Hay varias formas de ley distintas entre sí. Tras la promulgación actual de la Constitución, la ley
pasa a ocupar el segundo lugar en la jerarquía normativa del sistema de fuentes, por debajo de la
Constitución pero por encima de los reglamentos y demás normas del ordenamiento jurídico.
• Esta supremacía legislativa, debida a que la participación parlamentaria la convierte en “expresión
popular”, hace que no existan materias excluidas de su ámbito de regulación, y que, por mandato
constitucional, ciertas materias sólo podrán regularse a través de este tipo de norma. Esto se
conoce con el nombre de “reserva de ley”.
o Las leyes orgánicas y las leyes ordinarias: el criterio para esta distinción es doble:
• El diferente grado de participación parlamentaria en el proceso de aprobación, modificación o
derogación de la norma. El Art. 81.2 de la CE dispone que la aprobación, modificación o
derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación
final sobre el conjunto del proyecto. En cambio las leyes ordinarias requieren la mayoría
simple de los votos emitidos en cada cámara (Congreso y Senado).
• Las diferentes materias objeto de regulación por uno y otro tipo de norma. El Art. 81.1 de la
CE enumera como leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y
de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás expresiones previstas en la Constitución. Quedan incluidas: las bases de

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la organización militar, el Defensor del Pueblo, La suspensión individual de derechos

fundamentales, el orden sucesorio de la Corono y la iniciativa popular para la presentación de
proposición de ley. Cuestiones básicas que requieren dotarlas de la mayor estabilidad posible.
• En cuanto a la posición de la ley orgánica en el sistema de fuentes, existen diferentes tesis
doctrinales, pero parece que debe prevalecer el principio de competencia (el legislador
constituyente optó por la separación de ámbitos competenciales para establecer, las relaciones
entre leyes orgánicas y ordinarias), sobre el principio de jerarquía, sin perjuicio de que en
caso de conflicto se recurra al principio de jerarquía.
o Las leyes autonómicas:
• Los Estatutos de Autonomía son la norma que fija la estructura organizativa básica de la
Comunidad Autónoma y que establece las reglas fundamentales a las que habrán de atenerse
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los órganos de la misma para desarrollar su actividad. Es decir, cumple en la Comunidad

Autónoma la función de la Constitución a nivel estatal.
• El principio que rige entre la ley estatal y ley autonómica es meramente competencial. La ley
de la Comunidad Autónoma no vale ni más ni menos que la estatal. Sólo podrá conocer de
aquellas materias cuya competencia haya sido asumida por la Comunidad Autónoma.
III. La función legislativa del poder ejecutivo:
o La CE atribuye el poder legislativo a las Cortes. No obstante, bajo ciertas condiciones y
circunstancias, el Gobierno puede dictar “actos con fuerza de ley”, que gozan de la misma fuerza
y jerarquía.
I. La legislación delegada y el decreto legislativo:
• Las Cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre
materias para las que no se exija ley orgánica, materializándose en el decreto legislativo.
• Es necesario que las Cortes habiliten al Gobierno para que dicte disposiciones con rango de
ley.
• La delegación se efectuará mediante ley de bases cuando su objeto sea la formación de un
texto articulado, o ley ordinaria, cuando se trate de la refundición de varios textos legales
preexistentes.
• La delegación se otorgará de forma expresa, para materia concreta, y con fijación de plazo de
ejercicio.
II. El decreto ley.
• El art. 86.1 de la CE establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno
podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y
que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I, al régimen de las Comunidades
Autónomas, ni al derecho electoral general.
• En este caso el Gobierno ejerce un poder propio sometido a ciertos límites: la previa existencia
de una situación extraordinaria y urgente (a juicio del gobierno) y el carácter provisional de la
norma (El Congreso deberá, en un plazo de 30 días, convalidarlo, derogarlo o, acordar su
tramitación como ley ordinaria urgente).
IV. La potestad reglamentaria del gobierno:
o Así como la ley es el acto normativo del Parlamento, el reglamento es el acto normativo del
Gobierno. Dentro de los reglamentos existe una jerarquía determinada por la autoridad de la que
proceden:
o Decretos: procedentes del Consejo de Ministros.
o Ordenes: dictadas por las comisiones delegadas del gobierno o por cada Ministro en el ámbito
de su departamento.
o Disposiciones de órganos inferiores (resoluciones, circulares, instrucciones, etc...).
o Los reglamentos suelen ejecutar, desarrollar o complementar leyes anteriores existentes. Por
ello, un reglamento nunca podrá vulnerar una ley, ni podrá regular materias sometidas al principio
de reserva de ley si no existe autorización expresa de una ley.

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V. Criterios de ordenación de las leyes:

• La Constitución, norma suprema y cima del ordenamiento jurídico. A ella se encuentran sujetas, y
conforme a ella deben interpretarse las leyes y el resto del ordenamiento.
• La ley, jerárquicamente subordinada a la Constitución y por encima de los reglamentos.
a) Ley orgánica, cuya aprobación, modificación o derogación requiere mayoría absoluta del
Congreso. Tiene por objeto la regulación de las materias enumeradas en el art. 81 de la CE.
b) Ley ordinaria: para algunos autores la relación es meramente competencial, y para otros juega
también el principio de jerarquía. La postura del TC es de complementación de ambos
principios. Tenemos la ley estatal y ley autonómica.
c) Normas con rango de ley, de carácter excepcional, emanadas del Gobierno: decretos
legislativos y decretos leyes.
•
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El reglamento, subordinado jerárquicamente a la Constitución y a la ley: decreto, orden acordada

por comisiones delegadas del Gobierno, orden ministerial y otro tipo de disposición general. Entre
ellos rige, a su vez, el principio de jerarquía normativa interna.
• A estos dos principios de jerarquía y competencia, debe sumarse los ya mencionados de
temporalidad y especialidad.

3- Los tratados internacionales.

• Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
forman parte del ordenamiento jurídico interno.
• La posición jerárquica en la ordenación de las fuentes, arroja claramente el resultado de subordinación
a la Constitución de los Tratados internacionales.
• Los Tratados vienen a constituir un escalón infraconstitucional y supralegal, una suerte de escalón
intermedio entre la Constitución y la ley. Esta tesis puede ser admitida para los tratados que hayan
sido aprobados con intervención del poder legislativo y no puede ser aplicada a los tratados
celebrados sólo por el Gobierno. Las relaciones entre leyes y tratado son muy complejas.
• Para contraer obligaciones internacionales contrarias a la Constitución o a la ley se exige la reforma
de la Constitución o la autorización del legislador, sin cuyos requisitos sólo cabe obligarse en la
medida de que no se vulnere con ello la legalidad. Construida válidamente la obligación, no cabe que
sea alterada por ningún órgano del gobierno, ni siquiera el legislador, por que supondría la negación
del principio pacta sunt servanda, por lo que el tratado se aplicará por encima de la ley.

• El problema del derecho derivado de la CEE.

• La Comunidad Europea, crea un auténtico ordenamiento jurídico obligatorio dentro de su ámbito
competencial, que se impone a los Estados miembros, y debe ser coordinado con los ordenamientos
propios o internos de cada uno de los estados.
• En nuestro país, el artículo 93 de la Constitución hizo posible la atribución de competencias a la UE,
mediante un reparto de competencias denominado principio de atribución, según el cual la UE ejerce
exclusivamente las competencias cedidas por los estados, y las demás permanecen bajo la soberanía
de éstos.
• El derecho comunitario se suele dividir en derecho originario o primario (es el que se contiene en los
tratados constitutivos y sus sucesivas modificaciones de Maastrich o Niza en donde se diseñan las
instituciones de la UE y los principios y libertades básicas del mercado común) y el derecho derivado
o secundario (es el que procede de las instituciones de la UE destacando los reglamentos, las
directivas y otras normas menores).
• Los reglamentos tienen alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y directamente
aplicables en cada Estado miembro sin necesidad de adaptación a su derecho interno. Son como leyes
pero con origen la UE. Su entrada en vigor determina la inaplicación del derecho interno que sea
contrario a su contenido, pues el reglamento goza de primacía en los ámbitos competenciales que
pertenecen a la UE.

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• Las directivas son similares, pero conceden un plazo a cada estado miembro para la transposición de
la directiva al derecho interno y la realización de las modificaciones y adaptaciones pertinentes,
siguiendo el principio de autonomía institucional. La Directiva surte efectos desde su entrada en
vigor.
• Las directivas plantean problemas en la práctica por depender su plena eficacia de su incorporación al
derecho de cada estado miembro. Así, desde que la directiva entre en vigor, y hasta que expire el plan
para su incorporación, si el estado tiene una normativa sobre la materia regulada contraria a ésta, y la
directiva fija un contenido claro y determinado, se puede invocar ante los tribunales nacionales el
principio de interpretación del derecho interno conforme a lo dispuesto en la directiva.
• El principio de primacía significa que ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario
los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria.
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• LAS DEMAS FUENTES DEL DERECHO.

3) La costumbre: concepto, caracteres y clases. Normas consuetudinarias.
• En nuestro ordenamiento jurídico la costumbre es también fuente de derecho. Es la “norma creada por
la propia comunidad mediante la reiteración de comportamientos que se consideran socialmente de
necesaria observancia”. Son verdaderas normas jurídicas, cuya violación acarrea, no una mera
recriminación social, sino una responsabilidad de tipo jurídico. No suelen darse a conocer por escrito,
sino por su uso continuado.
• Tradicionalmente han sido exigidos por la doctrina dos requisitos para poder hablar de una costumbre:
o Un elemento material: la observancia reiterada de un comportamiento.
o Un elemento espiritual: la convicción social de su carácter obligatorio (la “opinio iuris”).
• La costumbre es una fuente de carácter subsidiario; sólo regirá en defecto de ley aplicable.
• Es una de las dos excepciones en que el tribunal no tiene el deber de conocer el derecho (principio
“iura novit curia”, sino que será el litigante que la invoque quien deberá probar su existencia,
contenido y alcance.
• De acuerdo con su relación con la ley, se suelen clasificar en:
o Contra legem (o contraria a lo preceptuado legalmente): se encuentran prohibidas por el art. 1 C.c.
o Secundum legem (o conformes con lo dispuesto por la ley).
o Praeter legem (contemplan situaciones no reguladas legalmente): admitidas por el art. 1.3 del C.c.

4) Los usos normativos.

• Algunos autores hablan de usos interpretativos y usos no interpretativos o normativos. Otros autores
prefieren hablar de la función normativa del uso y la función interpretativa del uso.
• La función normativa del uso, esto es, su alcance conformador o imperativo para las partes, se
encuentra contemplado en el tenor del art. 1258 del C.c.: “los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley”. Como puede observarse, el uso es una regla o pauta de comportamiento negocial, obligatorio
para los contratantes, que se superpone al contenido pactado o estipulado.
• La función meramente interpretativa de los usos negociales viene admitida en el tenor del art. 1287
del C.c.: “el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los
contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”. Es, por
tanto, una función supletoria. Si las partes no lo han previsto, los usos integran o complementan el
contrato en ese punto.

5) Los principios generales del derecho: concepto y funciones.

• El art. 3 del C.c. finaliza la enumeración del sistema de fuentes con los principios generales del
derecho, afirmando que: “se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico”. Tales principios encuentran su fundamento en la comunidad
entera, a través de sus convicciones y creencias.

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• Muchos se encuentran recogidos de modo expreso en los textos legales: principio de igualdad, el de
jerarquía normativa o el principio de “iura novit curia”. Otros están de modo implícito, como el
principio de autonomía privada. Junto a ellos, existen otros principios que la doctrina denomina
lógico-sistemáticos, que se desprenden de las disposiciones concretas: principio de libertad de forma,
principio de autorresponsabilidad, etc.
• Los principios generales del derecho cumplen tres funciones:
• Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
• Orientan la función interpretativa.
• Son auténtica fuente de derecho en ausencia de norma legal o consuetudinaria.

4- Los convenios colectivos.

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• La principal particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede
figurar, en determinadas condiciones, la autonomía colectiva, o poder conjunto de decisión de los
representantes de los trabajadores y empresarios. A la autonomía colectiva se le reconoce poder
normativo en determinados aspectos laborales, y se ejercita a través de la negociación colectiva
laboral y su fruto es el convenio colectivo.
• La negociación colectiva puede ser definida (artículo 37.1 de la CE) como el proceso formalizado
de diálogo entre representantes de los trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su
autonomía colectiva, a la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre
ambos, así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un ámbito
determinado.
• El campo de juego habitual del convenio colectivo es la empresa o el sector de actividad. Pero el
convenio colectivo de trabajo puede tener un ámbito general o interprofesional. Así resulta de la
posibilidad de negociación colectiva a varios niveles reflejada en el estatuto de los trabajadores.
• Según el círculo de trabajadores y empresarios que van a quedar dentro de su campo de aplicación, los
convenios colectivos pueden clasificarse en convenios de eficacia general o erga omnes (extiende sus
efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito funcional y
territorial de aplicación, sin distinguir entre afiliados y no afiliados) y eficacia limitada (limita su
radio de acción sólo a aquellos empresarios y trabajadores directamente representados por los sujetos
negociadores).
o La eficacia general no es una característica consustancial al convenio colectivo. Precisa de una
atribución legal que debe ir acompañada de una intervención normativa del legislador en la
ordenación de la actividad negociadora. La legislación española ha optado por conceder eficacia
general a los convenios colectivos negociados y concluidos de acuerdo con el título III del estatuto de
los trabajadores, o convenios estatutarios.
o A falta de una indicación legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus efectos a
quienes están representados por las partes negociadoras por vínculos de afiliación o de apoderamiento
expreso. Si no se ha producido dicha atribución legal de eficacia erga omnes, el convenio colectivo
tiene, en principio, eficacia limitada. Tal es el caso de los convenios extraestatutarios en el
ordenamiento español.
o El régimen jurídico del convenio extraestatutario será determinado por la voluntad de las
partes negociadoras, que gozan de gran autonomía. La eficacia de los pactos no puede ser puesta en
entredicho si los mismos respetan la jerarquía normativa y se sujetan a los límites legales, es decir, si
son aplicables en sus propios términos y no afectan a quienes han quedado fuera de su ámbito de
aplicación.

• LAS REGLAS CREADAS POR LOS PARTICULARES.

 La autonomía privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas
en las que es o ha de ser parte. Algunos autores la consideran como fuente de derecho. No nos
sumamos a esta opinión, la fuerza vinculante de estas normas obedece a la existencia de un previo

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consentimiento prestado por los contratantes, sin posibilidad de extenderse al resto de la sociedad.
Carece de generalidad.
 El negocio jurídico constituye la expresión máxima de la autonomía privada. El negocio jurídico
es el acto a través del cual las partes persiguen un fin digno de tutela jurídica. Hay que distinguir entre
hecho jurídico (suceso al cual el derecho liga determinados efectos, al margen de la voluntad
individual) y acto jurídico (comportamiento voluntario dotado de transcendencia jurídica).
 Como cauce de exteriorización de la autonomía privada, el negocio jurídico crea normas, pero
normas únicamente vinculantes para sus autores, y respecto de ese negocio concreto. Ejemplo de
negocio jurídico por excelencia es el contrato.

• LA JURISPRUDENCIA COMO PRETENDIDA FUENTE DEL DERECHO.

 En sentido amplio, la jurisprudencia es la doctrina y criterios que establecen jueces y tribunales al
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interpretar y aplicar las normas jurídicas. En su significado técnico estricto, sólo es jurisprudencia la
doctrina emanada de las resoluciones judiciales que pronuncia el tribunal supremo a través de sus 5
salas.
 El artículo 1º apartado 6 del C.c. establece que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
 Por tanto, la jurisprudencia no es fuente de derecho de nuestro ordenamiento jurídico, pero
desempeña un destacado papel como complemento del mismo.
 El tribunal supremo tiene encomendada, a través del recurso de casación, la tarea de asegurar una
interpretación y aplicación uniforme y correcta de las normas jurídicas. Ahí reside el valor
complementario de la jurisprudencia, y al mismo tiempo fundamental.
 Hoy en día se vive un momento “jurisprudencial” del derecho: por el desprestigio de las leyes y la
doctrina, que mantiene en multitud de cuestiones criterios contrapuestos.
 Requisitos de la jurisprudencia:
• Que proceda del tribunal supremo y en concreto de la sal dedicada a la materia en cuestión.
• Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de la sentencia (ratio decidendi) y no se trate
de afirmaciones incidentales y colaterales (obiter dicta).
• Que el criterio sea estable, que coincidan al menos dos sentencias basadas en el mismo criterio.
• Que exista sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro
al que se le quiere aplicar la doctrina juridisprudencial.
• Funciones de la jurisprudencia:
• Una función de interpretación de las normas, aclarando la significación de expresiones ambiguas.
• Una función de interpretación integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes,
que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemática dentro
del ordenamiento.
• Una función de consagración de los principios generales de derecho, extrayéndolos del
ordenamiento y aplicándolos en los casos que procedan con arreglo al sistema de fuentes.

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TEMA 3, LECCION 6: LA OBLIGACION

CONCEPTO Y ESTRUCTURA
• Se habla de "obligación" en un doble sentido. En sentido estricto, se identifica obligación con el deber
jurídico propio del deudor, que ha de cumplir para satisfacer el derecho de crédito del acreedor.
Obligación también es la completa relación jurídica formada por acreedor y deudor: la relación
obligatoria, cuyo estudio se aborda.
• En este último sentido la obligación está compuesta de tres elementos fundamentales:
- El derecho de crédito del acreedor, lado activo de la relación .
- El deber jurídico del deudor, consistente en realizar una prestación a favor del acreedor.
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- La responsabilidad del deudor, consistente en la sujeción de todo el patrimonio del deudor al

poder del acreedor, de tal forma que éste puede dirigirse contra el mismo en caso de
incumplimiento del deudor.

FUENTES DE OBLIGACIONES
Las fuentes de las obligaciones pueden ser:
• Los contratos: cuando son válidamente celebrados son la principal fuente de obligaciones.
• Los hechos ilicitos causantes de daño: son aquellos hechos que producen a otra personal un daño
patrimonial o personal, por ejemplo un accidente de tráfico con atropello.
• Otros hechos que la ley considera fuente de obligaciones: Junto a las fuentes anteriores hay una
amplia gama de situaciones, completamente diversas de las que surgen determinadas obligaciones
(obligación alimenticia derivada de la situación familiar, obligación de pago de impuestos derivada de
la generación de rentas, etc).

SUJETOS DE LA OBLIGACION
o Son sujetos de la obligación acreedor y deudor. Puede haber un solo acreedor y deudor o
pluralidad de acreedores y deudores. Cuando hay pluralidad en alguno de los lados de la relación
puede estar regulada por alguno de los siguientes regímenes.
d) Solidaridad:
- Solidaridad activa o de acreedores: cuando cada uno de los acreedores puede exigir al deudor el
cumplimiento de la prestación íntegra.
o Solidaridad pasiva o de proveedores: cuando el acreedor puede reclamar a cualquiera de los
deudores la totalidad de la prestación, por lo que la insolvencia de uno de los deudores la sufre el
resto de deudores solidarios. El deudor solidario que satisfaga la totalidad del crédito dispone de
una acción de regreso contra el resto de deudores solidarios por la parte que a cada uno de ellos les
corresponde pagar.
e) Mancomunidad:
• En este sistema el crédito se entiende dividido en tantas partes como acreedores y la deuda se
considera dividida en tantas partes como deudores. Por tanto cada acreedor solo podrá reclamar su
parte del crédito y a cada deudor solo se le podrá exigir su cuota, por lo que la insolvencia de un
deudor la sufre el acreedor.
• Si el objeto de la obligación es indivisible, el régimen de mancomunidad cambia, ya que en este
caso todos los acreedores mancomunados deberán actuar conjuntamente exigiendo todos ellos el
cumplimiento de la obligación. En sentido deudor también se deberá exigir el cumplimiento de la
obligación a todos los deudores mancomunados conjuntamente. Podemos distinguir entre
mancomunidad indivisible y divisible.
6) El problema está en saber que régimen es aplicable en una situación de pluralidad de sujetos. En
principio prevalece la voluntad de las partes, si la obligación nace de un contrato. A falta de ella, la
regla general es la mancomunidad, excluyéndose la solidaridad, si no se ha pactado.

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OBJETO DE LA OBLIGACION
III. El objeto de la obligación lo constituye la prestación (o conducta) a que el deudor se ha
comprometido. Genéricamente se dice que el objeto de la obligación puede consistir en “dar, hacer o
no hacer” alguna cosa.
• El objeto de una obligación debe ser posible, licito y determinado. No pueden existir obligaciones con
objetos imposibles, ya que nadie puede obligarse a ello (imposible en el momento de constituirse la
obligación); no pueden existir obligaciones con objetos ilícitos; el objeto debe hallarse determinado,
pues el deudor debe conocer a que se obliga, no de forma absoluta, basta con conocer los criterios a
aplicar en su momento.
• En ningún caso puede dejarse la determinación del objeto de la prestación a una de las partes de la
relación obligatoria.
• Se puede distinguir entre prestación inmediata, que es la conducta que el acreedor puede exigir al
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deudor (dar, hacer o no hacer), y prestación mediata, que son las cosas concretas (bienes o dinero) o
servicios que se deben las partes.

CLASES DE OBLIGACIONES
1.- Obligaciones de dar, hacer o no hacer: Según el tipo de conducta que se espera del deudor.
• La obligación de dar consiste en entregar cosas concretas, ya sean cosas específicas o genéricas. Si
son específicas el deudor sólo cumple si entrega la cosa concreta con sus frutos o intereses desde que
nace la obligación. Si son genéricas, se rige por el principio de genus nunquam perit (el género nunca
perece), por lo que a diferencia de la obligación de entregar cosa específica que se extingue si la cosa
se pierde o destruye sin culpa del deudor, el deudor no puede liberarse por la pérdida o destrucción del
género, salvo pacto.
• Las obligaciones de hacer tenemos las de medios y las de resultados. En las primeras el deudor debe
desarrollar alguna actividad a favor del acreedor sin considerar resultados; en las segundas, el deudor
debe alcanzar determinado resultado pactado. Sólo cumple la obligación cuando entrega el resultado
al acreedor. La obligación de hacer podrá ser personalísima, cuando deba ser realizada por la persona
del deudor, o no personalísima, en la que en caso de incumplimiento podría ser realizada por un
tercero a costa el deudor.
• Igualmente, se puede imponer, siempre que sea lícito, obligaciones de no hacer. En caso de
trasgresión del non facere surge la obligación de deshacer lo malhecho.
2.- Obligaciones a plazo: En ellas se determina que el deber del deudor no será exigible hasta que
transcurra un determinado periodo de tiempo. La posposición del momento de la exigibilidad de la
obligación a un momento posterior al surgimiento de la misma permite a las partes celebrar aquellos
negocios convenientes para ellos, pero que no están en disposición de cumplir de inmediato. En ocasiones
puede suceder que la necesidad de esperar al vencimiento del plazo, puede poner en peligro el derecho del
acreedor (deudor insolvente o desaparición de garantías). En estos casos el deudor pierde el plazo y la
obligación se hace exigible de inmediato.
3.- Obligaciones condicionales: En ellas se introduce un suceso incierto del que se hace depender la
eficacia de la obligación, por ejemplo compromiso de comprar acciones de una compañía si éstas
alcanzan cierto valor. Hablamos de condición suspensiva cuando la exigibilidad de la obligación queda
condicionada al cumplimiento de la condición. Hablamos de condición resolutoria si la obligación es
exigible desde su nacimiento, pero puede quedar sin efecto si se cumple la condición.
4.- Obligaciones reciprocas: También llamadas sinalagmáticas, son aquellas en los que los sujetos son a la
vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que una de las obligaciones es causa de la otra (p.e.
compraventa). Se trata de obligaciones interdependientes. Por lo general, las obligaciones reciprocas
nacen de contratos bilaterales. La conexión que existe entre ellas hace que este hecho se tenga en cuenta
para determinar su régimen jurídico.
5.- Obligaciones pecuniarias: Aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de dinero.
• El dinero es un signo que representa un determinado valor económico, debido a su oficialidad,
puesto que la ley impone su uso obligado como medida de valor. Además sirve como instrumento de

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cambio, también establecido por ley. Debido a la inflación, el transcurso del tiempo influye en el valor
económico del dinero y su capacidad adquisitiva va disminuyendo. Lo anterior es muy importante
cuando existe un lapso de tiempo entre la constitución de la obligación dineraria y su pago efectivo.
Si el objeto de la obligación dineraria es la entrega de las unidades monetarias estipuladas hablamos
de deudas de dinero o de suma. Si por el contrario el deudor debe pagar el valor adquisitivo que
representa en el momento del pago la suma pactada inicialmente, hablamos de deudas de valor. En
nuestra legislación rige el principio nominalista, y las deudas se consideran de suma. Algunas deudas
pecuniarias si se consideran deudas de valor, como las deudas indemnizatorias.
• Para evitar la influencia de la deprecación monetaria se establecen las cláusulas de estabilización,
transformando en deuda valor lo que seria deuda de suma. Hoy en día estas cláusulas son
perfectamente licitas.
• Dentro de las deudas pecuniarias se encuentra la deuda de intereses. Los intereses pueden consistir en
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el precio que se paga por la utilización de dinero ajeno (intereses correspectivos) o la indemnización
por la demora en el pago del principal (intereses moratorios). Los intereses correspectivos solo se
generan si se han pactado. Los intereses moratorios igualmente se producen si las partes así lo
acuerdan. De lo contrario, los intereses moratorios sólo se producen desde que el acreedor reclama el
pago al deudor (se conoce como “poner en mora al deudor”). El tipo a aplicar será el pactado por las
partes, o en su ausencia el “interés legal” (Ppto. Generales).

EL PAGO O CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1.- Concepto y funciones normativas:
• En sentido estricto, la noción de cumplimiento es mas amplia que la de pago. Cumplimiento,
en abstracto, es la correspondencia del comportamiento humano con el deber jurídico impuesto por
cualquier norma jurídica. Sin embargo, la sinonimia entre los términos "cumplimiento" y "pago", no
plantea serios problemas en el plano conceptual, sobre todo de cara a su acepción general en donde su
respectivo empleo viene a describir la exacta correspondencia entre la prestación debida y el acto de
la ejecución. Esta apreciación esta bastante generalizada, incluso en nuestro Código, donde con
frecuencia se utilizan ambos términos indistintamente. A veces la alusión al pago tiene contiene
alguna nota de especialidad.
• En cualquier caso conviene precisar que el sentido general de cumplimiento “como todo acto
de exacta ejecución de una prestación debida en virtud de un deber de prestación de una relación
obligatoria, trasluce la complejidad que encierra el propio dinamismo de la relación obligatoria
considerada como un fenómeno jurídico de carácter unitario y orgánico.
• El pago, desde el punto de vista positivo es un concepto operativo adscrito a diversas funciones
normativas que tienen como finalidad ultima que la relación obligatoria, en cuanto a instrumento de
cooperación social, se lleve a cabo de un modo pleno y ordenado, en consideración tanto a los
principios y reglas que la informan como a la voluntad social de las partes. Para realizar íntegramente
esta función deberá atender lo siguiente:
1.- Cumplimiento de la prestación debida: Aquí se valora el contenido de la relación obligatoria en
cuanto exponente de un objeto negociable representado por el intercambio de bienes y servicios que
realizan las personas a favor de otras. Aquí el concepto de pago se identifica con su acepción en torno
a la exacta correspondencia entre el deber de prestación programado por las partes y la consiguiente
ejecución realizada por el deudor. Para la moderna dogmática el deber de prestación, entendido como
deber ser constituye el primer elemento en la confirmación analítica de la obligación. El segundo es la
responsabilidad, reflejada en el poder de coacción atribuido al acreedor y la sujeción del deudor a las
consecuencias del ejercicio de su poder.
2.- Satisfacción del acreedor: Esta función de pago, quizá la más reciente desde el punto de vista
doctrinal exterioriza la caracterización de la relación obligatoria como un fenómeno unitario y
orgánico. La perspectiva de la satisfacción del interés del acreedor, constituye una coordenada
necesaria de cara a una valoración integral del pago y de sus consecuencias derivadas, en particular,
respecto de la constitución de los supuestos de lesión del crédito.

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3.- Liberación del deudor: La liberación del deudor representa históricamente la función genuina del
pago. Sin embargo en nuestro tiempo superada la visión de la obligación como mero vinculo del
deudor en aras de su concepción orgánica y unitaria la perspectiva de la liberalización del deudor
como función genuina del pago ya no se puede utilizar como un hecho de estricta liberación personal
del deudor, sino que esta liberación vacía de contenido la esfera de derechos y facultades atribuidos al
acreedor. Por tanto la liberalización del deudor mas bien será una consecuencia derivada del
cumplimiento de la prestación y la satisfacción del acreedor.
• Todo lo anterior demuestra la complejidad que encierra la disciplina del pago. Puede darse el caso,
que partiendo del cumplimiento de la prestación debida es posible que la correlación entre las
diferentes coordenadas de pago se de plenamente, de forma que un mismo hecho comprenda tanto la
ejecución de la prestación como la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor. Resulta
igualmente posible que dicha correlación se produzca de una forma incompleta. La disciplina de pago,
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a veces opera como si se tratase de un filtro, tamizando la prestación realizada para constatar el nivel
de realización conseguido respecto a los intereses encauzados en la relación obligatoria. A veces el
diseño inicial se puede complicar con la presencia de otras personas que realiza la prestación debida.
• Atendiendo al aspecto de satisfacción del cliente, puede ocurrir que, ampliando el concepto de pago,
aparezcan una serie de procedimientos solutorios que hacen las veces de pago. La doctrina suele
calificar a estos procedimientos de subrogados o sustitutivos del pago.
• Por ultimo, respecto al tercer aspecto indicado señalar que la responsabilidad del deudor en orden a la
satisfacción del acreedor no esta basado en la noción de culpa.

2.- Encuadre sistemático:

• Nuestro Código contempla la figura del pago en el Cap. IV, Titulo I, Libro IV, bajo el rotulo de
extinción de las obligaciones, aunque no contempla una definición clara de pago, simplemente
considera que: "No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiera entregado
la cosa" (art. 1157). El artículo 1156 considera que "las obligaciones se extinguen por el pago o
cumplimiento, por la perdida de la cosa debida, por la conclusión de la deuda, por la confusión de los
derechos del acreedor y deudor, por la compensación y la novación". Algunas comentarios a este
artículo:
V. El elenco de las causas de extinción de las obligaciones no tiene carácter cerrado. Hay más causas
de extinción en otros apartados del Código (nulidad, rescisión, muerte, prescripción, etc).
VI. Su talante meramente descriptivo hace que su alegación ante los tribunales no se realice de manera
aislada, sino que se acompaña de la cita a los artículos correspondientes donde se regulan los
aspectos sustantivos del pago.
VII. Dada la generalidad del precepto puede considerarse que la referencia al concepto de pago se
realiza en un sentido amplio.
VIII. Aunque el precepto contempla dicho abanico de posibilidades como causas que producen la
extinción de la relación obligatoria, hay que destacar que dicha causa parece un tanto exagerada.
Primero porque algunas de las figuras enumeradas no operan la extinción de la obligación, sino su
modificación. En segundo lugar porque el efecto extintivo se proyecta prima facie sobre la
prestación debida, sin que ello determine la extinción de la relación.

3.- El presupuesto de capacidad:

• El presupuesto de capacidad dimana de la propia confirmación del cumplimiento como acto jurídico,
es decir con un acto humano libre y consciente que conforme a una dirección tiende a producir
efectos jurídicos. En principio, todas las personas capaces de contraer obligaciones son también
capaces de realizar el cumplimiento de la misma. A veces sin embargo puede ocurrir que el
presupuesto de capacidad exigible tenga una mayor complejidad al requerir determinadas condiciones
de legitimidad. En concreto afecta a las denominadas obligaciones de dar, ya que para ello se requiere
la disposición y capacidad de enajenar a los efectos de que la transmisión efectuada opera la
consiguiente adquisición del derecho y el correspondiente cambio de titularidad

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 Capacidad del solvens: El presupuesto de capacidad para realizar el pago viene

contemplado en el Art. 1160 C.c., disponiendo que “no será válido el pago hecho por quien no tenga
la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo si el pago hubiera
consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible no habrá repetición contra el acreedor que la
hubiese gastado o consumido de buena fe". Por tanto se deducen:
• El pago realizado por quien no tenga la capacidad legal requerida es un pago invalido y puede ser
repetido como principio general. Sin embargo diversas consideraciones (bondad intrínseca del
pago, orientación del régimen general de protección de los incapacitados, etc) aconsejan que el
régimen aplicado a los supuestos del pago satisfecho por un incapaz no sea el de la nulidad
radical, sino el de su ineficacia relativa a través de su impugnación por el cauce de la anulabilidad
(art. 1301 ss C.c.)
- La acción de repetición corresponderá al propio incapaz, cuando tenga o recobre su capacidad
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o a sus representantes legales mientras dure la situación de incapacidad. El acreedor podrá

oponerse a la acción de repetición en cuanto no le restituyan su contraprestación o excepcionar
dicha acción si puede probar mala fe.
- El párrafo segundo del art. 1160 contempla la irrepetibilidad de lo pagado en dinero o cosas
fungibles. Esta regla, excepcional, viene justificada por la inmediatez traslativa que tiene este
tipo de prestaciones y la consiguiente confusión en el patrimonio del acreedor y la dificultad
de prueba de la identidad del objeto a restituir. Aunque del tenor del precepto se desprende a
primera vista que la buena fe debe ocurrir no tanto en el pago sino en su gasto o consumición,
la interpretación literal del precepto no debe oscurecer la aplicación del principio de buena fe
por dos razones fundamentales. Primero porque la regla anterior es de carácter excepcional y
sujeto a una interpretación restrictiva. En segundo lugar porque la referencia temporal
empleada en la formula del precepto no determina por si sola la consecuencia jurídica prevista,
ya que la irrepetibilidad principia técnicamente con la confusión de la prestación realizada en
el patrimonio del acreedor.
• Respecto a las obligaciones consistentes en un hacer o no hacer el Código no dice nada acerca
del presupuesto de capacidad general exigible. Sin duda, por que seguramente la cuestión
carece de trascendencia al ser normalmente irrepetible el pago efectuado.
o En relación con el presupuesto de disposición y capacidad para enajenar, en las obligaciones de
dar puede afirmarse que rige el mismo criterio para su validez. El pago realizado por quien carece
de estas condiciones de legitimidad no es valido y puede repetirse. La falta del poder de
disposición no solo se da cuando el solvens no es propietario de la cosa entregada, sino también
cuando ostentado dicha titularidad tiene limitada la legitimación para disponer de ella. En estos
supuestos el verdadero propietario podrá ejercitar la acción reivindicatoria o solicitar la nulidad
del pago realizado con la pretensión de restitución de la cosa al deudor.
 Capacidad del accipiens: El presupuesto de capacidad del accipiens (la persona que recibe
el pago) se presenta como una cuestión de menor importancia dado su carácter pasivo en el
cumplimiento El pago es un hecho que favorece al accipiens en la medida que determina un
incremento patrimonial. Por otra parte no parece que sea lo mismo la actividad de dar que la de
recibir jurídicamente hablando. Sin embargo el accipiens también realiza un hecho jurídico con unas
consecuencias, de ahí que se requieran también unos supuestos de capacidad para considerar el pago
recibido plenamente válido y eficaz. Estos presupuestos afectan a dos condiciones:
• Presupuesto de capacidad general del accipiens: al igual que en el solvens, si el deudor realiza el
pago a un incapacitado lleva a cabo un acto ineficaz. Sin embargo el art. 1163 C.c. puntualiza que
“el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será valido en cuanto lo
hubiera convertido en su utilidad”. De donde se deduce que el único requisito para la validez del
pago es la capacidad del accipiens de administrar sus bienes, sin que reúna la capacidad de
disposición. Aunque el accipiens no dispone de la capacidad de administrar el pago también será
valido si el solvens demuestra que el pago fue beneficioso para el accipiens o si es aprobado por el
representante legal del accipiens. Cuando el accipiens no reúna la capacidad el régimen apropiado
será la anulabilidad.

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• Disponibilidad del crédito: El pago no puede considerarse valido si el acreedor no tiene

disponibilidad sobre el crédito, de modo que este se halle ya retenido judicialmente a resultas de
un litigio o porque un tercero ostente un derecho preferente sobre el crédito (art. 1165 C.c.: “no
será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado la retención de
la deuda”)

4.- Doctrina jurisprudencial:

VI. El Tribunal Supremo ha destacado en reiteradas ocasiones, el carácter meramente enunciativo
y no exhaustivo del art. 1156. Ha señalado la necesidad de completar dicho articulo en orden a la
causa de extinción con el acompañamiento de los preceptos que regulan los aspectos esenciales, así
como la necesidad de la prueba del hecho del cumplimiento alegado.
4) Sin embargo la postura del Tribunal Supremo no contiene una teorización clara sobre la concepción
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negocial del art. Aunque en algunas de sus sentencias muestra una inclinación hacia estas tesis, lo
hace de una forma muy delimitada o se realiza como base a consideraciones de otra índole. En el
primer caso, el planteamiento jurisdiccional se refiere únicamente a los pagos referentes a dar. En el
segundo caso la alusión al pago como negocio jurídico bilateral venia motivado para evitar injustas
consecuencias para los acreedores.

5.- Identidad e integridad del pago:

• Debe pagarse exactamente aquello a que el deudor esta obligado, sin que pueda sustituirse por cosa
distinta, aunque sea de mayor valor que lo debido. Debe pagarse todo aquello a que el deudor está
obligado, y hasta el completo pago la deuda se considera subsistente, además el acreedor no esta
obligado a recibir pagos parciales.

6.- Subrogados en el cumplimiento:

• En ocasiones, junto al cumplimiento genuino de la obligación la finalidad solutoria del pago
puede darse a través de una serie de medios que operan como subrogados o sustitutivos de aquel. La
subrogación o suplencia del pago no viene identificada como cumplimiento originario. Este "hacer las
veces de pago" supone una alteración o modificación en el programa de la prestación previsto.
Además los medios solutorios tampoco tienen una naturaleza jurídica, por el contrario son
susceptibles de provocar distintos efectos en el pago. En tercer lugar, dada su naturaleza y contenido
jurídico estos medios no constituyen unas formas especiales de pago, sino prestaciones que sustituyen
el pago genuino de la obligación.

7.- El ofrecimiento de pago y la consignacion.

• El art. 1176 C.c. preceptúa que “si el acreedor a quien se hiciera el ofrecimiento de pago se negara sin
razón a admitirlo el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa
debida”. Así la consignación aparece como un mecanismo de liberación coactiva del deudor que tiene
una función liberatoria del vinculo obligacional.
• Su ámbito de aplicación se refiera a las obligaciones de dar que son las únicas que pueden ser objeto
de puesta a disposición, y su procedimiento viene configurado en dos fases: el ofrecimiento de pago y
la consignación de la cosa debida. El pago debe ser exacto en todos sus requisitos objetivos y en las
circunstancias de tiempo y lugar. El ofrecimiento del pago es el primer presupuesto de la
consignación. Se admite el pago por tercero y éste puede liberar al deudor acudiendo a la
consignación. El segundo presupuesto es el deber del deudor de comunicar la consignación a las
personas interesadas (acreedores, deudores solidarios, fiadores, etc).
• “La consignación se hará depositando la cosa debida a disposición de la autoridad judicial”. Los
bienes inmuebles representan un caso especial de consignación (excluidos según ell art. 1761 C.c.),
aunque debe resolverse a favor de su admisión.
• El principal efecto de la consignación es la liberación del deudor. Esta se produce cuando (art. 1180
C.c.) cuando el acreedor acepta la consignación o recae una declaración judicial confirmando que la
consignación se ha realizado conforme al derecho. Si antes de la fase de aceptación se produce la

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retirada de las cosas depositadas, deja subsistente la obligación. Si la retirada es autorizada por el
acreedor, éste pierde la preferencia que pudiera tener sobre las cosas frente a sus acreedores y los
codeudores y fiadores quedan liberados. “Los gastos de consignación, cuando sea procedente, serán
de cuenta del acreedor”.
• El deudor puede solicitar al juez que expida el documento acreditativo de la cancelación de la
obligación en varios supuestos. Uno de estos supuestos es cuando la consignación no viene precedida
del oportuno ofrecimiento de pago. En estos casos el art, 1176 del C.c. contempla la validez de la
consignación realizada directamente en atención a las siguientes circunstancias.
1. Cuando el acreedor esta ausente (en su domicilio). No es necesaria la declaración de ausencia
legal.
2. Cuando el acreedor esta incapacitado para recibir el pago.
3. La existencia de litigio sobre la titularidad del crédito.
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4. Cuando se produzca el extravío del titulo de la obligación. Este supuesto se refiere a los casos en
que la presentación del titulo es una condición necesaria para el pago.
• Otro supuesto especial es el contrario: el ofrecimiento de pago no es seguido de la consignación.
En este caso no hay liberación del deudor, aunque la jurisdicción del Tribunal Supremo ha reconocido
ciertos efectos al ofrecimiento: poder constituir en mora al acreedor y excepcionar la posible
prescripción, caducidad o resolución.

8.- Dación en pago y cesión de bienes.

• El C.c. no se ocupa expresamente de la dación en pago. Solo el articulo 1849 se ocupa indirectamente
de su posible contenido al establecer que “si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros
cualesquiera efectos en pago de la deuda aunque después los pierda por evicción, queda libre el
fiador”.
• La dación en pago se presenta sobre todo como una modificación objetiva de la obligación que
consiste en el cambio de la prestación programada por otra que la sustituye. La dación en pago
implica un negocio jurídico en el cual las partes acuerdan una nueva reglamentación sobre la
prestación a ejecutar. La dación en pago aceptada por el acreedor también tiene efecto solutorio. La
realización de la nueva prestación aceptada por el acreedor cumple la función satisfactoria del pago y
produce la liberación del deudor. Las cuestiones relativas a su régimen jurídico se centran en dos
supuestos:
• Pérdida por evicción de la cosa dada en pago: La evicción es la desposesión del acreedor sobre la
cosa objeto de dación a consecuencia de la victoria judicial de un tercero, que ostentando un mejor
derecho sobre la cosa ejercita la acción reivindicatoria para recobrar su posesión. En este caso el
acreedor no viene facultado para exigir la primitiva prestación, sino que su pretensión de
indemnización por los daños y perjuicios sufridos debe actuarse sobre las normas que rigen el
saneamiento por evicción (contrato de compraventa). Este procedimiento es mas oneroso para el
deudor ya que su responsabilidad comprende tanto la satisfacción de la pretensión restitutoria del
acreedor y la indemnización de los daños e intereses si realizo la dacion de mala fe.
• Liberación de los fiadores: Cumplido el convenido de cesión, la evicción posterior de los bienes
no hace revivir la prestación originaria ni sus garantías con lo que los fiadores quedan liberados.
• Por lo que se refiere a la cesión de bienes, el deudor ante su comprometida situación patrimonial
ofrece sus bienes a los acreedores para evitar el rigor y las consecuencias derivadas de un
procedimiento concursal. Sin embargo esta cesión, salvo pacto en contrario solo libera al deudor de
responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. La cesión de bienes también supone una
alteración de las prestaciones debidas. Su función es fundamentalmente satisfactiva. Sin embargo a
diferencia de la dacion de pago, no produce un efecto solutivo inmediato, sino simplemente la entrega
de bienes a los acreedores y la atribución a estos de facultades para proceder a liquidar los bienes y
destinar el importe al pago de las deudas. De esta forma el efecto liberatorio dependerá del resultado
de la liquidación. A la cesión se la califica de negocio "pro solvendo" (hecho con la finalidad de
pago), por diferencia del negocio "pro soluto" (cuya realización provoca de inmediato el efecto
liberatorio del pago).

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• En la práctica, la cesión de bienes suele instrumentalizarse a través de actos o negocios jurídicos

tendentes a posibilitar la liquidación de los bienes del deudor. El más habitual es aquel por el que el
deudor otorga poderes a sus acreedores para la enajenación y administración de los bienes objeto de
cesión. Otro procedimiento utilizado es la transmisión directa de los bienes objeto de cesión, aunque
incluyendo un pacto fiduciario relativo al encargo de administrar y enajenar los bienes para pago de la
deuda.
• La cesión de bienes puede realizarse judicial o extrajudicialmente. La primera se realiza con la
intervención de órganos judiciales según regula la LEC. Este procedimiento se puede utilizar para una
situación concursal del deudor (pasivo exigible superior a activo realizable) como para una situación
preconcursal. El otorgamiento del convenio se rige por un sistema de mayoría de votos establecido
por la ley y que cuenta con la intervención de la autoridad judicial, comprende todos los bienes del
deudor y se celebra con todos los acreedores (principio de par conditis creditorum) salvo que ostente
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un derecho de abstención.
 La cesión de bienes extrajudicial se realiza directamente entre el deudor y los acreedores. Sin
embargo su formalización debe ser respetuosa con los principios y reglas que informan al titulo XVII
del Libro IV del Código Civil. En este caso el convenio podrá realizarse con la totalidad de los
acreedores o solo con alguno de ellos pero deberá ser respetuoso con el par conditis creditorum. Al
no ser aplicable un régimen legal de mayorías la aprobación requerirá la aceptación unánime de los
acreedores convocados.
 La cesión de bienes salvo pacto contrario, libera al deudor de sus responsabilidades por el
importe líquido de los bienes cedidos, los acreedores conservarán su derecho para cobrar l aparte del
crédito no satisfecho con los bienes que pueda adquirir en el futuro el deudor.

MODIFICACION Y TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

A) Los sujetos de una relación obligatoria pueden en cualquier momento modificar cualquiera de los
aspectos de la misma por un nuevo convenio entre ellos. Este cambio no se puede realizar cuando de
la obligación han surgido derechos a favor de un tercero, y habrá que analizarse si la modificación
afecta a terceras personas como garantes de la obligación. Si la modificación consiste en el cambio de
alguno de los sujetos, acreedor o deudor, hablamos de una transmisión de la obligación.
B) Los cambios en la posición activa de la relación obligatoria se instrumentan a través de dos figuras:
4- La cesión de créditos: Es un negocio celebrado por el titular de un derecho de crédito (cedente)
con un tercero (cesionario) por el que aquel transmite a este su derecho de crédito frente al deudor.
El nuevo acreedor pasa a ser el cesionario, que asumirá la posición jurídica del cedente. La cesión
no requiere el consentimiento del deudor para su eficacia, ya que su posición sigue siendo la
misma. La cesión se debe notificar al deudor, puesto que si éste, ignorando la cesión, paga al
cedente, se liberará de su obligación, pese a que está realmente pagando a un tercero.
• La subrogación: Es también un cambio de acreedor que la ley contempla en algunos supuestos, y
que opera con independencia de la voluntad de las partes. Solo existe subrogación en los casos
expresamente expuestos en la norma.
C) Puede también transmitirse la posición deudora de una relación sustituyendo al deudor. Para esto se
requiere el consentimiento expreso del acreedor. Por razón de confianza en la solvencia del deudor,
las garantías que un tercer hubiera prestado a favor del deudor primitivo (fianza) se extinguen al
transmitirse la deuda, salvo consentimiento del garante.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Junto a las ya conocidas causas de extinción de obligaciones (el pago, la prescripción y la caducidad)
tenemos:
1.- La confusión: Es la reunión en una misma persona de acreedor y deudo, por ejemplo si el deudor
nombra heredero al acreedor, que heredará un crédito contra sí mismo, por lo que el crédito se extingue.
2.- La condonación: Es una renuncia del acreedor al crédito, perdonando gratuitamente al deudor.

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3.- La compensación: Es una situación en la que los sujetos de una relación obligatoria son
recíprocamente acreedores y deudores entre sí, existiendo dos créditos cruzados que se extinguen cuando
concurren los requisitos:
o Que se trate de obligaciones pecuniarias.
o Que ambas estén vencidas, sean exigibles y liquidas (determinación exacta del importe)
4.- La novación: Se trata de un nuevo convenio entre las partes que extingue una relación obligatoria
anterior, cosa que sucederá cuando así lo acuerden expresamente, o cuando el contenido de la nueva
relación sea absolutamente incompatible con el de la originaria.
5.- Pérdida de la cosa debida: En aquellas obligaciones de entregar una cosa especifica el deudor puede
liberarse si la misma se destruye por caso fortuito antes de ser entregada y antes de constituirse en mora..
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TEMA 4, LECCION 8: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. LA REPRESENTACIÓN.

• LA AUTONOMÍA PRIVADA.
• La mayoría de las relaciones jurídicas en el ámbito económico surgen por iniciativa de los
propios interesados. El ordenamiento jurídico privado no impone moldes preestablecidos en cuanto al
tipo de relaciones jurídicas que puedan surgir, sino que deja en manos de los propios interesados la
regulación de sus intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relación pueden diseñarla a su
gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por convenientes, su contenido, alcance... todo
con la finalidad de que puedan alcanzar los objetivos propuestos.
• La autonomía privada es la capacidad de los sujetos de autoregular sus relaciones en la forma
que deseen “siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público (art. 1255 C.c.).
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5- Autonomía privada y constitución económica.

o Existen algunas normas en la Constitución (sección “Constitución Económica”) que apoyan la
configuración de la autonomía privada como un elemento necesario de nuestro ordenamiento.
o En primer lugar, el reconocimiento de la propiedad privada constituye un presupuesto de la
autonomía de la voluntad. Esta implica que los particulares tienen libre disposición sobre sus bienes y
pueden dar a los mismos el destino que estimen conveniente. El ámbito de la autonomía privada es el
de las relaciones económicas entre particulares.
o En segundo lugar, se establece la libertad de empresa como principio rector de la política
económica. Así, se garantiza el protagonismo de los particulares de intervenir activamente en la vida
económica, creando, desarrollando y extinguiendo las empresas o negocios que deseen.

6- Límites de la autonomía privada.

3) La posibilidad de los sujetos de establecer las relaciones jurídicas que estimen no es ilimitada:
 La ley constituye sin duda el límite más importante a la autonomía de los particulares. Se
refiere a las leyes imperativas, aquellas cuya aplicación es obligada, y no admiten ser sustituidas
por la voluntad de las partes (en el derecho del trabajo o de los consumidores). La consecuencia de
vulnerar una norma imperativa es la nulidad del acto que la contradiga.
 La “moral” es también un límite a la autonomía privada, en el sentido de reputar ineficaces
los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una comunidad, según el juez.
 “Orden Público” significa en este ámbito, el conjunto de principios e ideas que inspiran el
ordenamiento; las distintas leyes que lo forman, responden a una determinada concepción del
orden público; es el diseño de la convivencia social que se desprende del conjunto de las leyes. Se
vulnera el orden público cuando, sin quebrantar una norma positiva concreta, sin embargo se
contradice algún principio que el ordenamiento contiene.

• EL NEGOCIO JURÍDICO.
• El negocio jurídico es una categoría dogmática en la que se engloban todas aquellas declaraciones
de voluntad de una o varias personas, que son idóneas para producir la regulación de relaciones
jurídicas. Se habla de negocio jurídico para referirse a todos los supuestos en que la declaración de
voluntad de una persona será suficiente para determinar la regulación de cierta relación (contrato,
testamento, etc).
• La autonomía de la voluntad se desarrolla a través de negocios jurídicos; son el instrumento a
través del cual los sujetos pueden dotar de regulación propia aquellas relaciones en que se admite
autonomía de la voluntad. Se trata de una categoría teórica, sin regulación en el ordenamiento.
• Los negocios jurídicos se clasifican en:
IX. Unilaterales y bilaterales, según sea necesaria una sola manifestación de voluntad para
producir efectos (testamento) o sean necesarias varias (contrato).
X. Onerosos (compraventa, alquiler, etc.) y gratuitos (testamento, donación, etc.), según regulen
atribuciones patrimoniales recíprocas o no.

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• LA REPRESENTACIÓN.
o Concepto y líneas fundamentales.
o No siempre se puede intervenir personalmente en la vida económica. La representación, o
actuación en nombre ajeno, es una situación en la que una persona (representante) realiza alguna
actuación jurídica en nombre de otra (representado) de forma que los efectos que se produzcan en esa
actuación serán efectos propios del representado. Los derechos y deberes que surjan de la actuación
del representante, serán derechos y deberes, no de quien materialmente realiza la actuación
(representante) sino de aquel en cuy nombre se actúa (representado).
o En otras ocasiones, el fenómeno de la representación nace de la imposibilidad física o jurídica
de una persona de actuar por sí misma (el menor de edad representado por sus padres, o el
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incapacitado por su tutor).

o En estos últimos casos, la ley dispone el nacimiento de una situación de representación; no es
necesario que los interesados se encarguen de articularla, pues el fenómeno representativo surge
directamente de la ley: el padre tiene la representación de su hijo, por el hecho de ser padre.
o Fuera de estos casos, la representación tiene su origen en un apoderamiento: se trata de un
negocio jurídico por el que una persona confiere a otra poder para actuar en su nombre.
o En el primer caso hablamos de representación legal, y en el segundo de representación
voluntaria.

o La representación voluntaria.
• El apoderamiento: naturaleza y carácter.
• El apoderamiento es el negocio jurídico por el que un sujeto concede a otro el poder de actuar en
su nombre. Al no estar regulada ni el poder ni el apoderamiento, se toman las normas del contrato
de mandato (mandatario y mandante).
• El mandato, al igual que el poder o la representación, puede ser general (para todos lo asuntos) o
especial (para asuntos concretos). El mandante puede revocar el mandato en cualquier momento,
exigiendo la devolución del poder (documento), aunque la revocación no puede perjudicar a
terceros de buena fe. Por ello a veces se exigen mandatos irrevocables
• El mandatario puede actuar en nombre propio o representación directa (el mandante no tiene
acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni viceversa, quedando sólo el
mandatario obligado directamente con las personas que ha contratado), o en nombre ajeno o
representación directa (los actos del mandatario con terceros obligan directamente al mandante,
vinculando su esfera jurídica y su patrimonio).
• El C.c. regula también la comisión mercantil, que es el mandato que tiene por objeto un acto u
operación de comercio cuando el comitente (representado) o el comisionista (representante) sean
comerciante o agentes mediadores de comercio, pudiendo desempeñar la comisión en nombre
propio o ajeno.
• La diferencia diferencia entre el contrato de mandato y el de comisión, además de su objeto,
estriba en el carácter gratuito, salvo pacto, del mandato y remuneración de la comisión.
• Requisitos del acto.
• Respecto a la capacidad de las partes, se distingue la del representado y la del representante:
• El representado debe tener la misma capacidad de obrar necesaria para realizar el acto que ha
encomendado al representante.
• En el representante sólo se exige la capacidad de obrar general. La capacidad de obrar
relevante será la del representado, que asumirá los efectos de la actuación del representante.
• Respecto a la forma del apoderamiento:
• No se exige ninguno especial. Puede plasmarse por escrito, en documento público o privado o
incluso hacerse verbalmente. La ley exige la escritura pública para algunos apoderamientos
que tienen por objeto determinados negocios: matrimonio, poderes para los pleitos, etc. La
falta de observancia de esta formalidad no hace inválido el apoderamiento, ni tampoco el acto

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celebrado en su virtud; únicamente tiene como consecuencia el que las partes interesadas
podrán obligar a las restantes a suscribir aquel documento.
• En ocasiones, la ley impone el deber de publicidad de ciertos poderes, como los otorgados por
empresarios y sociedades mercantiles, que deberán inscribirse en el Registro Mercantil.
• Es posible también un apoderamiento tácito: aquel que se deriva de la conducta de
representado y representante, lo suficientemente expresiva para entender que existe el
apoderamiento. Se trata de una conducta de las partes que hace pensar razonablemente a los
demás en la existencia de un apoderamiento. Por ejemplo, dependiente en un comercio.
• Los límites del poder.
5) Los límites de poder del representante están constituidos por las facultades de actuación que el
representado le ha conferido. Evidentemente, el poderdante puede diseñar el ámbito de actuación
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del representante a su gusto, señalando aquello que puede y no puede realizar. Si el representante
realiza algún acto para el que no está facultado, la actuación que realice no vinculará al
representado. Ahora bien, esta regla debe ser matizada ya que si el representante ha actuado de
forma extralimitada, realizando negocios para los que no estaba facultado, el representado sí
quedará vinculado cuando el resultado obtenido sea más ventajoso para él que aquel otro previsto.
6) Distintas de las limitaciones del poder son las instrucciones dadas por el representado al
representante; se trata, no tanto de indicar aquellas actuaciones para las que se halla facultado éste
y aquellas otras que le están vedadas, sino de indicar al representante la forma en que debe actuar.
El incumplimiento de las instrucciones referidas no provoca que el negocio celebrado sea
irrelevante para el representado; antes bien quedará vinculado por el mismo. La consecuencia de
la infracción será la responsabilidad del representante frente al representado.
• El representante sin poder. La ratificación.
• Cuando una persona se proclama representante de otra, celebrando negocios en su nombre con
terceras personas; careciendo de poder para ello, bien porque nunca lo ha tenido o porque se ha
extinguido el que tuvo o se ha extralimitado; El problema del “falsus procurador” es sencillo: su
actuación será irrelevante para el sujeto en cuyo nombre actúa, salvo que pueda aplicarse el
criterio de apoderamiento “tácito”.
• El contrato celebrado a nombre de otra persona por alguien sin poder, puede, no obstante, ser
eficaz si esa persona “ratifica” el mismo. Por ello, el negocio celebrado a nombre de otro sin poder
no es irremediablemente ineficaz, pues el interesado puede convertirlo en válido y eficaz para él
si, con posterioridad a su celebración, lo ratifica. La ratificación es una declaración de voluntad
del sujeto en cuyo nombre se ha obrado, por la que asume lo actuado por el representante. La
ratificación sana el vicio de que adolecía el contrato celebrado sin poder, y debe dirigirse al
tercero contratante (antes de que éste impugne la validez del contrato).
• La ratificación puede ser expresa o tácita. Será tácita cuando el principal se aproveche de los
efectos del contrato, o cuando voluntariamente cumpla algún deber o exija algún derecho
procedente del mismo.
• La extinción del poder. Las causas de extinción del poder son: Muerte del representante o
representado (con conocimiento); Quiebra o insolvencia del representante o representado (por la
pérdida de confianza); Renuncia del representante; Revocación del poder (deberá comunicarlo al
representante y a terceros).

o La representación legal.
o Los supuestos de representación legal tienen como finalidad el suplir la falta de capacidad de
obrar de otra persona. Los casos de representación legal están determinados en la ley, sin que quepa a
los particulares crear otros distintos.
o Los supuestos fundamentales son la representación derivada de la patria potestad y de la tutela;
ésta última se emplea para los casos de incapacitados y menores no sometidos a la patria potestad.
o Las condiciones de su ejercicio y los mecanismos de control están previstos en la ley, a sí como
las facultades del representante. La verificación de que el representante cumple su cometido en
beneficio del representado corresponde, según sus diversas funciones, al juez, al Ministerio Fiscal y a

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la administración pública encargada del cuidado de menores e incapaces.

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TEMA 5, LECCION 9: EL CONTRATO

EL CONCEPTO DE CONTRATO: SIGNIFICADO Y ALCANCE

4) En sentido amplio puede definirse como la relación que nace en base a un acuerdo. Es la fuente
ordinaria de las obligaciones y aparece definido en los art. 1089, 1091, 1254 del C.c. El art. 1089
define el contrato como una de las fuentes de las obligaciones. El art. 1091, matiza la fuerza de ley
que tiene entre las partes y el art. 1254 dice que el contrato existe desde que dos o más personas
consienten en obligarse. Primer acercamiento a su significado: “acuerdo de dos o más voluntades del
que nacen obligaciones que han de ser observadas por las partes intervinientes”.
5) El primer principio que rige un contrato es la autonomía de la voluntad: las partes pueden
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establecer los pactos que quieran siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden
publico.
6) El contrato ha sido considerado como la figura que explica todo género de instituciones: estado
(contrato social), orden internacional o matrimonio. Además, el contrato es el medio que permite el
intercambio de bienes y servicios (explícitos como el contrato de alquiler, o implícitos como al subir
al autobús). Todo contrato tiene por objeto prestaciones que pueden ser valoradas económicamente.

1.- Transformaciones modernas del contrato

5. En la actualidad, la concepción amplia del contrato (todo vale para llegar a un acuerdo) característica
de la etapa individualista y liberal, ha decaído a favor de una mayor intervención del Estado, y el
derecho de familia, las relaciones laborales y los alquileres, han quedado fuera del ámbito contractual.
6. Un contrato cuyo contenido carece de límites y son las partes las que los fijan, puede tener un amplio
componente antisocial, perjudicando al más débil. Por eso es necesaria la acción del legislador.

2.- Clases de contrato

 Contratos unilaterales y
bilaterales: Todo contrato requiere la declaración de voluntades de dos partes, pero viendo el contrato
como fuente de obligaciones, un contrato será bilateral cuando cada una de las partes intervinientes es
recíprocamente acreedora y deudora de la otra, nacen obligaciones enlazadas, de tal forma que cada
obligación es la contrapartida de la otra (compraventa). Un contrato será unilateral cuando la
obligación solo corre a cargo de una de las partes (el préstamo).
 Contratos gratuitos y onerosos:
Son onerosos aquellos en los que los sacrificios que realizan las partes se encuentran compensados
con los beneficios que obtienen (arrendamiento). En el contrato gratuito o lucrativo el beneficio que
obtiene una de las partes no tiene como contrapartida ningún sacrificio (donación). Los actos gratuitos
son la excepción, y su tratamiento jurídico distinto.
 Contratos conmutativos y
aleatorios: Es una subclasificación de los contratos onerosos. Un contrato oneroso será conmutativo
cuando la ventaja o el beneficio de cada parte sea cierto y determinado desde el momento de la
celebración del contrato (compraventa). El contrato será aleatorio cuando ese beneficio que se espera
obtener dependa de un acontecimiento incierto o aleatorio (seguro).
 Contratos consensuales, reales y
formales: La regla general es que los contratos se perfeccionen con el mero consentimiento. Con ello,
basta la voluntad de las partes para que de ella surja la obligación. La compraventa o arrendamiento
de cosas son ejemplos de contratos consensuales. En los contratos reales además del consentimiento
es necesario se acompañe de la entrega de una cosa: depósito, prenda. Los contratos formales son
aquellos que para que se entiendan celebrados se les ha de revestir de una forma especial: en la
hipoteca el contrato debe otorgarse en escritura pública.
 Contratos típicos y atípicos:
Típicos son aquellos que están reglamentados de modo expreso por la Ley, poseen regulación legal.
Los contratos atípicos carecen de regulación legal especifica por lo que se rigen por las reglas

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generales de la contratación. Surgen con las nuevas necesidades sociales (leasing), y para ellos rige el
principio de libertad, sin ser contrarios a la ley, moral y orden público.

LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

En el contrato ha de existir una relación directa entre la voluntad privada de cada una de las partes y la ley
como guardadora de los intereses comunes. Es el ordenamiento jurídico el que marca los requisitos para
que el contrato tenga existencia legal. El art. 1261 C.c señala que hay contrato cuando concurre:
- Consentimiento de los contratantes.
- Objeto cierto que sea materia del contrato
- Causa de la obligación que se establezca.
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- Junto a la enumeración del art. 1261, debe añadirse la Forma que ha de revestir el contrato, cuando
sea legalmente exigible.

1.- La capacidad para contratar y el consentimiento contractual

• Capacidad para contratar. Para que los sujetos intervinientes en el contrato puedan celebrarlo
validamente han de tener plena capacidad de obrar, a sensu contrario no podrán prestar
consentimiento los menores no emancipados ni los incapacitados. Ha de señalarse que la capacidad se
presume y la incapacidad y su graduación ha de ser declarada por sentencia judicial. No hay acuerdo
sobre las consecuencias de contratos realizados por no capaces. El Tribunal Supremo considera que
los contratos realizados bajo incapacidad absoluta son nulos mientras que los realizados por menores
no emancipados o por incapacitados parciales conllevarían la anulabilidad del contrato. Hay casos
especiales en que la ley prohíbe expresamente a algunas personas celebrar contratos (por ejemplo, los
tutores no pueden adquirir por compra los bienes del tutelado).
• Consentimiento contractual. A este aspecto se refiere el art. 1262 del C.c. cuando establece que el
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacion sobre la cosa y la causa
que han de constituir el contrato. En el consentimiento hay 3 etapas:
1. La voluntad interior e individual de cada una de las partes contratantes.
2. La declaración que cada contratante realiza y que posibilita que la otra parte conozca su voluntad.
3. Un momento en que la voluntad de ambas partes contratantes coincide, y donde nace el contrato.
Es nulo el consentimiento prestado en las siguientes situaciones:
• Por error. Supone una divergencia entre la voluntad interna y la declarada. Invalida el contrato
cuando es determinante de la voluntad prestada y cuando recae en algún elemento esencial del
contrato.
• Por efecto de la violencia física (vis absoluta). Ya que representa una falta absoluta de voluntad.
• Por intimidación. Ya que produce una coacción en el ánimo o el espíritu del otro contratante. Hay
intimidación cuando se inspira temor racional y fundado de sufrir un mal inminente en personas o
bienes. La intimidación puede ser realizada por una de las partes o por un tercero.
• Por dolo. Cuando con palabras o maquinaciones se induce a la otra parte a celebrar el contrato que
sin ellas no hubiera hecho. Una de las partes actúa con animo de engañar a la otra. El actuar ambas
partes con dolo no es causa de nulidad, ni el dolo producido por un tercero ajeno al contrato.
Por ultimo se puede dar el consentimiento tácito sin que medie declaración, sea oral o escrita. Esta
modalidad se entenderá prestada cuando el sujeto que así actúe realice actos inequívocos que pongan
de manifiesto su voluntad.

2.- El objeto del contrato: requisitos

Podemos llamar objeto a las cosas o servicios que son materia respectivamente de las obligaciones del
contrato. Los requisitos que ha de reunir un objeto son:
1.- Que el objeto sea real o posible, es decir que cuando se celebre el contrato exista o pueda llegar a
existir. Por tanto puede ser objeto de contrato las cosas futuras, pero no las imposibles.
2.- Que el objeto sea lícito.
3.- Que el objeto sea determinado; si fuera una cosa que no pueda confundirse con otras de su especie.

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3.- La causa del contrato: sus significados y funciones

La causa es la razón o fin del contrato. Algunos autores la definen como el hecho que explica y justifica la
creación de una obligación por acuerdo de las partes. Hay varias teorías de la causa.
1.- Punto de vista objetivo (derecho francés y la adoptada por el derecho español). Para esta teoría se
prescinde del móvil que impulsa a las partes, considerando como causa la función que cumple el contrato
en relación con las prestaciones de las partes.
2.- Punto de vista subjetivo.
3.- Punto de vista mixto.
La causa ha de existir, ha de ser licita y veraz.

4.- La forma del contrato

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XI. La forma la encontramos en el contrato como parte natural del mismo, ya que las partes han de
procurarse un medio que posibilite el que la otra parte y el resto de la sociedad conozcan su voluntad.
XII. Técnicamente entendemos por forma cuando es el ordenamiento jurídico el que exige a las
partes que su declaración de voluntad se realice de una forma concreta, siendo la libertad de forma lo
general.
XIII. Nuestro C.c. considera que los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que
se realicen, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
XIV. Se distingue entre forma ad solemnitatem y forma ad probationem. En el primer caso la falta
de forma determina la inexistencia del contrato, convirtiéndose la forma en un requisito mas del
contrato (escritura pública). La forma ad probationem se da en aquellos casos en los que el C.c.
requiere una forma determinada, pero solo para que el contrato tenga valor frente a terceros. Aquí la
falta de forma no afecta a la existencia del contrato y su plena validez.

LA FORMACION DEL CONTRATO: SUS POSIBLES FASES

1.- Los tratos preliminares y la responsabilidad contractual

• La formación del contrato se refiere al momento anterior a su perfección. El contrato se perfecciona
cuando se aúna la oferta de una parte contratante con la aceptación de la otra. Pero antes de la
perfección del contrato, las partes llevan a cabo tratos o pactos previos. Normalmente la
manifestación de esta intención de contratar no origina derechos ni obligaciones para las partes. Sin
embargo doctrina y jurisprudencia hablan de cierta responsabilidad de alguna de las partes que
interviene en estos tratos preliminares. Para que exista esa responsabilidad es preciso que una de las
partes haya obrado de mala fe, bien por que ofreció algo que no le pertenecía, bien por que nunca
quiso contratar.
• En cuanto a la perfección del contrato a distancia o celebrado sin presencia física de las partes:
“hallándose en lugares diferentes el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndose remitido el aceptante, no pueda
ignorarla sin faltar a la buena fe (desconexión de un fax). En tal caso el contrato se considera
celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos
automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (el problema aquí radica en si
la aceptación no le llega al oferente por razones que no le son imputables)”.

2.- La perfección del contrato: oferta y aceptación

o El contrato se perfecciona por una oferta que formula una de las partes contratantes y una
aceptación simultanea que lleva a cabo la otra parte contratante (art. 1262 C.c). La oferta es una
voluntad declarada manifestada por una parte contratante; no tiene una duración concreta de tiempo,
salvo que se acuerde lo contrario.
o La aceptación es la voluntad que manifiesta la persona a la que va dirigida la oferta, dando su
anuencia a la misma. Aquí también rige el principio de autonomía de la voluntad, pero más limitado

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que en la oferta, porque cuando la aceptación coincide con la oferta se perfecciona el contrato. Por lo
tanto, la aceptación también puede revocarse, siempre y cuando no haya sido conocida por el oferente.
o El momento y lugar donde se perfecciona el contrato determinan el lugar donde se ha cumplir la
obligación y la legislación a la que va a quedar sometido ese contrato, así como juzgado o tribunal.

3.- El precontrato: naturaleza y régimen jurídico:

f) El precontrato, contrato preliminar o promesa de contrato tiene lugar cuando las partes se
comprometen a celebrar entre ellas un contrato. Se utiliza cuando faltan por precisar datos concretos,
no se pueda celebrarse de momento, o no se desea realizar todavía. El precontrato es un convenio por
el que las partes crean la facultad de exigir la eficacia inmediata de un contrato proyectado.
g) La doctrina predominante considera como objeto del precontrato un hacer, es decir, una actividad
consistente en prestar el consentimiento para celebrar el contrato prometido.
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h) Nuestro ordenamiento acepta la validez del precontrato como una consecuencia más del principio de
libertad contractual, rigiéndose por las normas de los contratos, en defecto de norma específica.

LA INTERPRETACION DEL CONTRATO

• La interpretación tiene por finalidad averiguar el sentido exacto del contenido de un contrato y de las
obligaciones que se derivaran de él. Si no hay acuerdo entre las partes en la determinación del
contenido exacto, corresponde determinarlo a un juez, el cuál seguirá unas reglas de interpretación
que son de aplicación obligatoria.

1.- Reglas legales de interpretación de los contratos: jerarquía y ordenación.

D) Voluntad común de las partes. Cuando hay discordancia entre la voluntad y la letra del contrato
prevalece la voluntad de las partes (de las dos partes).
E) Unidad del contrato. El legislador utiliza esta cláusula cuando pueda haber ambigüedad entre algunas
cláusulas del contrato, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
- Si las estipulaciones son insuficientes, es decir existen omisiones que hay que rellenar, se
acudirá a los usos o costumbres del país.

LA EFICACIA DEL CONTRATO: ENTRE PARTES Y FRENTE A TERCEROS

• El contrato perfeccionado se convierte en fuente de obligaciones para las partes contratantes. Además
obligan desde su perfección a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, uso y ley.
o La primera consecuencia es que se convierte en ley para las partes contratantes. Sin embargo
frente a terceros no produce derechos ni obligaciones, ya que solo obliga a las partes y a sus
herederos. Respecto a estos últimos solo producirán efectos si los derechos y obligaciones se pueden
transmitir.

1.- El contrato a favor de terceros

• A pesar de lo anterior, si el contrato tuviera alguna estipulación a favor de un tercero, este podrá
exigir su cumplimiento, siempre que hubiera hecho saber su aceptacion al obligado antes de que
aquella haya sido revocada. Se reconoce pues que una de las partes disponga derechos a un tercero.
• El tercero es libre de aceptar o no esas manifestaciones favorables, por lo que las podrá revocar.
Además el tercero podrá exigir el cumplimiento del derecho que se le otorga.
• Aunque el C.c. da a entender que sólo una parte del contrato de puede hacer a favor del tercero,
pero no su totalidad, jurisprudencialmente esta aceptado que el contrato por entero produzca efectos
en un tercero (seguros de vida). Los sujetos que intervienen son:
1.- el estipulante, que establece las condiciones que el otro acepta.
2.- el promitente que es el que se obliga a realizar la prestacion a favor del tercero ajeno al contrato.

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3.- el tercero que es el que desde que conoce el contrato puede reclamar los derechos.
• No se debe confundir perfección del contrato con exigibilidad. La perfección se da cuando
concurren las dos voluntades (estipulante y promitente) sin necesidad de aceptacion del tercero.

2.- La ineficacia del contrato: concepto y significado

o Puede darse el caso de que el contrato no produzca ningún efecto (nulidad absoluta) o que no
produzca los efectos que debería producir. El C.c. carece de regulación exhaustiva sobre la ineficacia
contractual, siendo la doctrina y la jurisprudencia las que han venido a establecer estos supuestos.
• Nulidad. Se produce en el momento de la celebración e impide que el contrato tenga ningún efecto. La
nulidad absoluta se produce cuando concurran alguna de las siguientes cuatro causas:
• Cuando falta alguno de los elementos esenciales del contrato: consentimiento, objeto o causa, o
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cuando se incumple la forma que ha de revestir el contrato.

• Que el objeto del contrato sea ilícito, imposible o no se pueda determinar.
• Que la causa del contrato sea ilícita.
• Que el acuerdo de las partes transgreda los limites marcados por ley, moral u orden publico.
7) La acción de nulidad la pueden ejercitar las partes o cualquier tercero afectado.
• La nulidad opera de forma automática en un doble sentido: puede ser apreciada de oficio por el
juez, sin que sea alegada a instancia de parte o puede ser dictada por el juez en sentencia.
VII. La acción de nulidad no prescribe nunca.
IV. En cuanto a los efectos, la nulidad conlleva la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido
materia del contrato, con sus frutos, precios e intereses. Está sujeta a la regla de la simultaneidad.
• La anulabilidad. Cuando el contrato adolece de defectos menos graves a los vistos da lugar a la
anulabilidad (el contrato puede ser valido en el futuro o no). A diferencia de la nulidad, lo que se
protege no es el interés general, sino el interés particular de alguna de las partes contratantes, por ello
el contrato producirá efectos mientras no sea anulado. Son causas de anulabilidad:
• Cuando en el momento de la celebracion se haya producido error, dolo, violencia o
intimidacion.
• Cuando la causa del contrato sea falsa.
• La falta de capacidad de obrar por ser menor de edad o cuando no se haya completado
el consentimiento en caso de emancipados.
• La anulabilidad la pueden instar los que resulten obligados por el contrato. No podrá instarla las
personas capaces que contrataron con menores, ni los que causaron intimidacion, violencia,
emplearon dolo o error.
o La anulabilidad se puede instar en un plazo de 4 años. En los casos de violencia el plazo comienza
a contar cuando cesa. Este plazo de 4 años es de caducidad, no de prescripción, por lo que si se
deja pasar el plazo, el contrato anulable se convalidará y surtirá todos sus efectos. En cuanto al
efecto fundamental que se deriva de la declaración de anulabilidad, es la obligación de restituir.
• Rescisión. La rescisión es un remedio jurídico para reparar un perjuicio económico que ocasiona una
contrato validamente celebrado. Cuando se declara la rescisión el contrato deja de producir efectos.
Las causas de rescisión son:
• Los contratos celebrados por tutores en nombre de menores, cuando éste haya sufrido lesión
en mas de la cuarta parte del valor de las cosas que han sido objeto de contrato.
• Los celebrados en representación de ausentes y sobre los que se haya causado la misma lesión
que en caso anterior.
• Los celebrados en fraude de acreedores, cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les
deba.
• Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubieran sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobación de los litigantes o de la autoridad judicial.
• Cualquier otro caso que determine la ley.
• La acción rescisoria es medida subsidiaria y excepcional, por lo que el perjudicado solo puede
acudir a ella como ultimo recurso.

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• El plazo es de 4 años, siendo este plazo de caducidad. La legitimación activa corresponde al

perjudicado y sus herederos, la pasiva la tienen todos los que han intervenido en el contrato, los
herederos y los adquirentes de mala fe,
• Las consecuencias son retroactivas y de restitución, devolviendo las cosas con sus frutos y el
precio con sus intereses. El demandado podrá optar entre devolver o indemizar.

LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION

 En los últimos tiempos venimos contemplando el fenómeno de la contratación en masa. Se ha
operado un cambio desde el principio de primacía del consentimiento, hasta la técnica del contenido
contractual impuesto, predispuesto y uniforme, es decir, en régimen de condiciones generales. En este
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caso la voluntad del adherente no es de negociacion sino de aceptación de estas condiciones en serie.
7- En este sentido es muy importante la Ley 26/1984 General para la defensa de los consumidores y
usuarios. Esta ley protege a la parte más débil, en este caso consumidores, de determinadas cláusulas
llamadas abusivas, aunque aquél hubiere conocido, entendido y consentido efectivamente el abuso.
• La reforma de 1998 opta por las tesis contractualistas en el sentido de que las condiciones
generales se añadirán al contrato cuando el adherente este de acuerdo con ellas. Además la redaccion
de las condiciones generales deberá ajustarse a criterios de concreción, transparencia, claridad y
sencillez. Se prohibe expresamente la abusividad considerando la nulidad de estas cláusulas, no del
contrato
• La novedad más importante es la equiparación de los empresarios con los profesionales a la hora de
determinar la posición jurídica del predisponente y, por otra parte, la desvinculacion de la condición
jurídica del adherente respecto a la consideración de destinatario final por parte del contratante que va
a soportar la imposición contractual. Así, desde ahora existen dos regímenes jurídicos para el
tratamiento de la contratación en régimen de condiciones generales. En primer lugar, el aplicable
específicamente a los consumidores como destinatarios finales, y en segundo lugar el régimen general
aplicable a cualquier adherente, con independencia de sea persona física o jurídica o de que tenga o no
la condición de destinatario final, lo que hace extensible la protección a empresario individuales y
sociales (PYMEs) sometidos a la imposición de contenidos contractuales generales y predispuestos.

LA CONTRATACION ELECTRONICA

1.- El contrato electrónico

• El contrato celebrado por vía electrónica o “contrato electrónico” se define en la Ley 34/2002 de
Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, como todo contrato en el que la oferta y la
aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de la
datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Por tanto, se deben cumplir dos requisitos: a) que
tanto la oferta como la aceptación se emitan a través de la red; b) que el acceso a la red se produzca a
través del equipos electrónicos que permitan tratamiento y almacenamiento de datos, por lo que
incluye teléfonos, TV… siempre que a través de ellos se acceda a una red de telecomunicaciones.
• La Ley reconoce la validez y eficacia del contrato electrónico según el principio espiritualista, al
declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre
las partes, y al asegurar la equivalencia entre los documentos en papel y los documentos electrónicos.
Asimismo, el contrato electrónico cumple en sí la exigencia de “forma escrita”, con valor de
documento privado, salvo que intervenga notario o funcionario competente ya que en tales casos se
admite el carácter público del documento electrónico.
• Así, en el art. 23 de la LSSICE, se dispone que los contratos celebrados por vía electrónica producirán
todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los
demás requisitos necesarios para su validez., y sólo los contratos de derecho de familia y sucesorios
no pueden concluirse válidamente en la modalidad de contrato electrónico.

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2.- El régimen jurídico de la contratación electrónica

 El contrato electrónico se regirá por lo dispuesto en la LSSICE, completado por los preceptos
del C.c., y en su caso, de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en
especial, las normas de protección de consumidores/usuarios y de ordenación de actividad comercial.
 La LSSICE regula la información previa a la celebración de un contrato electrónico. Se debe
informar de una serie de aspectos: si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se
formalice el contrato y si éste va a ser accesible, los medios técnicos para identificar y corregir errores
en la introducción de los datos y las lenguas en las que se podrá formalizar. También se regula la
información posterior al contrato, con el objetivo de confirmar la aceptación y permitir el
conocimiento del contenido exacto de las cláusulas del contrato. El prestador no tendrá obligación de
facilitar información previa y posterior cuando ambas partes lo pacten, salvo que una sea consumidor.
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 Las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el
período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles. Con
carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a
disposición del destinatario las condiciones generales.
 EL lugar de celebración de los contratos electrónicos:
7) aquellos en los que intervengan como parte un consumidor se presumirán celebrados en su
residencia habitual.
8) Los celebrados entre empresarios o profesionales, salvo pacto, se presumirán celebrados en el
lugar donde esté establecido el prestatario de los servicios. Se adopta un criterio de
establecimiento físico y de residencia habitual y se huye del criterio del alojamiento técnico de la
página web, por inseguro y para evitar prácticas fraudulentas.

3.- La firma electrónica

 El régimen de contratación electrónica, se completa con la firma electrónica, que en su
regulación, establece un marco jurídico comunitario para la firma electrónica.
 La firma electrónica será necesaria en aquellos actos y negocios jurídicos realizados a través
de documentos electrónicos y que requieren de firma para su validez, pero no del resto de actos,
donde ésta también será útil como un elemento de prueba.
 Las transacciones y operaciones comerciales, así como las relaciones entre AAPP y los
administrados realizadas on line exigen el cumplimiento de una serie de garantías y unos requisitos
mínimos de seguridad:
• Confidencialidad, en el sentido de que ningún tercero pueda acceder a la información enviada.
• Integridad, para evitar que un tercero pueda modificar la información enviada sin que lo advierta
el destinatario.
• Autenticación, lo que permite asegurar que la persona que envía un mensaje es realmente quién
dice ser.
• Se añade una cuarta, que se conoce como “no repudio o irrefutabilidad del contenido del
mensaje”, que permite a ambas partes de la comunicación probar fehacientemente que lastra parte
ha participado en la comunicación, impidiendo tanto el repudio de origen (el remitente niega
haberlo enviado) como el repudio de destino (el destinatario niega haberlo recibido). La Ley
permite la intervención de terceros de confianza que puedan certificar la emisión y recepción.
• El hecho de indicar el propio nombre del autor del documento electrónico al final del mismo es ya una
firma electrónica, aunque no haya seguridad sobre la confidencialidad, autenticación e integridad del
documento. Al haber diversas clases de firma, no toda firma electrónica despliega la misma eficacia:
1. La firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya
sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos
consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con
los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los
criterios de apreciación establecidos en las normas procesales.

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2. A la firma electrónica que no reúna todos los requisitos previstos en el apartado anterior, no se le
negarán efectos jurídicos ni será excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse
en forma electrónica.
Así, cualquier documento, por el solo hecho de estar firmado electrónicamente, no tiene porqué
negársele eficacia o inadmitirse como prueba en juicio, pero deberán probarse los extremos relativos a
la identidad, integridad, autenticación y no repudio. Sólo el documento firmado electrónicamente
mediante certificado reconocido y con firma avanzada creada mediante un dispositivo seguro se
entiende cumple los requisitos de integridad, integración, autenticación y no repudio, y por ello la
eficacia de sus datos y su admisión como prueba en juicio se produce sin necesidad de adverar
(certificar, dar por cierta) los extremos controvertidos de la integridad del documento, salvo que se
plantee una controversia sobre los mismos y se consiga probar la falta de identidad o integridad del
documento.
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TEMA 6, LECCIÓN 10: LOS TITULOS-VALORES

INTRODUCCIÓN

1.- Función económica de los títulos-valores

V. La expresión títulos-valores, o títulos de crédito, designa una serie de documentos

mercantiles que presentan una característica común: contienen la declaración unilateral de una
persona que se obliga a realizar una prestación determinada a favor de otra identificada por la
tenencia legitima del documento. Son la respuesta jurídica a la necesidad de facilitar la circulación y
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ejercicio de los derechos patrimoniales.

VI. Desde la óptica comercial, los mecanismos previstos por el derecho común para el desarrollo
del trafico patrimonial son lentos y burocráticos. Por un lado, la circulación de los derechos exige la
notificación de transferencia al deudor. Por otra parte el ejercicio de los derechos se realiza con
procedimientos judiciales complejos, dificultosos y lentos.
VII. Estos inconvenientes son los que dan lugar a la aparición de los títulos-valores. La clave de su
operatividad descansa en la incorporación de los derechos de crédito a un soporte documental que
delimita sus características y que permite trasmitir el derecho incorporado mediante la simple
circulación del documento. De esta forma se produce una relación entre el titulo (cosa corporal) y el
derecho que refleja (cosa incorporal). El poseedor (tenedor) del documento esta legitimado para
ejercitar el derecho incorporado. Además como el titulo refleja la fisonomía del derecho documental,
la actividad probatoria necesaria para su ejercicio se simplifica bastante, reduciéndose a la
presentación del título.

2.- Concepto de título-valor

• Se denomina titulo-valor a todo documento necesario para el ejercicio del derecho reflejado en él.
Para el cumplimiento de la prestación reflejada en el titulo-valor es necesaria su presentación. Esto se
debe a la conexión entre derecho y titulo. Es lo que gráficamente se denomina incorporación del
derecho al titulo, por cuya virtud la circulación y el ejercicio del derecho “cartularizado” queda
ligada a la posesión del documento. Las propiedades normativas de esta categoría jurídica son:
• Autonomía: El adquirente del documento adquiere la titularidad de los derechos que incorpora de tal
manera que su posición jurídica es independiente de la que tenia su transmitente, es decir se adquiere
a titulo originario (frente a título derivativo cuando la posición jurídica del adquirente depende de la
del transmitente). La autonomía facilita mucho la circulación del título, ya que protege al adquiriente
frente a excepciones entre deudor y acreedor transmitente, incluso a quien hubiera adquirido el título
de quien no fuera su legitimo dueño (adquisición a non domino).
• Literalidad: Las menciones contenidas en el título son absolutamente decisivas para determinar el
contenido del derecho documentado. El derecho se adquiere en los términos indicados en el
documento. La literalidad beneficia al titular del derecho dejándole inmune frente a cualquier
excepción que el deudor pudiera oponer. Esta propiedad no aparece por igual fuerza en todos los
títulos; es mas fuerte en los títulos completos (letra, cheque) y menos en los incompletos (acciones,
obligaciones). La literalidad también se denomina a veces abstracción (pues la relación jurídica
documentada se distingue o abstrae de la relación negocial que dio lugar a la emisión del título.
• Función legitimadora: Únicamente el poseedor del titulo puede transmitir y exigir el derecho
documentado. La posesión del título identifica la persona del acreedor eximiéndole de la prueba de su
derecho, a diferencia del derecho común. Esta posición jurídica del tenedor lleva aparejada la
obligación del deudor de cumplir la prestación que se le exige. La propiedad normativa de
legitimación posesoria juega sobre la base de la apariencia, lo que puede generar excesos, pero la

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agilidad del tráfico impone algunas veces el sacrificio del propietario no poseedor frente al poseedor
no propietario.

3.- Clasificación de los títulos-valores

- Atendiendo a la ley de circulación. Se refiere a la forma en que se legitima el poseedor del titulo-valor
en orden al ejercicio de los derechos incorporados al papel. Existen tres clases de títulos:
• Títulos nominativos o títulos directos. Designan como titular a una persona determinada. Para el
ejercicio del derecho es necesaria la posesión del titulo, pero no es suficiente, es necesario que el
poseedor acredite su identidad. Estos títulos son transmisibles pero su régimen legal es complejo. La
ley exige que la transmisión se ponga en conocimiento del deudor. Cuando los títulos hayan sido
emitidos en masa (acciones) la notificación de cesión deber realizarse a la entidad emisora para que la
anote en el libro registro.
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• Titulo a la orden. Son títulos nominativos, pero en los que el titular del derecho puede ser sustituido
por otro titular sin necesidad de comunicación al deudor. Para acreditar el derecho basta que la
persona poseedora del título demuestre ser la persona designada por el primer titular. Esto es así
porque para transmitir los títulos a la orden es suficiente con que el titular (transmitente) ordene al
deudor que pague a quien el designe (endoso). Los títulos a la orden están concebidos para circular
(letra de cambio).
• Títulos al portador. La cláusula al portador significa simplemente que el poseedor (tenedor) esta
facultado para exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. Es la forma traslativa más sencilla y
eficaz. El deudor esta obligado a realizar la prestación a quien acredite la posesión del titulo. Para
transmitir los títulos es suficiente la propia entrega del título al adquiriente. Cuando son títulos al
portador emitidos en masa es precisa la intervención de fedatario publico o una agencia de valores. La
solidez de estos títulos tiene un destacado reflejo en el principio de irreivindicabilidad, característico
de estos documentos. Significa que el legítimo dueño del titulo no podrá entablar reclamación frente a
quien hubiera adquirido su posesión de buena fe y sin culpa grave. El tenedor de un título al portador
goza de acción ejecutiva frente al deudor desde el momento en que la obligación esta vencida.
XV. Otras clasificaciones
7) Según criterio de la forma de emisión, hay títulos emitidos individualmente (una declaración de
emisión por título) y títulos emitidos en serie o en masa (una sola declaración de emisión para el
conjunto de títulos).
8) Según la naturaleza del derecho documentado hay 3 categorías diferentes:
• Títulos cambiarios: incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario (obligación de pago).
• Títulos de participación: atribuyen a su dueño una serie de derechos, deberes y obligaciones en el
ámbito de una organización social (acciones de una sociedad anónima).
• Títulos de tradición, o títulos representativos de mercancías, cuyo contenido funcional viene
expresado por tres propiedades:
• La transmisión del documento tiene la misma eficacia que la entrega material de las
mercancías que representan (traditio), por lo que aventaja a la circulación física del material.
• La posesión del título atribuye a su tenedor la posesión de la mercancía (posesión mediata).
• La posesión del título atribuye a su tenedor un derecho actual de disposición sobre la
mercancía representada.

4.- La desincorporación
• La gran aceptación social de los títulos-valores ha traído como consecuencia su masificacion. La gran
cantidad de papel existente en la actividad económica hace difícil y costoso su manejo.
• Estas dificultades están siendo superadas por los intermediarios financieros mediante el recurso a las
técnicas contables y las modernas tecnologías. Se intenta reemplazar el papel-valor por otros
mecanismos de mayor agilidad. Para ello, en primer lugar se busca la posibilidad de transmitir el
derecho incorporado al titulo aunque este permanezca inmovilizado (truncamiento) evitando así las
dificultades de la manipulación física. En segundo lugar, se buscan mecanismos que transmitan los
derechos no solo inmovilizando el papel sino tratando de eliminar la necesidad de su emisión.

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• La técnica de la anotación contable informatizada permite desplegar la función económica típica de

los títulos-valores sin necesidad de generar enormes cantidades de papel. Estas anotaciones contables
sirven de medio de prueba de la titularidad del derecho anotado.
• Por ello se empieza a hablar de la desincorporación del derecho al titulo, o de la desmaterialización
del valor que lleva incorporado. La conexión entre derecho y título pierde importancia porque la
informática desempeña la función del papel con mayores ventajas.
• Esta tendencia esta explica las orientaciones doctrinales que impulsan la evolución del derecho de los
títulos valores hacia un derecho del valor, desarrollándose la idea del valor sin titulo o derecho sin
documento, e incluso se empieza a utilizar el término bit-valor.

LA LETRA DE CAMBIO
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• Concepto. Es un título-valor por cuya virtud la persona que la emite (librador) asume de manera
incondicionada la obligación de que una segunda persona (librado) pagara a un tercero (tomador) una
cantidad determinada de dinero en el lugar y fecha indicada en el propio título. Aparecen tres
posiciones jurídicas distintas:
• El librador. Es quien emite el título, el creador de la letra. Es quién da a otra persona una orden de
pago en beneficio de un tercero. Se hace responsable de que quien recibe la orden de pago
cumplirá frente al beneficiario. Es decir responde del pago cuando el destinatario lo desatienda.
• El librado. Es a quien se dirige la orden de pago. Es preciso que realice sobre la letra una
declaración cambiaria (manifestación de voluntad) aceptando la orden de pago. Una vez aceptada,
el librado pasa a llamarse aceptante. Mientras que el librado carece de responsabilidad en el plano
cambiario, el librado aceptante es el obligado principal y directo a las resultas de la letra.
• El tomador. Es el beneficiario de la orden de pago incondicionada.
La letra de cambio se regula en la ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque (LCCH).
• Caracteres.
3. Es un título-valor, de modo que están presentes autonomía, literalidad y función legitimadora.
4. Es un titulo valor a la orden. El tomador puede transmitir la letra mediante endoso, poniendo en el
documento la cláusula de endoso y entregando el título a un tercero. Si el librador escribe "no a la
orden" ya no será transmisible según los mecanismos del endoso, sino transmisible de acuerdo a
una cesión ordinaria.
5. Es un titulo-valor completo. En la letra se refleja la literalidad. Todas las circunstancias que
determinan y regulan el derecho documentado deben estar escritas en el propio documento.
6. Es un titulo-valor abstracto. Presume la existencia de relaciones jurídicas previas. Esta operación
económica previa recibe el nombre de relación causal subyacente o relación de provisión de
fondos (compra de un coche). La particularidad de la letra de cambio es que la relación causal
(compra del coche) no tiene incidencia alguna en la relación cambiaria (letra).
7. Es un titulo formal. Su validez esta condicionada a un conjunto de rigurosos requisitos formales.
8. Es un titulo ejecutivo. Si resulta impagada a su vencimiento, el acreedor, cumplidas ciertas
formalidades, podrá instar la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor.
• Función económica. La letra de cambio es un instrumento de enorme importancia en la vida
económica, bajo una doble orientación:
• La letra es en primer término, un medio de pago. En cuanto que título-valor que
incorpora una promesa de pago tiene un valor patrimonial susceptible de ser utilizado en el
cumplimiento de las obligaciones en determinadas circunstancias.
• La letra de cambio es también un medio de crédito, puesto que se utiliza para realizar
pagos diferidos. La interposición de un período de tiempo entre la entrega de la compra y la
satisfacción del importe es una operación de financiación, que implica la concesión de crédito al
comprador.

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REGIMEN JURIDICO DE LA LETRA

• EMISION. La emisión o libramiento es la declaración cambiaria original y determina el nacimiento
de la letra de cambio. El libramiento surge normalmente como consecuencia de operaciones
económicas previas. Es habitual que el vendedor conceda crédito a sus clientes emitiendo una o varias
letras. De esta forma, además de facilitar el pago, somete la obligación a un régimen jurídico más
riguroso, con la posibilidad añadida de financiar su actividad descontando la letra en el banco.
• FORMA.
• Para poner en circulación la letra han de observarse una serie de formalidades, cuya omisión en la
letra hace que esta no tenga valor. Estos requisitos son:
• La denominación letra de cambio. Esta identificación como letra de cambio debe contenerse
en la propia letra. Deberá expresarse en el mismo idioma utilizado para redactar el documento.
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• La orden incondicionada de pagar una suma determinada. El librador dirige al librado un

mandato puro y simple de pagar al vencimiento a la orden del tomador, e.d., la orden de pago
no esta sometida a condición alguna, ni depende de la relación subyacente. Si el importe figura
en letra y numero y son divergentes será valido el escrito en letra. Si el importe figurase escrito
varias veces por suma diferente sea en letra o número será válido el importe menor.
• El nombre del librado. Sin embargo el librado no asume obligacion alguna hasta que declare
cambiariamente su voluntad de aceptación.
• El nombre del tomador. Es la persona a la que se ha de efectuar el pago. Es el acreedor
cambiario, legitimado por la posesión del documento y por la indicación de su nombre sobre el
título. Genéricamente se le denomina tenedor, aunque al primer tenedor se le llama tomador.
• La fecha de libramiento. Es requisito esencial porque sirve para concretar el vencimiento
cambiario en determinados supuestos.
• La firma del librador, que crea o emite la letra. Ha de ser autógrafa (de puño y letra) y legible.
 Requisitos esenciales suplidos: son requisitos formales indispensables parra que la letra tenga
valor. La diferencia con los no suplidos es que su ausencia no conlleva la nulidad de la letra, sino
que son suplidos por la Ley:
• La indicación del vencimiento. Ha de ajustarse a alguna de las modalidades de vencimiento del
derecho español. Si se indica nada, se entiende que vence a la vista (cuando el tenedor quiera
exigir el pago). Si el vencimiento se determina por meses su cómputo se hace de fecha a fecha.
No se excluyen los días inhábiles, pero si el vencimiento es día inhábil se pasa al primero hábil.
• Indicación del lugar de pago. Si no se especifica, el lugar designado junto al nombre del
librado se considerará como el lugar de pago y como lugar del domicilio del librado.
• Indicación del lugar de libramiento. Si en la letra no se indica el lugar de emisión, se entenderá
librada en el lugar designado junto al nombre del librador.
 Requisitos meramente potestativos: La ley admite que junto a las menciones esenciales, se
contengan otras no exigidas, con la condición de que no estén prohibidas o excluidas. Son
menciones no exigidas. La ausencia de ellas no afecta la validez de la letra (cláusula de intereses).
• LA ACEPTACION. Normalmente, el librado es deudor extracambiario del librador en virtud de la
relación casual subyacente. La única forma de que el librado resulte obligado cambiariamente es
mediante su declaración de aceptación de la orden de pago que recibe. La aceptación es aquella
declaracion cambiaria del librado contenida en la letra en virtud de la cual asume la obligación de
hacer efectivo el pago. La falta de aceptación no deja indefenso al tenedor, ya que el librador será el
responsable de la letra en caso de impago. La aceptacion debe escribirse en la letra de cambio.
• EL ENDOSO. Endoso es una declaración contenida en la letra y firmada por el tenedor actual
(endosante) por la que éste ordena al deudor que realice el pago a favor de otra persona (endosatario).
La ley admite el endoso en blanco, que consiste en no designar endosatario o que contenga la
indicación de “al portador”.
• EL AVAL. Es una declaracion cambiaria por la cual el emitente (avalista) garantiza el pago total o
parcial de la letra, obligándose a responder de igual manera que el otro obligado cambiario (avalado).
El aval ha de reflejarse en la letra con las palabras “por aval”, junto con la firma del avalista. Será

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válida la simple firma de una persona en el anverso de la letra que no sea el librado o librador.
Corresponde al avalista indicar la identidad del obligado cambiario avalado. El aval se configura
como una garantía autónoma: será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por
cualquier causa que no sea vicio de forma.
• ACCIONES CAMBIARIAS. Si la letra es impagada, se pueden ejercitar dos acciones:
• La acción cambiaria directa. Puede ser ejercitada por el tenedor contra los obligados en vía directa
(aceptante y avalista). Para ello es suficiente acreditar falta de pago, pudiendo reclamar intereses y
gastos. Esta acción tiene un plazo de prescripción de 3 años desde la fecha de vencimiento. El
fundamento de la acción directa es la falta de pago, y la aceptación se presupone.
• La acción cambiaria de regreso. Puede ejercitarla el tenedor contra los demás obligados
cambiarios (librador, endosantes y respectivos avalistas). El fundamento es tanto la falta de pago
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al vencimiento como la falta de aceptación con anterioridad al vencimiento. En este caso la falta
de aceptacion o pago deberá acreditarse mediante protesto notarial o declaración equivalente
firmada y fechada por el librado, en la que se deniegue la aceptación o el pago.
Ambas acciones pueden ejercitarse conjuntamente.
• EXCEPCIONES CAMBIARIAS. Son las causas de oposición que puede esgrimir el deudor
cambiario en su defensa.
- Excepciones personales. Son aquellas que no pueden oponerse frente a cualquier acreedor sino
únicamente frente a determinados acreedores. Son excepciones derivadas de las relaciones
personales existentes entre acreedor y deudor. La fuente de las excepciones personales debe
buscarse, tanto en las peculiaridades de la relación causal subyacente (nulidad de la compraventa),
como en los acuerdos extracambiario entre acreedor y deudor cambiario (prórrogas). También se
pueden incluir excepciones derivadas de la titularidad de la letra (hurto de la letra).
- Excepciones reales. Tienen su causa en el derecho de credito incorporado a la letra. Por ello son
oponibles por el deudor frente a cualquier tenedor de la letra de cambio. La ley enumera tres:
√ Inexistencia o falta de validez de la declaración cambiaria del deudor, incluida la firma falsa.
√ Falta de legitimación del tenedor o la falta de formalidades necesarias.
√ Extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige el demandado.
El catálogo de excepciones legalmente previsto tiene el carácter de numerus clausus, solo serán
admisibles las excepciones enunciadas.

EL CHEQUE Y EL PAGARE
• EL CHEQUE. Es un título-valor por el cual una persona (librador) ordena incondicionalmente a
un banco que pague a la vista una cantidad la portador legítimo del documento. El régimen jurídico
del cheque presenta muchas similitudes con el de la letra de cambio. La diferencia: el cheque es solo
medio de pago, y la letra es además instrumento de crédito. Las características básicas del cheque son:
• En el texto habrá de figurar la denominación de cheque en el idioma expresado para su
redacción.
• El cheque es exclusivamente medio de pago por lo que vence siempre a la vista.
• El librado debe ser necesariamente un banco.
• El banco no asume ninguna posición de obligado cambiario. Únicamente se obliga frente a su
cliente (librador) a pagar la suma indicada, condicionado a la existencia de fondos suficientes.
• A falta de indicación especial se reputara lugar de pago el designado junto al banco (librado).
• Si no aparece lugar de libramiento se entenderá el que aparezca al lado del nombre del
librador.
• Sólo puede coincidir librado y librador cuando el cheque se ponga en circulación entre
distintos establecimientos de un mismo librador.
• Si en el cheque figurara cláusula de intereses se tendrá por no escrita.
• La orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo fijado para
la presentación al pago. Si no hay revocación el banco puede pagar aún después de ese plazo.

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• EL PAGARE. Es un título-valor por cuya virtud una persona (firmante) se obliga a pagar a otra
(beneficiario) una cantidad determinada de dinero en la fecha y lugar indicados en el título. El pagaré
no contiene mandato de pago de ningún tipo, solo promesa de pago realizada por el propio firmante
de la cual responde personal y directamente de igual manera que el aceptante de una letra de cambio.
Habrá de identificarse como “pagaré” en el título y deberá llevar firma original de quien promete
pagar.

LAS TARJETAS DE CREDITO

 CONCEPTO Y FUNCION ECONOMICA. Son esencialmente medios de pago, y no pueden
clasificarse de títulos-valores, porque aunque llevan la función legitimadora, no tienen las propiedades
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de literalidad y autonomía. Son un mero titulo de legitimación nominativo, intransferible y de

duración limitada (caducidad).
• Su funcion económica se despliega en tres planos distintos.
• Actúa como medio de pago
• Actúa como instrumento de garantía ya que las facturas son abonadas al vendedor por el
emisor no por el titular. La asunción del pago por una entidad solvente supone una notable
garantía de cobro.
• Es un instrumento de credito. El banco financia las operaciones realizadas con la tarjeta.
i) Otras funciones: obtener dinero efectivo, obtener información sobre las cuentas del titular…
LAS RELACIONES JURIDICAS EXISTENTES. En el funcionamiento de las tarjetas de crédito
aparecen tres sujetos distintos: el emisor, el titular, y el establecimiento asociado. Estos tres sujetos
aparecen ligados entre sí de diferentes formas y con distintos efectos. Pueden diferenciarse:
o Relación entre el emisor y el titular. La tarjeta presupone la existencia de un contrato, llamado
contrato de tarjeta de credito. Es un contrato de adhesión: el emisor se compromete a pagar las
facturas que presenten las entidades asociadas por cuenta del titular y a entregarle una tarjeta y
una lista de establecimientos asociados. El titular asume la obligación de reintegrar al emisor las
cantidades que éste hubiere tenido que anticipar por el uso de la tarjeta.
o Relación entre el emisor y el establecimiento asociado. Hay una relación contractual entre emisor
y establecimiento asociado. El establecimiento asociado asume la obligacion de aceptar la tarjeta
como medio de pago válido, aplicando los mismos precios que al resto de clientes (obligaciones
que puede exigir el titular de la tarjeta al establecimiento asociado). También se obliga a
comprobar la identidad del titular y la coincidencia de la firma, así como que la tarjeta este
vigente. El emisor se obliga a satisfacer las facturas que presente el establecimiento asociado.

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TEMA 7, LECCION 11: LA CONSTITUCION ECONOMICA

1 CONSTITUCION ECONOMICA Y SISTEMA ECONOMICO

1.- Reglas básicas del sistema económico

o Son aquellas directrices con arreglo a las cuales se asienta la estructura y organización del
sistema económico de una sociedad, en un determinado momento histórico.
o En nuestro ordenamiento, estas reglas se obtienen de la Constitución (de su modelo o sistema
económico). Con ello se pretende responder a dos preguntas fundamentales:
 ¿A que sujetos se reconoce la atribución de los bienes económicos?.
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 ¿Cómo se realiza la circulación o el traspaso de dichos bienes?.

• Nuestro sistema económico es de corte capitalista: reconoce el derecho de atribución de los bienes
a los particulares, y su circulación también corresponde a la iniciativa privada, vía una política de
libre mercado. Sin embargo, el desarrollo de estas cuestiones se encuentra matizado por el talante
social, basculando hacia un sistema mixto limitado por la función social y subordinada al interés
general.
• La Constitución establece la atribución privada de los bienes económicos a través del
reconocimiento del derecho de propiedad, siendo la herencia un correlato de este, pues es la
transmisión del derecho de propiedad, via mortis causa (sucesión). Consagra la garantía expropiatoria
de la propiedad: “nadie puede ser privado de sus bienes sino por causa justificada utilidad pública o de
interés social, mediante la correspondiente indemnización.
• La Constitución consagra la iniciativa privada y la libertad económica a través del reconocimiento
de la “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. El Estado debe fomentar este
derecho como impulsor de la actividad económica, reservando su intervención sólo a aquellos
servicios de carácter esencial, y a la hora de organizar la economía de mercado de acuerdo con los
intereses generales. La intervención estatal puede tener dos niveles de actuación:
a) De intervención en el mercado con el fin de corregir anomalías o de alcanzar ciertos objetivos.
b) De planificación para que el mercado en su conjunto se ajuste a las directrices de un plan.
 La Constitución culmina este marco garantista condicionando la actuación del poder público en
dos puntos básicos:
XVI. La legislación sobre propiedad debe realizarse bajo la forma de reserva de ley en sentido
formal (aunque cabe el recurso al decreto-ley).
XVII. En todo caso, dicha regulación debe ser respetuosa con el “contenido esencial” del derecho.

2.- Directrices del orden público económico

• La noción de orden publico hace referencia a los presupuestos sobre los que se asienta la
estructura y organización del sistema económico. Las directrices del orden público económico más
importantes son las descritas en el párrafo anterior. Sin embargo, el concepto de orden público
económico contiene otras directrices que inciden en el funcionamiento de las relaciones económicas.
1) Principio de conmutatividad del comercio jurídico: El intercambio de bienes esta basado en un
fundamento de conmutatividad. El deseo de adquirir un bien a través de un intercambio o cooperación
supone un recíproco sacrificio patrimonial. La onerosidad en las relaciones comerciales se presenta como
la regla general (contrato de compraventa). Lo contrario sería la gratuidad (contrato de donación) en el
que el sacrificio patrimonial sólo se da en una de las partes. La commutatividad tiene dos aplicaciones:
VIII. Ningún desplazamiento de bienes puede ser válido si no concurre una “causa jurídica” que
justifique la operación. Así quedan sancionados todos los enriquecimientos que carezcan de causa.
IX. En el intercambio debe guardarse el mayor equilibrio posible entre los bienes y servicios objeto del
contrato. Sin embargo en los sistemas capitalistas no cabe una ordenación drástica de precios, siendo
marcados por el mercado. Nuestro código, de tradición liberal, consagra esto con dos aspectos:

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• Pacta sunt servanda. La bondad o justicia del precio queda subsumida en la libertad de los
contratantes para armonizar sus intereses, y el precio resultante sería el precio justo
• Supresión del mecanismo de la acción de rescisión por lesión (dejándola subsistente solo en las
participaciones de herencia)
Se intentan atenuar las reglas anteriores con algunos principios como el de equilibrio entre las
prestaciones, o la cláusula rebus sic stantibus (permite revisar un contrato en algunos supuestos).
2) Principio de buena fe: Este principio esta en la base de cualquier ordenamiento. Nuestro código
contempla distintas líneas de actuación de dicho principio. Por un lado (art. 1255) se alude a la moral
como límite de la autonomía privada, así como la denominada causa torpe (art. 1275). El artículo 1258,
contempla que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambien a todas las consecuencias que según su
naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y la ley. El artículo 57: “los contratos de comercio se
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ejecutarán y cumplirán de buena fe”. La buena fe es un criterio rector tanto en el ejercicio de los derechos
subjetivos como en la interpretación y ejecución de los deberes y facultades derivados de los contratos.
En este sentido, serían sancionables el abuso del derecho (actos de ejercicio de derechos que van dirigidos
exclusivamente a producir daños a otras personas) o los comportamientos que crean falsas expectativas.
3) Principio de seguridad jurídica: Es el soporte de la eficacia de cualquier ordenamiento jurídico. Si no
se da este principio la aplicación de normas daría lugar a una situacion de incertidumbre e inseguridad
jurídica, favoreciendo arbitrariedad, discriminación e injusticia. Respecto a su significado:e indicar:
8) En sentido amplio la idea de seguridad jurídica significa la posibilidad de conocimiento y certidumbre
del sistema normativo y de su aplicación en determinados casos. Sin embargo el principio de
seguridad convive y a veces esta subordinado a otros principios (derechos fundamentales, libertad y
autonomía del ciudadano). Siempre hay cierta flexibilidad en la interpretación de estas normas.
9) En sentido más concreto, la seguridad jurídica se refiere a la certeza del mantenimiento de los
derechos subjetivos adquiridos, esto es respeto a los derechos legalmente adquiridos, sin posibilidad
de modificar adquisiciones retroactivamente, aunque existe la expropiación por interés público.
10) En un sentido más indeterminado, la seguridad jurídica se aplica para otorgar cierta protección a las
personas que de buena fe realizan determinados negocios llevados por la apariencia y confianza de
legalidad creada.

8- LA PROPIEDAD PRIVADA

1.- Concepto y caracteres

“Es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes”,
concepción liberal que concibe la propiedad como un derecho de carácter absoluto.
a) Contenido y limites de la propiedad. Las acciones dominicales. Los distintos poderes que el propietario
tiene sobre la cosa son:
• El poder de exclusión: el propietario puede excluir a terceros de la utilidad que la cosa
proporcione exigiendo ser el quien únicamente se beneficie de los rendimientos de la misma.
• El poder de goce: engloba tanto lo que es el uso de la cosa, como el derecho a percibir
los frutos que la misma produzca.
• El poder de disposición: supone la legitimación del propietario para enajenar
validamente la cosa y transmitir su derecho a otra persona.
Las “acciones dominicales”, son manifestaciones del ejercicio del derecho de propiedad: la acción
reivindicatoria (la pretensión del propietario frente a quien esta utilizando la cosa para recuperar su uso) y
la acción negatoria (destinada a que se declare la inexistencia del derecho a la persona que pretende tener
un derecho real limitado sobre una cosa ajena).
El derecho a la propiedad también tiene sus limitaciones de acuerdo a su función social y a otras
limitaciones tradicionales derivadas de las “relaciones de vecindad”.
b) La función social de la propiedad. La función social del derecho a la propiedad delimitará su
contenido, de acuerdo con las leyes. El derecho de propiedad se concede no solo en interés exclusivo del
titular, sino también para satisfacer otros intereses generales. Las leyes delimitaran el derecho en cada

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caso, conjugando los intereses del propietario con los que la comunidad pueda tener. Sin embargo el
conjunto de condicionamientos, cargas y limitaciones que se imponen a los propietarios no puede privarle
de toda rentabilidad de la cosa o de tener alguna decisión en el destino que se le de, pues estaríamos
hablando de una expropiación.

2.- Propiedades especiales

Hay una pluralidad de regímenes jurídicos del derecho a la propiedad para determinados grupos de cosas.
Estos grupos especiales se conocen con el nombre de propiedades especiales, y se podrían enumerar:
1) La propiedad rústica: Existe una regulación especial para que los terrenos rústicos sean explotados
adecuadamente. Se imponen determinados deberes de explotación e inversión a los propietarios, se
establece un régimen sucesorio especial para garantizar la continuidad de la explotación y se prevé la
posibilidad de expropiación por el IRYDA, de las fincas no cultivadas.
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2) La propiedad urbana: Regulada por la Ley del Suelo, aquí es fundamental el plan de urbanismo
municipal. Este plan es el que determina las condiciones en las que los propietarios podrán construir y la
obligatoriedad de hacerlo de acuerdo al plan, y de ceder parte del suelo al municipio para usos
comunitarios. Las distintas facultades que conforman el derecho de propiedad se van adquiriendo
conforme los propietarios se incorporan al proceso de urbanización, y según las previsiones del plan.
9) Tanto la propiedad de aguas como de minas están reservadas a la titularidad pública.
3) La propiedad intelectual: Regulada por la Ley de Propiedad Intelectual. Son un conjunto de derechos
sobre obras científicas, literarias o artísticas, que corresponden a sus autores y herederos. Hay dos tipos:
• Derechos de tipo patrimonial: como es el derecho al rendimiento económico de la
explotación de la obra que se pueden ceder o transmitir a terceros.
• Derechos de tipo moral: como el derecho a decidir su divulgación, al reconocimiento
de su autoría, a modificar la obra, o a retirarla del mercado (con la posible indemnización a terceros).
Los derechos de propiedad tienen carácter temporal una vez fallecido el autor, con determinados plazos.
4) La propiedad industrial: (se verá en la lección 12).

3.- La copropiedad
Una cosa puede pertenecer a diversos sujetos, que serán copropietarios. Se hace necesario establecer un
régimen de uso y disfrute. Cada copropietario tendrá una cuota de participación en la comunidad, que
sirve para determinar los derechos y los deberes. Las situaciones que establece el Cod. Civil son:
• Cada copropietario puede utilizar la cosa por entero siempre que no impida el uso a los
demás y la utilice conforme a su destino. Si la cosa no permite uso simultáneo habrán de ponerse de
acuerdo.
• La administración de la cosa se decidirá por la voluntad de la mayoría, pero de la cuota
de participación, no de partícipes.
• Las alteraciones en la cosa o su enajenación requieren la unanimidad de los condueños,
pero cada uno podrá enajenar su cuota, a no ser que haya derechos preferentes de adquisición para los
otros dueños.
• Los gastos a realizar en la cosa común deberán ser sufragados por todos según sus
cuotas.
• La división de la comunidad: cualquier comunero podrá solicitar la cesación de
comunidad y división de la cosa, a no ser que se haya pactado la indivisión. Si la cosa es indivisible o
desmerece económicamente, la división se hace vendiendo todo a una tercero o a un comunero, y
repartiendo.

9- TIPOLOGIA DE LOS DERECHOS REALES (NO ENTRA EN EXAMEN)

El derecho de la propiedad es aquél derecho subjetivo que permite a su titular sacar el máximo provecho
de un objeto que el ordenamiento permite, de ahí que en el ideario de la revolución francesa represente la
puesta en práctica de la libertad. También hemos visto que se encuentra limitado por la función social o
por el interés general. Nuestro C.c. también contempla esta noción de plenitud que representa las
posibilidades de actuación del propietario. Al hilo de esta orientación, obtenemos una suerte de

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aplicaciones que dan sentido a la tipología general de los derechos reales:

• La propiedad como derecho pleno que aglutina el conjunto de facultades sobre un bien, permite a
su vez la división de las mismas configurándose como derechos diferenciados y autónomos. La
categoría más representativa son los llamados derechos reales limitados de goce, entre los que se
encuentran el usufructo y la servidumbre.
• El aprovechamiento directo sobre un bien, no es la única función económica que puede
desempeñar el derecho de la propiedad. Al integrar el patrimonio personal, también sirven como
garantía de cara a acreedores. Son los llamados derechos reales de garantía, entre los que se
encuentran los derechos de prenda y de hipoteca.
Otra de las funciones que delimitan la tipología de los derechos reales se encuadra en aquellas situaciones
potestativas en donde la posibilidad de adquirir el derecho de propiedad se configura como una facultad
que el titular puede ejercitar bajo determinadas circunstancias. Son los llamados derechos de adquisición
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preferente, entre los que se encuentran los derechos de tanteo y retracto.

1.- Los derechos reales limitados: el usufructo y la servidumbre

A) EL USUFRUCTO. “Es el derecho a disfrutar de los bienes, sin alterar su forma y sustancia”.
• Como derecho real sobre cosa ajena, el usufructo considerado como derecho autónomo presupone
que la titularidad más plena del objeto pertenece a otra persona, llamado “nudo propietario”, en
alusión al desnudo en que queda el derecho de propiedad disminuido de las facultades de goce y
disfrute. La relación de dependencia es sumamente intensa, y afecta a la validez del usufructo, en la
medida en que necesita para su existencia de la validez del título de propiedad que lo sustenta.
• Como derecho real limitado, el usufructo también se presenta como un derecho característico:
x. El usufructuario no puede obtener la total utilidad del bien, puesto que su derecho le
concede las facultades de goce y disfrute, pero no la disposición o enajenación.
xi. Otra de las limitaciones a las facultades que puede ejercitar el usufructuario es que
“debe conservar la forma y sustancia del bien”. No se puede modificar el destino económico que
tuviera la cosa, ni alterar su configuración física o disminuir su valor.
xii. Por lo general, el usufructo como derecho de contenido patrimonial puede ser objeto de
tráfico jurídico, de forma que el usufructo puede disponer de su derecho a favor de un tercero, vía
onerosa o gratuita, o también intervivos o mortis causa.
B) LA SERVIDUMBRE.
• La servidumbre es, según el C.c., un derecho impuesto sobre un inmueble (predio sirviente) en
beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (predio dominante), es decir, el primero desempeña
una relación de servicio respecto al segundo. Esta relación de servicio puede ser de carácter positivo
(se impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer o dejar hacer algo) o de carácter
negativo (se prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo).
• Las servidumbres pueden nacer por la ley (servidumbres legales) o por la voluntad de los
propietarios (servidumbres voluntarias).
• Las servidumbres se caracterizan por las notas de inseparabilidad (de los inmuebles a los que de
forma activa o pasiva pertenecen) e indivisibilidad tanto en relación al predio sirviente como al
dominante (si el predio sirviente se divide, cada uno de ellos tiene que tolerar la servidumbre, y si el
predio dominante se divide, cada porcionero puede utilizar por entero la servidumbre).

2.- Los derechos de garantía: prenda e hipoteca

o Los derechos de garantía son derechos reales limitados que garantizan el cumplimiento de una
obligación a través de la afectación singular y preferente de los bienes del deudor, otorgándole así
preferencia de cobro frente a los demás acreedores. Configuran una excepción a la norma de igual
condición de los acreedores.
o Como su función económica es el aseguramiento de un crédito, los derechos reales de garantía son
derechos accesorios de los de crédito, y las vicisitudes de éstos le afectan como propias (extinción).
o Los derechos reales de garantía tienen que recaer sobre bienes que puedan ser realizados por su
valor, de cara a su subasta ante juez o notario en caso de incumplimiento del deudor.

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o Los derechos reales de garantía más importante son la prenda (recae sobre bienes muebles que el
deudor deposita en poder del acreedor o de un tercero mientras llega el pago de la deuda) y la hipoteca
(recae sobre bienes inmuebles que retiene en su poder el deudor y exige ser pactada en escritura
pública e inscrita en el Registro de la Propiedad.

3.- Los derechos de adquisición preferente

• Los derechos reales de adquisición preferente permiten a su titular provocar la transmisión a su
favor de un bien, si el propietario decide enajenarlo, con preferencia a cualquier otro adquiriente y al
precio en el que lo ofreciera el titular, o en el que ya hubiera obtenido.
• Los principales son el tanteo (el propietario de un bien que desea enajenar está obligado a notificar
al titular del derecho el proyecto de enajenación y sus condiciones, para que pueda adquirirlo
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preferentemente) y el retracto (concede a su titular, ante una enajenación ya realizada, el derecho a

que ésta quede sin efecto y él sea el adquiriente, en mismo precio y condiciones). En caso de
atribución de ambos derechos al mismo sujeto, se entenderá que el retracto posee carácter subsidiario.

13- LA COMPETENCIA

1.- Consideración general. La libertad de empresa

o La competencia en la vida económica consiste en el esfuerzo por conseguir una ventaja en el
mercado mediante la mejora de las condiciones de oferta y/o demanda.
o La competencia se basa en la libertad de empresa y se manifiesta en tres vertientes
fundamentales:
 La libertad de acceder al mercado de bienes y servicios, que se traduce en la libertad para adquirir
la condición de empresario en cualquier sector y a través de cualquier forma jurídica existente.
 La libertad de ejercicio de la actividad, que se traduce en libertad de decisión y en libertad de
competencia.
 La libertad de cesación en el ejercicio de la actividad.
VIII. La libertad de empresa puede ser limitada de acuerdo con la Constitución, mediante tres
instrumentos.
 La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales.
 La intervención de empresas cuando así lo exija el interés general.
 La expropiación de empresas por causa justificada de utilidad publica, mediante indemnización.

2.- La libre competencia. Defensa de la competencia. Competencia desleal. Publicidad ilícita.

A) CONSIDERACIONES GENERALES.
IX. La competencia es un bien necesitado de protección. Por un lado para evitar las fusiones y
uniones que eliminan la competencia (colusión) y por otro porque la competencia genera vencedores
y vencidos y por su propia dinámica tendería a desaparecer.
X. Surge en USA el derecho antitrust o derecho de defensa de la competencia, cuyo objeto es
proteger la institución de la competencia frente a los agentes económicos (concertaciones,
concentraciones). Un segundo bloque normativo es el derecho contra la competencia desleal, que
pretende que la actuación de los agentes económicos se desarrolle en un marco de corrección y lealtad
al orden competitivo. Estos dos núcleos normativos mantienen una estrecha relación.
B) LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
• La Ley de Defensa de la Competencia establece una serie de conductas prohibidas, pretende
controlar las concentraciones empresariales y regula las ayudas publicas a empresas.
a) Las conductas prohibidas son las prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y las conductas
desleales de especial significación.
Las prácticas colusorias son acuerdos entre empresas para impedir, restringir y falsear la competencia en
el mercado (fijación de precios, reparto de mercado…). Sin embargo para evitar efectos contrarios a los
que se trata de proteger, la ley establece un doble sistema de autorizaciones para determinadas prácticas
colusorias: conductas autorizadas por ley y conductas susceptibles de obtener una autorización

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administrativa. Hay dos sistemas de autorizaciones: las particulares concedidas por el T.D.C., y
exenciones por categorías que se conceden mediante reglamento aprobado por el Gobierno.
La ley también prohíbe el abuso de posición dominante, entendiendo como tal cuando la empresa no tiene
competencia sustancial o efectiva, de forma que pueda ejercer una influencia decisiva en el mercado. La
Ley no prohíbe la posición dominante, sino su “explotación abusiva”.
La Ley prohíbe los actos de competencia desleal, siempre que distorsionen gravemente las condiciones de
competencia, de manera que afecten al interés público.
Las sanciones son comunes a practicas colusorias y abuso de posición dominante:
• Las empresas podrán ser requeridas para cesar en sus actividades y a la remoción de
los efectos, pudiendo imponer multas coercitivas.
• El T.D.C. podrá imponer multas de hasta el 10% del volumen de ventas.
•
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Los perjudicados podrán ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios

pero solo cuando sea firme la declaración de ilicitud de las prácticas en la vía administrativa y en su
caso juridisccional.
b) Concentraciones económicas: Pueden ser objeto de control:
• Todo proyecto y operación de concentración de empresas debe ser notificado al
Servicio de Defensa de la Competencia. Se incluyen operaciones que afecten a la estructura de control
de las empresas.
• El Ministerio de Economía, a propuesta del Servicio de Defensa de la Competencia
remitirá al T.D.C. aquellos expedientes notificados que considere pueden obstaculizar la competencia.
• Si una operación de concentración no afecta al desarrollo de la competencia, pero
puede generar obstáculos a la competencia fácilmente subsanables el Mº puede instar a presentar
modificaciones.
• El T.D.C. debe emitir informe sobre los expedientes de operaciones de concentración
que reciba. Se enviará al Mº de Economía para que lo eleve al Consejo de Ministros y decida.
• La falta de cumplimiento del deber de notificación será sancionada por el Director del
S.D.C.
c) Las ayudas publicas a las empresas: Se faculta al T.D.C. para examinar los efectos que estas ayudas
tengan sobre la competencia, por oficio o por instancia del Mº Economía. A la vista de su informe, el
consejo de Ministros podrá proponer la supresión o la modificación de las ayudas
C) LA COMPETENCIA DESLEAL.
Se trata de defender la competencia en interés de todos los que participan en el mercado. Es un
instrumento no para solucionar conflictos entre competidores, sino como instrumento de ordenación del
mercado. La ley se aplica a todos los actos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales y a
todos los operadores económicos y no solo a los empresarios (consumidores). En general “se reputa
desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. Catálogo de actos:
• Actos de confusión, sobre la actividad, prestaciones y establecimiento ajeno.
• Actos de engaño, que induzcan a error sobre la naturaleza, características y ventajas de
productos.
• Obsequios, primas y supuestos análogos, cuando afecta a la libertad de decisión de los
consumidores.
• Actos de denigración, para menoscabar el crédito en el mercado, a no ser que sean
“exactas, verdaderas y pertinente”.
• Actos de comparación, cuando se refieran a extremos no análogos, no relevantes y no
comparables.
• Actos de imitación. La imitación es libre, salvo que afecte a derechos exclusivos
(marcas, patentes).
• Explotación de la reputación ajena.
• Violación de secretos, industriales o empresariales, sin autorización de su titular.
• Inducción a la infracción contractual.

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• Violación de las normas. Valerse de una ventaja competitiva obtenida mediante

infracción de leyes.
• Discriminación y dependencia económica. Discriminar a los consumidores en precios
y condiciones. Aprovechar la dependencia económica de proveedores y clientes.
• Venta a perdida.
Las acciones derivadas de la competencia desleal se encuentran enumeradas y reguladas:
• Acción declarativa de la deslealtad.
• Acción de cesación. Es la más característica. Si todavía no se ha iniciado el acto, procederá una
acción de prohibición.
• Acción de remoción. Se trata de eliminar los objetos mediante los que se ha cometido el acto ilícito.
• Acción de rectificación. Es una modalidad de la remoción. Puede ser individual (una afirmación) o
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constituir publicidad correctora o contra publicidad.

• Acción de resarcimiento, si ha intervenido culpa. Podrá incluir la publicación de la sentencia.
• Acción de enriquecimiento injusto, que solo procederá si se lesiona un derecho de exclusiva y
requiere: enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante y relación de causalidad.
Además, cualquier acto de competencia desleal puede generar la actuación del T.D.C. si falsean de modo
sensible la libre competencia, y afectan al interés general.
D) LA PUBLICIDAD ILICITA.
La Ley General de Publicidad, persigue la protección de todas aquellas personas a las que llegue mensajes
publicitarios, contra los efectos de la publicidad ilícita. Se considera ilícita las siguientes:
• La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y
derechos reconocidos en la Constitución.
• La publicidad engañosa.
• La publicidad desleal.
• La publicidad subliminal.
• La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de determinados
productos, bienes, actividades o servicios.
Cualquier persona que tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo, podrá solicitar del anunciante la
cesación o, en su caso la rectificación de la publicidad ilícita.

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TEMA 8, LECCION 12: LA EMPRESA

LA EMPRESA

1.- Conceptos y elementos integrantes

• Desde una perspectiva económica la empresa se define como organización de los factores de
producción (capital y trabajo) dirigida a suministrar al mercado bienes o servicios con fin de lucro.
• La empresa está integrada por un conjunto de elementos de distinta naturaleza, bienes muebles
(mercaderías, maquinaria) e inmuebles (local), derechos (propiedad industrial, intelectual) y
relaciones materiales de valor económico que no son cosas ni derechos (clientela, expectativas).
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• La clientela es el conjunto de personas que mantienen relaciones habituales con la empresa en

demanda de bienes o servicios. La clientela es un valor económico, y es una noción jurídica, pero no
existe un derecho sobre la misma, puesto que no es susceptible de señorío jurídico.
• Las expectativas se definen como la confianza de conseguir en el futuro ciertos beneficios a causa
de las condiciones personales del empresario y empleados, por la situación espacial del
establecimiento, por la disminución de la competencia, etc. Tampoco son susceptibles de ser objeto de
derecho.
• Mención especial merece el “Fondo de Comercio”, elemento integrante de la empresa susceptible
de configuración autónoma, pero consustancial al concepto de empresa, por lo que no puede
transmitirse como elemento autónomo distinto o separado del conjunto de la misma. El P.G.C. lo
define como “un conjunto de bienes inmateriales: expectativas, clientela,… y otros semejantes que
supongan un valor para la empresa”. Mientras no haya una transmisión onerosa de la empresa, no
podrá contabilizarse.
• El suelo es otro elemento importante para el éxito de la empresa, por la dependencia que nuestra
clientela pueda tener. La Ley de Arrendamientos Urbanos, en casos de extinción del arrendamiento,
en locales dedicados a actividad comercial de venta al público, regula el derecho del arrendatario a
una indemnización, calculada según gastos de traslado y perjuicios por pérdida de clientela, o de una
mensualidad por año de contrato.

2.- La empresa como objeto del tráfico jurídico

X. Históricamente, la doctrina se ha dividido en la disyuntiva de la consideración de la empresa
para ser objeto de tráfico, como un todo, o por contra, la necesidad de enajenar o gravar sus elementos
de forma separada. En la práctica la empresa es objeto de distintos negocios jurídicos.
XI. Los supuestos más habituales de transmisión de la empresa son:
a) La empresa puede ser transmitida por sucesión “mortis causa”, reconocida por el C.c. y el C. de c.
La transmisión mortis causa exige la aceptación del heredero en términos que se analizarán más tarde.
b) La venta de la empresa en su conjunto. Dentro de la obligación de entrega asumida por el vendedor
se incluye la transmisión de ciertas informaciones relativas al funcionamiento de la empresa, así como
el deber de no hacer competencia al comprador hasta que la empresa enajenada se consolide
c) El arrendamiento de la empresa. En la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente desaparece toda
referencia concreta al arrendamiento de empresa o de local de negocio y únicamente se alude al
arrendamiento para uso distinto de vivienda, entre los que están el industrial y comercial. Esta Ley
menciona la “indemnización por clientela”.
d) La hipoteca de la empresa. No recae sobre la empresa como tal, sino sobre alguno de los elementos
de la misma. Se regula por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesión.
Sólo puede constituirse sobre un establecimiento mercantil ubicado en un local de negocio del que el
titular sea dueño o arrendatario con facultad de traspasar.

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LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1.- Consideración general

• La propiedad industrial se define como la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor
con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria, y el productor,
fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los
similares los resultados de su actividad. La propiedad intelectual también regula la protección de
bienes inmateriales. De estar específicamente regulado por una ley será propiedad industrial, y en
caso contrario, propiedad intelectual.
• Existen dos modalidades de propiedad industrial:
a) La relativa a las invenciones o creaciones industriales (derecho de patentes). Su objetivo es
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impulsar la investigación de la técnica industrial y aumentar el conjunto de conocimientos técnicos de

la comunidad, recompensando a quienes consiguen invenciones en ese ámbito mediante el
reconocimiento de un monopolio temporal de explotación sobre la invención patentada.
b) La constituida sobre los signos distintivos del empresario. Su objetivo es protegerle frente a los
competidores.
11) A nivel internacional se regula mediante tratados, dirigidos a tutelar la propiedad industrial y
reprimir la conculcación de los derechos que otorga. Actualmente se regulan en el ámbito de la
O.M.C. diversos aspectos relativos a la Propiedad Industrial e Intelectual.

2.- La marca
o Su regulación viene establecida en la Ley de Marcas.
o Tiene por finalidad crear una clientela para los productos y servicios ofrecidos en el mercado
facilitando a los consumidores un medio directo de identificar aquello que desean adquirir. La marca
es el signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una
persona, de productos idénticos o similares de otras personas. Podrán especialmente constituir marca
las palabras o combinaciones de palabras, imágenes, figuras, símbolos y dibujos, letras, cifras, signos
sonoros, y en general, cualquier combinación de ellos.
• El derecho sobre la marca se adquiere por el registro efectuado de conformidad con la Ley de Marcas
(registro de la marca y publicación en la Oficina de Patentes y Marcas). Ahora bien, el usuario
anterior de una marca registrada podrá recurrir en los tribunales el registro de una marca similar.
• La adquisición de la marca concede a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico
económico, identificando con ella sus P/S. La marca puede ser cedida y por lo tanto ser objeto de
negocios jurídicos (garantías, embargos). La marca caduca si no se utiliza en 5 años consecutivos.
XVIII. El nombre comercial es el signo susceptible de representación gráfica que identifica a una
empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas con actividades
similares. Se atribuye a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo en el tráfico económico.

3.- La patente
• Las invenciones industriales son amparadas mediante la concesión de dos títulos diferentes de
propiedad industrial: las patentes de invención y los certificados de protección de modelos de utilidad.
La patente es el título expedido por el Estado que otorga al concesionario el derecho exclusivo a
disfrutar, por periodo improrrogable de 20 años, de una invención susceptible de aplicación industrial.
• Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de
aplicación industrial.
• Quedan excluidas, por no considerarse invenciones: los descubrimientos, las teorías científicas y los
métodos matemáticos; las obras literarias o artísticas o científicas; los planes, reglas y métodos para el
ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico comerciales, así como
programas de ordenadores; las formas de presentar informaciones.
• No serán considerados invenciones de aplicación industrial los métodos de tratamiento quirúrgico o
terapéutico, ni de diagnóstico, aunque si se considerarán los productos, aparatos o instrumentos.

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• No serán objeto de patente: las invenciones cuya publicación o explotación sea contraria al orden
público o buenas costumbres; las variedades vegetales; las razas animales; los procedimientos
biológicos de obtención de vegetales o animales.
• El objeto de la patente debe reunir por tanto: ser una invención; susceptible de aplicación industrial;
ser nuevo; debe suponer una actividad inventiva. El derecho a la patente pertenece al inventor, sin
embargo, pertenecen al empresario las invenciones realizadas por el trabajador durante la vigencia del
contrato de trabajo y sea fruto de una actividad de investigación constitutiva del objeto de su contrato.
El derecho a la patente puede ser objeto de transmisión, usufructo y puede servir de garantía mediante
la constitución de hipoteca mobiliaria. Para evitar la utilización abusiva por parte del titular, la Ley
impone al titular, bajo la sanción de caducidad de la patente, la obligación de explotar la patente.
• Los modelos de utilidad son un medio de protección dirigido a las invenciones menores. Serán
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protegibles como modelos de utilidad, y no como patentes, “las invenciones que, siendo nuevas e
implicando una actividad inventiva consistan en dar a un objeto una configuración, estructura o
constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”, y en
particular “los utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos o partes de los mismos”. Su duración
es de diez años improrrogables, contados desde la presentación de la solicitud.

4.- La protección del diseño industrial

10) Se protege como propiedad industrial, a través de la Ley de Protección Jurídica del Diseño
Industrial, el diseño definido como “la apariencia de la totalidad o de la parte de un producto, que se
derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales
del producto en sí o de su ornamentación. Se protege mediante su inscripción en el Registro de
Diseños, de la Oficina de Patente y Marcas. Se otorga por cinco años, renovables hasta un máximo de
25.
11) Podrán registrarse los diseños que sean nuevos y posean el carácter de singular

EL REGISTRO MERCANTIL: CONCEPTO

1.- Concepto y funciones

• El Registro Mercantil responde a la necesidad de dar publicidad de los datos más importantes
relativos a los sujetos de la actividad mercantil, y para el amparo de los efectos jurídicos de la
publicidad frente a terceros que pretendan desconocer la existencia de actos inscritos y publicados.
• El Registro Mercantil se define como la institución administrativa dependiente del Mº de Justicia
destinada a la inscripción de las personas, cosas y actos referentes a la negociación mercantil, que el
interés del tráfico demanda que se les dé publicidad. Existe uno central y uno en cada provincia.
• El Registro Mercantil tiene por objeto:
 La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la ley, y de los actos y
contratos relativos a los mismos que determine la ley y este reglamento.
 La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de
auditores de cuentas y el depósito y publicidad de documentos contables.
 La centralización y publicación de la información registral, que será llevada a cabo por el Registro
Mercantil Central en los términos prevenidos por este Reglamento.
• Su función principal es ser un instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los
empresarios individuales y sociales.
• El Registro Mercantil Central tiene por objeto:
• La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los
registros mercantiles.
• El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas.
• La publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil.

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• La llevanza del registro relativo a las sociedades y entidades que hubieran trasladado su domicilio
al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española.

2.- Los principios de la publicidad registral

• Principio de obligatoriedad de la inscripción, salvo para los casos en que se disponga lo contrario.
• Principio de titularidad pública. La inscripción se practicará en documento público, y solamente se
podrá practicar en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos por las Leyes.
• Principio de legalidad, es base de los efectos del principio de oponibilidad. El legislador impone a
los registradores el deber de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de
los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y
legitimidad de os que los otorguen o suscriban, así como la validez de su contenido.
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• Principio de legitimación. El contenido del registro se presume exacto y válido. Los asientos del
registro están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la
declaración judicial de su inexactitud o nulidad.
• Principio de fe pública. La declaración judicial de nulidad o inexactitud de los asientos del
Registro no podrá perjudicar a los derechos adquiridos por terceros al amparo del Registro.
• Principio de Oponibilidad. Los actos o contratos inscritos en el Registro Mercantil y publicados en
el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) son oponibles frente a cualquier tercero, si ya han
transcurrido 15 días desde su publicación, pues se presume que son conocidos por todos.
• Principio de prioridad. Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier
título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o
incompatible con él. El documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los
posteriores, debiendo el Registrador practicar las operaciones según orden de presentación.
• Principio de tracto sucesivo: para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será
precisa la previa inscripción de éstos; para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de
otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos; para inscribir actos o
contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos.
• Principio de publicidad forma. El registro mercantil es público. Cualquier persona tiene acceso a
la oficina registral para conocer cuantos asientos registrales puedan interesarle.

AUXILIARES DE LA EMPRESA

1.- Consideración general

- Colaboradores independientes (agentes, mediadores, comisionistas). Son empresarios cuya actividad
se subordina a la de otros empresarios a los que se vinculan a través de un contrato de agencias, de
mediación o de comisión.
- Colaboradores subordinados: Hay que distinguir los que prestan servicios puramente científicos,
técnicos o manuales, y los que entran en relaciones contractuales con terceros por cuenta del
empresario que tienen más poder que los primeros de cara a realizar actos jurídicos en nombre y por
cuenta del empresario. Sólo éstos merecen la calificación de auxiliares de la empresa.
Atendiendo a la extensión de sus poderes pueden ser:
9. Apoderados generales:
√ Factor. Recibe un poder general para hacer el tráfico en nombre y por cuenta del empresario.
14- Apoderados singulares:
9) Dependiente: Facultado para realizar las operaciones propias de un ramo o sector del negocio.
10) Mancebo: Facultado para realizar alguna operación específica.
La relación que une al empresario con sus auxiliares tiene un doble aspecto:
• Una relación laboral.
• Una relación de apoderamiento. La característica de los auxiliares del empresario es que gozan de los
poderes necesarios para el ejercicio de su función, sin necesidad de otorgamiento expreso.

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2.- El apoderado general o factor

A) Concepto. El factor es un apoderado general para la realización de actos relativos al giro y tráfico de la
empresa. Asume una posición semejante a la del empresario, pues goza de un poder general. Depende
directamente del principal y se le exige la misma capacidad que a éste.
Tiene la obligación de cumplir su cometido con la diligencia de un buen comerciante. Responderá frente
al principal de cualquier perjuicio que le cause por haber procedido con malicia, negligencia o infracción
de órdenes. No puede delegar en otro sus funciones, salvo consentimiento.
Esta obligado a no hacer competencia al principal, salvo autorización expresa de éste.
B) El poder del factor. El poder puede conferirse de forma verbal o por escrito, tanto en documento
privado como público, pero deberá constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil
cuando el empresario está inscrito.
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El poder no se extingue por la muerte de su principal, subsiste mientras no sea expresamente revocado.
Un problema muy debatido en la doctrina es el ámbito del poder de representación. Se puede decir:
 El poder ha de ser general, para actuar en el tráfico, pues en otro caso se desnaturalizaría su
figura.
- El poder es limitado, en el sentido de que se extiende sólo al giro y tráfico de la empresa, y no a otras
cuestiones relativas a la actividad del empresario
o El poder es limitable por el principal. Esta norma se refiere sólo al factor con poderes inscritos,
no al denominado factor notorio.
C) La actuación del factor. Los efectos de los actos y contratos realizados por el factor dependen también
de la forma en que ejercite su poder de representación. El factor puede actuar en nombre y por cuenta del
principal “representación directa” o en nombre propio pero por cuenta del principal “representación
indirecta”.
XI. Si el factor contrata a nombre de su principal, recaerán sobre éste todas las obligaciones que
contraiga.
XII. Si el factor actúa en nombre propio pero por cuenta del principal, los efectos de la actuación
del factor recaen no sólo sobre el factor sino también sobre el principal.
XIII. Los contratos celebrados por el factor cuando notoriamente pertenezca a una empresa o
sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun
cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos “factor notorio”.

3.- Los apoderados singulares

• No es fácil la distinción entre unos y otros.
• Dependiente: Es aquel apoderado singular con facultades para realizar las operaciones propias de una
parte o ramo del negocio. Se trata de un concepto muy amplio. El otorgamiento del poder, como su
revocación, puede tener lugar por pacto escrito o verbal y su manifestación a terceros exige que conste
en avisos públicos o por medio de circulares.
o Mancebo: Es aquel auxiliar del empresario encargado de realizar una operación mercantil, que en la
terminología del tráfico recibe la calificación de dependiente de comercio. El C. de c. distingue el
mancebo con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el establecimiento, y el
mancebo encargado de recibir las mercancias.

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TEMA 9, LECCION 13: EL EMPRESARIO

CONCEPTO JURIDICO DE EMPRESARIO

1.- Concepto de empresario

j) El C. de c. de 1885, todavía vigente, utiliza el término “comerciante”, aunque con un sentido más
amplio que el que utiliza la ciencia económica, ya que contempla la actividad comercial, pero también
la industrial y mercantil. La reciente legislación mercantil ha sustituido este término por el de
“empresario” entendido como titular de la empresa y protagonista jurídico.
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k) El concepto de empresario viene caracterizado por tres notas esenciales:

o Organización: el empresario se caracteriza para el derecho por ejercer una actividad consistente en
la organización de determinados elementos materiales y personales necesarios para realizar y
mantener el proceso productivo y satisfacer las demandas del mercado.
o Profesionalidad: la actividad organizadora del empresario ha de ser constante, duradera,
continuada. La actividad del empresario no es ocasional y esporádica sino habitual y profesional.
o Imputabilidad: el empresario es el centro de imputación jurídica de la actividad económica que
realiza. El empresario es jurídicamente el titular de la empresa por lo que atrae sobre sí las
consecuencias jurídicas de su actividad, y por ello no son empresarios aquellos que no actúen en
nombre propio (administradores, gerentes, tutor del menor empresario…)

2.- Adquisición y pérdida de la condición de empresario

• Toda persona física o jurídica puede, en principio, alcanzar la condición de empresario. Sin embargo,
el derecho exige unos requisitos de capacidad, y aún personas con capacidad pueden incurrir en
determinadas prohibiciones o restricciones para la adquisición de la condición de empresario.
• La Ley en determinados supuestos establece prohibiciones absolutas, para todo tipo de comercio, y en
todo el territorio nacional (Los ministros, subsecretarios, directores generales y asimilados por la Ley
de Incompatibilidades de Altos Cargos). Mientras que en otros establece prohibiciones relativas
referidas a un tipo de comercio (El socio colectivo, el factor, apoderado general o gerente) o a un
territorio concreto (Los magistrados, jueces, fiscales, gobernadores civiles y militares, el personal de
la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en los límites territoriales en que se desarrollen
sus funciones). Conviene destacar que la libre iniciativa económica tutelada constitucionalmente no
impide la intervención del estado para controlar el ejercicio de dicha actividad, a través de la
obligatoriedad de previa autorización administrativa para ciertas actividades económicas.
• La cesación del empresario en las operaciones propias de su actividad económica no determina la
pérdida de la condición de empresario. Esta pérdida se produce cuando el empresario concluye la
liquidación de su establecimiento mercantil. También puede producirse por transmisión a un tercero,
por inhabilitación, por incapacidad o incompatibilidad y por fallecimiento. En este caso, los
herederos, una vez aceptada la herencia podrán continuar la actividad empresarial de su causante.
• Si se trata de un empresario social, cesará en su actividad económica ordinaria con el acuerdo de
disolución, que abre el periodo liquidatorio, si bien la sociedad conserva intacta su personalidad
jurídica mientras la liquidación se realiza.

3.- La responsabilidad del empresario

• El empresario caracteriza su actividad económica en la “asunción de riesgos”, desde el punto de vista
económico, y en el establecimiento de relaciones que producen consecuencias jurídicas, que nos
conduce al concepto de responsabilidad.
• Como todo deudor, el empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros. La generalidad y rigor de este principio ha propiciado el auge de los

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empresarios sociales (sociedades mercantiles capitalistas), que impiden el traslado a los socios de la
responsabilidad por las deudas sociales, y limitan los bienes que han de responder por las deudas.
• El empresario también responde por los daños causados por sus dependientes como consecuencia del
ejercicio de las funciones que les tiene encomendadas. “Todo aquel que por acción u omisión causare
daño a alguna persona interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado,
aunque no se hubiere producido como consecuencia de un incumplimiento contractual.
• La responsabilidad del empresario tiene un carácter contractual, derivado de las relaciones jurídicas
previas, pero poseen también una vertiente extracontractual, sin relación jurídica previa.
• Según la LGDCU, el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y
perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les
irroguen, salvo que dichos daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva del consumidor o de
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las personas de las que deba responder civilmente. En este ámbito se produce la “inversión de la carga
de la prueba”: la única forma que el empresario tiene de exculparse es probar él la culpa exclusiva de
la víctima, o acreditar que se han cumplido debidamente por su parte las exigencias y requisitos
reglamentariamente establecidos. Existe un régimen todavía más estricto de responsabilidad objetiva
(sin culpa) del empresario, que “responderá por los daños ocasionados en el correcto uso y consumo
de bines y servicios”. Aplicable a alimentos, productos de higiene y limpieza, cosméticos, farmacia,
gas y electricidad, vehículos a motor, ascensores, y productos dirigidos a los niños.
• La Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, establece para
fabricantes e importadores un régimen de responsabilidad solidaria y objetiva, aunque no absoluta,
por los datos ocasionados pro los defectos de los productos que fabriquen o importen. El perjudicado
que pretenda obtener la reparación de los daños causados tiene que probar el defecto, el daño y
relación de causalidad entre ambos. Este sistema de responsabilidad se atenúa por la existencia de
algunas causas de exoneración (p.e. el producto no se había puesto aún en circulación), y la limitación
cuantitativa de la responsabilidad. Ésta puede reducirse e incluso suprimirse si el daño causado fuera
debido en conjunto a un defecto del producto y a culpa del perjudicado.

4.- Clases de empresarios

XIX. Se pueden distinguir:
- Empresario individual (persona física).
- Empresario social (persona jurídica). Las más relevantes son las sociedades mercantiles.
• También se pueden distinguir:
- Empresario privado.
- Empresario público. Personas jurídicas-públicas que ejercitan una actividad similar a la
desarrollada por los empresarios privados, pero para un ente diverso de naturaleza empresarial
creado por la administración pública.

EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

1.- La capacidad para ser empresario

• El C. de c. establece que tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio todas aquellas
personas físicas que reúnan 2 condiciones: ser mayor de edad y tener libre disposición de sus bienes.
La falta de capacidad no puede ser suplida por la intervención de un representante legal, salvo para los
menores o incapacitados que continúen el comercio de sus padres o causantes.
• Las personas jurídicas adquieren la condición de empresario desde el instante mismo de su
constitución como tales y siempre que hayan sido válidamente constituidas con arreglo a la normativa.

2.- La actividad empresarial realizada por persona casada

• El C. de c. establece que en caso de ejercicio del comercio por persona casada quedarán obligados a
las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los bienes comunes adquiridos
como consecuencia de la actividad empresarial. Para que los bienes comunes no comerciales queden

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obligados a responder por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial será
necesario el consentimiento de ambos cónyuges. El consentimiento se presumirá otorgado en todos
aquellos casos en que se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge
que deba consentir, y también cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges
ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. Este consentimiento se puede revocar
libremente, pero dicha revocación no afectará a los derechos adquiridos con anterioridad.

EL EMPRESARIO SOCIAL

1.- Consideración general

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La sociedad tiene una doble dimensión: dimensión contractual, la sociedad es un contrato porque en ella
juega un papel decisivo el principio negocial o voluntario, en orden a la consecución de un objetivo
común; dimensión institucional, la sociedad es normalmente externa, es decir, se dota contractualmente
de una estructura apropiada para mantener relaciones jurídicas con terceras personas en cuanto tal
sociedad, y no como mero vínculo obligacional entre los socios. El derecho le atribuye el tratamiento
jurídico de personificación (sujeto capaz de decidir, actuar…), es decir, le atribuye personalidad jurídica.

2.- Caracterización del contrato social

• Características del contrato de sociedad:
- Plurilateral: estructura distinta a la de los contratos de cambio. No hay conflicto de intereses sino
paralelo en pos de un fin común.
- Obligatorio: Surgen derechos y obligaciones para las partes.
- No sinalagmático: las prestaciones no se prometen unas en interés de las otras, sino todas
atendiendo al fin común, la obtención de beneficios y la participación de los mismos.
- Contrato de organización: unifica al grupo tanto patrimonial como funcionalmente a través de la
atribución de la personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.
- Conmutativo: El socio aporta para recibir. La aportación se articula en función de una expectativa
de lucro integrada en el fin común.
11) Mención especial merece la sociedad unipersonal, “se entiende por sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada, a la constituida por un único socio, ya sea persona natural o jurídica, o la
constituida por varios socios cuando todas las participaciones hayan pasado a un único socio.”. Esta
forma social se estableció para atribuir la responsabilidad limitada a los empresarios individuales.
12) Otra obligada referencia, son las “uniones de sociedades”, que pueden realizarse por vía contractual
(sindicato o cartel) o por vía no contractual (sociedad holding)

3.- Capacidad y consentimiento de los contratantes

• No existen reglas especiales en cuanto a la capacidad exigida para ser parte de un contrato de
sociedad. Se aplica el régimen general del derecho privado que requiere la mayoría de edad y la
capacidad de obrar. El menor emancipado puede ser socio. También tienen capacidad de ser socio las
personas jurídicas.
• En relación al consentimiento de los contratantes, debe tenerse en cuenta que puede prestarse
válidamente bajo cualquier forma. El contrato de sociedad se perfecciona en el mismo momento en
que se produce la declaración de voluntad de todos los contratantes (socios) previstos, que deben
consentir sobre el fin común (causa) y las aportaciones sociales (objeto).

4.- El objeto del contrato: las aportaciones sociales

7. En el ámbito del contrato, las aportaciones de los socios constituyen el verdadero objeto contractual.
El objeto de la aportación puede consistir en una prestación de dar, de hacer o de no hacer, siempre
que tenga contenido patrimonial, es decir, que sea susceptible de valoración económica (dinero,
créditos, derechos, marcas, patentes, know-how, etc

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8. Las aportaciones pueden ser realizadas por los socios a título de propiedad, transmitiendo a la
sociedad la titularidad plena sobre el derecho o activo patrimonial que se aporta, y a título de uso,
cuando no existe cesión plena del derecho, sino una simple cesión limitada al uso y disfrute.
9. La obligación de aportar no prescribe, debido al carácter duradero de la sociedad. Respecto a las
consecuencias del incumplimiento de la obligación de aportar, oscilan según la tipología societaria.
En lo referente a la parte suscrita y no desembolsada, que nunca podrá ser inferior al 25% del capital
social la LSA establece un severo régimen para su reclamación. Esto no ocurre en la sociedad de
responsabilidad limitada, ya que se debe suscribir y desembolsar íntegramente para poder constituirse.

5.- La causa del contrato: el fin común. El problema del ánimo de lucro. Objeto social y fin social.
10. En el contrato de sociedad, la causa es el fin común. Ha de distinguirse el fin común (fin social) como
objetivo último o abstracto (obtención de ganancias) del objeto social, que es una finalidad próxima o
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concreta. El objeto social trata de definir el sector de actividad que se propone realizar la sociedad.
11. El fin común sólo puede modificarse por unanimidad de los socios, el objeto social puede modificarse
por acuerdo mayoritario.
12. El fin común, en cuanto causa contractual, es de importancia vital. En la fase constitutiva, es el que
genera y determina la obligación de aportar que incumbe a los socios y que es, además, objeto del
contrato. En la fase funcional de la sociedad es el criterio que rige y vertebra la organización que nace
del contrato de sociedad y que fundamenta la personificación del grupo. En la fase liquidatoria, el fin
común experimenta la metamorfosis que marca el tránsito de la obtención de ganancias a la extinción
societaria como fundamento último de la actividad común de los órganos sociales, específicos
frecuentemente en esta fase terminal.
13. Requisitos que debe cumplir el fin común:
• Debe ser un fin posible, inicialmente. La imposibilidad sobrevenida es causa de disolución de la
sociedad.
• Ha de ser lícito.
• Debe ser determinado. Ha de venir especificado con claridad. El objeto social puede ser genérico.

6.- Efectos del contrato

• En el plano obligacional, el contrato de sociedad determina el nacimiento de derechos y obligaciones
que integran la “condición de socio”. Estos derechos son de dos clases: patrimoniales (derecho al
beneficio) y administrativos (derecho a votar). Y tienen también su correlación obligacional, con
obligaciones patrimoniales (contribuir a las pérdidas) y administrativas (deber de fidelidad).
 En el plano orgánico, el contrato de sociedad hace nacer una estructura orgánica fundamentada en
la actuación externa en el tráfico económico con terceras personas, es decir, trae como consecuencia
la personificación del grupo o colectividad de socios, hace nacer la personalidad jurídica de la
sociedad, distinta a la personalidad jurídica individual correspondiente a cada uno de los socios.

7.- Forma y publicidad del contrato social. Las sociedades irregulares

• La sociedad es un contrato regido por el principio de libertad formal. Su inscripción en el Registro
Mercantil no introduce un requisito de forma contractual, sino un simple requisito de regularidad
societaria. En las sociedades personalistas, la escritura no pone ni quita al contrato, sino que es una
aplicación del principio registral de titulación pública. Sin embargo, en las sociedades capitalistas la
escritura llega a jugar como requisito de forma contractual.
• La irregularidad es la falta de publicidad legal, por lo que solo puede plantearse en las sociedades
mercantiles. La sociedad irregular es la sociedad no inscrita considerada desde la perspectiva de un
problema de insuficiencia publicitaria, pero nunca de insuficiencia formal.
 La doctrina clásica negaba la personalidad jurídica de las sociedades irregulares, y declaraba
nulos sus contratos. Pero esto perjudicaba a terceros que obraran de buena fe. La respuesta de la
doctrina mercantilista moderna al problema de la irregularidad societaria se centra en 3 postulados
claves:
o Reconocimiento pleno de la personalidad jurídica. La escritura pública es un plus de regularidad.

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o Reconocimiento de validez a las relaciones externas de la sociedad irregular. Los actos de la

sociedad no deben tratarse en clave de validez, sino en clave de oponibilidad (las sociedades no
inscritas no pueden oponer a terceros de buena fe las cláusulas del contrato social que contengan
alteraciones del derecho dispositivo, porque no gozarían de la preceptiva publicidad legal).
o Establecimiento de la responsabilidad solidaria de los gestores. Serán solidariamente responsables
frente a los terceros con quienes hubieren contratado en nombre de la sociedad. Se introduce un
régimen especial de responsabilidad, que se suma a la normal.
• Conclusión: las sociedades irregulares gozan en el derecho español de personalidad jurídica igual que
las sociedades regulares. Los efectos de la irregularidad son dos: la inoponibilidad de los pactos
contractuales que alteren el régimen de derecho dispositivo; y la responsabilidad solidaria adicional.
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LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO.

1.- El deber de contabilidad del empresario

• Históricamente la contabilidad interesaba al propio comerciante, y se llevaba voluntariamente.
Posteriormente, al Estado, por efectos fiscales, le interesa también conocer la contabilidad exacta.
• El C. de c. estructura la regulación de la contabilidad en tres secciones: la referida a los libros de los
empresarios; la referida a las cuentas anuales; la referida a la presentación de las cuentas de los grupos
de sociedades.
• El PGC pretende la normalización de las denominaciones y demás referencias de las cuentas de los
empresarios, lo que facilita su entendimiento y persigue que las cuentas suministren información
rigurosa sobre la realidad de la situación financiera.

2.- La llevanza de la contabilidad

12) La contabilidad deberá llevarse por todos los empresarios de forma ordenada y adecuada a su
empresa, de modo tal que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la
elaboración periódica de balances e inventarios. Deben distinguirse los llamados libros obligatorios,
los libros especiales y los libros facultativos.
• Los libros obligatorios los impone la ley y son los siguientes:
√ El Libro de Inventarios y cuentas anuales, que se abrirá con el Balance Inicial detallado de la
empresa, trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación, así
como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.
√ El Libro Diario, que registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa, si bien será válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no
superiores al mes, a condición de que aparezca su detalle en otros libros o registros concordantes,
de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.
• La ley impone en ocasiones la llevanza de determinados libros para ciertos empresarios, los
llamados libros especiales, y entre ellos están los libros de actas, los de acciones, los de los agentes
mediadores colegiados, los de los empresarios de seguros y bancarios, etc.
• El empresario puede llevar voluntariamente cuantos libros ayuden a la llevanza de la contabilidad: son
los libros voluntarios.
- Los libros que recogen la contabilidad del empresario deben ser legalizados, operación que
consiste en que el Registro Mercantil haga constar en el primer folio de cada uno de ellos una
diligencia firmada expresando el número total de ellos que tuviere, sellándose además todas sus hojas.
Se puede realizar de 2 formas:
• Antes de su utilización.
• Después de realizadas las anotaciones (apto para los libros obtenidos informáticamente).
 Los empresarios o sus herederos conservarán los libros, correspondencia, documentación y
justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante 6 años a partir del último
asiento realizado en los libros.

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• La contabilidad de los empresarios es secreta. El C. de c. prevé el conocimiento de la contabilidad por

terceras personas a través de 2 vías:
• La comunicación o reconocimiento general de los libros y demás documentos, solo puede
decretarse por el Juez, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal,
concurso de acreedores, liquidación de sociedades, ERE y cuando los socios o representantes de
los trabajadores tengan derecho a su examen directo.
• La exhibición de los libros o documentos contables, se contraerá únicamente los puntos que
tengan relación con la cuestión que se trate, sólo podrá decretarse a instancia de parte o de oficio,
cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda
la exhibición.
• El examen de la contabilidad se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia o de un
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comisionado, y se podrá servir de auxiliares técnicos en la forma y número que el Juez estime.

3.- Las cuentas anuales de los empresarios

• El Código de Comercio impone al empresario la obligación al cierre del ejercicio de formular
las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y
la memoria. Los grupos de sociedades, pueden presentar sus cuentas anuales de forma consolidada.
• Las cuentas anuales deberán redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.
10. El Código hace responsable de las cuentas al empresario y especifica que deberá firmarlas si es
persona individual, si fuera sociedad colectiva o comanditaria deberán firmarla todos los socios
ilimitadamente responsables y si se tratara de sociedad anónima o limitada todos los administradores
de la misma.
• Las cuentas anuales, que forman una unidad, están compuestas por:
• El Balance debe comprender con la debida separación, los bienes y derechos que constituyen el
activo de la empresa y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los
fondos propios.
• La cuenta de pérdidas y ganancias debe comprender también con la debida separación, los
ingresos y gastos del ejercicio y por diferencias el resultado del mismo. Distinguirá los resultados
ordinarios propios de la explotación, de los que no lo sean o de los que se originen en
circunstancias de carácter extraordinario.
• La memoria completará, ampliará y comentará la información contenida en el balance y en la
cuenta de resultados. Cuando lo imponga una disposición legal, la memoria incluirá el cuadro de
financiación, en el que se inscribirán los recursos obtenidos en el ejercicio y sus diferentes
orígenes, así como la aplicación o el empleo de los mismos en inmovilizado o en circulante.
15- La valoración de los elementos que integran las distintas partidas deberá realizarse conforme a los
principios de contabilidad generalmente aceptados:
• Se supone que la empresa sigue en funcionamiento, por lo que no se variarán los criterios de
valoración de un ejercicio a otro.
• Se seguirá el principio de prudencia valorativa, que deberá prevalecer sobre cualquier otro. El
balance sólo recogerá beneficios realizados a fecha de cierre, tendrá en cuenta todos los riesgos
previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior.
• Se imputarán al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran los gastos e ingresos que afecten al
mismo, con independencia de la fecha de su pago o cobro (Principio de devengo).
• Se valorarán separadamente los elementos integrantes de las distintas partidas del activo y pasivo.
• Los elementos del inmovilizado y del circulante se contabilizarán por el precio de adquisición o
por el coste de producción. Cuando su uso tenga un límite temporal, deberán amortizarse. Se
realizarán correcciones valorativas de los elementos del activo circulante en virtud de
circunstancias especiales, al cierre del balance, figurando como provisiones, salvo cuando las
pérdidas tengan el carácter de irreversibles que constituirán pérdidas realizadas.

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• Si por causas excepcionales no pudiera el empresario aplicar las reglas expuestas, deberá expresar
en la memoria su falta de aplicación, justificando la misma, y explicando su influencia sobre el
patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa.

4.- La auditoría de cuentas

• Según la LAC, la auditoría de cuentas consiste en verificar y dictaminar si dichas
cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad
auditada, así el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el período
examinado, así como en la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas.
• Están obligados a someter sus cuentas anuales a auditoría:
- Las empresas o entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que tengan sus títulos
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admitidos a negociación en cualquiera de los mercados de valores.

- La que emitan obligaciones en oferta pública.
- Las que se dediquen de forma habitual a la intermediación o la actividad financiera.
- Las sociedades de seguros.
- Las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita por acciones que reúnan
determinadas características.
- Las que reciban subvenciones, ayudas, o realicen obras o suministren bienes al Estado y demás
organismos públicos.
- Cuando así se establezca por disposiciones especiales.
- Además, todo empresario estará obligado a someter a auditoria las cuentas de su empresa cuando
así lo acuerde el Juzgado competente.
• La realización de la auditoría ha de llevarse a efecto por una persona física o jurídica
legalmente autorizada para el ejercicio de la profesión, e inscrita en el Registro Oficial de Auditores
de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. En el ejercicio de su función
profesional, al auditor deberá observar las normas técnicas que menciona el artículo 13 del
Reglamento.
• Dada la trascendencia de la función de los auditores, la ley del somete a una rigurosa responsabilidad
civil (responsabilidad ilimitada por los daños y perjuicios que pudiesen causar en el ejercicio de su
actividad), administrativa (la Ley establece infracciones y sanciones, cuya potestad sancionadora
corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) y, en su caso, penal.

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TEMA 10, LECCION 14: EL TRABAJADOR

I CONCEPTO DE TRABAJADOR

1.- Actividad libre, retribuida, dependiente y por cuenta ajena

o Los trabajadores son los sujetos individuales del derecho del trabajo, y es el límite de dicha
rama.
o El Estatuto de los Trabajadores configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo y lo
será “quien voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.
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o La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada (se excluyen a propósito los trabajos
impuestos o forzosos, el servicio militar…). La actividad ha de ser retribuida. La retribución del
trabajo recibe el nombre de “salario”, por devengarse regular y progresivamente. La generalidad de
los ordenamientos jurídicos parte de la noción de trabajo dependiente como objeto regulado por el
derecho del trabajo, frente al trabajo no dependiente. Los nuevos sistemas productivos han desplazado
el concepto de dependencia relacional a una dependencia contextual y organizativa.
o Las tradicionales profesiones liberales, incluso cuando se encuentren en situaciones
consideradas como de subordinación, se excluyen del ámbito laboral. Es definitiva, a efectos de la
consideración de una relación como laboral, la existencia de un control sobre el resultado de la
actividad.
o Entre los indicios de dependencia, la jurisprudencia suele valorar la asistencia continuada y
regular al lugar de trabajo, el seguimiento de un horario, la utilización de dependencia estable, la
continuidad y estabilidad en el trabajo, la prestación de servicios en exclusiva para un empleador…
En cambio suelen ser indicios de autonomía, el carácter esporádico de los trabajos, la brevedad de los
servicios prestados, la posibilidad de colocar un sustituto, la aportación de medios útiles por parte del
trabajador, la necesidad de licencia fiscal o afiliación al régimen de autónomos.
o El presupuesto de ajenidad es el de mayor significación histórica y trascendencia práctica a la
hora de determinar el concepto de trabajador. Para su determinación se sostienen varios criterios:
• Tesis de la ajenidad en los frutos, es decir, los frutos del trabajo son atribuidos inicial y
directamente a persona distinta de la que ejecuta el trabajo.
• Tesis de la ajenidad de los riesgos. Quizás la más aceptada doctrinal y jurisprudencialmente.
Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales:
o Que el coste del trabajo corra a cargo del empresario.
o Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario.
o Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el
trabajador se vea afectado por el mismo.
• Según el C.c. incumbe al trabajador, con los medios de prueba que le ofrece el derecho, acreditar
la existencia de relación laboral. En todo caso el carácter indeterminado de los criterios
diferenciadores hace necesario el recurso al sistema de indicios, es decir, el juez debe buscar un
número de indicios relevantes para acreditar la existencia o no de relación laboral.

2.- Exclusiones e inclusiones

• Las inclusiones básicas que quedan dentro del ordenamiento laboral son las siguientes:
• El trabajo a domicilio.
• Las denominadas relaciones laborales de carácter especial.
• Actividades sometidas a regulaciones específicas: personal de vigilancia y seguridad, personal al
servicio de notarías y registros de la propiedad, médicos internos residentes…
• Las exclusiones básicas son:
13) La relación del servicio de los funcionarios públicos que se regulará por el Estatuto de la Función
Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las corporaciones locales y las Entidades

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Públicas Autónomas, cuando dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
Aunque la administración también hace uso de los contratos laborales.
14) Las prestaciones personales obligatorias, por no ser voluntarias.
15) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o
miembro de los órganos de admón. en las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad,
siempre que su actividad sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. La
función de representación del consejero no es laboral, pero la directiva o ejecutiva si sería.
16) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Su exclusión se basa
en la falta de obligación y del presupuesto de remunerabilidad (voluntariado social).
17) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los realizan.
18) La actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la
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operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma. La norma distingue la figura del agente
comercial que sería por cuenta ajena del representante de comercio, que sería relación laboral
especial. No obstante, la Ley amplía la figura del agente comercial, quedando como residual la del
representante de comercio.
19) El trabajo autónomo, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga
expresamente.
20) El artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores añade una exclusión: en general todo trabajo que
se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo.
Singularmente se excluyen los transportistas autorizados con vehículo propio.

II TRABAJADORES CON REGIMEN LABORAL ESPECIAL

1.- Concepto
• La relación de trabajo es un género que comprende numerosas especies, muy diferentes entre sí,
pero todas subsumibles dentro del género. El Estatuto de los Trabajadores parte de la distinción de
unas relaciones laborales comunes y otras de carácter especial (por singularidad del empleador, por el
lugar de prestación de servicios, naturaleza del trabajo…), que han ido variando con el tiempo.
• El régimen jurídico de las relaciones laborales especiales supone la exclusión de la legislación
laboral común. De todas formas la legislación laboral de carácter general, actúa de forma supletoria
integrando los aspectos carentes de regulación en dichas relaciones. En cualquier caso, la diferencia
de régimen jurídico respecto la relación laboral ordinaria no puede entenderse discriminatoria, al
hallarse su justificación en las especiales características de los trabajos.

2.- Altos cargos

o El Estatuto de los Trabajadores incluye entre las relaciones laborales de carácter especial la del
personal de alta dirección. La especialidad radica en que la buena fe y la recíproca confianza
adquieren un carácter particular. Tanto la buena fe como la recíproca confianza generan obligaciones
y derechos específicos (mayor autonomía y ausencia de control en la prestación de trabajo, mayor
diligencia y dedicación como contrapartida); estas peculiaridades explican, la posibilidad de extinción
del contrato por voluntad del empresario sin alegar causa alguna.
o Se considera personal de alta dirección quienes “ejercitan poderes inherentes a la titularidad
jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena
responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o los
órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella
titularidad”. Para la calificación de poderes inherentes, la jurisprudencia interpreta como participación
en la toma de decisiones que sean fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa y afecten
al núcleo de la actividad de la empresa: actos y contratos relativos al objeto social, de carácter
patrimonial y financiero, de organización, dirección y gobierno de la empresa, de selección,
contratación y despido de personal, de representación…

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3.- Servicios del hogar familiar

13) En esta relación destaca “la íntima, forzosa y continuada convivencia en el limitado espacio del
hogar familiar de tal forma que la prestación del servicio tiene un componente especial y subjetivo de
mayor importancia que el del resultado del trabajo o la cuantía de la retribución”.
14) La confianza se convierte en elemento fundamental de la relación de trabajo y en una exigencia
del funcionamiento de ésta. Éste carácter se manifiesta en el establecimiento de la facultad de libre
resolución del contrato de trabajo por el empleador. Los factores peculiares de esta relación justifican
algunas especialidades normativas como son la presunción de período de prueba sin necesidad de
pactarlo, la presunción de celebración de contrato por un año, retribución, horarios…

4.- Penados en instituciones penitenciarias

o La Ley Orgánica General Penitenciaria regula la relación laboral de carácter especial de los
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penados que realicen actividades laborales en talleres productivos penitenciarios.

5.- Deportistas profesionales

o Se consideran deportistas profesionales “quienes en virtud de una relación establecida con
carácter regular, se dedique voluntariamente a la práctica de un deporte por cuenta y dentro del ámbito
de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de retribución”. Quedan
excluidos los deportistas aficionados.
o Singularidades que presenta esta regulación especial:
• Los contratos serán necesariamente temporales y su duración habrá que fijarla obligatoriamente en
contrato escrito.
• Admite las cesiones temporales de deportistas profesionales de unos clubs o entidades deportivas
a otras computándose el tiempo de cesión como de duración del contrato. Se exige consentimiento
expreso del deportista.
• Se admite la extinción por voluntad unilateral del deportista, distinguiéndose si la resolución es
causal (derecho a indemnización por despido improcedente) o no. En este último caso el club
tendrá derecho a una indemnización pactada.

6.- Artistas en espectáculos públicos

o Se entiende por relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos “la
establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen
voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de
organización de aquellos a cambio de una retribución”. El carácter de espectáculo público lo
determina tanto la actividades desarrolladas delante del público como las grabaciones para difusión
posterior.
o Especialidades de la relación:
• El derecho del artista a la ocupación efectiva, incluidos los ensayos y actividades preparatorias.
• El derecho a la retribución por los ensayos.
• Regulación mediante convenio colectivo de la “situación de disponibilidad” del artista respecto de
su empresario y de los desplazamientos y giras, así como de las indemnizaciones por extinción del
contrato de duración superior al año.

7.- Agentes y operadores mercantiles dependientes

• El Estatuto de los Trabajadores considera especiales las relaciones “en virtud de las cuales una
persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador y cualquiera otra con la
que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una
retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos,
sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones”. Dichos puestos se conocen como técnicos
comerciales, ejecutivos de cuentas, captador de clientes.
• Uno de los factores clave en la calificación jurídica de este trabajo es la distribución de riesgos

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y responsabilidades entre el empresario y el mediador. Si el mediador asume el riesgo, la operación

queda fuera del ámbito laboral. Por el contrario, si queda exonerado queda en el ámbito laboral.
• El especial régimen jurídico trata ante todo de ajustar los deberes y compromisos de las partes.
Se exige que el contrato de trabajo se haga por escrito y que en él se hagan constar determinadas
reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el trabajador, las facultades que ostenta
para actuar en nombre del empresario, y la zona, demarcación o categoría de clientes en relación a los
cuales puede desempeñar su trabajo.
• El régimen de retribución mediante comisiones sobre las operaciones en que hubieren
intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relación laboral. Esto no es
impedimento para que exista una retribución fija, incentivos y otras compensaciones pactadas.

8.- Otras relaciones especiales

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Junto a las anteriores se incluyen las siguientes:

• Estibadores portuarios, cuya especialidad reside en las particulares tareas que se desarrollan.
• Minusválidos que trabajen para centros especiales de empleo.
• Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial
por una Ley: personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares (por movilidad
geográfica, régimen de premios y disciplinario, derechos de sindicación y huelga…), socios de trabajo
de cualquier sociedad cooperativa, socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria
de la tierra, régimen laboral del personal de Seguridad…

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TEMA 11: LECCION 16: LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS

I. LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. Antecedentes, concepto y función económica.

15) La sociedad colectiva nace en plena Edad Media y es la más antigua de las sociedades
mercantiles. Se caracteriza por la existencia de vínculos familiares y personales. Sin embargo, el
carácter personalista y sobre todo la responsabilidad ilimitada de todos los socios por las deudas
sociales, la hace cada día menos apropiada para las necesidades del comercio moderno.
16) Se puede definir como aquella sociedad en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una
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razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos
y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con todos sus bienes de las
resultas de las operaciones sociales.
17) La sociedad colectiva girará bajo una razón social, compuesta por el nombre de todos sus socios,
de algunos de ellos o de uno solo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos las palabras “y
compañía”. Nunca puede incluirse el nombre de una persona que no pertenezca a la sociedad.

2. La constitución de la sociedad.
• El contrato social debe ser otorgado en escritura pública e inscrito en el Registro Mercantil. Es
válido sin escritura, siempre que medien sus elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa),
aplicándose el régimen de la sociedad irregular.
• La escritura social debe contener las menciones personales (nombre, apellidos, direcciones de los
socios, razón social, duración de la sociedad, etc.) y las menciones reales (capital aportado por cada
socio y los gastos que se asignen a cada uno para sus gastos particulares). También pueden figurar las
menciones que los socios estimen oportunas para la regulación de la sociedad.

3. Obligaciones de los socios.

a) La obligación de realizar su aportación, que puede ser de bienes (socio capitalista) o de trabajo (socio
industrial). Debe realizarse dentro del plazo establecido, en caso contrario la sociedad puede optar por
excluirlo o por reclamar lo debido.
b) La obligación de sufrir las pérdidas sociales. Mientras que a los socios capitalistas se les imputarán de
la forma determinada en el contrato, y en su defecto a prorrata de su porción de interés en la sociedad,
los socios industriales sólo deberán asumirlas cuando se señale expresamente en el contrato.
c) La obligación de indemnizar el daño causado a la sociedad por malicia, abuso de facultades o
negligencia grave.
d) La obligación de no hacer competencia a la sociedad. El socio capitalista: si la sociedad no tiene un
objeto determinado, no puede hacer ninguna operación por cuenta propia sin consentimiento de la
sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello resulta perjuicio efectivo y manifiesto;
cuando el objeto social sea determinado, la prohibición sólo afecta a esa concreta actividad o
actividades, salvo pacto en contra. El socio industrial, como aporta trabajo, no puede dedicarse a
ningún tipo de actividad, salvo consentimiento de la sociedad. La violación de esta prohibición hace
que los beneficios de la actuación se atribuyan a la sociedad, mientras que las pérdidas se imputen al
socio, y es causa de exclusión del socio infractor.
e) Ningún socio podrá separar del patrimonio social más cantidad de la que el contrato le haya asignado
para sus gastos particulares. La violación de esta prohibición permite a la sociedad reclamar la
devolución como si se tratase de la obligación de aportar.

4. Derechos de los socios.

a) Derecho a participar en las ganancias sociales, distribuidas en la forma indicada en el contrato. En
defecto de disposición, los socios capitalistas participan de las ganancias a prorrata de sus
aportaciones y los socios industriales se equiparan al socio capitalista de menor participación.

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b) Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad.

c) Derecho a participar en la administración de la sociedad.
d) Derecho de información. Todos los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de
la contabilidad y a hacer las reclamaciones que crean convenientes.

5. Administración y representación de la sociedad.

• La administración o gestión y la representación son conceptos jurídicos distintos: la administración se
refiere al aspecto interno de la sociedad y la representación al aspecto externo.
• La administración corresponde a todos los socios, salvo disposición expresa de la escritura en contra.
Nuestro derecho establece un régimen de mancomunidad, referido a los socios presentes y no de
mayoría, manifestando un principio de gestión colectiva. La ley impide la adopción de un acuerdo
contra la voluntad expresa de un administrador. Es una limitación que sólo produce efectos en el
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ámbito interno, puesto que si la obligación se contrae, es totalmente válida. Si la administración se ha

atribuido expresamente a uno o varios socios, los demás no pueden contrariar ni entorpecer las
gestiones de aquellos ni impedir sus efectos.
• La representación se configura como una manifestación de las relaciones de la sociedad con terceros,
por cuya virtud se imputan a la sociedad derechos y obligaciones frente a los terceros. La
representación y la firma social corresponde a todos los socios administradores, pero nada impide que
su uso sea limitado en el contrato social a favor de determinados sujetos que, jurídicamente se
configuran como representantes orgánicos de la sociedad.

6. La responsabilidad por las deudas sociales.

• En las sociedades colectivas la responsabilidad por las deudas sociales no se limita al patrimonio
de la sociedad, sino que afecta también al patrimonio personal de todos los socios, de forma ilimitada.
• La responsabilidad de los socios es subsidiaria, sólo puede hacerse efectiva cuando el patrimonio
social sea insuficiente para satisfacer las deudas válidamente contraídas por la sociedad.
• La responsabilidad de los socios es solidaria, el acreedor social puede dirigirse contra cualquiera
de los socios por la totalidad de la deuda y el socio que pague podrá reclamar a los demás la parte
correspondiente.

7. Modificaciones sociales
• Todo contrato puede ser modificado por un nuevo contrato entre las partes del mismo. Para
modificar el contrato de sociedad, como pacto plurilateral, se precisa el acuerdo de todos los socios.
La sociedad colectiva puede transformarse en cualquier otra sociedad mercantil y participar en
operaciones de fusión y de escisión.
• Las modificaciones pueden ser:
- De carácter objetivo: cambios en el sistema de administración, establecimiento de nuevas causas
de disolución, etc.
- De carácter subjetivo: reguladas por el Código de Comercio y son:
A) La entrada de nuevos socios, que exige el acuerdo de todos los socios.
B) La transmisión de la condición de socio, que exige el acuerdo de todos los socios.
C) La salida de los socios.
o La salida de socios puede tener lugar por voluntad propia (separación de socios), o por
voluntad de la sociedad (exclusión de socios). La salida de una socio por cualquiera de las dos vías
implica la liquidación de su parte en la sociedad. El socio separado o excluido continúa respondiendo
de las deudas sociales, mientras no se inscriba su salida en el Registro Mercantil.

8. Disolución y liquidación.
o La extinción de la sociedad consta de dos fases: la disolución y la liquidación. La disolución es
el acto o hecho que provoca la apertura de la liquidación. La liquidación es el conjunto de actos
dirigidos a deshacer las relaciones jurídicas que la sociedad tuviera con terceros (liquidación en

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sentido estricto) y con los propios socios (división del patrimonio resultante de aquella entre los
socios), que culmina con la cancelación de los asientos registrales.
o Las causas de disolución pueden clasificarse en 3 grupos:
a) Causas objetivas o relativas a la sociedad, que tienen carácter imperativo
- Cumplimiento del término fijado en el contrato social.
- Conclusión de la empresa que constituya el objeto social.
- Pérdida total del capital social.
- Apertura de la fase de liquidación de la compañía declarada en concurso.
b) Causas subjetivas o relativas a las personas de los socios, que ponen de manifiesto el carácter
personalista de la sociedad colectiva, pero se pueden eliminar en el contrato por los socios:
- Muerte de uno de los socios colectivos, a menos que en la escritura diga lo contrario.
- Inhabilitación de un socio gestor para administrar sus bienes.
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- Apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios colectivos.

c) Denuncia unilateral. Cuando la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, cualquier
socio puede pedir la disolución de la sociedad, siempre que no obre de mala fe.
• Salvo en el caso del transcurso del término, la disolución sólo producirá efectos cuando se inscriba en
el Registro Mercantil. Comienza entonces la liquidación. Salvo que en junta general se decida otra
cosa, los administradores ya no pueden realizar nuevos contratos y se convierten en liquidadores. Los
liquidadores deben cobrar, pagar y realizar las operaciones pendientes. También deben elaborar y
comunicar a los socios en un plazo de 20 días un inventario de liquidación y comunicarles todos los
meses la marcha de la misma, de forma que serán responsables frente a los socios de perjuicios al
haber común por fraude o negligencia.
• Terminada la liquidación, los liquidadores deben repartir el patrimonio restante entre los socios.
Dividido el haber entre los socios, procede la cancelación de los asientos correspondientes a la
sociedad en el Registro Mercantil, por cuya virtud tiene lugar la extinción de la sociedad colectiva.

II. LA SOCIEDAD COMANDITARIA.

1. Consideración general.
• Sus orígenes se encuentran en la Edad Media. Puede definirse como aquella sociedad en la que,
bajo una razón social, determinados socios responden ilimitadamente de las deudas sociales (socios
colectivos), mientras que otros (socios comanditarios) sólo responden con los bienes aportados a la
sociedad. El régimen jurídico de la sociedad comanditaria será el mismo de la sociedad colectiva con
determinadas especialidades aplicables a los socios comanditarios.
• La formación de la razón social sigue las reglas de la sociedad colectiva, y en todo caso añadiendo
la expresión “sociedad en comandita”. En la razón social no podrá incluirse nunca el nombre de un
socio comanditario. La sociedad comanditaria se constituye como la colectiva, incluyendo en su
escritura la identidad de los socios comanditarios, sus aportaciones y el régimen de adopción de
acuerdos.

2. Obligaciones y derechos de los socios comanditarios.

Los socios colectivos tienen el mismo estatuto jurídico que los socios de la sociedad colectiva. Por el
contrario, los socios comanditarios asumen una posición jurídica distinta, caracterizada porque:
a) El socio comanditario asume la obligación de aportar bienes. Su incumplimiento puede dar lugar a la
exclusión del socio.
b) El socio comanditario no puede injerirse en la administración o gestión de la sociedad. El fundamento
de exclusión se encuentra en la responsabilidad limitada que asume dicho socio, lo que le permitiría
asumir grandes riesgos sin poner en peligro su patrimonio personal.
c) El socio comanditario no puede incluir su nombre en la razón social.
d) El socio comanditario sólo esta obligado a soportar las pérdidas sociales hasta la concurrencia de su
aportación.

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e) Al socio comanditario no se le impone la prohibición de concurrencia con la sociedad. El fundamento

de esta exclusión es su carácter de socio ajeno a la administración de la sociedad
f) La ley reconoce al socio comanditario un derecho de información limitado a determinadas épocas y
bajo las penas prescritas en el contrato de sociedad.

3. La responsabilidad por las deudas sociales.

21) Los socios colectivos asumen la misma responsabilidad que los socios de la sociedad colectiva.
22) La responsabilidad de los socios comanditarios queda limitada a los fondos que aportaran o se
obligaran a aportar a la sociedad. La responsabilidad del comanditario que no hubiese realizado aún
su aportación es subsidiaria respecto de la sociedad y solidaria respecto de los demás socios; pero es
también, limitada a su aportación.
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III. LA AGRUPACIÓN DE INTERES ECONOMICO

1. Concepto y caracteres.
o La agrupación de interés económico es una figura nacida como instrumento para la
colaboración de los operadores económicos, con las ventajas propias de la cooperación societaria, sin
menoscabo de la independencia jurídica y económica de las empresas colaboradoras. Fue una
creación del legislador francés (1967), de influencia determinante para la reglamentación de la
agrupación europea de interés económico, que desea fomentar la colaboración europea.
o La agrupación de interés económico, que goza de personalidad jurídica y posee carácter
mercantil cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que desarrolle ella misma o sus miembros,
tiene como fin específico "facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus
socios". Carece de ánimo de lucro para sí misma, de modo que los eventuales beneficios procedentes
de su actividad serán considerados como beneficios de los socios.
o Objeto: Se establece que la actividad que lo integre ha de ser auxiliar de la actividad
desarrollada por los socios. Lo realmente decisivo es que el objeto de la agrupación tenga alguna
relación con la actividad de sus miembros y sobre todo, que la agrupación no sustituya a estos en el
ejercicio de la actividad correspondiente. De ahí que se prohíba expresamente que posea
participaciones en sociedades que sean miembros suyos y que dirija o controle las actividades de sus
socios o de terceros. El incumplimiento de esas exigencias determina la inaplicación de los beneficios
fiscales y constituye una causa de disolución de la agrupación.
o Sujetos: Sólo podrán integrarse por personas que desempeñen actividades empresariales,
agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan
profesiones liberales, hasta el punto de que es causa de baja en la condición de socio, y por tanto de
disolución, la pérdida de esos requisitos.
o La agrupación de interés económico tiene carácter mercantil por imperativo legal, todos sus
socios responderán personal y solidariamente entre sí por las deudas sociales, aunque
subsidiariamente respecto de la sociedad.
o Los requisitos de constitución son los mismos de cualquier sociedad: otorgamiento de escritura
pública e inscripción en el Registro Mercantil. El incumplimiento de las formalidades de la
constitución origina la responsabilidad solidaria de los administradores con la agrupación por los
actos y contratos anteriores a la inscripción.

2. Organización.
La agrupación de interés económico despliega su actividad a través de 2 tipos diferentes de órganos: la
asamblea de socios y los administradores (clara aproximación a las sociedades de capital):
A) La asamblea de socios es el órgano de formación y expresión de la voluntad social. Adopta sus
acuerdos por unanimidad, a menos que se establezca lo contrario en la escritura. La unanimidad es
siempre necesaria para acuerdos transcendentes: objeto y duración de la agrupación, requisitos para la
adopción de acuerdos,… Será convocada por los administradores a iniciativa propia o a petición de
cualquier socio.

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B) La agrupación estará administrada y representada por una o varias personas designadas en la escritura
de constitución de la sociedad o nombradas por acuerdo de los socios. Salvo disposición contraria en la
escritura, puede ocupar el cargo de administrador una persona jurídica, en cuyo caso habrá que nombrar
una persona natural que actúe como representante. Puede ser administrador quien no sea socio. Cuando
hubiese varios administradores, la representación será individual o solidaria, a menos que la escritura de
constitución disponga que deben actuar conjuntamente dos o más administradores. Los administradores
deberán ejercer su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal,
respondiendo solidariamente de los daños causados a la agrupación salvo que prueben que actuaron con la
diligencia exigida.

3. Otras particularidades de su régimen jurídico.

La ley regula con originalidad otras cuestiones como:
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A) La separación de los socios puede producirse en los casos previstos en la escritura, si media el
consentimiento de los demás socios o cuando concurra justa causa, entendiéndose que en los casos de
duración indefinida constituye justa causa la simple voluntad de separarse. Se establece la baja automática
del socio, con derecho a su cuota de liquidación, en los casos en que dejen de concurrir en él los
requisitos exigidos por la ley o por la escritura para ser socio.
B) La disolución tiene una detallada regulación. Las circunstancias que afecten a las personas de los
socios (muerte, disolución, pérdida automática de su condición) no determinarán la disolución de la
sociedad, a menos que los demás socios no lleguen a un acuerdo sobre la subsistencia de la sociedad. La
ley establece diversas formas de producirse la disolución y consecuente liquidación:
1. La disolución se somete a las normas de la sociedad colectiva en los casos de acuerdo unánime de los
socios, expiración del plazo, quiebra de la agrupación o cualquier otra causa consignada en la escritura.
2. La disolución requerirá acuerdo mayoritario de la asamblea de socios, y en su defecto, declaración
judicial en caso de conclusión de la actividad que constituya el objeto social, de imposibilidad de
realizarlo o de paralización de los órganos sociales.
3. La disolución requerirá declaración judicial a petición de cualquier interesado en los casos de que la
actividad de la agrupación no se ajuste a su objeto y de que quede reducido a uno el número de socios, si
bien el juez podrá otorgar un plazo para remover dicha causa de disolución.
4. Cualquier socio podrá instar la disolución judicial cuando estime que concurre cualquier otra justa
causa de disolución.
C) Se permite expresamente la transformación de la agrupación en cualquier tipo de sociedad mercantil y
la transformación de cualquier sociedad mercantil en agrupación de interés económico.
D) Se admite expresamente la posibilidad de que la agrupación participe en operaciones de fusión,
con cualquier otra sociedad, estableciéndose que los socios continuarán respondiendo de las deudas de
la agrupación que sean anteriores a la fusión.

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TEMA 12, LECCION 17: LA SOCIEDAD ANÓNIMA

I. CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

1. Concepto y notas carácterísticas.

23) Reguladas por la LSA, la sociedad anónima es aquella sociedad mercantil por imperativo legal, cuyo
capital social, que se divide en acciones, está formado por las aportaciones de los socios, quienes no
responden personalmente de las deudas sociales.
24) Tres son los elementos esenciales de las sociedades anónimas, el capital social, las acciones y la no
responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Igualmente son rasgos carácterísticos:
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• Se trata de una sociedad capitalista.

• Es una sociedad que con independencia del objeto social siempre se considerará mercantil.
• Es una sociedad donde la condición de socio es libremente transmisible, salvo pacto estatutario en
contra.
• El socio, por el mero hecho de serlo, no está llamado a la gestión social.
• Las decisiones más importantes serán adoptadas por mayoría (capital social) en la junta general.

2. Normas especiales en materia de denominación, nacionalidad y domicilio.

 En la denominación de la compañía debe cumplirse dos requisitos: deberá figurar necesariamente
la indicación «Sociedad Anónima» o su abreviatura «SA», y no se podrá adoptar una denominación
idéntica a la de otra sociedad ya existente. Respetando esto la SA puede adoptar una denominación
subjetiva (nombre), objetiva (actividad) o de fantasía.
XII. La atribución de la nacionalidad española a una SA se realiza en la Ley de acuerdo con el
criterio del domicilio. Serán españolas y se regirán por la LSA, todas las SA que tengan su domicilio
en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido. Para evitar fraude se
exige tener su domicilio en España a las SA cuyo principal establecimiento o explotación radique
dentro de su territorio.
XIII. La sociedad podrá elegir fijar su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se
halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal
establecimiento o explotación. El domicilio fijado se hará constar en los estatutos de la sociedad. En
caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería conforme al apartado
anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos

3. El objeto social.
XIV. El objeto social es la actividad o actividades a la que se dedica la sociedada para la
consecución del fin común. Dicho de otra forma, la sociedad ha de circunscribir sus actividades a
aquellas comprendidas dentro del objeto social. Esta mención estatutaria es de suma importancia, por
lo que el legislador exige que el objeto social sea lícito, posible y determinado.
XV. La necesaria determinación del objeto social se traduce en diversas consecuencias:
• En el objeto social no se podrán incluir aquellos actos jurídicos necesarios para el desarrollo de la
actividad comprendida en él, por que la sociedad puede realizar todos aquellos actos
instrumentales a su actividad (comprar) sin necesidad de hacerlo constar en el objeto.
• Tampoco podrán incluirse como parte del objeto social las cláusulas genéricas. No es posible
utilizar expresiones como “cualquier otra actividad de lícito comercio”. Lo cual no impide la
definición de un objeto social complejo, de múltiples actividades y sin relación.
• Es admisible el ejercicio indirecto del objeto social, mediante la titularidad de acciones o
participaciones en sociedades con objeto idéntico o parecido. Se indicará expresamente.

4. Capital social, patrimonio y reservas.

XVI. El capital social es la esencia de la SA. Es una cifra, de carácter contable, que figura

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necesariamente en los estatutos, y representa la cantidad total que los socios se han comprometido a
aportar, indicando la cantidad por la que responde la sociedad frente a terceros.
XVII. El capital de una SA cumple tres funciones fundamentales:
• Función de productividad: el capital social es, ante todo, el conjunto de aportaciones de
los socios, dirigido al desarrollo del objeto social y sujeto, por tanto al riesgo de la empresa.
• Función de garantía: la cifra de capital social determina el grado de responsabilidad
patrimonial de la sociedad frente a terceros. Por ello es principio básico que la cifra de capital
social esté respaldada por el correspondiente patrimonio neto, que es lo que realmente sirve para
satisfacer a los acreedores sociales. Existen medidas que intentan garantizar esto: exigencia de la
aportación de los socios, adecuada valoración de las aportaciones no dinerarias, limitación de la
adquisiciñón de acciones propias, prohibición de reparto de beneficios ficticios, reducción del
capital social cuando cuando las pérdidas hagan que el patrimonio neto sea menos de 2/3 del
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capital.
• Función organizativa: el capital social mide la posición del socio en la sociedad. En
proporción al capital aportado se otorgan derechos a los socios.
XVIII. Esa configuración del capital justifica la introducción en la LSA de unos principios
reguladores:
o Principio del capital mínimo: el capital mínimo son 60.100€, a lo largo de su vida.
o Principio de la determinación: la cifra de capital social tiene que estar fijada en los estatutos
sociales para información de los socios y terceros.
o Principio de la integridad: el capital social tiene que estar íntegramente suscrito (manifiesta
voluntad de ser titular). No puede existir capital social sin un compromiso de los socios de
realizar la aportación correspondiente. Están prohibidas las acciones en cartera.
o Principio del desembolso mínimo: la suscripción íntegra del capital social no impide que
inicialmente el accionista entregue (desembolse) sólo una parte del mismo, nunca inferior al 25%
del valor nominal de todas y cada una de las acciones. Se distingue así entre capital suscrito
(capital nominal o capital escriturado) y capital desembolsado.
o Principio de la estabilidad: la cifra de capital social fijada en los estatutos permanece estable,
en tanto no se produzca una modificación de los mismos.
XIX. A su lado, el patrimonio social, es el conjunto de bienes y derechos de los que la sociedad es
titular en un determinado momento, e.d., aquello con lo que en realidad se podrá satisfacer a los
acreedores, por lo que deberá existir una correspondencia entre la cifra de capital y el valor del
patrimonio. El capital social es una cifra constante y el patrimonio evoluciona constantemente.
XX. Finalmente, hemos de decir que los fondos propios de la sociedad (es decir, la financiación
propia de la sociedad) es la suma de capital social, reservas y beneficio neto:
o Por beneficio neto se entiende el incremento del valor depatrimonio neto en el ejercicio.
o Las reservas son aquellos benficios obtenidos por la sociedad y no repartidos a los accionistas,
sino acumulados al patrimonio social. Las reservas pueden ser legales (establecidas por ley),
estatutarias (introducidas en los estatutos) y voluntarias (acordadas por la junta general). Las
reservas, junto con el capital social, actúan como cifra de retención, por lo que sólo se podrán
repartir dividendos cuando el patrimonio sea superior a la suma de esas cantidades que constan en
el pasivo del balance (ver ejemplo página 402).

II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1. Sociedad en formación y sociedad irregular.

• La LSA exige que la constitución de la sociedad anónima se documente en escritura pública, que
deberá ser inscrita en el Registro Mercantil para la adquisición de su personalidad jurídica.
• Antes de la inscripción, existe una “sociedad en formación”, que puede celebrar todo tipo de actos
y contratos, de los cuales serán solidariamente responsables quienes los hubiesen celebrado (sin verse

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afectado el patrimonio de la sociedad), a no ser que la eficacia del acto quede condicionado a la
inscripción y posterior asunción del mismo por parte de la sociedad. Esta regla tiene tres excepciones,
en las que responde sólo la sociedad: los actos indispensables para la inscripción de la sociedad
(honorarios del notario, impuestos…); Los actos realizados por los admnistradores dentro de las
facultades que les concede la escritura para este período anterior a la inscripción; y los actos o
contratos realizados, en virtud de mandato específico, por las personas a tal fin designadas por todos
los socios. A diferencias con lo que sucede con la sociedad una vez inscrita, los socios pueden ser
demandados por los acreedores sociales.
• Cuando se produzca la inscripción de la sociedad, adquiere plena personalidad jurídica. De
aquellos actos de los que eran anteriormente responsables quienes los hubieren realizado quedará
obligada la sociedad cuando los acepte la junta general dentro del plazo de tres meses desde la
inscripción, y cesará la responsabilidad solidaria de las personas que los hubiesen realizado. Si por el
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contrario, se prueba que no existe intención de inscribir la sociedad o si transcurrido un año después
del otorgamiento de la escritura pública sin que se haya solicitado su inscripción, surge una sociedad
irregular. Se concede a los socios la facultad de pedir su disolución de la sociedad y exigir, previa
liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones. Si ningún socio solicita la
disolución se aplicarán a la sociedad irregular las normas de la sociedad civil (si su objeto social es
civil) o de la sociedad colectiva (si su objeto social es mercantil).

2. La escritura y los estatutos.

• En la escritura se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores
juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios, y
necesariamente deberán contenerse un conjunto de menciones:
a) Los datos necesarios para identificar a los socioes.
b) La voluntad de quienes otorgan la escritura de fundar una sociedad anónima.
c) La aportación de cada socio, con indicación del metálico, bienes o derechos que aporte o se
obligue a aportar, indicando el título en que lo haga y el número de acciones atribuidas en pago.
d) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución.
e) Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.
f) Los datos necesarios para identificar a las personas que se encarguen inicialmente de la
administración y representación social, y en su caso, de los auditores de cuenta de la sociedad.
• Los estatutos sociales constituyen una de las menciones obligatorias de la escritura de constitución, en
los que se regula la organización y funcionamiento de la sociedad, como complemento a lo dispuesto
en la ley. Obligan a los presentes y futuros accionistas.
• Los estatutos han de incluir una serie de circunstancias:
a) La denominación de la sociedad.
b) El objeto social.
c) La duración de la sociedad.
d) La fecha en que dará comienzo a sus operaciones.
e) El domicilio.
f) La cifra de capital social, expresando, en su caso, la parte de su valor no desembolsado, así como la
forma y el plazo máximo en que debe hacerse efectiva.
g) El número de acciones en que estuviera dividido el capital social, su valor nominal, su clase y
serie, el importe efectivamente desembolsado, y su forma de representación.
h) La estructura del órgano al que se confía la Administración de la sociedad, determinando los
administradores a quienes se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación.
Se expresará, además, el número de Administradores, el plazo de duración del cargo y el sistema de
retribución.
i) El modo de adopción de acuerdos por los órganos colegiados de la sociedad.
• Además pueden figurar en los estatutos
j) La fecha de cierre del ejercicio social. Si no se contiene, se entenderá el 31 de diciembre.
k) Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando se hubiesen estipulado.

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l) El régimen de las prestaciones accesorias, cuando existan, y los derechos especiales que, en su
caso, se reserven los fundadores o promotores de la sociedad.

3. La fundación de la sociedad.
• La fundación de una sociedad anónima es el conjunto de actos necesarios para su constitución
efectiva. La LSA prevé dos procedimientos: la fundación simultánea y la fundación sucesiva.
A) Fundación Simultánea: Se constituye en un único acto por acuerdo entre los fundadores (personas que
otorgan la escritura social y asumen todas las acciones), o fundador, puesto que se admite la sociedad
anónima unipersonal. Los fundadores y administradores deben instar la inscripción de la sociedad en el
Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde el otorgamiento de la escritura, respondiendo de daños
y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. Los fundadores responderán
solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros, de la realidad de las aportaciones
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sociales, de la valoración de las no dinerarias, de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago
de los gastos de constitución, de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas
por la Ley y de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en ésta. Como contrapartida a su labor, la ley
permite a los fundadores que se reserven derechos especiales de contenido económico, sometidos a un
triple límite legal: cuantitativo (10% de los beneficios netos según balance); temporal (por un período
máximo de 10 años); cualitativo (sólo pueden tener contenido económico).
B) Fundación Simultánea: Se caracteriza por la realización de una promoción pública para la suscripción
de las acciones, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución. Este procedimiento de
constitución es utilizado en escasas ocasiones por su complejidad, acentuada por la obligatoria
observancia de la normativa de la CNMV. La fundación sucesiva es realizada por promotores, que podrán
reservarse los mismos derechos especiales reconocidos a los fundadores.

4. La nulidad de la sociedad.
• Una vez inscrita la SA, puede ejercerse una acción de nulidad. Las únicas causas por la que puede
declararse judicialmente la nulidad de una sociedad anónima son las siguientes:
a) Por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden público.
b) Por no expresarse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la denominación de
la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital o el objeto social previsto.
c) Por incumplimiento del desembolso mínimo del capital legalmente previsto.
d) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
e) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios
fundadores, en el caso de pluralidad de éstos.
• La declaración judicial de nulidad, que puede ser instada por cualquier interesado, produce los
mismos efectos que la disolución: se abre la liquidación de la SA, que se regulará por el
procedimiento previsto para las causas de disolución.

5. Las aportaciones sociales.

• Las aportaciones sociales son el objeto del contrato de sociedad. En la SA son todas aquellas
cantidades de dinero (aportaciones dinerarias), bienes o derechos (aportaciones no dinerarias) que el
accionista se compromete a entregar a cambio de acciones.
• La suma de las aportaciones sociales constituye el capital social, por lo que su existencia constituye
presupuesto inexcusable del nacimiento de la sociedad, y se exige que figuren en la escritura de
constitución.
A) Realidad y valoración de las aportaciones sociales.
Sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración
económica, es decir, que puedan figurar en el balance de la sociedad. No podrán ser objeto de
aportación el trabajo o los servicios, que solo podrán imponerse por la vía de las prestaciones
accesorias.
Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en moneda nacional. Si la aportación fuese en
moneda extranjera, se determinará su equivalencia en Euros, con arreglo a la Ley. La realidad de las

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aportaciones dinerarias deberá acreditarse ante el Notario que autoriza la escritura a través de uno de
estos dos mecanismos: exhibición y entrega de sus resguardos de depósito a nombre de la sociedad en
una entidad de crédito, o entrega del dinero directamente al notario.
Las aportaciones no dinerarias están formadas por todos aquellos bienes y derechos susceptibles de
valoración económica que aporta el accionista (patente, bien inmueble), de cuya realidad y adecuada
valoración responden solidariamente los fundadores de la sociedad.
La realidad de las aportaciones no dinerarias, se protege además con normas especiales: si se trata de
bienes y derechos recaerá sobre el aportante la obligación de entrega y saneamiento. Si se trata de
derechos de crédito, el aportante responderá siempre de la solvencia del deudor. Si se aporta una
empresa, el aportante quedará obligado al saneamiento si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad
o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
Toda aportación no dineraria, será objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos
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independientes designados por el Registrador mercantil. El informe de los expertos contendrá la

descripción de cada aportación y su valoración, de modo que la inscripción de la sociedad en el
Registro Mercantil no será posible si el valor atribuido por los socios supera un 20% el valor atribuido
por el experto.
Para evitar que se realicen aportaciones no dinerarias encubiertas y proteger la correcta formación del
capital social, la ley establece: toda adquisición de bienes a título oneroso que supere el diez por
ciento del capital social, realizadas por la sociedad dentro de los dos primeros años a partir de su
constitución habrán de ser previamente aprobadas por la Junta General.
B) Los dividendos Pasivos.
• Los dividendos pasivos son aquella porción del capital que de acuerdo con el principio de
desembolso mínimo, no se desembolsó en el momento de suscripición. Esto genera una obligación del
accionista cuyo cumplimiento se encuentra especialmente protegido por la ley.
• Por un lado, se produce la suspensión de los principales derechos del socio: voto, participación
en ganancias y suscripción preferente de nuevas acciones.
• Por otro lado, la sociedad puede obtener la satisfacción de su derecho de crédito contra el
socio no sólo reclamando judicialmente su cumplimiento, sino por otras vías extraordinarias:
enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio incumplidor, o exigiendo el cumplimiento a
quienes fueron titulares de dichas acciones en los últimos tres años.

6. Las prestaciones accesorias.

• Las prestaciones accesorias son obligaciones distintas de las aportaciones de capital, por lo que no
pueden formar parte del capital social, que se introducen en los estatutos para todos o algunos de los
socios. En los estatutos se deberá fijar su contenido, su carácter retribuido o gratuito, las acciones que
llevan aparejada la obligación de realizarla y las posibles cláusulas penales inherentes a su
incumplimiento.

III. TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONCEPTO DE ACCION: COMO PARTE DEL CAPITAL
SOCIAL, COMO EXPRESION DE LA CONDICIÓN DE SOCIO, COMO VALOR MOBILIARIO

1. Como parte del capital social.

• El valor nominal mide la participación de esa acción en el capital social, por lo que, cuando
todas las acciones sean iguales, será el resultado de dividir la cifra de capital social por el número de
acciones. No todas las acciones tienen que tener el mismo valor nominal, pero la Ley exigue que todas
las acciones que formen parte de una serie, tengan el mismo valor nominal.
• El valor real, que representa la parte del patrimonio de la sociedad que proporcionalmente
corresponde a esa acción, obteniendose al dividir el patrimonio social entre número de acciones.
• El valor de mercado, que es el precio que alcanzan las acciones si son vendidas, en bolsa o no.

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• El valor de emisión es el importe que habrá de desembolsar para la suscripción de la acción,

podrá ser superior al de la acción, pero nunca podrá ser inferior. Las acciones con prima pueden
buscar una doble finalidad, bien fortalecer el patrimonio social, bien evitar que los nuevos accionistas
se enriquezcan injustificadamente cuando la sociedad tenga un patrimonio social superior al capital
social. La prima de emisión deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción.

2. Como expresión de la condición de socio.

La acción concede a su titular la condición de accionista, lo que implica el reconocimiento de una serie de
derechos mínimos, que se clasifican en derechos económicos o patrimoniales (participación en
ganancias), derechos políticos o administrativos (voto en la junta) y derechos de naturaleza mixta
(suscripción preferente).
o Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Hay que distiguir el derecho
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abstracto a participar en los beneficios de la sociedad y un derecho concreto al dividendo, que sólo
nace con el cauerdo de la junta general de aprobación de las cuentas anuales y de distribución de
beneficios, cumpliendo dos requisitos: que cubran antes las atenciones exigidas por la ley o estatutos
y que el patrimonio neto no quede por debajo del capital social. La distribución de dividendos se
realizará en proporción al valor desembolsado. La junta general o los administradores podrán acordar
la distribución de dividendos a cuenta.
o Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. Este derecho sólo se
concreta definitivamente cuando la junta general apruebe el preceptivo balance final de liquidación.
Nace entonces el derecho del accionista a la cuota de liquidación, previo pago de las deudas sociales.
o Derecho de suscripción preferente de las acciones que proporcionalmente le correpondan en
los aumentos de capital en los que se emitan nuevas acciones: se trata de que el socio pueda conservar
su valor patrimonial (valor real) de sus acciones (aspecto patrimonial), como su situación relativa de
poder (aspecto político). El accionista puede optar por suscribir las nuevas acciones o por vender sus
derechos de suscripción.
o Derecho de asistencia y voto en la junta. El derecho de voto será proporcional al número de
acciones que posea, aunque la ley permite la emisión de acciones sin voto y admite que los estatutos
fijen el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. El derecho de voto puede
ejercerse individualmente o a través de un sindicato de voto (un conjunto de accionistas vincula su
voto a una estrategia de grupo).
o Derecho de información, articulado a través de una pluralidad de facultades: derecho de
información general en relación con la celebración de cualquier junta de accionistas: los accionistas
pueden solicitar, antes o durante la junta, información, aclaraciones, o remitir preguntas que los
administradores deberán contestar por escrito; derecho de información contable vinculado a la junta
general encargada de discutir sobre las cuentas anuales (documento contables a aprobar, informe del
auditor); derecho de información específico respecto a los acuerdos sociales más importantes
(modificación de estatutos, transformación, fusión, escisión…)
o Derecho de impugnación de los acuerdos sociales, cuando el acuerdo sea contrario a la Ley, a
los estatutos o contraríe, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, el interés social.
o Otros derechos:
 Derecho de transmitir las acciones.
 Derecho de separación ante determinadas modificaciones de estatutos o estructural.
 Derecho a obtener certificaciones de los acuerdos de la junta general.
Además, la Ley otorga ciertos derechos a aquellos accionistas que
ostenten una mínima participación en el capital social, generalmente el 5% (derechos de la minoría):
 Exigir a los administradores la convocatoria de la junta general extraordinaria.
 Solicitar una junta general extraordinaria para decidir sobre el ejercicio de la acción social de
responsabilidad.
 Solicitar la presencia de un notario para que levante acta de la junta general.
 Impugnar los acuerdos nulos o anulables del Consejo de Administración.
 En las sociedades no obligadas a auditar las cuentas anuales podrán solicitar que el registrador

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mercantil nombre auditor.

Clases de acciones. Las acciones sin voto y las acciones rescatables.

Se pueden distinguir las acciones ordinarias (conceden a los socios el régimen normal de derechos) y las
acciones privilegiadas (otorgan ventajas respecto a las ordinarias). Con ello se consigue atraer nuevas
inversiones y preservar el equilibrio de poderes en una sociedad, mediante la distinta atribución del
derecho de voto.

o La creación de acciones privilegiadas no es totalmente libre: no es válida la creación de acciones

con derecho a recibir un interés y no es válida la creación de acciones que alteren la proporcionalidad
entre valor nominal y derecho de voto o derecho de suscripción preferente.
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o Acción sin voto. Las SA pueden emitir acciones sin voto por un importe nominal no superior a la
mitad del capital social desembolsado. La característica fundamental de este régimen es la atribución
de beneficios económicos, en contrapartida a la pérdida del derecho de voto. En primer lugar, se
reconoce a los titulares de acciones sin voto el dividendo privilegiado anual mínimo fijo o variable,
que establezcan los estatutos sociales (adicional al dividendo ordinario). En segundo lugar, poseen un
privilegio en la reducción del capital por pérdidas. Por último, en caso de liquidación tienen
preferencia temporal al obtener el reembolso del valor desembolsado. Además la privación del voto
no es definitiva ni total.

o Acciones rescatables. Se caracterizan por nacer con la cualidad de poder ser rescatables, es decir,
de ser amortizables. Pueden emitir acciones rescatables, exclusivamente las sociedades anónimas
cotizadas. Su nominal no podrá superar la cuarta parte del capital social y deben estar integramente
desembolsadas en la suscripción. Pueden emitirse rescatables a petición de la sociedad, de los
titulares, o de ambos. En cuanto la amortización, podrá realizarse con cargo a beneficios o a reservas
libres.

3. Como valor mobiliario.

• La LMV prevé dos tipos de representaciones de la acción: mediante títulos y mediante

anotaciones en cuenta.

• Considerada como título, la acción es un documento en el que se recogen determinadas

características de la sociedad emisora y de la concreta acción que representa. Es admisible la emisión
de acciones múltiples que representen dos o más acciones de igual valor nominal. Los títulos acciones
pueden ser nominativos (contienen el nombre del titular, único legitimado para ejercer los derechos de
socio, y se exige llevar un libro de registro de acciones) o al portador.

• Las anotaciones en cuenta realizan la representación de las acciones mediante bases de datos y
registros informáticos. La anotación contable es necesariamente nominativa.

Régimen de transmisión de la acción.

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En tanto los títulos no estén impresos y entregados al accionista, la transmisión de las acciones se regulará
por las normas sobre cesión de créditos y demás derechos incorporados.

Una vez impresos y entregados los títulos el régimen aplicable varía según las acciones:
 Si se trata de acciones al portador serán trasmisibles por la tradición del documento, es decir, su
entrega en base a un título justo de transmisión.
 Si se trata de acciones nominativas, ademas de a travñes de cesión de créditos, pueden transmitirse
mediante endoso. La transmisión tendrá que acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición
del título.

La transmisión de las acciones representadas mediante anotaciones a cuenta se realizará a través de una
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transferencia contable.

Cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de la acción.

El régimen general para la transmisión de las acciones es el de su libre transmisibilidad. No obstante,

puede haber limitaciones legales (establecidas por ley) o convencionales (por acuerdo entre los socios).

Existen las cláusulas de autorización, por las cuales el socio debe pedir permiso a la sociedad.

Existen las cláusulas de adquisición preferente, por cuya virtud se atribuye a los socios un derecho a
adquirir con preferencias las acciones que se quieran transmitir.

La acción como objeto de derechos reales.

Sobre las acciones de una sociedad se puede constituir una copropiedad o incluso usufructo o prenda:

Copropiedad. La acción es indivisible. Si hubiese varios copropietarios, se designará una sola persona
(representante común) para el ejercicio de los derechos de socio y todos responderán solidariamente de
las obligaciones impuestas al socio.

Usufructo. En el caso del usufructo de acciones, la cualidad de socio recae en el nudo propietario y el
derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante la vigencia del usufructo corresponde al
usufructuario. El ejercicio de los demás derechos de socio corresponde, salvo disposión contraria en los
estatutos, al nudo propietario, estando obligado el usufructuario a facilitar su ejercicio.

Prenda. En caso de prenda de acciones, el ejercicio de los derechos de accionista corresponde, salvo
disposicón contraria en estatutos, al propietario de las mismas, estando el acreedor pignoraticio obligado a
facilitarle su ejercicio. En caso de incumplimiento por el propiestario deudor de la obligación de
desembolso de los dividendos pasivos, podrá el acreedor pignoraticio optar por cumplir por si mismo la
obligación o por proceder a la realización de la prenda. Esta misma regulación será de aplicación al
embargo de acciones.

Negocios sobre las propias acciones.

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Cualquier incumplimiento será sancionado con multa, a los administradores de la sociedad infractora, por
importe de hasta el valor nominal de las acciones de que se trate.

Adquisición de acciones propias. Puede realizarse por vía originaria (la ley parte de un principio de
prohibición absoluta) o por vía derivativa. En el supuesto de adquisición derivativa se exigen ciertos
requisitos: la operación debe ser aprobada por junta general; el valor nominal total no podrá exceder el
10% del capital social; que se cree una reserva indisponible por el importe de las acciones adquiridas; y
que las acciones estén íntegramente desembolsadas. Si no se respete alguno de los tres primeros
requisitos, la sociedad deberá vender en el plazo de un año o amortizar acciones mediante reducción de
capital. Existen algunos supuestos en los cuales la empresa no debe someterse a dichos requisitos.
Cualquiera que haya sido la forma de adquisición, las acciones propias se someten a un régimen jurídico
específico. En primer lugar, se suspenden toso los derechos políticos. En segundo lugar, estas acciones
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serán tenidas en cuenta a los efectos de calcular los quórums de constitución y adopción de acuerdos en la
junta. En tercer lugar, se establecerá una reserva indisponible equivalente al importe de las acciones, que
se mantendrá en tanto las acciones no se venda o amorticen. Por último, el informe de gestión de la
sociedad adquiriente se deberá justificar su adquisición.

Aceptación en garantía de acciones propias y asistencia financiera para la adquisición de acciones

propias. Se permite que la sociedad acepte en prenda, o en otra forma de garantía, sus propias acciones o
las emitidas por la sociedad dominante, siempre y cuando se respeten los mismos requisitos impuestos a
la sociedad para la adquisición derivativa de sus propias acciones. Se prohíbe a la sociedad adelantar
fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la
adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero. Se exceptúan la
adquisición de acciones por trabajadores.

Las participaciones recíprocas. Se refieren a participaciones cruzadas entre sociedades. Pueden ser
también circulares, a través de sociedades filiales. La Ley permite esta situación siempre que las
participaciones recíprocas no superen el 10% de la cifra de capital social de las sociedades participadas.
Si se supera este límite habrá que comunicarse inmediatamente y se suspenderán los derechos
correspondientes a esas participaciones. Se deberá reducir la participación en el plazo de un año desde la
notificación. Si, transcurrido el plazo, no se produce la reducción, se realizará la venta judicial de las
participaciones excedentes.

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TEMA 13, LECCION 19, 20 y 21: LOS ORGANOS SOCIALES. MODIFICACIONES

ESTATUTARIAS. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

I. LA JUNTA GENERAL

1. Concepto y clases de Juntas Generales.

XIV. La LSA define: los accionistas constituidos en junta general, decidirán por mayoría en los
asuntos propios de la competencia de la Junta, de modo que todos los socios quedan sometidos a sus
acuerdos.
XV. La delimitación de las competencias de la junta general se lleva a cabo de manera negativa: la
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junta general no es competente para resolver sobre asuntos encomendados a los administradores o
auditores; no puede tomar acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos; no puede lesionar los intereses
sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.
XVI. La ley establece que las Juntas Generales podrán ser ordinarias o extraordinarias y habrán de
ser convocadas por los Administradores de la sociedad. La junta general ordinaria es la que debe
reunirse, con carácter necesario, en los seis primeros meses de cada ejercicio social, para censurar la
gestión social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.
Cualquier otra junta general tendrá la consideración de junta general extraordinaria.

2. Convocatoria de la Junta General.

XVII. La junta general se convocará por los administradores de la sociedad mediante anuncio
publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en
la provincia, por lo menos 15 días antes de la fecha fijada para su celebración. El anuncio expresará la
fecha de la reunión en primera convocatoria y el orden del día. Se podrá también hacer constar la
fecha de celebración en segunda convocatoria, teniendo en cuenta que entre la primera y la segunda
reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de 24 horas. Se deberá convocar en la localidad donde
la sociedad tenga su domicilio.
XVIII. La junta general sólo podrá celebrarse sin esos criterios, cuando esté presente todo el capital
social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta. Se trata de la llamada junta
universal, muy eficaz en sociedades pequeñas o con escaso números de socios.
XIX. Los administradores deben convocar anualmente la junta general ordinaria, y en caso de que
no se convocara, cualquier accionista podrá solicitar su convocatoria judicial.
XX. Los Administradores podrán convocar la Junta General extraordinaria de accionistas siempre
que lo estimen conveniente, o a petición de accionistas titulares de, al menos, un 5% del capital social,
quienes podrán también solicitar la correspondiente convocatoria judicial.

3. Constitución de la Junta General.

XXI. La junta general de accionistas sólo puede adoptar acuerdos cuando asista una representación
suficiente de capital social (quórum para la válida constitución), que dependerá de si se trata de
primera o segunda convocatoria, y si el acuerdo a adoptar tiene la cosideración de ordinario
(aprobación de cuentas, distribución de beneficios) o extraordinario (modificación de estatutos,
emisión de obligaciones).
XXII. Para la adopción de acuerdos ordinarios, la Junta General de Accionistas quedará válidamente
constituida en primera convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 25%
del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la
Junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum
determinado, que no podrá ser superior al establecido en primera convocatoria.
XXIII. Para la adopción de acuerdos extraordinarios, la Junta General de Accionistas quedará
válidamente constituida en primera convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al
menos, el 50% del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, será suficiente la
concurrencia del 25% del capital, pero teniendo en cuenta que cuando concurren accionistas que

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representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, será necesario que los acuerdos se
adopten por una mayoría cualificada: 2/3 de las acciones presentes.
XXIV. Comprobado el capital asistente a la junta (presentes, representados y votantes a distancia),
para lo caul se elabora una lista de asistentes, se procede a la formación de la mesa, con presidente y
un secretario, designados al efecto.

4. Los derechos de asistencia y representación.

XXV. El derecho de asistencia a las juntas generales se reconoce, en pricnipio a todo accionista,
aunque es admisible que en los estatutos este derecho se limite (número mínimo de acciones).tes a
distancia), para lo caul se elabora una lista de asistentes, se procede a la formación de la mesa, con
presidente y un secretario, designados al efecto.
XXVI. Los administradores deberán asistir a las Juntas Generales. Los estatutos podrán autorizar u
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ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena
marcha de los asuntos sociales. El Presidente de la Junta General podrá autorizar la asistencia de
cualquier otra persona que juzgue conveniente. La Junta, no obstante, podrá revocar dicha
autorización.
XXVII. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la Junta General
por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista, siempre que se otorgue un poder escrito o
por medios de comunicación a distancia y con carácter especial para la junta de que se trate.
XXVIII. Si los administradores, las Entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de
anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro, no bastan los requisitos
anteriores, sino que se exige, además, que el documento en que conste el poder deberá contener o
llevar anejo el orden del día, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la
indicación del sentido en que votará el representante si no se impartieran instrucciones precisas.
XXIX. Las restricciones establecidas no serán de aplicación cuando el representante sea el cónyuge o
un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando se hubiere atribuido al
representante un poder general para adminsitrar el patrimonio del representado.

5. Los acuerdos sociales.

XXX. Una vez constituida la junta general se iniciará la deliberación de los diferentes puntos que
componen el orden del día. El presidente es el encargado de dirigir el debate, reconociéndose a los
accionistas el derecho de información en los límites ya señalados.
XXXI. Posteriormente, la junta general procederá a la votación de los acuerdos. Los acuerdos se
aprueban con mayoría simple de capital social representado en la junta, salvo cuando son acuerdos
extraordinarios en segunda convocatoria y esté presente menos de la mitad del capital social, en cuyo
caso se exige el voto favorable de 2/3 del capital representado en la junta.
XXXII. El desarrollo de la junta se recogerá en un acta, en la que constarán los datos de convocatoria,
constitución y celebración de la junta, así como los asuntos debatidos y los acuerdos adoptados.
• Al acta deberá ser notarial si los Administradores lo consideran oportuno o si lo solicitan
accionistas que representen el 1% del capital social. Al acta, una vez aprobada, se inscribirá en el libro
de actas de la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados podrán elevarse a escritura pública y en su
caso inscribirse en el Registro Mercantil.

6. Impugnación de acuerdos sociales.

XXXIII. Son impugnables los acuerdos que sean contrarios a la Ley, que se consideran acuerdos nulos,
y los contrarios a los estatutos o que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios accionistas
o de terceros, que se consideran acuerdos anulables.
XXXIV. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los
administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo. Para la impugnación de acuerdos
anulables están legitimados los administradores y aquellos accionistas asistentes a la Junta que
hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido
ilegítimamente privados del voto.

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 Los plazos máximos de ejercicio de la acción de impugnación son de un año parfa los acuerdos
nulos y cuarenta días para los acuerdos anulables. Las acciones de impuganción se sustancian ante el
Juez de primera instancia del lugar donde la sociedad tiene su domicilio.

II. LOS ADMINISTRADORES

1. Concepto y funciones.
XXXV. Los administradores de una sociedad son los encargados, con carácter permanente, de
gestionar la sociedad y de representarlos frente a terceros. Los administradores no solo gestionan la
vida social, sino que son quienes tienen la facultad para contratar en nombre de la sociedad.
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XXXVI. El desempeño de sus funciones ha de realizarse según la LSA sometido a la voluntad y al

control de la junta general. La realidad demuestra que, en las grandes sociedades, el poder personal
del administrador ha ido en detrimento de la junta general. El “Código del buen gobierno de las
sociedades”, pretende redefinir el papel del consejo de administración, haciéndolo más eficaz y
concentrado en las actividades de planificación y control de gestión. Otro hito es la ley de
transparencia, que pretende dinamizar la vida social, con medidas como el desarrollo de las
actividades de los administradores y la exigencia de mayor información para los inversores.

2. Estructura del órgano de administración y poder de representación.

18) En primer lugar, la ley establece que la representación de la sociedad corresponde a los
administradores en la forma determinada pro los estatutos. Se exige que en los estatutos de la sociedad
se establezca la estructura del órgano encargado de la administración, así como la atribución del poder
de representación. Los sistemas admitidos son:
a) Un administrador único al que corresponderá necesariamente el poder de representación.
b) Varios administradores solidarios, es decir, que actúan individualmente, en cuyo caso el poder de
representación corresponde a cada administrador.
c) Dos administradores que actúen conjuntamente, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente.
d) Un consejo de administración, integrado por un mínimo de tres miembros, que actuará por
mayoría. El poder de representación corresponderá al propio consejo, que actuará colegiadamente.
Los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo. El
propio consejo podrá designar consejeros delegados, debiendo indicar su régimen de actuación.
l) Determinada la persona/s que ostentan el poder de representación, es necesario conocer el ámbito de
la representación. La ley dispone que la representación se extenderá a todos los objetos comprendidos
en el objeto social. El que contrata con la sociedad no tiene que preocuparse si el acto a realizar se
integra en el objeto social. La sociedad queda obligada en todo caso, sin perjuicio de la facultad de
exigir responsabilidad al administrador que hubiera realizado un acto extraño al objeto social.

3. Normas generales sobre los administradores.

A) Nombramiento y cese
 En principio como requisito para ser administrador basta poseer plena capacidad de obrar.
Tampoco se requiere la condición de socio salvo previsión estatutaria. No obstante, la ley fija una
serie de prohibiciones: menores no emancipados; incapacitados judicialmente; las personas
inhabilitadas conforme a la ley concursal y condenados penalmente por ciertos delitos (falsedad,
contra el orden socioeconómicao…); aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el
comercio; funcionarios al servicio de funciones relacionadas con la actividad de la sociedad; Jueces y
Magistrados y personas afectadas por incompatibilidad legal.
• El nombramiento de los primeros administradores figurará en la escritura de constitución de la
sociedad; a lo largo de la vida social, los administradores serán nombrados por la junta general de
accionistas. Para que un nombramiento tenga efecto deberá ser aceptado por la persona designada. El

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nombramiento deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los 10 días
siguientes a la fecha de aquélla, haciéndose constar su idcentificación, domicilio y nacionalidad.
• El cargo es esencialmente temporal (máximo 5 años), sin perjuicio de la posibilidad de reelección.
Sólo será retribuible si así se hace constar en los estatutos. Cuando consista en una participación en
las ganancias sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos, tras cubrir las reservas legal y
estatutaria y después de haberse reconocido a los accionistas un dividendo, al menos, del 4%.
• El cese puede producirse por fallecimiento (perosna física), disolución (persona jurídica), por
caducidad del nombramiento, por acuerdo de la junta general, por renuncia, por acuerdo del juez, y
por resolución administrativa.
• Esta facultad general de sustitución se completa con la separación inmediata de los
administradores, por acuerdo de la junta general, cuando el administrador incurra en una de las
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prohibiciones establecidas para ostentar el cargo. Tambie puede cesar a petición de cualquier socio y
por acuerdo de la junta general cuando el administrador los fuera de otra sociedad competidora, o
tenga interesese opuestos a la sociedad.
• Una vez producido el cese, se procederá a su inscripción en el Registro Mercantil en un período de
un mes. Mientras esto no se produzca, el administrador sigue obligando con sus actos a la sociedad.

B) Responsabilidad
• Los administradores de una SA están obligados a desempeñar su cargo con la diligencia de un
ordenado empresario y un representante leal, y a informarse diligentemente sobre la marcha de la
sociedad. La LSA regula ampliamente el deber de lealtad que implica dos prohibiciones:
a) utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condición de administrador de la misma para la
realización de operaciones por cuenta propia.
b) realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya tenido
conocimiento con ocasión del cargo.
El deber de lealtad también impone la obligación de comunicar:
a) cualquier situación de conflicto de intereses.
b) la participación en el capital o en la actividad de sociedades con objeto social similar o
complementario.
c) el desarrollo de estas actividades por cuenta ajena o propia.
Finalmente, los administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de
las informaciones de carácter confidencial que conozcan por razón de su cargo.
• El incumplimiento de los deberes impuestos al administrador en el ejercicio de su cargo origina su
responsabilidad civil (es posible además incurrir en responsabilidad administrativa y penal) por los
daños causados a la sociedad. También responderá personalmente el administrador de hecho (aquel
que ejerce realmente las funciones de administrador, aún sin haber sido nombrado formalmente). Si el
cargo es desempeñado por una pluralidad de personas se establece una responsabilidad solidaria. Sólo
podrán exonerarse de esta responsabilidad aquellos administradores que pruebebn que no
intervinieron en su adopción ni en su ejecución y que desconocían su existencia, o conociéndola se
opusieron expresamente.
• La responsabilidad por actos lesivos de los administradores se exige a través de la llamada acción
social de responsabilidad, regulada por la LSA. La acción de responsabilidad contra los
administradores sera ejercida por la sociedad, a través de los administradores no demandados o de los
nuevos. Se exige el acuerdo previo de la junta general (la convocatoria puede ser solicitada por
accionistas titulares de un 5%), y podrá ser adoptado aunque el asunto no conste en el orden del día.
• La acción social de responsabilidad puede ser ejercida supletoriamente por los accionistas y
acreedores de la sociedad. Los accionistas lo podrán ejercer con el 5% del capital social y cuando los
administradores no convocaron la junta solicita a tal fin, cuando la la sociedad no entable la acción
social de responsabilidad en el plazo de un mes, o cuando el acuerdo de la junta fuese contrario a la
exigencia de responsabilidad.
• Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los
Administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el

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patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

• Los administrados no responden sólo por los daños causados a la sociedad. Cuando los actos de
los administradores lesiones directamente los intereses de accionistas o de terceros, se concede a los
dañados la posibilidad de interponer las correspondientes acciones individuales de indemnización. Se
habla de la acción individual de responsabilidad. La indemnización se reclama no para la sociedad,
sino para el socio o tercero que hubiera sido lesionado por el acto.

4. El consejo de administración.
• Entre las formas que puede adoptar el órgano de administración de una sociedad está el consejo de
administración. Se trata de un órgano colegiado, que surge de manera necesaria cuando se confía la
administración de forma conjunta a más de dos personas.
•
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Existen dos sistemas para el nombramiento de los miembros del consejo de administración:
a) En el sistema proporcional, la elección se produce por votación mediante la agrupación voluntaria
de acciones. Se divide el capital social entre el número de miembros del consejo de administración, y
ese es el número de acciones necesarias para designar un miembro.
b) La cooptación significa que el propio consejo de administración nombra, de una manera
provisional hasta la siguiente junta general, a las personas que cubrirán las vacantes que se produzcan,
teniendo en cuenta que la elección debe recaer necesariamente en accionistas.
• El consejo de administración presenta algunas particularidades en su funcionamiento. Será
convocado por el presidente o por el que haga sus veces. Se constituye válidamente con la asistencia
personal o a través de representante, de la mitad más uno de sus miembros. Adopta sus acuerdos por
mayoría absoluta de los miembros asistentes y debe llevar sus acuerdos a un libro de actas.
• El consejo puede, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, designar a su presidente,
regular su funcionamiento, aceptar la dimisión de los consejeros, y lo que es de suma importancia,
designar una comisión ejecutiva, o uno más consejeros-delegados. La delegación de facultades puede
ser temporal o permanente, no pudiendo delegarse la rendición de cuentas, la presentación de
balances a la junta general y aquellas facultades que la junta hubiera delegado en el consejo, salvo
autorización expresa.
• Los administradores y los accionistas que represente un 5% del capital, podrán impugnar los
acuerdos nulos y anulables de los órganos colegiados de administración, en el plazo de 30 días,
tramitándose la impugnación según lo establecido para la impugnar acuerdos de la Junta General.

III. LOS AUDITORES

1. Nombramiento.
• Los auditores han de ser personas físicas o jurídicas que reuniendo los requisitos de la LAC (titulación
universitaria, formación teórica y práctica, superación de examen), figuren inscritos en el Registro
Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC).
Además deberán ser y parecer independientes, en el ejercicio de su función, de las empresas y
entidades auditadas. Corresponde al ICAC velar por el cumplimiento del deber de independencia.
• La LSA prevé el nombramiento de los auditores en la escritura de constitución. Lo más normal es su
nombramiento por la junta general de la sociedad. Deberá ser por un período mínimo de 3 años y un
máximo de 9 años, pudiendo ser reelegidos año tras año, tras el período inicial de 3 años.
• En los casos de nombramiento ineficaz o inexistente, la LSA prevé que sea el Registro Mercantil el
que realice el pertinente nombramiento, a instancia de “los administradores, el comisario del sindicato
de obligacionistas o cualquier accionista”, por sorteo entre la lista de auditores de la ICAC. En tal
caso, la función del auditor sólo será la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión.
• Si la sociedad puede presentar balance abreviado, y por ello, no estuviera obligada al nombramiento
de auditor, serán los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, lo que podrán hacer
la solicitud al Registrador.

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• Finalmente, el Juez puede también proceder al nombramiento de los auditores de cuentas, pero
únicamente cuando, mediante causa justa, haya acordado previamente la revocación del
nombramiento de auditor realizado por la junta general o por el registrador.

2. Cese.
 Los auditores de cuentas cesarán en sus funciones una vez transcurrido el plazo para el que
fueron nombrados, pudiendo ser reelegidos anualmente tras el período inicial. En ausencia de
renovación habrá de esperar 3 años para poder ser contratados por la misma sociedad.
 El nombramiento del auditor puede ser revocado siempre que medie “causa justa” (por
ejemplo vulneración de normas que regulan la auditoría) bien por la junta general o por el Juez.

3. Funciones.
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• Los auditores tienen la función de verificar y dictaminar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel
del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de
sus operaciones y los recursos obtenidos y apicados en el período examinado, así como la
concordancia del informe de gestión con dichas cuentas.
• El cometido de los auditores consiste fundamentalmente en la redacción de un informe sobre la
revisión de las cuentas anuales y del informe de gestión de los administradores. El informe del
auditor, según la LSA contendrá al menos las menciones siguientes:
a) Las observaciones sobre las eventuales infracciones de las normas legales o estatutarias que se
hubieran comprobado en la contabilidad, en las cuentas anuales o en el informe de gestión de la
sociedad.
b) Las observaciones sobre cualquier hecho que hubieran comprobado, cuando éste suponga un riesgo
para la situación financiera de la sociedad.
Las empresas auditadas deberán facilitar cuanta documentación precisen, quedando el auditor
obligado a mantener secreto sobre la misma.
• Para la emisión del informe, los auditores “disponen como mínimo del plazo de un mes desde que
reciban las cuentas firmadas por los administradores”, y sí “como consecuencia del informe, los
administradores tuviesen que modificar las cuentas anuales, los auditores habrán de ampliar su
informe e incorporar los cambios producidos”.
• La Ley atribuye a los auditores otras funciones en diversos supuestos, como en algunos
operaciones societarias (ciertas ampliaciones de capital, reducción de capital social, fusión de
sociedades), o en casos de conflicto en la valoración de las acciones (adquisición por causa de muerte,
liquidación del usufructo, derecho de separación tras la sustitución del objeto social).
• Para preservar la independencia de los auditores, la LSA dispone que la remuneración de los
auditores de cuentas o los criterios para su cálculo se fijarán antes de que comience el período en el
que deban desempeñarlas, debiendo comunicar al ICAC las horas y los honorarios facturados e
incluirlos en la memoria de las cuentas anuales.
• Los auditores están obligados a conservar y custodiar durante 5 años la documentación referida a
cada auditoría de cuentas, incluidos los papeles de trabajo del auditor que constituyan las pruebas y el
soporte de las conclusiones que consten en el informe.

4. Responsabilidad.
• Los auditores de cuentas responderán civilmente de los daños y perjuicios que se deriven del
incumplimiento de sus obligaciones, respondiendo solidariamente tanto el auditor que haya firmado
las cuentas como la sociedad de auditoría (artículo 11 LAC).
• La LSA dispone que “la legitimidación para exigir responsabilidad frente a la sociedad de los
auditores de cuentas, se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad”.
• Además, y sin perjucio de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir, la LAC contempla
también una responsabilidad administrativa, estableciendo las faltas que se califican de muy graves,
graves o leves, y para las que se fijan las correspondientes sanciones. En todo caso, corresponde al
ICAC la potestad sancionadora.

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• En definitiva, la fiabilidad de las auditorías dependerá del rigor con el que nuestros tribunales
apliquen el artículo 11 de la LAC junto con la seriedad con la que el ICAC ejerza su potestad
sancionadora.

IV. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

1. Requisitos formales.
La modificación de los estatutos deberá será acordada por la Junta General y exigirá la concurrencia de
los siguientes requisitos:
a) Los autores de la propuesta deben redactar el texto íntegro de la modificación propuesta y un informe
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justificativo de la misma.
b) En la convocatoria de la Junta deberán expresarse, con la debida claridad, los extremos que vayan a
modificarse.
c) En el anuncio de la convocatoria se hará constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de
examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la
misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
d) El acuerdo debe ser adoptado por la Junta general con los requisitos previstos para los acuerdos
extraordinarios.
e) El acuerdo de modificación adoptado por la Junta tiene que elevarse a escritura pública, mediante una
escritura de modificación estatutaria, que deberá contener la trascripción de la propuesta de modificación,
la indicación de que han sido cumplidos los requisitos y la nueva redacción de las cláusula o cláusulas de
los estatutos que se modifican.
f) La escritura de modificación estatutaria deberá inscribir en el Registro Mercantil, y se publicará en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME).

2. Normas protectoras de los accionistas.

Algunos modificaciones que inciden de manera especial en los intereses de los accionistas disfrutan de
una protección especial:
a) Algunas modificaciones sólo pueden aprobarse con el consentimiento de los interesados. La regla de
unanimidad se aplica en dos casos: imposición de nuevas obligaciones a los accionistas, y creación,
modificación y extinción anticipada de realizar prestaciones accesorias.
b) En caso de introducción de limitaciones a la libre transmisión de las acciones nominativas, los
accionistas afectados que no hubieran votado a favor del acuerdo no quedarán sometidos a él durante un
plazo de tres meses desde la publicación en el BORME.
c) En caso de sustitución del objeto social o de traslado del domicilio social al extranjero, los accionistas
que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto gozan del derecho de separación, es
decir, de la facultad de abandonar la sociedad, que estará obligada a pagar el precio medio de cotización
del último trimestre si la acción cotiza en mercado, lo acordado entre sociedad e interesados, o lo
determinado por un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
d) Cuando se trate de una modificación estatutaria que lesione los derechos de una clase de acciones, se
exige un doble acuerdo: la decisión de la junta y la aprobación por mayoría de las acciones pertenecientes
a la clase afectada.

IV.B. MODIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL (¿NO ENTRA EN EXAMEN?)

1. El aumento de capital.

A) Consideración General
• El aumento de capital es aquella operación jurídica en virtud de la cual se eleva la cifra de capital
social que figura en los estatutos sociales. Puede tener diferentes finalidades: la conveniencia de

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aumentar los recursos financieros de la sociedad sin necesidad de acudir a financiación externa; la
intención de dar entrada a nuevos socios; adecuar la cifra de capital social al valor real del patrimonio
que ha ido aumentando; o reducir el pasivo de la sociedad mediante la conversión de ciertos
acreedores en accionistas.
• El problema fundamental que plantea el aumento de capital es el de tutelar la posición del socio en la
sociedad, de modo que no se vea perjudiquen sus derechos económicos y políticos con la entrada de
nuevos socios. Por otra parte, beneficia a los acreedores, pues eleva la cifra de responsabilidad de la
sociedad.
• El aumento de capital, como modificación de los estatutos, ha de observar el conjunto de exigencias
comunes a todos estos acuerdos sociales (artículo 144 de la LSA), además de estar sometido al
principio de desembolso mínimo.
•
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Los procedimientos para la ampliación de capital son la emisión de nuevas acciones o el aumento del
valor nominal de las ya existentes.
• Las modalidades de aumento de capital aluden al contravalor del aumento, que necesariamente debe
existir como manifestación del principio de correspondencia entre capital y patrimonio. La ampliación
de capital puede realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias (entran nuevos
fondos o se reduce el pasivo), o con cargo a reservas de la sociedad (simple transformación de
reservas que ya figuraban como patrimonio social).
• El aumento de capital social es una modificación al alza de la cifra que aparece en los estatutos, pero
que no necesariamente ha de implicar un incremento del patrimonio de la sociedad.

B) Organo competente
El aumento de capital, como cualquier modificación estatutaria, ha de ser acordado por la junta general,
aunque se puede delegar en los administradores la facultad para señalar la fecha para llevarse a efecto un
acuerdo ya adoptado, y la facultad de acordar el aumento de capital. Hablamos de capital autorizado que
se concede a los administradores para facilitar la financiación de la sociedad. Tres límites: temporal
(cinco años), cuantitativo (no podrá superar la mitad del capital existente en el momento de la
autorización) y cualitativo (el contravalor deberá consistir en aportaciones dinerarias).

C) Procedimientos de aumento de capital

• Siempre debe cumplirse que: KS = número de acciones x valor nominal.
• En caso de aumento del valor nominal de las acciones, como no se puede exigir a los socios nuevas
obligaciones, se exige el consentimiento de todos los accionistas, salvo que el aumento se haga
íntegramente con cargo a reservas o beneficios.
• En caso de emisión de nuevas acciones, puede hacerse con cargo a reserva o beneficios (surge el
derecho de asignación gratuita de acciones a los socios) o con cargo a nuevas aportaciones (surge el
derecho de suscripción preferente en proporción al valor nominal de sus acciones).
• El derecho de suscripción preferente es un derecho renunciable, es un derecho transmisible, pero
también es un derecho que puede ser excluido total o parcialmente, según los rigurosos requisitos
exigidos por el artículo 159 de la LSA.

D) El contravalor del aumento

• El aumento de capital social, puede tener diferentes contravalores, que implican el cumplimiento de
diferentes requisitos:
a) En caso de aumento con cargo a nuevas aportaciones dinerarias, se exige que se encuentren
totalmente desembolsadas las acciones ya emitidas, si bien se puede realizar el aumento cuando la
cantidad pendiente de desembolsar no exceda el 3% del capital social.
b) En el supuesto de aportaciones no dinerarias, se aplicarán las disposiciones generales sobre informe
pericial, responsabilidad y desembolso íntegro en un plazo máximo de cinco años. Además, en tiempo
de la junta se pondrá a disposición de los accionistas un informe que describa con detalle la operación.
c) En el supuesto de compensación de créditos contra la sociedad, es exige además un certificado del
auditor de cuentas que acredite que son exactos los datos ofrecidos por los administradores.

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d) En el caso de aumento con cargo a reservas, pueden ser utilizadas las reservas disponibles, las
primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital aumentado. Además,
deberá basarse en un balance aprobado en los 6 meses anteriores al acuerdo, verificado por el auditor.
• Para todas las modalidades, se exige que el valor de cada una de las acciones, una vez aumentado
el capital, esté desembolsado en un 25% como mínimo.

E) Etapas del aumento

El aumento comienza con la convocatoria de la junta general y la adopción del acuerdo sometido a los
requisitos generales, y a los específicos de los diferentes procedimientos y modalidades vistos.
Una vez adoptado el acuerdo ha de procederse a su ejecución, fase que plantea pocos problemas
cuando se ha efectuado mediante el incremento nominal de las acciones. Cuando se realiza dando
lugar el derecho de suscripción preferente, ha de publicarse la oferta en el BORME, o bien se
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comunicará directamente a los accionistas si las acciones son nominativas, con apertura de plazo para
el ejercicio del derecho de suscripción.
En tercer lugar, surge la etapa de celebración de los negocios de suscripción de las acciones,
procediéndose también a efectuar el correspondiente desembolso. En el caso de que las nuevas
acciones no se suscriban íntegramente dentro del plazo (aumento incompleto), el capital se aumentará
en la cuantía de las suscripciones efectuadas sólo si las condiciones de la emisión hubieran previsto
expresamente esta posibilidad.
Finalmente, el acuerdo de aumento de capital y su ejecución se harán constar simultáneamente en el
Registro Mercantil (ver ejemplos página 453).

2. La reducción del capital social.

A) Consideración general
• La reducción de capital es aquella operación jurídica en virtud de la cual disminuye la cifra del
capital social que figura en los estatutos sociales. La reducción afecta mucho a los proveedores, dado
que disminuye la garantía de los créditos de los acreedores, por lo que la ley les atribuye un derecho
de oposición al acuerdo de reducción.
• La reducción puede obedecer a dos finalidades diferentes:
a) Si la sociedad dispone de un capital excesivo para realizar sus actividades, puede acordar su
reducción, al objeto de poder repartir beneficios entre los accionistas, incrementar las reservas,
devolver aportaciones sociales o condonar dividendos pasivos (reducción material).
b) Si la sociedad tiene pérdidas, la reducción puede restablecer el equilibrio entre el capital y el
patrimonio social (reducción formal). La reducción será obligatoria para la sociedad cuando su
patrimonio sea inferior a las dos terceras partes de la cifra de capital y haya transcurrido un ejercicio
social sin haberse recuperado el patrimonio, o también cuando la sociedad adquiera o mantenga
acciones propias por encima de los límites legales en el plazo de un año.
o Puede distinguirse así entre reducción real y reducción nominal o contable. En la primera, el
patrimonio de la sociedad disminuye a consecuencia de la propia operación de reducción (devolución
de aportaciones a los accionistas). En la segunda, o bien el patrimonio ya ha disminuido y la
reducción sólo persigue adecuar la cifra de capital al nuevo patrimonio (reducción por pérdidas), o
bien se produce, únicamente, un trasvase contable (incrementar las reservas).

B) Procedimientos para la reducción de capital

o Independientemente de su finalidad, la reducción de capital puede llevarse a cabo por tres
procedimientos diferentes: disminución del valor nominal de las acciones, amortización de algunas
acciones y agrupación de acciones para canjearlas por otras de diferente valor nominal. Se trata de
respetar la ecuación KS = número de acciones x valor nominal.
o La reducción mediante amortización o anulación de acciones puede seguir dos vías:
a) La vía voluntaria de compra de acciones de la sociedad a sus accionistas para proceder a su
amortización, reembolsando su valor a los accionistas vendedores (regulada en art. 170 de LSA).

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b) La vía obligatoria, que consiste en adoptar un acuerdo que se impone a los accionistas aunque no lo
deseen.
Cuando la amortización mediante reembolso a los accionistas no afecte por igual a todas las acciones,
será necesario el acuerdo de la mayoría de los afectados.

C) Etapas de la reducción
• La reducción de capital ha de ser acordada por la junta general con los requisitos de modificación de
estatutos (art.144), en el que se expresará, como mínimo, la cifra de reducción de capital, su finalidad,
procedimiento, plazo y cantidad a abonar a los accionistas. El acuerdo se publicará en el BORME y en
dos periódicos de gran circulación en la provincia del domicilio social.
• Tras la publicación del acuerdo surge el derecho de oposición a los acreedores sociales, cuya
justificación reside en la disminución de la garantía de sus créditos que supone la reducción del
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capital social. Por ello, este derecho sólo existe cuando se trate de una reducción efectiva de capital,
por que en ese caso disminuye el patrimonio social, auténtico garante de los acreedores. Los
acreedores que gozan de este derecho deben reunir una triple condición: que el crédito haya nacido
antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción; que el crédito ni se encuentre
adecuadamente garantizado; y que el crédito no esté vencido, por que sería ya exigible. El ejercicio de
este derecho conlleva la suspensión del acuerdo de reducción, hasta que la sociedad preste garantía al
acreedor. Se arbitra un sistema para poner fin a la facultad de oposición: la prestación de fianza
solidaria por una entidad de crédito.
• Además, la reducción para incrementar la reserva legal o para compensar pérdidas (art.168) sólo
puede realizarse cuando la sociedad no disponga de reservas voluntarias o la reserva legal no supere el
10% del capital. La necesidad de la operación se acreditará a través de un balance, aprobado en junta
general y verificado por los auditores.
• Salvado el derecho de oposición de los acreedores se puede proceder a la ejecución de la reducción de
capital social según la modalidad escogida.
• Finalmente, se procederá a la inscripción de la ejecución de la reducción en el BORME (ver ejemplos
en la página 456).

3. Reducción y aumento simultáneo del capital social. La operación acordeón.

• Con el nombre de operación acordeón se conoce a la operación consistente en la reducción y el
aumento simultáneo del capital social, cuya finalidad fundamental es el saneamiento patrimonial en
caso de pérdidas cuantiosas: mientras con la reducción (nominal) del capital se elimina o disminuye el
desequilibrio existente entre el valor del patrimonio y la cifra de capital social, con el aumento
(efectivo) de éste se consiguen los recursos necesarios para la continuidad de la actividad social. El
supuesto más relevante, es aquel que como consecuencia de la pérdida íntegra del capital social, éste
se reduce a cero.
• En la operación acordeón debe respetarse en todo el derecho de suscripción preferente. La razón es
evidente: si la sociedad pudiera acordar la reducción del capital social a cero y simultáneamente su
aumento con exclusión del derecho de suscripción preferente, el acuerdo se traduciría en una
expulsión de socios.

V. TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

1. Consideración general.
o La transformación es una modificación estructural de una sociedad que implica el cambio de
su forma sin afectar a su personalidad jurídica. La transformación no extingue la personalidad jurídica
de la sociedad transformada, ni es causa de disolución. Por el contrario, pueden verse afectados los
derechos de los socios y acreedores, por lo que es preciso dictar normas de tutela.
o La ley regula separadamente la transformación de una sociedad anónima, (en sociedad

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colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) y la transformación de una sociedad (colectiva,

comanditaria o de responsabilidad limitada) en sociedad anónima.

2. Transformación de sociedad anónima.

XXI. El acuerdo será adoptado por la junta general de accionistas, con el quórum de constitución y
aprobación que se exige para adoptar acuerdos extraordinarios.
XXII. El acuerdo se publicará tres veces en el BORME y en los periódicos de gran circulación en la
provincia del domicilio de la sociedad.
XXIII. La transformación se hará constar en escritura pública, conteniendo todas las menciones
exigidas para la constitución de la sociedad de que se trate, un balance general cerrado al día anterior
al acuerdo, la relación de accionistas que hayan hecho uso del derecho de separación y el capital que
representen, y el balance final cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura.
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XXIV. La escritura será objeto de inscripción en el Registro Mercantil.

XX. Además, si se trata de transformación de sociedad anónima en sociedad colectiva o
comanditaria, el acuerdo sólo obliga a los socios que votaron a favor del mismo. Los demás
accionistas quedarán separados de la sociedad si en el plazo de un mes no se adhieren al acuerdo,
desembolsándoles la sociedad el valor real de sus acciones. En cambio, si se trata de transformación
de sociedad anónima a sociedad de responsabilidad limitada los socios que no votaron a favor tienen
un plazo de tres meses para abandonar la sociedad.
XXI. La ley añade que el acuerdo de transformación ni podrá modificar la participación de los
socios en el capital de la sociedad.
XXII. Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada por las deudas
sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación.

3. Transformación en sociedad anónima.

• La transformación de las sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada en
SA no afecta a la personalidad jurídica de la sociedad transformada y se hará constar en escritura
pública, donde se expresarán todas las menciones previstas para la constitución de una SA,
exigiéndose un informe de expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario.
• La escritura pública de transformación se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil
acompañada del balance general cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación.
• La transformación de sociedades colectivas o comanditarias en SA plantea el problema de la
anterior responsabilidad solidaria de los socios colectivos de la sociedad transformada por las deudas
sociales. La ley establece que la transformación no libera a los socios de dicha responsabilidad por las
deudas anteriores a la transformación salvo que los acreedores consientan expresamente la
transformación.

VI. LA FUSIÓN Y ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

1. Concepto y clases de fusiones.

√ La fusión es una operación de integración de los patrimonios y de los socios de dos o más sociedades
en una única sociedad, y, por tanto un medio de extinción de sociedades, que puede llevarse a cabo
mediante dos vías:
a) Fusión por absorción: una sociedad denominada absorbente adquiere en bloque y por sucesión
universal el patrimonio de una o varias sociedades, que se extinguen (sociedades absorbidas), asumiendo
sus derechos y obligaciones, e incorporando sus accionistas como propios.
b) Fusión por creación de una nueva sociedad: todas las sociedades interesadas se extinguen y constituyen
una nueva sociedad, que adquirirá en bloque los elementos patrimoniales y personales de todas las
sociedades extinguidas.

2. Procedimiento de fusión.

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√ Fase preparatoria. Los administradores preparan y suscriben un proyecto de fusión, que deberá ser
aprobado por las juntas generales en un plazo de seis meses y depositado en el Registro Mercantil. El
proyecto contendrá la identificación de las sociedades participantes, el tipo de canje de acciones, el
procedimiento de canje, fecha en la que las operaciones serán de la nueva sociedad…
• El proyecto de fusión será objeto de un doble informe para cada empresa participante:
un informe de expertos independientes y un informe de los administradores de la sociedad.
• Es necesario realizar un balance de fusión, aunque puede tener esa consideración el
último balance anual aprobado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la junta.
• La ley dispone un derecho de información especial de los socios, los obligacionistas y
los representantes de los trabajadores. Al publicar la convocatoria de la junta, se pondrán a su
disposición los siguientes documentos: el proyecto de fusión; los informes de los expertos y de los
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administradores; las cuentas anuales y el informe de gestión de los últimos tres ejercicios; el
balance de fusión; el proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad; los estatutos
vigentes de las sociedades; identificación de los administradores.
• Además, los administradores deberán informar a la junta sobre cualquier modificación
importante del activo o del pasivo que se produzca entre la fecha de redacción del proyecto de
fusión y la de la reunión de la junta general.
√ Fase decisoria. El acuerdo de fusión habrá de ser adoptado por la junta general de cada una de las
sociedades que participen en la fusión ajustándose al proyecto de fusión. La convocatoria de la junta
se hará un mes antes e incluirá las menciones mínimas del proyecto de fusión y el derecho de
información antes indicado.
• En caso de perjuicio para una clase de acciones se exigirá la aprobación del acuerdo por la
mayoría de las acciones de esa clase.
• Cuando la fusión se realice mediante la creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión
deberá incluir las menciones legalmente exigidas para su constitución.
• Una vez adoptado el acuerdo, se publicará tres veces en el BORME y en dos periódicos de gran
tirada en las provincias en las que cada una de las sociedades tengan domicilios.
• La fusión no podrá ser realizada antes de que pase un mes, plazo en el que los acreedores de cada
una de las sociedades que se fusionan pueden oponerse a la fusión, en los términos y con los
efectos previstos en el supuesto de reducción del capital.
√ Fase ejecutiva. El acuerdo de fusión se elevará a escritura pública que se inscribirá en el Registro
Mercantil y se publicará en el BORME.
• La fusión sólo podrá ser objeto de impugnación en base a la nulidad o anulabilidad de los
correspondientes acuerdos de la junta general, en un plazo de caducidad de seis meses.
• La ejecución de la fusión implica la extinción de las sociedades absorbidas o que se integran en la
nueva sociedad, traspasándose en bloque los respectivos patrimonios sociales. Los socios de las
sociedades extinguidas pasarán a la nueva sociedad, recibiendo un número de acciones
proporcional a las que ya poseían si bien cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje
podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda el 10% del valor nominal de
las acciones atribuidas.

3. La escisión de la SA.
• La escisión es una operación de división del patrimonio de una sociedad, que pasa a otra u otras
sociedades. La parte del patrimonio afectada puede transferirse a una o varias sociedades ya existentes
(escisión por absorción), o de nueva creación (escisión por creación de nueva sociedad).
• La LSA distingue dos clases de escisión:
25) Escisión total: la sociedad divide todo su patrimonio, lo que implica su extinción en dos o más
partes cada una de las cuales se traspasa en bloque a otra sociedad.
26) Escisión parcial o segregación: la sociedad segrega una o varias partes de su patrimonio, sin
extinguirse, traspasando lo segregado a una o varias sociedades. La parte del patrimonio social
que se extingue deberá conformar una unidad económica.

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F) La operación de escisión de sociedades sólo puede realizarse si las acciones de la sociedad que se
escinde se encuentran íntegramente liberadas. Al margen de este requisito, la escisión se rige por las
normas aplicables a la fusión de sociedades, salvo las referidas al proyecto de escisión, sobre el que
informarán expertos independientes y los administradores, y que deberá contener menciones
adicionales relativas a la designación y reparto del activo y pasivo, y a la especial responsabilidad
solidaria que se impone a las sociedades participantes en caso de incumplimiento.

VII. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD

1. Extinción de la sociedad.
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• La extinción de las sociedades de capital no es un acontecimiento instantáneo, sino el

resultado de un complejo proceso en el que se pone de manifiesto el docble aspecto (obligacional e
institucional) de estas sociedades: no sólo ha de resolverse el contrato social, sino también se ha de
eliminar la persona jurídica nacida de aquel contrato.
• Por consiguiente, la extinción sólo se alcanza tras varias fases tendentes a la resolución de los
vínculos existentes entre la sociedad y los socios, por un lado, y los que mantiene la sociedad con
terceros, de otro. Este largo proceso comienza con el acaecimiento de la causa de disolución y finaliza
con la pérdida de la personalidad jurídica, por cancelación de los asientos registrales.

2. La disolución de la SA.
a) La disolución por simple acuerdo de la junta general, es decir, sin necesidad de alegar causa alguna ha
de ser adoptada con los requisitos del artículo 103 de la LSA, y se produce en el mismo momento en que
se produce el acuerdo.
b) El transcurso del término señalado, en su caso, en los estatutos motiva la disolución de pleno derecho
(será señalada automáticamente por el Registrador Mercantil). Sólo se puede evitar inscribiendo un
acuerdo de prórroga antes del día fijado.
c) La fusión o escisión total de la sociedad acarrea la extinción de la sociedad sin requerir la apertura de la
liquidación. El mismo acuerdo de fusión o escisión total lleva implícito el de disolución. No es necesario
acuerdo sumplementario.
d) El legislador ha establecido una serie de causas obligatorias: conclusión de la empresa que constituya
su objeto; la imposibilidad manifiesta de conseguir su fin social; la paralización de los órganos sociales,
de forma que sea imposible el funcionamiento de la sociedad; las pérdidas que dejen reducido el
patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca
en la medida suficiente; la reducción del capital por debajo del mínimo legal. Junto con las causas
estatutarias (p.e. caducidad de una patente) desencadenan un procedimiento imperativo cuya omisión
acrrea consecuencias muy severas para los administradores.
La idea central de este procedimiento es que la sociedad, una vez acaecida la causa, debe decidir sobre su
continuidad. La pieza principal del procedimiento de disolución es la convocatoria de una junta general
donde los socios deben decidir el futuro de la sociedad: disolver o remover. En caso de no adoptarse los
acuerdos debidos los administradores están obligados, y cualquier interesado facultado para solicitar la
disolución judicial de la sociedad.
e) La ley concursal ha tratado de dotar de una mejor coordinación entre la regulación societaria y la
concursal. En primer lugar, cuando las pérdidas concurrentes son de tal alcance que producen la
insolvencia de la sociedad, los administradores pueden solicitar la declaración del concurso. Igualmente,
se prevé que la declaración del concurso no constituye, por sí sola, causa de disolución.

• El legislador ha dispuesto un riguroso régimen de responsabilidad para garantizar que los

administradores cumplirán con su obligación de convocar la junta general o para evitar que no
soliciten la disolución judicial o el concurso (en caso de incumplimiento la ley impone la
responsabilidad solidaria de los adminsitrdores por las obligaciones sociales). Esta grave sanción

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pretende evitar que se finalice la actividad social por la vía de los hechos, sin acudir a los
procedimientos previstos, que pretenden preservar los derechos de los acreedores.
• El acuerdo de disolución o la resolución judicial se inscribirán en el Registro Mercantil y se
publicarán en el BORME, haciendo constar la causa que lo determina, las personas encargadas de la
liquidación y las normas acordadas por la junta general para la liquidación.
• La disolución de la sociedad abre el período de liquidación societaria (es decir sometido a las normas
de la LSA), salvo en los casos de fusión, con la excepción de la fusión y escisión total en los que el
patrimonio se integra en las nuevas sociedades o en las sociedades absorbentes. Ahora bien, cuando se
trata de liquidación concursal, la apertura de la fase de liquidación concursal de la sociedad lleva
aparejada la disolución. Pero la sociedad se rige en su liquidación por las normas concursales y no por
las societarias. La liquidación concursal se estudiará en el correspondiente tema. Advertir que a
diferencia de la liquidación concursal, la societaria lleva implícita la suficiencia del patrimonio de la
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sociedad para hacer frente a las deudas.

3. La liquidación societaria de la SA.

3.1 Efectos de la liquidación societaria

• La apertura de la fase liquidación societaria, que se produce tras la disolución, acarrea efectos
importantes sobre la propia sociedad, sobre los accionistas y sobre terceros.
a) La liquidación no afecta a la personalidad jurídica de la sociedad, ni tampoco a su capacidad; pero
produce modificaciones sustanciales. El fin social no será ya el ejercicio de una actividad económica, sino
la extinción de la sociedad. Como consecuencia, la sociedad deberá tender a dejar de ejercitar el objeto
social, aunque éste no desaparece ni se modifica. La obligación de formular, aprobar y depositar las
cuentas anuales se sustituye por la elaboración de simples balances de liquidación, y sobre todo, se
modifica la estructura orgánica de la sociedad con la sustitución de los administradores por los
liquidadores. Durante el tiempo que dure la liquidación deberá añadir a su nombre “en liquidación”.
b) Disuelta la sociedad, el accionista conserva todos los derechos de socio; sin embargo el derecho a
participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por el derecho a participar en el patrimonio
resultante de la liquidación; experimenta sustanciales modificaciones la obligación de aportar dividendos
pasivos y su exigibilidad se subordina a que resulte necesario para la satisfacción de los acreedores.
c) La apertura de la liquidación no modifica la posición jurídica de los acreedores sociales: no hace
exigibles las deudas sociales no vencidas, no extingue ni modifica los contratos concluidos por la
sociedad y no priva a los acreedores de los medios de protección de sus derechos. Por el contrario, la
disolución hace nacer en el usufructario de acciones el derecho a exigir al nudo propietario una parte de la
cuota de liquidación.

3.2 Los órganos de la sociedad durante la liquidación societaria

• Los administradores pierden su representación para hacer nuevos contratos y contraer nuevas
obligaciones y serán sustituidos por (ó se convertirán en) los liquidadores, quienes asumirán las
funciones de administración y representación en esta fase. Los liquidadores serán nombrados por los
estatutos o por junta general, su número será impar, y deberán inscribirse en el registro mercantil.
• Los liquidadores asumirán las funciones: llevarán los libros y correspondencia de la sociedad y
velarán por la conservación de su patrimonio, debiendo redactar el balance inicial y final; realizarán
las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad; podrán
concertar transacciones y arbitrajes; deben informar periódicamente a los socios y acreedores del
estado de la liquidación. Les corresponde, en fin, solicitar del registrador mercantil la cancelación de
los asientos referentes a la sociedad y depositar en el registro los libros y documentos sociales.
• Respecto a la responsabiliad, los liquidadores son responsables ante accionistas y acreedores de
todo perjuicio que les hubiesen causado con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo.
• Las tres causas de finalización de la función de los liquidadores son: haberse realizado la
liquidación, la revocación de sus poderes por la junta general y el cese por decisión judicial a petición
de la minoría fundada en causa justa.

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• La junta general subsiste para los asuntos propios de la liquidación, y sus funciones más
relevantes son: nombrar a los liquidadores cuando tal cuestión no haya sido prevista en los estatutos;
recabar información sobre la marcha de la sociedad para permitir un control de los socios sobre la
liquidación; destituir a los liquidadores; aprobar el balance final de la liquidación.
• El legislador ha previsto el nombramiento facultativo de un órgano de fiscalización: los
interventores. Este órgano aparece a petición un 5% del capital social o del sindicato de
obligacionistas. Su función es vigilar las operaciones de liquidación, en especial, la censura del
balance final.

3.3 Las operaciones de liquidación

Comienza con la elaboración por parte de los administradores y de los liquidadores del inventario y
del balance inicial, que marca el tránsito entre el perído activo y el de liquidación.
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Seguidamente ha de liquidarse el activo y el pasivo, es decirm han de pagarse las deudas, cobrarse los
créditos, al mismo tiempo que se deben ir preparando los bienes para su posterior división. La LSA
prescribe que la obligación de aportar dividendos pasivos podrá ser inmediatamente exigida por los
liquidadores si resulta necesaria para la satisfacción de los acreedores; los liquidadores podrán
consignar el importe de los créditos y asegurar el pago de los no vencidos.
La Ley se refiere específicamente a la posibilidad de que los liquidadores realicen nuevas operaciones
siempre que sean necesarias para la liquidación y enajenen los bienes sociales. Se encuentra limitada
por la exigencia de que los inmuebles se vendan en pública subasta, aunque la junta general puede
facultar a los liquidadores para realizar enajenaciones no sujetas a ese requisito.
Una vez finalizadas las operaciones liquidatorias, formularán el balance final, donde se incluirá la
cuota de activo social que corresponde a cada socio. Una vez censurado por los interventores, se
someterá a la consideración de la junta general. Tras su aprobación se publicará en el BORME y en
uno de los periódicos de mayor circulación en el lugar del domicilio social.

3.4 La división del haber y la extinción de la sociedad

o El reparto del haber social entre los socios queda supeditado a la concurrencia de dos
presupuestos. El primero, de carácter sustantivo, es que hayan sido satisfechos todos los acreedores o
consignado el importe de sus créditos o asegurado el pago de los no vencidos. El segundo, de carácter
formal, es el transcurso del término para impugnar el balance final sin que contra él se hayan
formulado reclamaciones o la firmeza de la sentencia que las hubiese resuelto.
o Respecto el modo de reparto, la Ley señala que se hará en la forma prevista en los estatutos, o en
su defectom en proporción al importe nominal de las acciones. Limitaciones: no cabe excluir a ningún
socio de la participación en el reparto, y debe mantenerse una regla de proporcionalidad, lo cual no
excluye la creación de clases de acciones con algún privilegio.
o El plazo para la realización del reparto puede venir establecido en los estatutos o ser fijados en
junta general. Se establece que las cuotas no reclamadas en 90 días siguientes a la publicación del
acuerdo de pago se consignarán en depósito en el Banco de España, a disposición de sus legítimos
dueños.
o La Ley impone a los liquidadores el deber de solicitar la cancelación de los asientos registrales de
la sociedad. La sociedad se extingue, siempre que responda a una correcta liquidación.
o En la escritura pública de cancelación deberán constar una serie de manifestaciones de los
liquidadores tendentes a asegurar la corrección de la liquidación: que ha sido aprobado y publicado el
balance final de liquidación y ha transcurrido el plazo para impugnarlo, sin que se hayan formulado
reclamaciones, o ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto; que se ha procedido a la
satisfacción de los acreedores, y que se ha procedido al reparto entre los accionistas del haber social
existente.

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TEMA 14, LECCION 22: LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. LA

SOCIEDAD UNIPERSONAL. LA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA. LAS
SOCIEDADES LABORALES.

• LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

• Concepto y relación con la Sociedad Anónima.

XXIII. El origen de la SL fue crear un nuevo tipo social conjugando la irresponsabilidad de los socios
por las deudas sociales (SA) con la mayor libertad posible en orden a la organización interna
(personalista) en una estructura interna y externa. Tiene, como la SA, estructura corporativa y se
caracteriza porque los socios no responden de las deudas sociales, pero se diferencia en que tienen
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mayor trascendencia la identidad de los socios, la transmisión de la condición de socio es restringida y

el capital no se divide en acciones.
XXIV. Regulada por la LSRL, se caracteriza por un régimen jurídico flexible, en el que la autonomía
de la voluntad pueda adecuar el funcionamiento de la sociedad a sus necesidades.
XXV. Las características de esta sociedad y sus diferencias y analogías con la SA son las siguientes:
o Al igual que la SA, tiene una cifra de capital, integrada por las aportaciones de los socios, y los
socios no responden de las deudas sociales. El capital mínimo es de 3.000€ y debe estar
íntegramente desembolsado desde su origen (no existen dividendos pasivos). Esta enfocada a la
PYME y es el tipo de sociedad que se elige con mayor frecuencia.
o Al igual que la SA, tiene siempre carácter mercantil con independencia de su objeto.
o El capital se divide en participaciones sociales acumulables e indivisibles, que no podrán tener el
carácter de valores, ni estar representadas por medio de títulos o anotaciones en cuenta, ni podrán
denominarse acciones.
o No puede emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores agrupados en emisiones.
o La denominación, la nacionalidad y el domicilio tienen la misma regulación que la SA.

• Constitución de la sociedad.
G) Sólo puede constituirse por el procedimiento de fundación simultánea. Se constituye mediante
escritura pública que debe inscribirse en el Registro Mercantil, adquiriendo así su personalidad
jurídica. En materia de sociedad en formación e irregular la LSRL remite al régimen de la SA.
H) La escritura de constitución será otorgada por todos los socios fundadores, quienes asumirán la
totalidad de las participaciones sociales. En ella se expresarán todos los pactos y condiciones que los
socios estimen conveniente y obligatoriamente: identificación de los socios, voluntad de constituir
una SRL, aportaciones realizadas por cada socio y numeración de las participaciones, estatutos,
organización de la administración e identidad de los primeros administradores.
I) En los estatutos de la sociedad limitada se expresarán algunas menciones obligatorias semejantes a las
de las SA, con algunas diferencias: no es preciso fijar la duración de la sociedad porque por defecto
será indefinida, ni la fecha de comienzo de las operaciones porque por defecto darán comienzo en la
fecha de otorgamiento de escritura de constitución, ni la forma de adoptar sus acuerdos los órganos
colegiados.
J) La escritura deberá inscribirse en el Registro Mercantil en el 2 meses desde su otorgamiento. De
daños y perjuicios del incumplimiento responden solidariamente fundadores y administradores.
K) La regulación de la nulidad de la sociedad es similar a la de la sociedad anónima.

• Aportaciones sociales y prestaciones accesorias.

Se rigen principios similares a los de la sociedad anónima, con 3 diferencias significativas.
• No pueden existir aportaciones diferidas, pues se exige el íntegro desembolso.
• No será de aplicación el procedimiento previsto para la realización de adquisiciones onerosas
importantes en los primeros años de la sociedad.

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• No será de aplicación a las aportaciones no dinerarias el sistema de informe de expertos

independientes, sino un sistema peculiar de responsabilidad, si bien los socios pueden decidir
someterse a esa valoración pericial, a fin de exonerarse de dicha responsabilidad.
La LSRL regula las prestaciones accesorias, que son obligaciones impuestas a todos o algunos de los
socios, distintas de las aportaciones de capital, y fijadas en los estatutos. Pueden ser gratuitas o
retribuidas, teniendo en cuenta que la retribución deberá figurar en los estatutos y no podrá exceder
del valor que corresponda a la prestación.
La transmisión de las participaciones sociales se condiciona a la autorización de la sociedad; su
creación, modificación o extinción anticipada exigirá una modificación de estatutos y el
consentimiento individual de los obligados y su incumplimiento involuntario no podrá provocar la
exclusión del socio afectado, salvo disposición contraria de los estatutos.
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• Las participaciones sociales.

• Consideración general.
 El hecho de que las participaciones sociales no puedan llamarse acciones, ni puedan ser
libremente transmisibles pone de manifiesto que la SRL es una sociedad cerrada, y personalista, ya
que la condición personal de socios tiene trascendencia.
 Las participaciones sociales son acumulables e indivisibles y no tienen por qué ser iguales.
 Las participaciones no pueden transmitirse hasta que se inscriba la sociedad. La transmisión
deberá constar en documento público y el adquiriente podrá ejercitar los derechos de socio desde que
la sociedad tenga conocimiento de la transmisión.
 La sociedad llevará un libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad y las
sucesivas transmisiones de las participaciones sociales. El libro puede ser examinado por cualquier
socio.

• Régimen de la transmisión de las participaciones sociales.

• Transmisión voluntaria por actos “inter vivos”. Dicha transmisión será libre cuando se realice entre
socios o a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente o a favor de sociedades que pertenecen al
mismo grupo que la transmitente. Las demás transmisiones voluntarias pueden regularse por los
estatutos o en su defecto acudir a la ley. Respecto a la regulación estatutaria, se prohíben las cláusulas
que hagan prácticamente libre la transmisión y las que obliguen al socio a transmitir un número
distinto de participaciones al deseado. Sólo es válida la cláusula que prohíba la transmisión voluntaria
cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.
Se admite la prohibición temporal de transmitir (límite 5 años). Si nada disponen los estatutos la
transmisión se somete a las normas:
• El socio que quiere transmitir comunicará a los administradores las condiciones de la transmisión.
• La sociedad dará su consentimiento mediante acuerdo en junta general, o podrá negarse
comunicando, por conducto notarial, la identidad de las personas que adquirirán sus
participaciones en las mismas condiciones. La junta general podrá acordar que sea la propia
sociedad quien las adquiera. Si la sociedad no realiza la referida comunicación en el plazo de 3
meses el socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones ofrecidas.
• El documento público de transmisión debe otorgarse en el plazo de 1 mes a contar desde la
notificación por la sociedad de la identidad del adquiriente.
• Transmisiones forzosas. Se exige que el juez o la autoridad administrativa que haya decretado el
embargo comunique inmediatamente a la sociedad la identidad del embargante y las participaciones
embargadas, y se establece un procedimiento para que los socios puedan subrogarse para adquirir las
participaciones en las mismas condiciones de la subasta.
• Transmisiones mortis-causa. En caso de muerte de un socio, el heredero o legatario adquiere la
condición de socio, aunque los estatutos pueden establecer a favor de los demás socios un derecho de
adquisición de las participaciones del socio fallecido, que se deberá ejercer en el plazo de 3 meses
desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.

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• Derechos reales sobre las participaciones sociales.

Las participaciones sociales, como las acciones, pueden ser objeto de derechos reales (LSA):
• En caso de copropiedad de participaciones, los cotitulares designarán una sola persona para el
ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de las
obligaciones derivadas de su condición.
• En caso de usufructo, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, a quien corresponden
todos los derechos con excepción de los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo.
• En caso de prenda o de embargo, salvo disposición en contra de los estatutos, el ejercicio de los
derechos de socio corresponde al propietario de las participaciones.

• Adquisición de las propias participaciones.

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• La ley prohíbe que la sociedad adquiera de forma originaria sus propias participaciones. Sólo
podrá adquirir derivativamente sus propias participaciones cuando formen parte de un patrimonio
adquirido a título universal, se adquieran a título gratuito o a consecuencia de una adjudicación
judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra su titular; cuando se adquieran en ejecución de
un acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general; cuando en el caso de producirse el
embargo de las participaciones, los estatutos han previsto un de derecho de adquisición preferente;
cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general y se efectúe con cargo a beneficios o
reservas de libre disposición para adquirir participaciones de un socio separado o excluido.
• Las participaciones así adquiridas tendrán que ser amortizadas o enajenadas en el plazo de 3
años, o de 1 año si son de la sociedad dominante, y mientras estén en poder de la sociedad quedan
suspendidas de sus correspondientes derechos.
• Se prohíbe a la sociedad la aceptación en garantía de sus propias participaciones y la
prestación de asistencia financiera para la adquisición de participaciones de la propia sociedad. La
adquisición de participaciones que contravengan lo señalado es nula de pleno derecho.
• Será de aplicación a las SRL el régimen de las participaciones recíprocas de la LSA y el
régimen sancionador consistente en una multa a los administradores.

• Los órganos sociales.

• La Junta General.
• La Junta General reúne a todos los socios con el fin de decidir por mayoría en los asuntos de su
competencia. A diferencia de la LSA, la LSRL establece los asuntos en los que la Junta General es
competente, incluyendo la posibilidad de impartir instrucciones al órgano de administración, someter
a autorización la adopción de decisiones o acuerdos sobre algunos asuntos de gestión.
• Será convocada por los administradores o los liquidadores siempre que lo estimen oportuno, y
necesariamente, dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, cuando lo dispongan los estatutos, o
a petición del 5% del capital social. La forma de convocatoria será la misma que en la SA, si bien los
estatutos pueden establecer un sistema más simple: un único anuncio publicado en determinado diario
o cualquier procedimiento que asegure la comunicación individual a los socios. Es posible una junta
universal.
• Todos los socios tienen derecho de asistencia a la junta. Todo socio puede hacerse representar por
otro socio o persona que ostente poder general conferido en documento público. El derecho de
información sobre los asuntos del orden del día es igual que el de la SA.
• Cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto, salvo disposición
contraria de los estatutos, siendo admisibles participaciones de voto plural y participaciones sin voto.
El derecho de voto no se podrá ejercer por socios en conflicto de intereses con la sociedad.
• Para la válida constitución de la Junta General no se exige quórum ninguno. Los acuerdos se
adoptan por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio
del capital social. Para determinados acuerdos se exigen mayorías cualificadas:
• Aumento/reducción de capital o modificación de estatutos. Más de la mitad de capital social.

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• Acuerdo de transformación, fusión o escisión de la sociedad, supresión de derecho de preferencia

en los aumentos de capital, exclusión de socios y autorización a los administradores para que
hagan competencia a la sociedad. Dos tercios del capital social.
• Los estatutos podrán exigir una mayoría superior, sin requerir unanimidad, o bien requerir para
determinados la aprobación complementaria de un determinado número de socios.
• Los acuerdos sociales deben constar en acta, que podrá tener carácter notarial, e impugnable según
lo previsto en la LSA.

• Los administradores.
• La principal diferencia con la SA es la posibilidad de que existan más de 2 administradores
mancomunados y que los estatutos establezcan diversas modalidades de administración. La Junta
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General podrá optar alternativamente por cualquiera de ellas, sin modificar estatutos.
• Los requisitos para el nombramiento de administradores son los mismos que para la SA. A
destacar la posibilidad de nombramiento de suplentes, salvo disposición estatutaria en contra, y la
ausencia de normas sobre nombramiento por representación proporcional o por cooptación.
• A diferencia de la SA los administradores de la SL, salvo indicación de los estatutos, ejercerán su
cargo por tiempo indefinido. No podrán dedicarse a la misma ni a análoga actividad salvo
autorización expresa de la sociedad, pudiendo cualquier socio solicitar el cese del administrador que
infrinja la prohibición.

• Modificaciones estatutarias.
• Consideración general.
Se regula sobre la base de la SA. La modificación de los estatutos es competencia de la junta general, con
el voto favorable de más de la mitad del capital social, si bien se exigirá el consentimiento de los
afectados o interesados cuando la modificación implique nuevas obligaciones. Debe constar en escritura
pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME. No es necesario informe
justificativo de los administradores.

• Aumento de capital.
o Como en la SA la ampliación de capital puede realizarse por creación de nuevas participaciones o
por elevación del valor nominal de las ya existentes y puede tener como contravalor nuevas
aportaciones o la transformación de reservas/beneficios que ya figurasen en el patrimonio.
o En algunos casos existen normas especiales:
• El aumento de capital por elevación del nominal de las participaciones exige el consentimiento de
todos los socios, salvo que se haga con cargo a reservas o beneficios.
• El aumento por compensación de créditos exige que estos sean líquidos y exigibles y un informe
de los administradores sobre los mismos.
• El aumento con cargo a aportaciones no dinerarias exige un informe de los administradores.
• El aumento con cargo a reservas puede llevarse a cabo utilizando las reservas disponibles, las
primas de asunción de las participaciones sociales y la totalidad de la reserva legal.
Al aumentar el capital creando nuevas participaciones (salvo fusión o escisión) cada socio tendrá
derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea, el
plazo de ejercicio no será inferior a 1 mes. La transmisión voluntaria de ese derecho se someterá al
mismo régimen que la transmisión de las participaciones. Las participaciones no asumidas por los
socios serán ofrecidas a los que hubiesen ejercitado su derecho de preferencia. El derecho de
preferencia puede ser excluido total o parcialmente por la junta.
En el supuesto de aumento incompleto, si no se indica lo contrario, el capital quedará aumentado en la
cuantía efectivamente desembolsada.

• Reducción de capital.
Su finalidad puede ser la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre capital y

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patrimonio disminuido a consecuencia de pérdidas.

• La reducción de capital por restitución de aportaciones hace a los socios solidariamente
responsables entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la
fecha de reducción, hasta el límite de la restitución y durante 5 años, si bien no existirá esta
responsabilidad cuando se dote reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres por la
cuantía restituida.
• La reducción para compensar pérdidas sólo puede realizarse cuando la sociedad no cuente con
ninguna clase de reserva y se lleva a cabo sobre un balance aprobado por la junta y verificado por los
auditores.
• Puede haber una reducción y ampliación simultáneas (operación acordeón) en los mismos
términos que la LSA.
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• Transformación, fusión y escisión de la sociedad.

• La fusión y escisión se rigen por la normativa prevista en la LSA.
• La SRL se puede transformar en sociedad colectiva, comanditaria, simple o por acciones,
anónima, cooperativa o agrupación de interés económico, y en sociedad civil si su objeto es civil
siguiendo, los siguientes requisitos:
• Acuerdo de la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación estatutaria.
• Aprobación de un balance cerrado el día anterior al del acuerdo.
• Menciones exigidas por la ley para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte.
• Necesaria atribución de los socios de cuotas o acciones en proporción a las participaciones de las
que fuesen titulares.
 La transformación se elevará a escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil. Si
se transforma en cooperativa, será necesaria además, la inscripción en el Registro de Cooperativas.
 Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad personal por las
deudas sociales responderán de la misma forma de las anteriores.
 Las sociedades civiles, colectivas, comanditarias, anónimas o agrupaciones de interés
económico en SRL exige escritura pública en la que se hagan las menciones necesarias para su
constitución, y la manifestación de los otorgantes de que el patrimonio social cubre el capital, e
inscripción en el Registro Mercantil, y estableciendo que, salvo consentimiento de los acreedores
sociales, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformación
subsistirá durante un período de 5 años.

• Separación y exclusión de socios.

La relación jurídica que surge del contrato de sociedad puede resolverse con relación a un determinado
socio sin que afecte a la subsistencia de la sociedad.
 La separación es el derecho que asiste al socio ante la adopción de determinados acuerdos que
le afectan a solicitar su salida de la sociedad entregando a cambio de sus participaciones sociales su
valor razonable.
 La exclusión es un mecanismo de autoridad para solventar conflictos que surgen en el seno de
la sociedad ante el incumplimiento de determinadas obligaciones.

XXXVII. La separación.
• La ley establece una serie de causa legales de separación: la sustitución del objeto social, el
traslado del domicilio social al extranjero, la modificación del régimen de transmisión de las
participaciones sociales, la prórroga de la sociedad, la reactivación de la sociedad, la transformación
de la sociedad y la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar
prestaciones accesorias, salvo disposición en contra de los estatutos.
• La separación legal de hace depender de un acuerdo social, de tal modo que el derecho asiste a
quienes no hayan votado a favor. Los acuerdos que den lugar al derecho se publicarán en el BORME,

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o por escrito a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. Dicho derecho podrá
ejercitarse en el plazo de 1 mes desde su publicación o comunicación.
• Los estatutos podrán establecer otras causas de separación. Determinarán el modo en que deberá
acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para su
ejercicio. Para la incorporación a los estatutos de estas causas será necesario el consentimiento de
todos los socios.

XXXVIII. La exclusión.
Existen causas legales (incumplimiento de las prestaciones accesorias y respecto al administrador la
infracción de la prohibición de competencia) y estatutarias, las que van en contra de la ley o de los
estatutos. La exclusión tiene lugar extrajudicialmente, por acuerdo de la Junta General. Si el socio o
socios a excluir ostentasen al menos la cuarta parte del capital social, la exclusión requerirá la
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resolución judicial firme, cuando el socio no se conforme con la decisión de la Junta General. La
acción de exclusión corresponde ejercitarla a los administradores en nombre de la sociedad;
transcurrido un mes desde la toma de la decisión en la junta puede ejercerlo, en nombre de la
sociedad, cualquier socio que hubiera votado a favor de la exclusión.
La separación y la exclusión de socios producen como efecto fundamental la ineficacia del contrato
con respecto al socio afectado, con derecho únicamente a la entrega del valor razonable que se
desprenda del informe emitido por un auditor de cuentas designado al efecto. Existen normas para la
valoración de participaciones y para su reembolso.
La separación o exclusión de uno o más socios lleva aparejada la reducción del capital social. La
sociedad puede evitar esta reducción de capital si la junta general acuerda la adquisición por la
sociedad de las participaciones con cargo a beneficios o a reservas de libre disposición.

• Disolución y liquidación de la sociedad.

m) Disolución.
• La LSRL prevé una regulación propia, y contempla 4 formas de disolución:
• La que tiene lugar por un simple acuerdo de la junta general, con los requisitos y la mayoría
establecidos para la modificación de los estatutos.
• La que se produce de pleno derecho (reconocida automáticamente por el registrador mercantil) por
cumplimiento del término fijado en los mismos; por transcurrir un año desde la reducción del
capital social por debajo del mínimo legal sin que se haya inscrito en el Registro Mercantil la
transformación o disolución de la sociedad; por el aumento de su capital social hasta una cantidad
igual o superior a dicho límite legal; por la violación de un derecho de marca sin que en el plazo
de un año se haya modificado la denominación social.
• La que declara automáticamente el juez ante la apertura de la fase de liquidación en un proceso
concursal.
• La que se compone de una causa de disolución de las recogidas en las letras c) a g) del apartado 1
del artículo 104 LSRL, y de un acuerdo social ordinario o, en su defecto, de una resolución
judicial.
• Respeto a las causas, el texto se inspira en la LSA, excluyendo la fusión y la escisión total y
añadiendo la falta de ejercicio de la actividad que constituye del objeto social durante 3 años
consecutivos. La concurrencia de la causa determina la obligación de convocar una junta general para
acordar la disolución, la solicitud de concurso o removerla. En el caso de que los administradores
incumplan sus obligaciones y no convoquen la junta general, no soliciten la declaración judicial de
disolución, o no soliciten el concurso de acreedores, responderán solidariamente de las deudas
sociales.
• La ley regula la reactivación de una sociedad disuelta que se admite con los requisitos de las
modificaciones estatutarias. Existen medios específicos de tutela: establece que el acuerdo de
reactivación de la sociedad faculta a los socios que no hayan votado a favor a separarse de la
sociedad, y respecto a los acreedores les atribuye un derecho de oposición similar a la fusión.

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n) Liquidación.
• Se diferencia claramente de la LSA en que “quienes fueren administradores al tiempo de la disolución
quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubieren designado otros en los estatutos o que, al
acordar la disolución, los designe la junta general. Si la liquidación se prolonga excesivamente se
pueden nombrar judicialmente a los liquidadores.
• La ley dicta dos importantes normas: el poder de representación corresponderá a cada liquidador
individualmente; la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que
sean necesarias para la liquidación de la sociedad.
• La enajenación de los bienes sociales no es un deber de los liquidadores, sino una facultad. La
enajenación sólo será necesaria cuando la sociedad no cuente con liquidez suficiente para satisfacer
las deudas.
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• Las operaciones de liquidación se pueden abreviar con la cesión global del activo y del pasivo: debe
acordarla la Junta General; puede hacerse a uno o varios terceros o a uno o varios socios; y se atribuye
a los acreedores un derecho de oposición.
• La extinción de la sociedad requiere la cancelación de sus asientos registrales
• Consecuencias de la extinción:
• En caso de activo sobrevenido los liquidadores deben adjudicar a los antiguos socios la cuota
adicional que les corresponda.
• En caso de pasivo sobrevenido los antiguos socios se convierten en responsables solidarios de esas
deudas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.
• La extinción no libera a los liquidadores de responsabilidad en caso de dolo o culpa.
• Si la sociedad se extingue sin llegar a formalizar algunos actos jurídicos (venta de inmuebles), los
antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con
posterioridad a la cancelación registral de ésta.

• LA SOCIEDAD (ANONIMA Y LIMITADA) UNIPERSONAL.

o Son las sociedades de un solo socio, ya sean SA o SRL, tanto desde el momento constitutivo
(unipersonalidad originaria) como por reunión de todas las participaciones en una sola mano
(unipersonalidad sobrevenida). La LSRL (cap. XI) regula la sociedad unipersonal de responsabilidad
limitada, mientras que la LSA añade un capítulo que dice: “será de aplicación a la SA lo dispuesto en
el capítulo XI de la LSRL”.
o La unipersonalidad se somete a un régimen específico, donde la publicidad de la situación
juega un papel fundamental. La constitución de una sociedad con un solo socio, la unipersonalidad
sobrevenida, la pérdida de la unipersonalidad o el cambio del socio único, se hará constar en escritura
pública que se inscribirá en el Registro Mercantil, expresando la identidad del socio único. Se deberá
constar expresamente tanto en la documentación que emita como en los anuncios que haya de
publicar. En el caso de unipersonalidad sobrevenida, si transcurridos 6 meses no se ha inscrito en el
Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas
sociales contraídas durante el período de la unipersonalidad.
o El socio único ejerce las competencias de la junta general, consignando sus decisiones en acta,
pudiéndolas ejecutar y formalizar él mismo o los administradores de la sociedad.
o Los contratos que formalice el socio deben constar por escrito y transcribirse a un libro
registro que deberá ser legalizado, y que se haga referencia expresa a ellos en la memoria de anual. El
socio único responde frente a la sociedad durante 2 años de las ventajas que haya obtenido en
perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.

• LA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA.

• La sociedad limitada nueva empresa es una especialidad de la SRL, que difiere en ciertos puntos:
• La denominación social estará formada por el nombre y apellidos de un socio fundador y un
código alfanumérico, junto la indicación “Sociedad Limitada Nueva Empresa” o “SLNE”.
• El objeto social solo puede contemplar actividades genéricas (agricultura…).

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• Sólo podrán ser socios personas físicas, y no más de 5 en el momento de la constitución.

• Una de las ideas centrales es la de simplificar y mejorar las condiciones para crear una empresa: se
ha previsto expresamente la posibilidad de que los trámites se efectúen por medios telemáticos; se han
publicado unos estatutos tipo orientativos; se somete a un régimen de contabilidad simplificada; no
está obligada a llevar el libro registro de socios.
• Respecto las aportaciones, solo se permiten dinerarias; El capital social entre 3.000 y 120.000€.
• En cuanto los órganos sociales, se ha previsto un régimen especial. Respecto a la junta general se
admite que la convocatoria se efectúe por correo certificado o procedimientos telemáticos, siempre
que se pueda acreditar la recepción de la convocatoria. Respecto al órgano de administración, se
prohíbe adoptar la forma de consejo de administración, se vincula el cargo de administrador a ostentar
la condición de socio, la duración del cargo es por tiempo indefinido y la retribución la acordará la
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junta general. No es necesario constar en los estatutos ni la duración en el cargo, ni la retribución de

los accionistas.
• Se permite que la sociedad limitada nueva empresa pueda transformarse en sociedad colectiva,
civil, comanditaria, anónima e incluso cooperativa; aunque también puede actuar como una sociedad
de responsabilidad limitada adoptando el correspondiente acuerdo ordinario en junta general y
efectuando una adaptación de los estatutos.

• LAS SOCIEDADES LABORALES.

• Las sociedades laborales tienen la finalidad de creación de empleo, fomentando a la vez la
participación de los trabajadores en la empresa. Están sometidas a un régimen fiscal más beneficioso
cuyo disfrute se encuentra vinculado a la obtención de la preceptiva calificación administrativa
(Ministerio de Trabajo o Comunidad Autónoma con competencias), y posterior inscripción en el
registro administrativo de sociedades laborales.
• Las especialidades societarias más significativas son: adoptar la forma de SA o SRL y que la
mayoría del capital social sea de los trabajadores que presten en ella servicios retribuidos contratados
por tiempo indefinido; sólo entonces podrán recibir la preceptiva calificación administrativa, con
algunas cautelas: un socio no puede tener más de un tercio del capital social (salvo administración o
sociedad de capital público); y limitaciones en el número de horas trabajadas por los trabajadores
contratados por tiempo indefinido que no sean socios.
• La ley distingue entre dos clases de acciones o participaciones, la clase laboral (aquellas que son
propiedad de los trabajadores por tiempo indefinido) y la clase general (que son las restantes), y un
amplio derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de acciones o participaciones
laborales, para preservar el carácter laboral de la sociedad.

• LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. (NO ENTRA EXAMEN)

o Según el artículo 151 del C. de c., la sociedad comanditaria por acciones es aquella sociedad
mercantil cuyo capital se encuentra dividido en acciones, formadas por las aportaciones de los socios,
uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo. A
la sociedad comanditaria por acciones se le aplicará la LSA, salvo en lo que resulte incompatible con
sus especiales normas, fijadas en los artículos 153 a 157.
Esas normas son (esto no es materia del libro):
• Si se utiliza una razón social, incluirá necesariamente el nombre de algún socio colectivo.
• Deberá consignarse en los estatutos el nombre de los socios colectivos.
• La administración de la sociedad corresponde, necesariamente a los socios colectivos, por lo que
el nuevo administrador asumirá la condición de socio colectivo desde que acepte el
nombramiento.
• La modificación de estatutos se somete a las normas de la ley de S.A.
• La sociedad comanditaria por acciones se disolverá por las causas previstas en la ley de S.A.

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TEMA 15, LECCION 23: LOS CONTRATOS TRASLATIVOS

XXV. LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA: CONCEPTO Y FUNCIÓN.

 Son los contratos cuya finalidad es la de transmitir a la otra parte contratante alguna cosa, ya sea a
título oneroso (compraventa) o a título gratuito (donación).
 De los contratos de finalidad traslativa destaca la compraventa tanto en lo jurídico, ya que es el
contrato tipo y algunas de sus normas se aplican a otros contratos, como en lo económico ya que la
mayor parte de nuestros actos cotidianos giran en torno a esta figura. La gran mayoría del intercambio
de bienes de nuestra sociedad se efectúa a través de la figura de la compraventa.
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XXVI. LA COMPRAVENTA

• Concepto y naturaleza. Capacidad para celebrar el contrato: las prohibiciones.

• Concepto: “Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”.
• Es un contrato bilateral, porque nacen obligaciones para ambas partes contratantes. Es oneroso,
porque ambas partes realizan mutuos sacrificios. Es consensual, ya que queda perfecto por el mero
consentimiento prestado por las dos partes que lo celebra. Su finalidad última es la de transmitir el
dominio.
• La capacidad que se exige a las partes en la compraventa, es la capacidad general para contratar, si
bien existen prohibiciones a determinadas personas por razón de cargo o función (jueces, tutores).

• La compraventa civil y mercantil.

Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se
compraron o en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa. Es la intención del comprador la que
determina que el contrato se califique de civil o de mercantil. Será civil la compraventa destinada al
consumo.

• El objeto y el precio.
o El objeto del contrato de compraventa pueden serlo todas las cosas, los bienes muebles e
inmuebles, las cosas presentes y futuras y también las cosas corporales y los derechos.
o Los límites que se imponen a la cosa objeto del contrato de compraventa, coinciden con los
límites generales del objeto de todo contrato: habrá de ser de lícito comercio; tendrán una existencia
real o posible; y además han de ser determinadas o que puedan determinarse.
o El precio constituye la obligación principal del vendedor, por lo que deberá ser real, ya que si
no existe el contrato será una donación si reúne los requisitos o un contrato nulo.
• El precio tiene que ser además cierto. Para que sea cierto basta con que lo sea con referencia a otra
cosa cierta, o que se deje su determinación al arbitrio de otra persona. Lo que se prohibe expresamente
es que el precio se determine arbitrariamente por una de las partes.

• Contenido del contrato: el pago del precio y la obligación de entrega y saneamiento.

XXXIX. Las dos obligaciones fundamentales que nacen del contrato son: para el comprador, el pago
del precio; para el vendedor, la entrega de la cosa.
• El comprador viene obligado a satisfacer el precio de lo comprado en el tiempo y en el lugar que
se hayan fijado en el contrato. Si nada se hubiese estipulado en el contrato, el pago deberá realizarse
en el momento y en el lugar en que se entregue la cosa.
La cosa se entiende por entregada cuando se ponga en poder y en posesión del comprador, pero si la
venta se ha realizado por medio de escritura pública, el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de
la cosa.

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• La entrega de la cosa conlleva la obligación de poner a disposición del comprador todos sus
accesorios, así como los frutos producidos desde el momento en que se perfeccionó el contrato.
• El vendedor está obligado al saneamiento, es decir, responder ante el comprador de la posesión
legal y pacífica de la cosa vendida y de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera. El
vendedor responde de la obligación de saneamiento por evicción cuando se prive al comprador por
sentencia de todo o parte de la cosa vendida. Si un tercero reclama la propiedad de la cosa vendida y
obtiene una sentencia a su favor, el comprador podrá exigir al vendedor:
o La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción.
o Los frutos o rendimientos, si en la sentencia se los ha tenido que entregar el tercero.
o Las costas del pleito.
o Los gastos del contrato, si los hubiera pagado el comprador.
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o Si el comprador actuó de buena fe y el vendedor incurrió en mala fe, el vendedor deberá abonar
además los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato.
• Las partes contratantes pueden acordar en el contrato que el vendedor no responda de la obligación de
saneamientos por evicción, pero este acuerdo será nulo cuando el vendedor haya obrado de mala fe.
• El vendedor responde frente al comprador de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera.
Hay que distinguir entre vicios ocultos y defectos manifiestos. De los primeros responde el vendedor,
de los segundos no.

• La compraventa a plazos.
Por venta a plazos, se entiende aquel contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra una
cosa mueble corporal y ésta obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente
aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección del mismo.
Se exige que los contratos se redacten por escrito. Deberán contener con carácter obligatorio las
circunstancias recogidas en el artículo 7 de la ley. La emisión o expresión inexacta de estas cláusulas
podrá: reducir la obligación del comprador a pagar exclusivamente el importe del precio al contado;
conllevar que el pago ni pueda ser exigido al comprador antes de la finalización del contrato; reducir
la obligación del comprador a abonar el interés legal; o determinar que no sea exigible al comprador
el abono de los gastos no citados en el contrato.
XXVI. Dentro de las especialidades que establece la ley de venta a plazos destacamos las siguientes:
o La posibilidad de que las partes pacten la cláusula de reserva de dominio.
o La prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición por el comprador, hasta
que no se satisfaga la totalidad del precio, sin la autorización por escrito del vendedor.
Si el vendedor quiere que estas dos garantías puedan ser oponibles frente a terceros, deberá inscribir el
contrato en el registro de ventas a plazos de bienes inmuebles.
o La posibilidad que tiene el comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los plazos
pendientes.
o Se concede el derecho del vendedor de optar por la resolución del contrato, o exigir la totalidad de
los plazos pendientes, cuando el comprador demore el pago de dos plazos o el último de ellos.

• La compraventa internacional.
El comercio se extiende más allá de los límites de cada Estado, mediante los contratos que celebran los
sujetos de distintos Estados. La Convención de Viena de 1980 tiende al establecimiento de reglas
uniformes en esta materia, que solventen los conflictos que puedan originarse en el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los contratantes. En el marco de la UE existen directivas que tienden a
aproximar las disposiciones legales de los distintos Estados miembros en esta materia.

XXVII. LA DONACION (NO ENTRA EN EXAMEN)

Concepto y caracteres.

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• Por donación se entiende aquel acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de
una cosa a favor de otra que la acepta. Un individuo (donante) transmite voluntariamente a otro
(donatario) una o varias cosas sin recibir nada a cambio.
La donación tiene carácter contractual, ya que a la voluntad del acto va unida la aceptación del
destinatario.

Presupuestos, requisitos y forma de la donación.

 Los presupuestos característicos de la donación se concretan en una disminución del
patrimonio del donante y en un aumento del patrimonio del donatario.
• El C.c. establece unos límites a los actos de liberalidad del donante:
o El donante puede donar todos sus bienes presentes, con tal de que se reserve, en plena
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propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir de un modo análogo a como lo venía haciendo.
o La donación no podrá perjudicar en ningún caso la legítima de los herederos forzosos del
donante. Si se lesiona la legítima, los herederos forzosos podrán solicitar la reducción de lo donado.
o La donación realizada con el único fin de no satisfacer deudas anteriores a los acreedores, se
considera fraudulenta, y legitima a éstos para solicitar la rescisión de la donación.
• La capacidad que se exige al donante, es la capacidad plena. En cambio al donatario
sólo se le exige que no esté incapacitada legalmente.
• Si lo donado es un bien mueble, la forma podrá ser verbal o escrita. Si es verbal se
exige la entrega simultánea de la cosa. Faltando este requisito no surtirá efecto si no se hace por
escrito y consta en la misma forma la aceptación.
• Si lo donado es un bien inmueble, la donación debe constar en escritura pública, siendo
en otro caso nula de pleno derecho.

La revocación de las donaciones.

• En principio podemos partir de la premisa de que la donación perfeccionada es irrevocable,
alegando, entre otras razones, el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.
• También es cierto que el acto de liberalidad que determina al sujeto a donar no se habría
producido si el donante hubiera podido prever que se dieran las siguientes circunstancias:
o Si cuando se efectuó la donación el donante carecía de descendientes y después de la donación el
donante tiene hijos, aunque sean póstumos.
o Si el donatario cometiera algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante.
o Si el donatario imputa al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio o
acusación pública aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo
donatario, su cónyuge o sus hijos.
o Si el donatario niega indebidamente alimentos al donante.
o En la donación sometida a condición, cuando el donatario haya dejado de cumplir la condición o
condiciones que le impuso el donante.
• De producirse alguna de estas circunstancias, que insisto, de haberse conocido al momento de la
donación ésta no se habría realizado, el donante puede solicitar la revocación de la donación y con
ello restituir a su patrimonio, bien los bienes donados o su equivalencia en metálico, en caso de haber
sido enajenados.

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TEMA 16, LECCION 27, 28: LOS CONTRATOS DE SERVICIOS

XL. LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.

1. Concepto y función negocial.

• El C.c. trata conjuntamente el arrendamiento de cosas y el arrendamiento de servicios, y de una
manera parca y arcaica. Este tratamiento unitario ha sido superado por la doctrina y por la
jurisprudencia, bien matizando las notas diferenciadoras de ambos, bien completando la regulación.
• La jurisprudencia ha venido incluyendo en los contratos de servicios aquellos en los que el sujeto que
asume la obligación de hacer es una profesional liberal.
• Dada la insuficiente y obsoleta regulación existente, es necesaria una reforma con profundidad de
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estos contratos.

XLI. LOS CONTRATOS BÁSICOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

1. Características generales.
• En el arrendamiento de obras o de servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar
a la otra un servicio por un precio cierto.
• Tienen por objeto obligaciones de hacer. Pueden ser el desempeño de una actividad (obligaciones
de medios) o bien un resultado útil es decir desempeñar una actividad encaminada a producir un
resultado (obligaciones de resultado).
• La esencial onerosidad del contrato, al hablar de precio cierto. El precio se puede fijar de muchas
formas: en relación con el trabajo realizado, al tiempo empleado, a ambos, con arreglo al valor de
mercado, etc.
• Dentro de esta categoría como contratos básicos, podemos señalar el contrato de obra, donde una
parte contratante se obliga a desarrollar una actividad para con ella obtener un resultado concreto y
útil para la otra parte contratante. Ejemplos: construcción de un inmueble, reparación del auto, etc.
• Como contrato de servicios, en sentido estricto, la jurisprudencia ha encuadrado fundamentalmente el
que realiza un profesional liberal. Aquí el que se obliga a prestar el servicio pone su ciencia y su
conocimiento al servicio de la otra parte contratante, pero sin que pueda garantizar un resultado
concreto, ya que el resultado final escapa de su ámbito.
• El C.c. regula de forma autónoma la figura del mandato, que le define como aquel contrato por el que
una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra.
Aquí la nota diferenciadora es que el mandato es esencialmente gratuito, salvo pacto en contra.
• Tenemos que destacar la existencia de nuevas figuras contractuales incluidas en esta categoría, como
el contrato de agencia o el contrato de mediación. En ellos, igualmente la obligación de hacer persigue
la obtención de un resultado concreto.

2. El contrato de servicios: concepto y caracteres.

• El C.c. lo define como aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a prestar un servicio a
la otra por precio cierto. Es la jurisprudencia la que ha incluido los servicios de los profesionales
liberales en esta categoría.
• Como notas características destacamos que se trata de un contrato consensual, oneroso y no
formal. Respecto a la duración del contrato, pueden contratarse estos servicios sin tiempo fijo, por
cierto tiempo, o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo. La
temporalidad es nota característica de estos contratos, pero no incompatible con el establecimiento de
un plazo fijo o de una contratación por tiempo indefinido.
• Obligaciones de las partes:
Las obligaciones del prestatario se concretan, fundamentalmente, en prestar el servicio
adecuadamente, pero no con la diligencia de un buen padre de familia, sino que su responsabilidad
se mide con relación a las reglas de la ciencia, el arte o la profesión que desempeña. Si el

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prestatario no actúa conforme a esas reglas incurre en responsabilidad que le puede ser exigida por
la otra parte contratante. Por tanto, no se centra en el resultado, sino en poner todos los medios
que el uso dicta como idóneos para la realización de la actividad.
La obligación que asume el acreedor del servicio (arrendador) es la de satisfacer el precio del
servicio prestado. El arrendatario tiene un plazo de tres años para reclamar el pago del precio.
• Extinción:
- Se puede producir por cumplimiento del plazo pactado para el desempeño del servicio. Antes del
vencimiento ninguna de las partes podrá desistir del contrato, a menos que exista justa causa que
justifique el desestimiento. Generalmente conlleva la obligación del acreedor de abonar una
indemnización al prestatario si el desestimiento fuera decisión suya y a concluir aquellas
actividades que ya tuviera iniciada, según los usual, si fuera decisión del arrendador.
√ Estos contratos tienen un fuerte componente personal (intuitu personae), de manera que la muerte
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del prestatario del servicio determina la extinción del contrato.

√ En la muerte de quien encargó el servicio, los herederos pueden continuar la relación contractual
(transmisión mortis causa), aunque igualmente puede alegarse como justa causa de extinción del
contrato, pero con la obligación de satisfacer la remuneración que se haya producido por el trabajo
realizado.

3. El contrato de obra: concepto y caracteres.

• El C.c. define el contrato de obra como aquel contrato en que una de las partes se obliga a ejecutar
una obra y la otra apagar un precio cierto.
• Técnicamente no se trata de un arrendamiento, ya que la finalidad del contrato consiste en un hacer
con un resultado concreto e incluso el propio C.c. se aparta de la terminología de arrendador y
arrendatario para denominar a las partes como dueño, propietario o comitente para referirse al
acreedor y de contratista para designar al que viene obligado a la ejecución de la obra.
• Tiene las característica de ser consensual, oneroso, conmutativo, típico y en el que rige el principio de
libertad de forma. Otra característica fundamental es la asunción de responsabilidad por la obtención
del resultado.
• Si nos atenemos al texto del C.c. parece que la regulación de estos contratos va dirigida,
exclusivamente, al contrato cuya finalidad es la construcción de inmuebles, remitiendo al resto de las
actuaciones que cabrían en estos contratos (reparación de un coche, confección de un traje,
transporte...) a la teoría general de las obligaciones.
• Contenido del contrato de obra:
- Dos son los elementos que configuran este contrato: la obra y el precio.
- Respecto a la obra, es necesario que la obra esté determinada inicialmente o que se pueda
determinar, pues la determinación es uno de los requisitos de la prestación obligatoria.
- Por lo que respecta al precio, puede acordarse que se pague por unidades de obra (en este caso el
contratista puede exigir que se le vaya pagando según las partes que vaya recibiendo el comitente)
o por un precio alzado por toda la construcción (el contratista no puede pedir aumento del precio,
a menos que aumente la obra contratada y medie autorización del comitente.
- El C.c. establece dos modalidades del contrato de obra: si el contratista pone solamente su trabajo
y el comitente los materiales (si se destruye la obra antes de entrega el contratista no podrá
reclamar cantidad alguna), o bien que el contratista, además de su trabajo aporte también los
materiales (el riesgo de destrucción de la obra antes de entrega es del contratista).
• Obligaciones del contratista: realizar la obra contratada, tal y como se pactó, y la de entregarla en
el plazo acordado. Se suele incluir cláusula de indemnización en caso de retraso en la entrega.
• Obligaciones del comitente: pagar el precio de la obra en el plazo y forma convenidos. El C.c.
distingue entre la entrega de la obra y la recepción de la misma, refiriéndose ésta última al supuesto en
que el comitente no sólo recibe la obra, sino que la recibe de toda conformidad, a satisfacción. Es
frecuente distinguir entre una recepción provisional y otra definitiva como medio de garantía.
• Extinción: por las causas generales de todas las obligaciones y además, como causas específicas:

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• El desestimiento unilateral del comitente o dueño, aunque la obra se haya empezado. Debe
indemnizar al contratista de los gastos que haya tenido, del trabajo realizado y utilidad que pudiera
obtener de ella.
• La muerte del contratista, puesto que subyace un fuerte componente personal, o asimilables
(invalidez). El comitente abonará a los herederos del contratista la parte ejecutada de la obra.
• Imposibilidad sobrevenida del contratista de terminar la obra por alguna causa independiente de su
voluntad (insolvencia del contratista). El contratista tendrá derecho a que se le abone lo que hasta
ese momento hubiera ejecutado.
• Responsabilidad del contratista:
• Si un edificio se arruina por vicios de la construcción, el contratista responde por ellos si la
ruina tuviera lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción. Igual
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responsabilidad y por el mismo tiempo, tiene el arquitecto que la dirige, si se debe la ruina a vicio
del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato,
la acción de indemnización durará quince años.
• La ley de ordenación de la edificación establece la responsabilidad de los llamados agentes de
la edificación (promotor, proyectista, constructor, director de obra y suministrador de productos)
frente a propietarios y terceros adquirientes, según la entidad del vicio o defecto: daños materiales
en el edificio por vicios o defectos que comprometan directamente la resistencia mecánica y la
estabilidad del edifico que se manifiesten en un plazo de 10 años; daños materiales del edificio por
vicios o defectos de los elementos constructivos o instalaciones que ocasionen el incumplimiento
de los requisitos de habitabilidad previstos por la LOE en un plazo de 3 años; daños materiales por
vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado de obras en un plazo de 1 año.
• La LOE diseña también supuestos de responsabilidad donde sólo responde un concreto agente
en casos específicos y singulares, siempre que se pueda individualizar la responsabilidad, puesto
que en caso contrario se responde de forma solidaria.
• Respecto al ejercicio de acciones para exigir estas responsabilidades o por daños materiales
dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años desde la producción de
los daños.
• Para garantizar la indemnización de los daños previstos en la LOE, se prevén sendos seguros
de daños materiales o de caución.

XLII. EL CONTRATO DE TRANSPORTE: LA ORDENACIÓN DEL TRANSPORTE.

El contrato de transporte, si bien se regula en el C. de c. (derecho privado), se ve afectado por normas
administrativas (derecho público) como autorizaciones administrativas, normativas de seguridad o tarifas,
tanto nacionales como internacionales; presentándose como un contrato en serie, estandarizado, cuyo
contenido responde a reglamentos o condiciones generales impuestos por la administración pública o los
empresarios, que reducen la iniciativa contractual de la otra parte a la prestación o no del consentimiento.

• Concepto, caracteres y clases.

• Por el contrato de transporte, una persona, denominada porteador, se obliga, a cambio de un precio, a
trasladar cosas o personas, de un lugar a otro. El C. de c. lo considera como un contrato mercantil
cuando “1º Cuando tenga por objeto mercaderías o cualquiera efectos de comercio. 2º Cuando sea
cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes
para el público”. El C. de c. considera al contrato de transporte contrato de empresa, y es precisamente
éste el criterio para distinguir un contrato mercantil de uno civil: que sea celebrado por una empresa
especialmente organizada para realizar el transporte.
• Es un contrato especial, típico, oneroso, bilateral, no formal (aunque suele hacerse por escrito), y de
obra por empresa (el porteador se compromete a conseguir un resultado, no a realizar un actividad).
• Las distintas especies de contrato se clasifican según los siguientes criterios:
27) Por la legislación aplicable: civil y mercantil.
28) Por el medio utilizado: terrestre, marítimo, fluvial y aéreo.

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29) Por la naturaleza del objeto transportado: personas, cosas, o ambas.

30) Por el ámbito geográfico: nacional o internacional.
31) Por el régimen legal aplicable, en base a los medios de transporte: simple o multimodal.
El código de comercio se ocupa especialmente de la ordenación del contrato de transporte terrestre de
cosas, que constituirá en adelante el centro de nuestro estudio.

• Elementos del contrato.

Los elementos personales del contrato son:
• Porteador o transportista. Es el empresario que se obliga a realizar el transporte. También
existe el comisionista, quien sin realizar el transporte se obliga a transportar ciertos bienes por
medio de terceros. Generalmente es un solo empresario, pero pueden ser varios porteadores que se
obliguen en un mismo contrato a transportar sucesivamente la carga hasta su destino dando lugar
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al transporte de servicio combinado.

• Cargador o remitente. Es quien contrata con el porteador y asume la obligación de entregar la
carga para su transporte.
• Consignatario o destinatario, que puede ser el mismo cargador u otra persona, determinada o
no, según la carta de porte sea nominativa, a la orden o al portador, es aquél a quien se han de
entregar las mercancías. El consignatario es un tercero en el contrato de transporte, cuyos
derechos y obligaciones derivan de su condición de titular legítimo de la carta de porte.
El contrato de transporte se perfecciona por el mero consentimiento, si bien en la práctica da lugar al
otorgamiento de un documento transmisible y de importantes efectos probatorios, denominado carta
de porte cuyo titular posee y dispone a través de él de las mercancías en transporte.
Los elementos reales del contrato son las cosas transportadas y el precio. En líneas regulares de
transporte, el precio viene regulado por tarifas aprobadas por la administración pública.

• Contenido del contrato.

• El cargador se obliga a entregar al porteador las mercancías en condiciones aptas para el transporte.
Cuando el transporte es a porte pagado, asume también la obligación del pago (a porte debido recae
en el consignatario). Sus derechos son exigir el cumplimiento del contrato y el derecho de disposición
del cargador que le permite, mientras tenga la carta de porte, ordenar la suspensión del transporte
contra la correspondiente indemnización al porteador, y modificar la persona del consignatario, sin
variar el lugar de destino.
• El porteador asume como obligación esencial transportar las mercancías, en el estado en que las
recibe, hasta su punto de destino, en la forma prevista y cumpliendo lo dispuestos en las leyes y
reglamentos de la administración pública. En todo momento tiene que custodiar diligentemente las
mercancías, ya que en caso contrario responde de su pérdida o deterioro. Está facultado para registrar
los bultos que se le entregan y puede proceder a la venta judicial de las mercancías que corrieran el
riesgo de perderse. El principal derecho es cobrar el precio y los gastos del transporte. Para garantizar
este derecho, el C. de c. le concede un régimen especial (privilegio del porteador) mediante el cual
puede depositar la mercancía judicialmente, liberándose de la obligación de entrega, cuando el
consignatario no se halle en su domicilio, se niegue a pagar los portes o a recibir la mercancía,
pudiendo exigir la venta judicial de los bultos hasta cubrir el precio y los gastos del transporte.
• El consignatario, que no es parte del contrato, por el hecho de ser el titular legítimo de la carta de
porte tiene derecho a exigir la entrega de las mercancías transportadas. En protección de la
satisfacción de éste derecho, el C. de c. le otorga el derecho a abandonar o dejar por cuenta del
porteador las mercancías transportadas cuando queden inútiles para su venta o consumo o cuando se
demore la entrega por culpa del porteador, pagando éste el importe de la mercancía en cuestión.

• El contrato de viaje combinado.

Concepto y partes del contrato:
• El viaje combinado se define como el contrato que combina por lo menos dos de los siguientes
elementos: transporte; alojamiento; otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del

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alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado. Siempre que sea vendido u
ofrecido a la venta con arreglo a un precio global, y que dicha prestación sobrepase las 24 horas o
incluya una noche de estancia.
• Las partes del contrato de viaje combinado, según la propia Directiva Europea y la Ley Reguladora
Española de viajes combinados, son el organizador o el detallista y el consumidor.
• El organizador, es la persona que organiza de forma no ocasional viajes combinadas y los vende u
ofrece a la venta, directamente o por medio de un detallista. Organizador y detallista son
equivalentes a mayorista minorista.
• El consumidor es la persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado (el
contratante principal), o la persona en nombre de la cual el contratante principal se compromete a
comprar el viaje combinado (los demás beneficiarios) o la persona a la cual el contratante
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principal u otro beneficiado cede el viaje combinado (cesionario). El concepto es consumidor

como destinatario final de productos y servicios.
Régimen jurídico del contrato de viaje combinado:
El organizador del viaje combinado y/o el detallista están obligados a velar para que, en los documentos
que describen el viaje combinado la información no sea engañosa, y se de información clara y
precisa, siendo obligatorio que el consumidor tenga una copia de las cláusulas del contrato. La oferta
publicitaria debe ser clara. Se detalla de un modo minucioso el contenido mínimo del contrato de
viaje combinado.
Se le reconoce al consumidor, en determinadas circunstancias, la facultad de transmitir la reserva de un
viaje combinado hecha por el a un tercero.
• Respecto al precio, se consideró que no podría revisarse ni a la baja ni al alza, salvo que el contrato lo
estipule expresamente, aunque deberá supeditarse a ciertas condiciones.
• Al consumidor se le concede la facultad, en determinadas circunstancias, de rescindir antes de la
salida, el contrato relativo a un viaje combinado. No se trata en puridad de una rescisión, sino de un
derecho de desistimiento.
• La Ley regula los derechos del consumidor en los casos en que el organizador lo cancele tanto antes
de la fecha de salida acordada como después, debiendo el organizador asumir determinadas
obligaciones de información y compensatoria frente al consumidor.
• También se regula el régimen de responsabilidad civil del organizador y/o detallista frente al
consumidor respecto de la buena ejecución de las obligaciones que emanan del contrato, aspecto que
se encuentra además sometida a los convenios internacionales que regulan estas prestaciones.
• Se regula la constitución de una fianza (caución) que garantice el reembolso de los fondos depositados
por el consumidor y el resarcimiento de los daños, y en su caso, de los gastos de repatriación en los
supuestos de insolvencia o concurso. Finalmente, se establece un plazo de prescripción de dos años
para el ejercicio de las acciones previstas en la ley.

XLIII. LOS CONTRATOS DE EMPRESA.

• Consideración general.
Muchas figuras contractuales típicas están recogidas y reguladas tanto en el C.c. como en el C. de c
(compraventa, préstamo, fianza, etc.). Para distinguir si estamos ante un contrato civil o mercantil se
sigue el criterio de ver si el contrato pertenece o no a las actividades económicas constitutivas de la
empresa. Un contrato mercantil es un acto de empresa realizado por el empresario en el desenvolvimiento
de su actividad empresarial.

• Régimen jurídico básico.

• Los contratos mercantiles se rigen en primer lugar por el C. de c. o por leyes especiales, y en su
defecto por las normas generales del derecho común. Las especialidades del régimen general de los
contratos mercantiles o de empresa afectan a la forma, a la contratación entre ausentes, a la prueba, a
la interpretación, amén de lo ya dicho respecto a la jerarquía de las leyes.

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• En cuanto a la forma, al igual que el derecho común, el sistema de contratación mercantil se sigue el
principio de libertad de forma, exceptuando los contratos que, por disposición legal, deban reducirse a
escritura o requieran formas o solemnidades específicas para su eficacia.
• Respecto a la contratación entre ausente, el C.c. establece que la aceptación no obliga a quien hizo la
oferta hasta que llega a su conocimiento (teoría del conocimiento). En cambio, el C. de c. considera
perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se conteste aceptando las
condiciones de la oferta (teoría de la emisión).
• En relación a la prueba, la prueba testifical no será por sí sola suficiente para probar la existencia de
los contratos de cuantía superior a 1.500 pesetas, y la fuerza probatoria de los libros de los
comerciantes será apreciada por los tribunales conforme a las reglas de la sana crítica.
• Respecto a la interpretación, en caso de dudas sobre el significado, las cláusulas de los contratos
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mercantiles habrán de interpretarse en el sentido que en la vida del tráfico las otorgan los
comerciantes, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias su sentido recto, propio y usual, y en
caso de dudas debe resolverse a favor del deudor.ebe resolverse a favor del deudor.

• Los contratos de asistencia técnica.

• Las actividades consisten en la realización de servicios como estudios técnicos de organización
empresarial, estudio de mercados, planificación de actividades industriales…
• Los contratos de asistencia técnica son aquellos contratos por los que una de las partes presta sus
servicios para la creación o mantenimiento de un proyecto, en condiciones determinadas, y a cambio
del pago de un precio.
• Destacan entre ellos los contratos de consulting (realización de estudios técnico-económicos,
siendo un contrato atípico, mixto y de contenido complejo), los contratos de licencia de know-how (el
licenciatario transmite ciertos procedimientos industriales secretos no patentados a cambio de un
precio) y los contratos de llaves en mano (la empresa consultora se compromete, por un precio, a la
instalación de una planta industrial que ha de entregar en funcionamiento).

XLIV. EL CONTRATO DE AGENCIA.

• Concepto, caracteres y clases.

• Por el contrato de agencia, “una persona natural o jurídica (agente) se obliga frente a otra de
manera continuada o estable a cambio de una renumeración, a promover actos u operaciones de
comercio por cuenta ajena, o a promover y concluirlos por cuenta y en nombre de ajenos, como
intermediario independiente, si asumir, salvo pacto en contra, el riesgo y ventura de tales
operaciones”.
• Es un contrato consensual (aunque se puede formalizar por escrito); bilateral y oneroso; origina y
ordena una relación jurídica estable o duradera, de tiempo determinado o indefinido; si bien el agente
actúa en nombre y por cuenta del empresario, mantiene, no obstante, su independencia en la dirección
de su empresa, por lo que no se considerarán representantes y viajantes de comercio dependientes; el
agente se obliga a promover o concluir contratos a favor del principal, pero sin asumir, salvo pacto en
contrario, el riesgo y ventura de los mismos.
• Se puede clasificar conforme a diferentes criterios:
12) Según su contenido: el agente se obligará a promover actividades o a promoverlos y concluirlos.
13) Según su duración: podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido.
14) Según asuma riesgos de las operaciones promovidas o concluidas o no.

• Función económica.
• Los agentes son colaboradores autónomos del empresario, cuya función consiste en promover y/o
concluir operaciones de comercio a favor de éste último. En consecuencia, el empresario solicita los
servicios de los agentes con el fin de que cooperen con él de forma habitual, estable y continuada, y
ofreciendo el agente, como valor añadido, su experiencia.

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• La duración y el régimen de colaboración, permiten distinguir al agente de un simple

comisionista. Igualmente, el hecho de que el agente sea un empresario mercantil e independiente,
permite distinguirlo del trabajador por cuenta ajena, el cual, a diferencia del agente, se encuentra
integrado en la organización de la empresa.
• La actividad del agente es promover o concluir contratos en régimen de representación directa: en
nombre de la persona por cuya cuenta actúa, pudiendo actuar por cuenta de uno o varios empresarios,
salvo que exista pacto de exclusividad. Lo hace en de forma profesional, retribuida y en régimen de
colaboración.
• Señalar que existen determinados tipos de agentes con regulación propia como los agentes de
publicidad, seguros o los relacionados con la actividad marítima.
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• Régimen jurídico básico.

• El agente se obliga principalmente “a ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la
promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren
encomendado”. Debe comunicar al empresario toda información de que disponga, tanto en relación
con las operaciones como respecto a la solvencia de los terceros que intervengan. Deberá respetar las
instrucciones impartidas por el empresario y recibir las reclamaciones de terceros. Deberá llevar una
contabilidad independiente para cada empresario por cuya cuenta actúe. El agente asume la obligación
de abstenerse de ejercer actividades profesionales relacionadas con bienes y servicios análogos. El
agente puede liberarse de esta obligación, mediante consentimiento del empresario.
• El empresario principal contrae como obligación fundamental la de satisfacer al agente la
remuneración convenida (cantidad fija, comisión, o combinación de ambos). Además, debe poner a
disposición del agente toda la documentación necesaria para el ejercicio de su actividad profesional.

• Extinción del contrato.

• El contrato se extingue:
• Por finalizar el plazo. Si vencido el plazo, el contrato continúa ejecutándose, se considerará
pactado por tiempo indefinido.
• Por renuncia unilateral de cualquiera de las partes, mediante preaviso por escrito.
• Por mutuo acuerdo.
• Por incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas.
• Por quiebra o suspensión de pagos de cualquiera de las partes.
• Por muerte del agente. El fallecimiento del empresario principal no extingue per se el contrato,
pero los sucesores en la empresa están facultados para denunciarlo.
• Extinguido el contrato, el agente que hubiera aportado nuevos clientes o incrementando sensiblemente
operaciones, tiene derecho a una indemnización si la actividad por él desarrollada sigue produciendo
ventajas sustanciales al empresario. Además, si el contrato es de duración indefinida y se extingue
anticipadamente por denuncia unilateral del empresario el agente tiene derecho a ser indemnizado en
los gastos no amortizados realizados para la ejecución del contrato.
• El derecho a ambas indemnizaciones no nace, sin embargo, cuando la extinción de la relación jurídica
obedece a incumplimiento contractual a cargo del agente, por denuncia unilateral de éste, y por último
cuando con consentimiento del empresario, el agente hubiera subrogado a un tercero en la posición
que aquél ocupaba en el contrato.

XLV. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.

1. Consideración general.
Los contratos de distribución se caracterizan por ser instrumento de integración empresarial, carecer de
regulación especial, estar su contenido integrado por condiciones generales preestablecidas por el
fabricante/mayorista que el distribuidor debe aceptar (contratos de adhesión), y ser contratos de duración
cuya extinción origina desequilibrio patrimonial en perjuicio del distribuidor, cuya posición debe ser

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tutelada por el ordenamiento jurídico.

2. La categoría de los contratos de distribución: su función económica

XXVII. A través de los contratos de distribución los fabricantes y mayoristas pretenden dar salida
regular de sus productos al mercado. Sirven para hacer llegar los bienes y servicios producidos al
consumidor final, regulando las distintas operaciones que existen entre la producción y el consumo
final.
XXVIII. A la vez, pueden constituir una técnica de integración empresarial horizontal o vertical,
integrando empresas que operan en el mismo eslabón del sistema distributivo o en diferentes niveles,
obteniendo como beneficio una reducción de márgenes comerciales y precios finales menores.

3. El contrato estimatorio: nociones básicas

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• En el contrato estimatorio una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas
muebles, cuyo valor se estima en cantidad cierta, obligándose a procurar la venta de dichas cosas
dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas vendidas y el resto de las no vendidas.
• Es un contrato atípico y mixto, que reúne elementos propios del depósito, la compraventa y la
comisión de venta, constituyendo una figura contractual propia e independiente, pero a la que le son
de aplicación analógica las normas reguladoras de la compraventa.
• Mediante este contrato, los detallistas disponen de las mercancías entregadas sin necesidad de
comprar en firme al mayorista y por tanto satisfacer el precio correspondiente; a cambio, el mayorista
obtiene una mayor difusión de sus productos y reduce los costes de almacenamiento.
• En virtud del contrato el accipiens adquiere un poder exclusivo de disposición sobre la cosa que le
entrega el tradens, quien conserva la propiedad de la misma. Llegado el término pactado, deberá
restituirla al tradens. Si dentro del plazo convenido hubiera dispuesto de ella o la cosa hubiere
perecido, el accipiens deberá devolver al tradens el valor en que había sido estimada. Por tanto el
accipiens soporta los riesgos de la cosa.

4. El contrato de suministro: nociones básicas.

- Por el contrato de suministro una parte (suministrador) se obliga a cambio de un precio a entregar de
forma periódica y sucesiva cosas determinadas a la otra parte (suministrado). El suministrador se
asegura la colocación de sus productos durante un periodo determinado y el suministrado se asegura
el abastecimiento periódico y duradero de mercancías necesarias para el desarrollo de su empresa.
- Se caracteriza por ser consensual, aunque en la práctica se refleje documentalmente, bilateral,
oneroso, de colaboración, e integrado por prestaciones periódicas y continuadas. El suministrado se
asegura el abastecimiento periódico y duradero, y el suministrador la colocación de sus productos.
Precisamente esta última finalidad, proporcionar seguridad, distingue el contrato de suministro de la
compraventa, la cuál persigue, primordialmente, la adquisición de cierta cosa concreta.
- Las prestaciones pueden estar delimitadas ab initio, o pueden hacerse depender de las necesidades del
suministrado, en cuyo supuesto el contrato suele incluir los límites máximo y mínimo.
- Habitualmente, suele haber pactos en exclusiva, a favor del suministrador o del suministrado.
- El peculiar fin del contrato determina que el incumplimiento de cada una de la prestaciones concretas
podrá provocar la resolución del mismo cuando ello afecte a la seguridad en al satisfacción de las
prestaciones futuras.
- En lo no previsto por las partes será aplicable analógicamente la normativa reguladora de la
compraventa.

5. El contrato de concesión: concepto y distinción de figuras afines.

• Es aquel contrato mediante el cual un empresario (concesionario) se compromete, a cambio de una
contraprestación generalmente una comisión, a vender los productos de otro comerciante (concedente)
en su establecimiento mercantil y a prestar asistencia complementaria postventa, todo ello siguiendo
las directrices del concedente, pero en nombre y por cuenta propia.

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• Habitualmente, y a fin de cumplir sus fines la concesión comprende un pacto de exclusiva, que puede
ser unilateral o recíproco.
• La concesión en tanto que contrato de colaboración guarda semejanza con la comisión y la agencia,
mientras que como contrato de distribución se acerca al suministro. De la comisión se distingue por su
carácter duradero; de la agencia por cuanto el concesionario obra en nombre y por cuenta propia; del
suministro difiere en que el concesionario no se obliga a adquirir el producto, y debe comercializarlo
sujeto a las instrucciones del concedente y necesariamente se debe destinar a la comercialización y no
a consumo propio.
• Contenido del contrato:
- Es un contrato atípico, que en la práctica adopta diversas modalidades, por lo que las cláusulas
pactadas en cada caso determinan en gran parte los derechos y obligaciones de las partes.
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- El concedente entrega el producto al concesionario en la cuantía convenida, recibiéndolo este con

la facultad de disponer, en todo caso, y a fin de exponerlo al público y comercializarlo.
Generalmente el concesionario se compromete a comprar determinadas unidades del producto en
un lapso de tiempo concreto. Lo anterior es aplicable al pacto de exclusiva, en virtud del cual el
concesionario asume el deber de no comercializar productos similares. En la venta a sus clientes,
el concesionario debe seguir las recomendaciones impartidas por el concedente, pudiendo éste
indicar precios recomendables de venta, si bien se estima contrario a la libertad de competencia la
imposición forzosa. Efectuada la venta se debe dar el servicio postventa.
- Por otra parte, el concedente deviene obligado a entregar al concesionario el producto en las
condiciones convenidas. Normalmente se suma la obligación de no entregar o vender le producto
a otros minoristas competidores del concesionario.
• Extinción del contrato:
 Cuando finaliza el contrato, el concedente continúa disfrutando de la clientela aportada por
el concesionario, pues va unida a la marca del producto y ésta es propiedad del concedente. Se
puede decir que el contrato reporta ventajas patrimoniales al concedente incluso después de
extinguido. En cambio, el concesionario se verá abocado a reordenar su estructura empresarial y a
perder las inversiones realizadas con ese fin. La extinción del contrato le perjudica.
 No obstante lo dicho, la jurisprudencia del T.S. rechaza con carácter general la existencia
de derecho a la indemnización a favor del concesionario, salvo en los contratos indefinidos
cumpliendo ciertas condiciones.

6. El contrato de franquicia: concepto y caracteres

• Mediante el contrato de franquicia (franchising), una de las partes (franquiciador) transmite a la
otra (franquiciado) sus productos o servicios, así como diversos derechos de propiedad industrial,
prestando, además, la asistencia y los servicios necesarios para llevar a cabo la explotación de la
empresa del franquiciado, quien como contraprestación se obliga a pagar el precio alzado de la
franquicia, un porcentaje sobre la cifra de negocios y el precio de los productos y materias primas que
le entregue el franquiciador.
• Es un contrato mixto (pues abarca elementos propios de otros contratos), bilateral y oneroso.
• Dentro de los contratos de distribución la franquicia se distingue, primero por cuanto ofrece al
franquiciador la posibilidad de ejercer un determinado control en todo el proceso de comercialización,
segundo por que sus particulares características lo convierte simultáneamente en un sistema de
integración empresarial y en una técnica de distribución comercial.
• Las principales clases son la franquicia industrial, de distribución y de servicios.
• Contrato de franquicia, propiedad industrial y derecho de la competencia.
• El franquiciado desarrolla la función de distribución en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
pero tiene que seguir las instrucciones impuestas por el franquiciador, en cuya empresa está
integrado contractual y económicamente (aunque conserve su independencia jurídica y
patrimonial). Corre a su cargo la inversión necesaria. Como contrapartida, el franquiciado, a
cambio del precio alzado y los cánones, goza de facilidades financieras obtenidas a través del

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franquiciador, disfruta del asesoramiento de éste en todos los ámbitos de la comercialización y ve

reducido el riesgo inherente al desarrollo de toda empresa, pues comercializa productos ya
existentes en el mercado, con un reconocido éxito, y se apoya en la marca del franquiciador.
• Este contrato exige la cesión por parte del franquiciador en beneficio del franquiciado de una serie
de derechos de propiedad industrial e intelectual, entre ellas la marca, el nombre comercial (rótulo
del establecimiento, logotipos, etc.), la patente (cuyo uso cede a través de licencia) y el know-how
(conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia, que contienen una
información importante para la venta o distribución del producto). El franquiciado se obliga a
utilizar los derechos cedidos dentro de los límites pactados y con respeto a la titularidad del
franquiciado.
• En razón al contenido de la franquicia, en estos contratos se pueden producir violaciones de la
libre competencia, puesto que el franquiciador se reserva cierto control sobre el proceso de
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comercialización e integra al franquiciado en su empresa, aspectos que pudieran traducirse en

restricciones territoriales (zona de exclusiva), en la producción (produciendo sólo ciertos
productos), en la venta (imposición de precios) y de carácter económico (prohibición de
concurrencia una vez finalizado el contrato). En fin, los contratos de franquicia se encuentran
legalmente autorizados, aunque ciertas cláusulas han sido expresamente prohibidas por la
normativa comunitaria, desde la óptica del derecho de la competencia.
• Extinción del contrato.
 La extinción de la relación contractual puede resultar perjudicial para el franquiciado, al dejar de
pertenecer a la organización integrada, que era el presupuesto esencial del desarrollo de la
empresa, lo que le impedirá amortizar las inversiones impuestas, además de no poder utilizar los
signos distintivos del franquiciador, lo cual le dificultará la colocación de los stocks.
 A falta de regulación legal específica, la doctrina considera cuando el contrato es de duración
determinada que es necesario respetar un plazo de preaviso para la validez de la denuncia del
contrato y atribuye un derecho de prórroga al franquiciado cuando la cesación de la relación
contractual obedece a mala fe o abuso de derecho por parte del franquiciador. Si la franquicia es
de duración indefinida, la resolución del contrato exigirá preaviso y justa causa.
 Parte de la doctrina mantiene que el franquiciado deberá ser indemnizado por el aumento de la
clientela aportada, por los gastos realizados en la explotación del contrato y que beneficiarán al
franquiciador extinguido aquél y por las indemnizaciones debidas al personal que deba despedir a
raíz de la resolución.

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 DERECHO DE LA EMPRESA

TEMA 17, LECCION 29: LOS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN

• LOS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN.

Estos contratos se definen por la función que desempeñan: la transferencia de fondos desde los
agentes económicos con capacidad de ahorro a los agentes económicos con necesidad de financiación.

• EL CONTRATO DE PRÉSTAMO.

• Concepto y clases.
XLVI. El C.c. define dos especies de préstamo: el comodato o préstamo de uso, por el que una
parte entrega a la otra “alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la
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devuelva”, y el préstamo simple o mutuo, por el que “se entrega dinero u otra cosa fungible, con
condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad”. La utilización del comodato es
insignificante, siendo el préstamo mutuo el préstamo mercantil por antonomasia.
XLVII. La definición del Código Civil de préstamo mutuo es válida para préstamos civiles y
mercantiles. Para que sea considerado mercantil, según el C. de c., el préstamo mutuo debe
cumplir dos requisitos: 1º, de carácter subjetivo, que una de las partes sea comerciante. 2º, de
talante objetivo, que las cosas prestadas sean destinadas a actos de comercio. En un principio,
estos dos requisitos se exigían para considerar un préstamo mutuo como mercantil, pero la
evidencia ha hecho que se deje de aplicar rigurosamente, pues atender al fin al que se pretende
destinar el dinero prestado provoca inseguridad jurídica, y a que supondría negar carácter
mercantil a los préstamos celebrados por los bancos cuando las sumas prestadas no se destinaren a
operaciones mercantiles.
De igual manera, aplicando el C. de c., “el préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en
póliza con intervención de agentes colegiados, se reputará siempre mercantil”.
√ Características del préstamo mutuo:
XXVIII. Es un contrato real, pues no se perfecciona por el mero consentimiento, sino que exige
la entrega de la cosa prestada. Sin embargo, esto ha sido objeto de crítica, considerando que no
existe precepto imperativo alguno que imponga el carácter real del mutuo. Nuestro derecho
postula el carácter consensual de los contratos, se reconoce la obligatoriedad de la promesa de
mutuo, y en la práctica, los contratantes estiman perfeccionado un contrato desde que se
consiente en la cuantía, plazos de devolución e importe de los intereses.
XXIX. Consecuencia necesaria de concebirlo como contrato real es su carácter unilateral, ya que
solo genera obligaciones para el prestatario.
XXX. Es traslativo de dominio, pues el prestatario adquiere la propiedad de las cosas prestadas,
transformándose el derecho de propiedad que el prestamista tenía, en un derecho de crédito a
la devolución del tantundem. No obstante, la transmisión de la propiedad no es la finalidad
propia del mutuo, y únicamente se articula como medio técnico que permite al prestatario
disponer de la cosa prestada y así satisfacer sus necesidades financieras.
XXXI. Es un contrato no formal.
o Criterios para clasificar las distintas especies de préstamo.
• Según la normativa aplicable, pueden ser civiles o mercantiles.
• Según sean retribuidos o no con interés, serán préstamos mutuos simples o con interés.
• Según su duración, serán por tiempo determinado o indeterminado.
• Por su objeto, pueden ser de dinero, de títulos o valores y de especie.
• Según exista o no garantía pactada, pueden ser préstamos sin garantía especial y préstamos
garantizados.
• Los contratos de préstamos a consumidores, incluidos en la categoría de créditos al consumo,
están sujetos a la Directiva de la CEE de 22 de diciembre de 1986.

• El préstamo mutuo o simple.

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• Es un contrato de carácter unilateral y naturaleza gratuita, pues solo produce obligaciones a cargo
del prestatario, - devolver otro tanto de la misma especie y calidad -, el cual, sin embargo, no deviene
obligado a retribuir la disponibilidad de la cosa prestada mediante el pago de intereses.
• El C. de c. presupone que los préstamos mercantiles son simples, sin obligación de abonar
intereses, aunque los préstamos sin intereses son tan poco frecuentes, que la presunción de partida
debería ser la contraria.
• Como en todo contrato de mutuo, en el simple, el prestatario adquiere la propiedad del objeto
prestado con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. La devolución debe
efectuarse en el lugar y tiempo pactado, o en defecto de plazo señalado, “pasados treinta días, a contar
desde el requerimiento notarial que se le hubiese hecho” reclamando la devolución.
• El objeto de la obligación de restituir varía según la naturaleza de la cosa prestada:
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o Si es dinero: se paga devolviendo “una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que
tuviera la moneda al tiempo de la devolución, salvo que se hubiere pactado la especie de moneda
en que había que hacerse el pago, en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor
será en daño o beneficio del prestador”. El cumplimiento de ésta y cualquier otra deuda de dinero
se rige por el principio nominalista, conforme al cual el prestamista se libera restituyendo una
cantidad igual a la recibida, aunque su valor efectivo haya disminuido por efecto de la inflación o
aumentado a causa de la deflación. Para evitar la disminución de valor, se incluyen cláusulas de
estabilización en relación a monedas extranjeras, metales preciosos o bienes de primera necesidad.
o Si son títulos: “pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas
condiciones, o equivalentes si se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario”.
o En especie: “igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico, si se
hubiese extinguido la especie debida”.
 La demora en la restitución trae como consecuencia la obligación de pagar intereses en la
cuantía pactada, o en su defecto, en el interés legal. Cuando el préstamo sea en títulos u otras cosas
distintas al dinero, la liquidación de los intereses exigirá la previa valoración dineraria.

• El préstamo mutuo con interés: régimen jurídico básico.

Su peculiaridad radica en que el prestatario está obligado a retribuir la disponibilidad de las cosas
prestadas mediante el pago de intereses. El pago de intereses no se presume nunca, exigiendo el C. de
c. que se pacte por escrito, y entiende por interés “toda prestación pactada a favor del acreedor”, con
el fin de englobar las cantidades que las partes declaren como tales, y las formas indirectas de fijar los
mismos.
En un principio, se concedía libertad para fijar el importe de los intereses, pero la aprobación de la
Ley de Usura el 23 de junio de 1908 introdujo importantes recortes, pues conforme a esta ley se
consideran nulo: Los contratos de préstamo en que se estipulen un interés notablemente superior al
normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso; Los contratos
con condiciones leoninas (desproporcionadas con respecto a las partes) impuestas por el prestamista
con abuso de la situación personal del prestatario; Los contratos en que se suponga entregada una
cantidad mayor de la verdaderamente recibida.
La obligación de pagar intereses es accesoria de la principal de restitución, cuya suerte sigue: si la
obligación de restitución se extingue, también se extinguirá la obligación de pagar intereses. “El
recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o
debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos”.
Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, pero “los contratantes podrán
capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos
intereses”.

• EL CONTRATO DE LEASING.

• Concepto, estructura y clases.

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• El leasing o arrendamiento financiero es un contrato atípico de origen anglosajón que ofrece gran
variedad de tipos. El leasing “propio” o financiero puede definirse como “contrato por el que la
sociedad de leasing cede, mediante una renta periódica (cuya cuantía incluye la amortización parcial
del objeto), a la empresa financiada, el uso de un bien duradero, durante un periodo irrevocable, con la
opción de compra al final del tiempo pactado por un importe residual previamente fijado”.
• En nuestro derecho carece de regulación específica, si bien a efectos fiscales si fue objeto de
regulación. Posteriormente, se derogaron por la LDIEC, que define los contratos de leasing como los
que “tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para
dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestación
consistente en el abono periódico de las cuotas”. Las cuotas se consignarán en el contrato, y se
distinguirá “la parte que corresponda a la recuperación del importe del bien por la entidad arrendadora
excluido el valor de la opción de compra y la carga financiera exigida”.
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• La estructura del leasing es triangular: el empresario demandante del uso de los bienes de equipo,
el vendedor, y la sociedad de arrendamiento financiero, que adquiere los bienes al vendedor para
cederlos al empresario. La dinámica sería: el empresario elige el bien y el vendedor; la sociedad de
arrendamiento lo compra y, conservando la propiedad como garantía, lo cede al empresario; este lo
usa a cambio de un canon, asumiendo los riesgos inherentes a la propiedad de un bien, y
subrogándose en la posición del propietario frente al vendedor, quien queda obligado frente a aquel en
todo lo relativo al servicio propio del cliente.
• Se distinguen dos tipos de leasing propio o financiero, según la naturaleza del bien: el leasing de
equipos y el leasing inmobiliario.
• Aparece también el lease-back caracterizado por tener una estructura bilateral (falta el vendedor o
fabricante), conforme al cual, una empresa propietaria de un bien, lo vende a la sociedad de leasing,
que a su vez, le cede su uso en virtud de un contrato. Podría equipararse a un préstamo, en el que la
cesión de la propiedad opera en función de garantía.

• Naturaleza y delimitación de figuras afines.

• La importancia de determinar la naturaleza jurídica de un contrato atípico, como es el
de leasing, obedece a que permite descubrir las normas reguladoras de un contrato típico aplicables en
defecto de las estipulaciones pactadas.
• Su naturaleza es fuente de controversia doctrinal, enfrentando tres teorías diferentes:
• La que concibe el leasing como un contrato autónomo, sui generis, especial, empleado en la
adquisición de determinados bienes.
• La que lo asimila a una compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio.
• La que, partiendo de la consideración del leasing como operación eminentemente financiera, en la
que se financia el 100% del precio del bien que se cede en leasing, atribuye a éste la naturaleza de
un arrendamiento con opción de compra.
Entendiendo que el pacto de opción de compra, imprescindible para obtener los beneficios fiscales del
leasing (amortización acelerada del bien) puede ser un obstáculo a la financiación de la adquisición
del bien, ya que permite al empresario no ejercer la opción de compra, con el perjuicio para la
sociedad de leasing, lo cual se corrige en la práctica con bajos valores de opción, y el compromiso
desde el principio del empresario financiado de ejercitar la opción.
• Figuras contractuales afines:
o Leasing operativo. El fabricante cede en uso el utillaje por un plazo determinado, sin opción de
compra. El fabricante soporta los impuestos, la depreciación y ciertos gastos de conservación (en
el leasing financiero, los gastos los soporta el empresario).
o El renting. La empresa financiadora no es fabricante, sino un comerciante que posee una “flota”
de bienes (coches, software,…) que explota cediendo en alquiler.
o Compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio: la venta a plazos tiene carácter real, pues
se perfecciona con el desembolso inicial del comprador, cuyo importe fija la ley, lo que no sucede
en el leasing. Asimismo, en la venta a plazos el pago del último plazo transmite la propiedad, y

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extingue la cláusula de reserva de dominio. En el leasing vencido el periodo irrevocable, el cliente

puede optar por adquirir el bien, celebrar un nuevo contrato, etc.

• Régimen jurídico básico.

• La celebración de contratos de leasing es exclusiva de sociedades de arrendamiento financiero,
bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crédito. El usuario financiado ha de ser un empresario o
profesional que afecte los bienes a su actividad propia. No se admite la financiación del consumo por
medio de contratos de leasing.
• Perfeccionado el leasing por el concurso del consentimiento de ambas partes, la sociedad debe
comprar el bien, siguiendo instrucciones del empresario, adquiriendo la propiedad del mismo. Debe
ceder su uso al empresario, quien adquiere los riesgos inherentes a la propiedad.
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• Vigente el leasing, la sociedad financiera asume como obligaciones no enajenar o gravar la propiedad
que ostenta sobre el bien cedido y no perturbar la posesión por el usuario. Al término del contrato, de
duración mínima de dos años para bienes muebles, y de diez años para bienes inmuebles, la sociedad
debe respetar los pactos y condiciones que regulan la opción de compra, y en caso de que el
empresario la ejercite, está obligado a transmitir la propiedad del bien.
• La obligación del empresario financiado es pagar las cuotas, que representan el principal y los
intereses. El usuario no puede denunciar el contrato, entregando el bien a la sociedad financiera, y
dejando de pagar las cuotas. Esto se debe a que las cuotas retribuyen no una cesión de uso, sino una
concesión de crédito, y no pagar supondría el impago del la parte del principal correspondiente. Para
evitar esto, el empresario suele estar obligado a contratar un seguro que cubra el riesgo de impago. Si
decide ejercitar la opción de compra a la conclusión del plazo fijado, deberá pagar el precio residual
pactado.

• EL CONTRATO DE FACTORING.

L) Concepto y función económica.

Contrato de ascendencia anglosajona, atípico, mixto, no formal, de gestión comercial y financiera.
Presenta variadas versiones, que dificultan la elaboración de un concepto unitario. Puede definirse
como aquel contrato por el que una persona denominada factor se obliga, a cambio de una comisión, a
reclamar, como concesionario o en comisión de cobranza, créditos cedidos por el otro contratante, así
como llevar la contabilidad de sus ventas, anticipando el importe de los créditos cedidos con
deducción de los correspondientes intereses.
Carece de regulación específica en nuestro derecho, pero a partir del objeto de las empresas de
factoring, podemos obtener un concepto legal. El objeto sería la gestión de cobro de los créditos, que
se podrá realizar en comisión de cobranza, o en nombre propio, como concesionario de tal crédito,
asumiendo los riesgos de insolvencia de los mismos. Como actividades derivadas están las de
investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores, establecimiento de
relaciones con otras empresas de factoring, nacionales y extranjeras, y, en general, la realización de
operaciones de carácter similar que tiendan a favorecer la seguridad y financiación de los créditos
nacidos en el tráfico mercantil nacional o internacional.
Por lo anterior, se deduce que el factoring es un contrato mixto con elementos comunes al
arrendamiento de servicios, a la comisión, al seguro de crédito y a las operaciones de crédito.
Clases de factoring:
• Dependiendo del momento en el que el cliente cobra el crédito, se conoce el maturaty factoring en
el que el cobro se produce al vencimiento del crédito (el factor simplemente gestiona el crédito) y
el credit cash factoring en el que el factor anticipa el importe, financiando así al cliente.
• Según el factor asuma o no el riesgo de insolvencia, distinguimos el factoring propio, donde el
factor garantiza la satisfacción del crédito, y el factoring impropio, en el que el riesgo recae sobre
el cliente, siendo la cesión del crédito “salvo buen fin”.
A través del factoring, el cliente obtiene liquidez anticipada, disminuye riesgos y transforma costes
fijos en costes variables. Es un sistema de financiación alternativo al tradicional crédito bancario,

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ideado para cubrir necesidades de liquidez y transformación de costes que provoca la concesión de
créditos desarrollada por las empresas.
La concesión de crédito (mediante el aplazamiento del pago de los créditos derivados de operaciones
con terceros), produce las siguientes consecuencias en la empresa acreedora: ha de soportar unos
costes causados por la gestión y cobro de ese crédito; ve como aumenta el riesgo de impago; y su
liquidez disminuye. Cuando una empresa no puede asumir las consecuencias de una política de
crédito a sus clientes, y a su vez, no puede renunciar a ella, acude al contrato de factoring, en virtud
del cual, el factor asume la gestión y cobro de esos créditos, y anticipa el importe de los mismos a la
empresa.

Régimen jurídico básico.

• Solo pueden actuar como factor las denominadas entidades de factoring, consideradas entidades de
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financiación, que han de adoptar la forma de SA, poseer un capital social mínimo de 330 millones de
pesetas, estar gestionadas por un consejo de administración formado por, al menos, tres miembros,
tener por objeto social exclusivo las tareas propias del factoring, y haber obtenido la autorización
administrativa para su constitución.
• Obligaciones del cliente:
o Ceder al factor, con carácter exclusivo, de los créditos que por sus ventas tenga con terceros.
o Pagar una comisión o remuneración consistente en un % sobre el valor del crédito concedido.
o Informar al factor sobre las circunstancias de cada deudor.
• Obligaciones de la entidad de factoring:
Prestar un servicio de gestión, contabilización y cobro de los créditos cedidos por el cliente.
Derivada de la anterior, investigar la solvencia de los compradores, llevar la cuenta corriente de
los créditos nacidos a favor y en contra de las relaciones recíprocas entre la propia entidad y el
cliente.
Asimismo, es usual, aunque no imprescindible, que la entidad se obligue también a:
Conceder crédito al cliente mediante el anticipo de los créditos cedidos.
Prestar un servicio de garantía, asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor, siempre que:
1. esta sea notoria o declarada judicialmente.
2. la operación de la que deriva el crédito hubiera sido aprobada por la entidad.
3. responda a una efectiva entrega de mercancías.
4. el cliente haya prestado su asistencia para ejercitar el crédito impagado.

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TEMA 19, LECCION 31: EL CONTRATO DE SEGURO

EL CONTRATO DE SEGURO

• Función económica, concepto y caracteres.

• El contrato de seguro procura la cobertura de los riesgos que puedan pesar sobre personas, cosas o
derechos. El seguro permite cubrir una necesidad futura a coste parcial, a diferencia del ahorro, que
sólo puede cubrirla a costo total.
• El contrato de seguro se define como aquél contrato por el cual una de las partes, asegurador, se
obliga a cambio de una prima, a indemnizar a la otra, asegurado, dentro de los límites pactados, los
daños sufridos por la realización del evento previsto.
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• Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, oneroso, de duración o tracto sucesivo, y
aleatorio.

Clases.
• Según el sistema de prueba y liquidación del daño se distinguen los seguros de concreta cobertura de
necesidad (de dañasen sentido estricto), en los que la cuantía de la indemnización, variable en cada
caso, se fija una vez acaecido el siniestro y ante un daño efectivo, cuya prueba y entidad se ha de
probar; y seguros de abstracta cobertura de necesidad (de personas), en los que el importe de la
indemnización se determina al tiempo de celebrar el contrato, y con independencia, de la existencia de
daño efectivo y de su importe.
• En atención al bien sobre el que recae se pueden distinguir entre: seguro de cosas; seguro de
patrimonio; seguro de personas.

• Elementos del contrato. Elementos personales. Elementos reales: interés y riesgo. La

prima.
En todo contrato de seguro intervienen obligatoriamente el asegurador y el tomador del seguro;
opcionalmente puede intervenir el asegurado (cuando el tomador del seguro no sea titular del interés
protegido) y el beneficiado (en ciertos seguros sobre la vida).
Asegurador: Es la persona que contrae la obligación de pagar la indemnización cuando se materialice
el riesgo cubierto. Sólo pueden celebrar contratos de seguro las entidades de seguro.
Tomador: Es la persona que contrata el seguro y se obliga al pago de la prima y al cumplimiento de
las demás obligaciones nacidas del contrato. Si el titular del interés asegurado fuese persona distinta al
tomador, éste actuará por cuenta ajena, y las posiciones de tomador y asegurado las ostentarán
personas diferentes.
Interés: Es el objeto del contrato de seguro. La cobertura que el seguro presta protege el interés y no el
bien en sí. El interés se puede definir como relación de carácter económico entre una persona y un
bien, en virtud de la cual la persona puede resultar perjudicada si el evento previsto ocurre.
Riesgo: Es la posibilidad de que se produzca el evento dañoso. Sin riesgo el contrato será nulo. Cada
contrato solo cubre los riesgos en él previstos, según las circunstancias de tiempo, lugar y causa
descritas en la póliza.
Prima: Cantidad que paga el tomador. Puede ser única para toda la duración del seguro o periódica
cuando se fija su importe con relación a los periodos de tiempo en que se divide el contrato.

• Formación y documentación del contrato.

• El seguro se perfecciona por el mero consentimiento, si bien la LCS exige ad probationem que el
contrato así como sus modificaciones y adiciones se hagan constar por escrito, e impone al asegurador
la obligación de entregar al tomador la póliza correspondiente.
• La solicitud del seguro no vinculará al solicitante, en cambio, la proposición de seguro por el
asegurador vinculará al proponente por un plazo de 15 días.

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• El documento en el que se consigna el contrato se denomina póliza, y debe tener un contenido

mínimo, regulado por la LCS, haciendo además constar las condiciones generales del contrato.
• La póliza puede extenderse en forma nominativa o a la orden, en cuyo caso será transmisible por
endoso.

o EL SEGURO CONTRA DAÑOS

XXXII. El interés asegurado.

En esta clase de contratos, el valor del interés cobra especial relieve, pues su valor económico es un
elemento fundamental a la hora de fijar el importe de la indemnización. El valor del interés puede
variar a lo largo de la vida del contrato:
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• Valor inicial: vigente en el momento de la celebración.

• Valor final: el que tiene lugar en el instante inmediatamente anterior al siniestro.
• Valor residual: posterior al siniestro.
• El de mayor relieve es el valor final ya que según la LCS “para la determinación del daño se atenderá
el valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro”.
Las partes, de común acuerdo, podrán establecer a priori el valor del interés asegurado base para el
cálculo de la indemnización.
• Distinto del valor del interés, es la suma asegurada, que representa el límite máximo de la
indemnización a pagar en cada siniestro. Este importe sirve para calcular la prima.

XXXIII. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro.

La suma asegurada puede o no coincidir con el valor del interés asegurado.
Seguro pleno: La suma asegurada y el valor del interés coinciden.
Infraseguro: La suma asegurada es inferior al valor del interés. En este caso el seguro no cubre el
interés en su totalidad, por lo que la cuantía de la indemnización se fijará tomando como base la
proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés (I = SA x D / VI).
Sobreseguro: La suma asegurada es superior al valor del interés. Si la diferencia es notable la ley
reconoce a las partes la facultad de exigir la reducción de la suma y de la prima, con restitución al
tomador del exceso de las primas percibidas.

XXXIV. Seguro múltiple, seguro cumulativo y coaseguro.

Un interés puede ser asegurado frente a los mismos riesgos y por igual período de tiempo por distintos
aseguradores.
Seguro múltiple: No existe acuerdo previo entre los distintos aseguradores y el importe total de la
suma asegurada en los distintos contratos es igual o inferior al valor del interés: “los aseguradores
contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada”.
Seguro cumulativo: No existe acuerdo previo y el total de las sumas supera el valor del interés. Si el
tomador o el asegurado han incumplido su obligación de comunicar a los diferentes aseguradores la
celebración de los distintos contratos, producido el siniestro los aseguradores quedan liberados.
Coaseguro: Existe acuerdo previo entre los aseguradores intervinientes, que se reparten entre sí el
riesgo y la suma total asegurada.

XXXV. El contenido del contrato.

• La obligación fundamental del tomador consiste en el pago de la prima. El incumplimiento de esta
obligación puede producir:
• Si el impago de la primera prima obedece a culpa del tomador, el asegurador tiene derecho a
resolver el contrato o a exigir el pago por vía ejecutiva.
• En caso de impago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador se suspende un
mes después del día del vencimiento, y si el asegurador no reclama el pago dentro de los 6 meses
siguientes al vencimiento se entenderá que el contrato queda extinguido.

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• Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la

cobertura vuelve a tener efecto a las 24 horas del día que el tomador pagó su prima.
• El tomador asume otras cargas: antes de que el siniestro tenga lugar, el tomador debe comunicar al
asegurador la celebración de otros contratos sobre los mismos riesgos e intereses, así como de
circunstancias sobrevenidas que aumenten el riesgo; Acaecido el siniestro, el tomador debe
comunicárselo al asegurador dentro de los 7 días siguientes al conocimiento del mismo, y adoptar las
medidas tendentes a reducir las consecuencias del evento.
• El asegurador se compromete a indemnizar el daño causado por el siniestro previsto en el
contrato.
• El asegurador pagará la indemnización en la forma pactada, pero, en cualquier caso, deberá
efectuar dentro de los 40 días a partir de la recepción de la declaración de siniestro, el pago del
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importe mínimo de lo que pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

XXXVI. La resolución del contrato.

• El incumplimiento culposo del pago de la prima única o de la primera prima periódica faculta al
asegurador para resolver el contrato. Si el impago es de una prima subsiguiente, el contrato se
entenderá extinguido en caso de que el asegurador no reclame en el plazo de 6 meses.
• Además de extinguirse por resolución, el seguro se extingue por el vencimiento del plazo pactado.
Dicho plazo no puede exceder de 10 años, permitiendo la ley la prórroga del contrato.

XXXVII. Los ramos del seguro contra daños.

Seguros de cosas: Incendio, robo, transporte.
Seguros de patrimonio: Responsabilidad civil, caución, defensa jurídica y reaseguro.
Seguros de crédito: Crédito y caución.

o EL SEGURO DE PERSONAS

Concepto y clases.
o Los seguros de personas son aquellos que tienen por finalidad la cobertura de riesgos que puedan
afectar a la existencia, integración corporal o salud de la persona humana.
o Atendiendo al riesgo cubierto en cada caso, podemos distinguir:
• Seguros de vida. El evento previsto afecta a la existencia misma del asegurado.
• Seguros de accidente: Ofrecen su cobertura frente a lesiones corporales derivadas de una causa
violenta, súbita, externa y ajena a la intención del asegurado.
• Seguro de enfermedad y asistencia sanitaria: El riesgo asegurado es la enfermedad.

El seguro de vida. Concepto y clases.

 El seguro de vida se define como aquel contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio de una
prima única o periódica, se obliga a pagar al asegurado o al beneficiario un capital o una renta, al
fallecimiento del asegurado o cuando éste alcance cierta edad, o en ambos casos.
 Según la naturaleza del riesgo asegurado, se distingue:
• Seguros para causa de muerte: El riesgo cubierto es el fallecimiento del asegurado. Este seguro
puede ser de vida entera o temporal (el fallecimiento debe producirse en un plazo cierto).
• Seguros para causa de vida: El riesgo cubierto es la supervivencia del asegurado en una fecha
determinada. El daño cubierto por estos contratos procede de la existencia de ciertos gastos
cuando el asegurado, por causa de vejez, ha visto reducida su capacidad de crédito y renta. Se
distingue entre seguro de capital (pago único) y seguro de renta.
• Seguro mixto: Cubre ambos riesgos. El asegurador debe satisfacer la suma tanto si el asegurado
vive en determinada fecha, como si fallece con anterioridad a la misma.

Los elementos personales y reales del seguro de vida.

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• Junto con el asegurador y el tomador, pueden aparecer otros elementos personales como el asegurado
y el beneficiario.
• Asegurado es la persona cuya muerte o supervivencia obliga a pagar al asegurador la suma pactada.
Puede ser el propio tomador o un tercero.
• Beneficiario es la persona titular del derecho a percibir la indemnización pactada. La designación del
beneficiario corresponde al tomador: por constancia en la póliza, comunicación posterior al
asegurador o en testamento. El beneficiario puede ser designado de forma nominativa o genérica.
• En los seguros para caso de muerte, si en el momento del fallecimiento no hubiera beneficiario
designado, el capital formará parte del patrimonio del tomador.
• El tomador puede en cualquier momento modificar la designación realizada y revocar al beneficiario
nombrado, salvo que hubiera renunciado a este derecho.
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• Los riesgos cubiertos por estos contratos se caracterizan por agravarse con el paso del tiempo. La
prima en los seguros de personas se mantiene constante a lo largo del contrato. Por ello, en los
primeros años del contrato la prima comprende 2 conceptos distintos:
• Una prima riesgo: Corresponde al riesgo efectivamente cubierto.
• Una prima ahorro: Excede del riesgo corrido y se integra en un fondo separado afecto a cada
póliza denominado “reserva matemática”.

Contenido del contrato de seguro de vida.

La peculiar relación entre prima y riesgo, y la consiguiente formación de la “reserva matemática”,
originan ciertos derechos no contenidos en otros contratos:
• El derecho de reducción. El impago de las primas transcurridos 2 años no dejará en suspenso la
cobertura ni extingue el contrato sino que reduce automáticamente la suma asegurada conforme a la
tabla de valores inserta en la póliza, y se destina la “reserva matemática” al pago de primas. La
reducción también se producirá a petición del tomador.
• El derecho de rescate, que las pólizas deber reconocer y regular, faculta al tomador para denunciar
el contrato y recuperar el valor de rescate, conforme a las tablas de valores fijadas en la póliza.
• El asegurador tiene la obligación de conceder anticipos al tomador conforme a las condiciones
pactadas en la póliza, y una vez pagadas las 2 primeras anualidades de la prima. Estos anticipos son
pagos parciales a cuenta de la suma asegurada.

El seguro de accidentes.
XXIX. El riesgo cubierto es la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita externa y ajena
a la intencionalidad del asegurado, ya produzca invalidez temporal o permanente o muerte.
XXX. El riesgo es la posibilidad de lesión corporal por causa de accidente y el interés asegurado
deriva de que el cuerpo humano puede ser objeto de un interés económico. En la práctica, el daño que
el evento previsto pueda producir en el interés asegurado se fija antes, en la celebración del contrato.
XXXI. El tomador, puede designar beneficiario, quién ostentará el derecho a reclamar la
indemnización, salvo que sea revocado o cause dolosamente el accidente.

El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria.

Es un seguro que cubre el riesgo de enfermedad, obligando al asegurador al pago de ciertas sumas y a los
gastos de asistencia médica, dentro de los límites de la póliza. El asegurador puede ofrecer directamente
la prestación de los servicios médicos.

o EL REASEGURO

 Concepto y clases.
El reaseguro cubre el riesgo de que nazca una deuda a cargo del reasegurado, como consecuencia de
haber celebrado un contrato de seguro como asegurador. Las entidades de seguro se sirven del reaseguro
para multiplicar el número de operaciones, y de esta forma dividir y repartir los riesgos cubiertos. Según
la forma de concluir el contrato, se distingue entre:

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Reaseguro simple. Cubre el riesgo de nacimiento de una deuda en relación a uno o varios contratos de
seguro determinados.
Reaseguro general o por tratado. Es un contrato normativo que obliga al reaseguro de cuantos seguros
de una determinada clase y condiciones celebre el asegurador reasegurado.

 Estructura y contenido.
No se crea relación entre el asegurado y el reasegurador. Pese a que el seguro sea presupuesto económico
del reaseguro, ambos contratos son autónomos. Los derechos y obligaciones de las partes son los del
seguro en general. El reasegurado se obliga al pago de una prima que debe satisfacer, aunque el asegurado
no haga lo mismo. El reasegurador se compromete al pago de la indemnización, que sólo será exigible
cuando sea líquido y exigible el crédito del asegurado contra el asegurador reasegurado.
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TEMA 20, LECCION 33: LOS CONTRATOS BANCARIOS

• LA ORDENACIÓN BANCARIA (NO ENTRA EN EXAMEN)

√ Consideración general.
La ordenación bancaria comprende la regulación de las entidades de crédito y su actuación en el mercado.
Es una normativa sectorial, profusa, asistemática y en mutación constante. Sus bases se establecen en la
Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC) y por la ley 3/1994 de
adaptación a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria.
Aspectos esenciales de la normativa bancaria:
• La creación de nuevas entidades de crédito requiere autorización administrativa previa, que es
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reglada.
• Sólo las entidades de crédito pueden recibir del público en general fondos reembolsables a corto
plazo.
• Las entidades de crédito no tienen naturaleza unitaria; los bancos son sociedades anónimas especiales,
las cajas de ahorro son fundaciones y las cooperativas de crédito son sociedades de base mutualista.
• La contabilidad obligatoria es más minuciosa y compleja que para otras empresas.
• El poder económico se limita mediante un régimen de incompatibilidades para el alto personal de la
banca privada.
• Las entidades deben de mantener una relación entre activos y pasivos o entre recursos e inversiones,
lo que se articula a través de los coeficientes de caja, inversión y recursos propios.
• Los contratos y la publicidad deben mantener ser transparentes.
• Están sometidas a la inspección y control del Banco de España, que puede acordar su intervención en
caso de crisis.
• En el supuesto de insolvencia, el fondo de garantía de depósitos correspondiente indemnizará a los
depositantes de efectivo hasta 1.500.000 ptas.

√ Las entidades de crédito.

Se entiende por tal “toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en
forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada
la obligación de restitución, aplicándolas por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de
análoga naturaleza” (art. 1.1 RDL 1298/1986).
En el apartado 2 del mencionado RDL, se conceptúan entidades de crédito:
• El Instituto de Crédito Oficial. Entidad oficial de crédito, con naturaleza de sociedad anónima,
sometido al ordenamiento jurídico privado, puede desarrollar toda clase de operaciones financieras
activas y pasivas, sus recursos provienen del patrimonio inicial fijado en la ley de su creación, de los
préstamos de terceros y de la financiación pública.
• Los bancos. Sociedades anónimas especiales de fundación simultánea, deben poseer un capital
mínimo de 1.500.000.000 ptas., íntegramente desembolsado en efectivo y representado por acciones
nominativas. Su órgano de administración debe tener forma de consejo, formando como mínimo por
cinco miembros, y su objeto social, principalmente la intermediación en el crédito, está limitado a las
actividades propias de una entidad de crédito.
• Las cajas de ahorro y la confederación española de cajas de ahorro. Las cajas son fundaciones
privadas que desarrollan las funciones de una entidad de crédito sin limitación, y cuya especificidad
deriva en la función social (los excedentes que no pasen a las reservas legales se deben dedicar a
obras benéfico-sociales), y en el carácter representativo de sus órganos de gobierno. El fondo mínimo
oscila entre 150 y 750 millones, dependiendo del volumen de población de los municipios donde
actúen. El órgano de gobierno y decisión es la asamblea general, donde están representadas las
corporaciones municipales en cuyo término operan, los fundadores, los impositores y los empleados.
La administración la lleva el consejo, fiscalizado por la comisión de control.

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• Las cooperativas de crédito. Son “las sociedades constituidas con arreglo a la presente ley cuyo
objeto social es servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros mediante el ejercicio
de las actividades propias de las entidades de crédito” (art. 1 Ley 13/1989 de Cooperativas de
Crédito). Las operaciones con terceros no podrán alcanzar del 50% de los recursos totales de la
entidad. Su capital mínimo dependerá del ámbito territorial que abarquen y del total de habitantes de
los municipios incluidos en el mismo. Se gobiernan por una asamblea general y por un consejo rector.

√ Disciplina e intervención de las entidades de crédito.

El régimen disciplinario de las entidades de crédito es más intenso que en otros sectores por su importante
papel en el sistema financiero y económico, y está regulado por la LDIEC. Las entidades y personas que
ostentan cargos de dirección o administración son los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria, y la
titularidad de esa potestad es el Banco de España para infracciones leves o graves, y el Ministerio de
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Hacienda para las muy graves. La revocación de autorización sólo corresponde al Consejo de Ministros.
A pesar de la exigente legislación, se producen crisis bancarias, que actualmente tienen cuatro posibles
soluciones:
• Rescate por el fondo de garantía de depósitos (para cajas y cooperativas)
• Intervención. Corresponde al Banco de España o al Ministerio de Hacienda en caso de:
• Situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la solvencia de la entidad
• Disolución voluntaria.
• Cuando se transmita más del 15% de la participación de un banco sin la autorización del BE.
La intervención puede consistir en el nombramiento de uno o varios interventores, con la función de
aprobar los acuerdos tomados por la entidad; en la sustitución del órgano administrativo de la entidad,
cuyas funciones se acomodarán a la legislación específica de la entidad.
• Sustitución de órganos de administración.
• Revocación de autorización. Produce la disolución de la entidad, es la más grave de las sanciones, y
se instrumenta como una medida de intervención.

• EL CONTRATO BANCARIO.

Concepto, características y clasificación.

La actividad peculiar de bancos y entidades de depósito en general es la intermediación indirecta en el
crédito. El contrato bancario se define como acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar o extinguir
una relación que tenga por objeto una operación bancaria, entendiendo por tal la que se incardina en la
intermediación crediticia indirecta. Las características del contrato bancario son:
• Su objeto está constituido por dinero, crédito o valores mobiliarios.
• Son contratos de buena fe, basados en la recíproca confianza.
• Son contratos de adhesión, con condiciones generales establecidas por la entidad y a las que se
someten los clientes sin tratos previos.
• La ejecución de los contratos bancarios tiene un reflejo contable (anotaciones en cuenta bancaria).
• Están sujetos al principio de transparencia.
La clasificación tradicional distingue entre:
• Operaciones bancarias activas (apertura de crédito, préstamo) o pasivas (depósito), según sea el banco
o el cliente quien concede el crédito.
• Operaciones bancarias neutras (alquiler de cajas de seguridad) que no implican concesión alguna de
crédito.

El secreto bancario. Las informaciones bancarias.

o El secreto es un deber a cargo de la entidad, surgido de la relación de confianza que adorna a
los contratos bancarios. Sin embargo, no existe norma escrita que lo establezca. El secreto cubre
cualquier información relativa al cliente obtenida como fruto de la relación de confianza establecida,

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incluida los datos personales y patrimoniales. El deber del secreto no es absoluto, pues decae ante las
solicitudes de órganos jurisdiccionales y de la hacienda pública.
o Las informaciones o informes bancarios son emitidos a instancia de otros bancos o de terceros,
y se refiere a la solvencia moral o económica de un cliente, o a la situación económica y financiera de
la empresa, pero no a operaciones concretas. La pauta de conducta es que la entidad sólo puede emitir
informes contando con el consentimiento previo del cliente.

Las cuentas bancarias.

- Cuando la relación entre la entidad y el cliente se prolonga en el tiempo, se abre una cuenta a nombre
del cliente, que llevará la entidad. La cuenta es el reflejo aritmético del contrato existente y es única,
pese la variedad del contrato subyacente: depósito, préstamo, apertura de crédito,…
- La cuenta corriente bancaria es un contrato autónomo, con contenido propio, el servicio de caja,
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conectado a otros contratos que operan como relación jurídica subyacente. Su prestación principal, el
servicio de caja, consiste en realizar cobros y pagos por cuenta. La entidad se obliga a informar al
cliente periódicamente sobre el estado de la cuenta, pudiendo el cliente objetar lo que estime
incorrecto en un plazo dado, generalmente un mes.
- La titularidad puede ser de un titular o de varios. En este último caso puede ser solidaria, donde un
titular puede realizar disposiciones sin el consentimiento de los demás o mancomunada, necesitándose
el consentimiento de todos para realizar disposiciones.

• OPERACIONES ACTIVAS.

1. La apertura de crédito.
o Contrato por el que el banco se obliga dentro del límite pactado y mediante una comisión que
recibe del cliente a poner a disposición de éste y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero, o a
realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo. El objeto no es de forma directa el
dinero, sino su disponibilidad, la promesa de concesión de crédito como bien económico. El cliente
hace uso del capital que necesite cuando lo necesite, y paga los intereses de la cantidad efectivamente
utilizada.
o Es un contrato consensual, aunque en la práctica se formaliza en póliza intervenida por fedatario
público, bilateral, con obligaciones para el banco y para el acreditado, oneroso e intuitu personae, por
cuanto el banco consiente la apertura de crédito en consideración a la solvencia moral y económica
del acreditado.
o La entidad de depósito se obliga a conceder crédito a favor del cliente, normalmente poniendo a su
disposición, en la forma y plazo pactados, las sumas que éste le exija dentro del límite fijando.
o El cliente contrae las siguientes obligaciones:
• Pagar al banco una comisión de apertura.
• Reintegrar al banco las cantidades de que haya dispuesto.
• Satisfacer los intereses correspondientes a las sumas dispuestas.
o En la práctica bancaria, este contrato adopta normalmente la forma de cuenta corriente, donde el
banco se obliga a abonar en la cuenta del cliente las entregas de efectivo que éste realice con el fin de
reembolsar los fondos de que ha dispuesto.

2. El crédito documentario.
• Su función es asegurar la exacta ejecución de los contratos de compraventa entre plazas lejanas.
En este tipo de compraventa se suele diferir el pago del precio hasta que se recibe la mercancía. Son
ventas a crédito, en la que no existe confianza entre los contratantes, temiendo el vendedor que no se
le pague, y el comprador que no se le envíe la mercancía. Se solicita entonces la intervención de una
entidad de crédito, que ofrece la seguridad de pago en la compraventa. Se produce una relación
triangular: el comprador-ordenante abre un crédito en su banco, ordenando pagar al vendedor-
beneficiario contra presentación del contrato. El banco puede obligarse para con el vendedor con

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carácter revocable, pudiendo retirar el crédito al comprador, o con carácter irrevocable, obligando a
ejecutar las prestaciones pactadas contra entrega de los documentos previstos.
XLVIII. En nuestro derecho no existe normativa específica sobre esto. En el ámbito internacional, la
Cámara de Comercio Internacional ha recopilado las “Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos
Documentarios”, que, sin embargo, carecen de carácter vinculante.
• En este contrato existen distintas relaciones jurídicas entre las partes:
• Entre vendedor y comprador. La relación nace de una compraventa, a la que se añade la cláusula
de “pago por crédito documentario”, que impone al comprador la obligación de pagar el precio
contratando con un banco la emisión del crédito documentado.
• Entre el comprador-ordenante y el banco emisor, media un contrato de crédito documentado, por
el cual, el banco se obliga a poner a disposición del beneficiario el importe del crédito, y a recoger
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en cada acto de disposición del crédito los documentos previstos (letra, factura, póliza,
conocimiento), comprobando la suficiencia y regularidad de los mismos. El ordenante se
compromete a retirar los documentos, y a reembolsarle las sumas pagadas al beneficiario, con sus
intereses y la comisión.
• Entre el banco y el beneficiario sólo resultan obligaciones para el primero, quien queda obligado,
revocable o irrevocablemente, a pagar el precio de la compraventa causante del crédito. La
obligación del banco nace cuando comunica al beneficiario a través de la Carta de Crédito la
apertura del crédito documentado, siendo su obligación autónoma e independiente de las
vicisitudes que pueda haber dentro de las relaciones ordenante (beneficiario u ordenante) banco
emisor.

3. El descuento.
• Por el contrato de descuento, el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente-descontatario
el importe de un crédito pecuniario de vencimiento aplazado que éste tiene contra un tercero,
mediante la cesión salvo buen fin del crédito mismo. Es un contrato de crédito, bilateral, oneroso, no
formal y atípico, ya que carece de regulación propia en nuestro derecho.
• Obligaciones del banco:
11. Efectuar el anticipo del importe del crédito.
12. Abstenerse de reclamar el crédito descontado antes del plazo fijado.
13. Deber de diligencia, por el que se hará todo lo posible para cobrar el crédito a su vencimiento,
evitando que éste se perjudique, pues en este caso, el descontatario quedaría liberado de la
obligación de reintegrar la suma recibida.
• Obligaciones del descontatario:
o Transmitir plenamente al banco, pero salvo buen fin, el crédito contra tercero. La transmisión
“salvo buen fin” supone que el cliente debe devolver al banco el importe del crédito descontado
cuando éste no es satisfecho por el tercero deudor.
o Pagar los intereses correspondientes al crédito prestado mediante el anticipo. Los intereses se
pagan por anticipado, deduciéndolos del nominal del crédito.
o Restituir la suma anticipada en caso de que el crédito transmitido salvo buen fin no sea satisfecho
a su vencimiento.
• El redescuento es un descuento que hace un banco a otro de un crédito ya descontado por éste a sus
clientes.

4. El préstamo bancario.
El préstamo bancario es un préstamo mercantil, con la peculiaridad de que quien concede el préstamo es
una entidad de crédito.

5. Los avales o garantías bancarias.

• Se denomina avales a las fianzas prestadas por los bancos a favor de terceros. El afianzamiento
bancario es oneroso y bilateral, obligándose el banco a cumplir la obligación en defecto del cliente
afianzado, asumiendo éste el pago de una comisión.

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• Con el comercio internacional surge un nuevo contrato de garantía, el denominado “garantías a

primera demanda” o “a primer requerimiento”. Comporta relaciones triangulares; existe un ordenante,
que formaliza un contrato con el banco que presta la garantía, por el cual, el banco se obliga a celebrar
un contrato de garantía “a primera demanda” con el beneficiario. La garantía es abstracta, ya que las
vicisitudes de la obligación garantizada no afectan al derecho que el beneficiario ostenta frente al
banco garante, ni siquiera es necesario el incumplimiento de la obligación garantizada para que la
garantía pueda ser exigida.
• Se incluyen aquí también las “cartas de patrocinio” que emiten los bancos u otras sociedades
respondiendo por las obligaciones de sus filiales. Pero su naturaleza jurídica es equívoca,
comprendiendo desde declaraciones de intenciones hasta figuras próximas al afianzamiento.

•
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LOS DEPÓSITOS BANCARIOS.

XXXVIII. Consideración general.

Es la operación típica de la actividad bancaria. La captación, en forma de depósito, de fondos públicos
reembolsables a corto y largo plazo proporciona a las entidades de crédito las sumas necesarias para
desarrollar su otra actividad principal, la concesión y creación de crédito.
El depósito bancario, muy importante debido a su gran volumen, se nutre del ahorro privado que
busca rentabilidad y de los saldos acreedores de las cuentas bancarias comerciales. No solo tiene por
objeto el dinero, también títulos valores.
Calificar un contrato de depósito como “bancario” no altera su régimen o naturaleza jurídica.

XXXIX. Depósitos de uso.

• La característica común de los distintos depósitos de uso, consiste en que a través de éstas
operaciones, el cliente depositante concede crédito al banco depositario, mediante la entrega de una
suma cuya propiedad y disposición adquiere el banco a cambio de un interés.
• Depósitos “a la vista”: de naturaleza jurídica discutida, el banco se obliga además de a pagar un
interés, a restituir la cantidad depositada al depositante a su voluntad y cuando lo pida. Tiene una
doble e inmediata disponibilidad sobre el dinero para las dos partes. La modalidad típica es el
depósito en cuenta corriente, por la que el banco se obliga a prestar el “servicio de caja”, con su
reflejo en el debe y en el haber de la cuenta.
• Depósitos “a plazo”: con naturaleza de préstamo se somete a la normativa que rige este tipo de
contrato. El banco se obliga a devolver la cantidad al vencimiento del plazo fijado, no pudiendo
disponer el depositante hasta ese momento de la cantidad depositada.

XL. Depósitos de custodia.

• El cliente persigue principalmente una inequívoca finalidad de custodia, prestación esencial del
contrato de depósito común.
• Su especie más importante es el denominado depósito de títulos o deposito de efectos en custodia. El
depositante conserva la propiedad y el banco depositario se compromete a custodiarlos y
administrarlos, ejecutando por cuenta y en interés del depositante los actos necesarios (cobro de
intereses, de dividendos, comunicaciones,...) para que los títulos conserven su valor.
• Los depósitos de títulos se documentan en resguardos talonarios nominativos, transmisibles por
endoso.
• Si los títulos depositados son valores negociables, representados por anotaciones en cuenta, de
carácter fungible y estén incluidos en el sistema de liquidación de operaciones bursátiles (RD
116/1992) el depósito de los mismos deja de ser depósito regular, y se somete a una disciplina
particular, que modifica el régimen general del contrato.

XLI. El servicio de cajas de seguridad.

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o El cliente dispone del uso de una caja fuerte. Se concede a cambio del pago de un canon,
obligándose el banco a custodiarla. Cada acto de apertura requiere la firma del cliente en un registro
especial, y dos llaves distintas, una en posesión del cliente, y otra en posesión del banco.
o Este contrato tiene naturaleza mixta de arrendamiento de cosa (cesión de uso de la caja) y de
depósito ( custodia del local en que se encuentran las cajas).

• OPERACIONES DE SERVICIO E INTERMEDIACIÓN.

 La transferencia.
Es una orden de pago, por la que el banco adeuda en la cuenta del cliente ordenante una cantidad que
abona en la cuenta de otra persona, beneficiario, que deviene en acreedor del banco. Puede operar
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entre cuentas del mismo ordenante, de distintas personas dentro del mismo banco, y entre cuentas de
distintos establecimientos bancarios.
Entre el ordenante y el banco media una orden de pago incluida en el servicio de caja propio de la
cuenta corriente, por cuyo cumplimiento éste percibirá una comisión.
Con relación al beneficiario, la doctrina estima que la transferencia es una delegación destinada a la
extinción por pago de deudas de dinero.

 El giro.
• El giro tiene lugar cuando un banco recibe o carga en la cuenta de un cliente, una suma que pone a
disposición de otra persona en otra plaza bancaria diferente. El dinero no se desplaza materialmente,
sino que son simples órdenes de paga entre sucursales.

 La mediación de los bancos en el mercado de valores.

• Los establecimientos bancarios pueden actuar como entidades de valores: reciben órdenes de compra
y venta de valores, asesoran inversiones, gestionan carteras de valores, y son miembros de los
mercados de deuda pública en anotaciones, y de los mercados de opciones y futuros. Se les prohibe
ser miembros de las bolsas de valores, pero eluden esta prohibición a través de sociedades de valores
y filiales.
• Actuaciones como mediadores en la emisión de valores:
El banco proporciona sus servicios de ventanilla, a fin de que se practique la suscripción de los
valores emitidos con el desembolso correspondiente.
No solo presta servicios de ventanilla, sino que actúa también como comisionista en orden a la
suscripción de los títulos.
Cabe que el banco garantice la suscripción de los títulos emitidos, suscribiéndolos él mismo, si el
público no suscribe el total emitido.

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TEMA 21, LECCION 34: EL DERECHO CONCURSAL

o INTRODUCCIÓN.

• La Ley Concursal.
• Cuando el deudor dispone de patrimonio suficiente para hacer frente a sus obligaciones, la tutela
de los acreedores está suficientemente respaldada por la responsabilidad patrimonial universal, que les
permite incluso la ejecución de los bienes del deudor, cuando dispongan del título ejecutivo.
• Cuando el deudor no dispone de patrimonio suficiente para hacer frente a sus obligaciones y
exista una pluralidad de acreedores, en lugar de ejecutar los bienes del deudor, que se considera
injusta por que beneficiaría a los acreedores más diligentes, se sustituye por un procedimiento
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colectivo, más eficiente y basado en el principio de igualdad de los acreedores. Ese procedimiento se
denomina concurso de acreedores y puede concluir con un convenio entre el deudor y la mayoría de
sus acreedores con sus correspondientes quitas y/o esperas, o mediante una liquidación ordenada de
todo su patrimonio para la satisfacción igualmente ordenada de los acreedores.
• El origen del concurso de acreedores se encuentra en la Edad Media donde surge un
procedimiento de quiebra aplicable a los mercaderes insolventes. En el C. de c de 1829 la suspensión
de pagos era una clase de quiebra que otorgaba mejor trato al deudor. En el C. de c. de 1885, la
suspensión de pagos se convirtió en un procedimiento autónomo, confirmado por la Ley de
Suspensión de Pagos de 1922. Al lado de los procedimientos de suspensión de pagos y quiebra
(aplicables sólo a comerciantes) existían los procedimientos de quita y espera, y de concurso de
acreedores.
• Con la Ley Concursal, estos cuatro procedimientos se unifican en el denominado concurso de
acreedores, que se aplica a todo tipo de deudores, y a cualquier grado de insolvencia. La LC es una
manifestación mas de la tendencia hacia la unificación del derecho privado (civil y mercantil).

• La legislación concursal especial.

La LC no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una legislación concursal especial,
dictada para las crisis de las entidades de crédito, de inversión y de seguro, que pueden repercutir sobre el
sistema financiero, con repercusiones para depositantes, inversores y asegurados:
a) Entidades de crédito. Tres posibilidades: el BE puede acordar la intervención de sus órganos de
administración o dirección ante casos de excepcional gravedad; existen Fondos de Garantía de Depósitos
que en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta
20.000 €; estas entidades se someten a la LC general, pero con especialidades.
b) Empresas de servicios de inversión. La CNMV puede acordar la intervención o sustitución de los
órganos de administración o de dirección, y existen importantes especialidades en caso de declaración de
concurso, tanto en la composición de la administración concursal como en la integración de la masa
crítica.
c) Entidades de crédito. Se regulan por la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que
prevé varias medidas: medidas de control especial que puede adoptar la Dirección General de Seguros,
desde prohibir la disposición de determinados bienes, hasta exigir a la entidad aseguradora un plan de
saneamiento o un plan de financiación a corto plazo o un plan de rehabilitación, e incluso intervenir la
entidad y sustituir provisionalmente a los órganos de administración; el Ministerio de Economía y
Hacienda puede también designar liquidadores o encomendar la liquidación al Consorcio de
Compensación de Seguros; también es posible la declaración de concurso de acreedores de una entidad de
seguros.

o LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES.

• La insolvencia de del deudor común.

A) Concepto insolvencia. El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia,
que se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus

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obligaciones exigibles, es pues, la incapacidad del patrimonio de un deudor para satisfacer regular e
íntegramente a todos sus acreedores.
• Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario),
deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.
• La solicitud de concurso de acreedores presentada por un acreedor (concurso necesario) no debe
estar fundada en realidad en la existencia de insolvencia del deudor, sino en alguno de los hechos
específicamente enumerados en la Ley, que se pueden denominar hechos de insolvencia.
B) Hechos de insolvencia. El acreedor que pretenda la declaración de concurso de su deudor deberá
fundar su solicitud en alguno de los siguientes hechos de insolvencia:
• La inexistencia de bienes libres bastantes para el pago derivada de una ejecución individual.
• El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
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• La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor.
• El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
• El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes (sobreseimientos
sectoriales): tributarias de los tres últimos meses, por cuotas a la seguridad social y asimilables
durante el mismo período, y salariales correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Ahora bien, la prueba de uno de esos hechos no es suficiente para la declaración de concurso, ya que el
deudor puede oponerse a la solicitud del acreedor y evitar la declaración probando que no se encuentra en
realidad en estado de insolvencia.

• La solicitud de concurso.
A) El principio dispositivo. Ha ser instado por persona legitimada, sin que sea posible, en ningún caso, su
declaración de oficio por un juez. Los legitimados son con carácter general, el propio deudor y sus
acreedores. En algunas sociedades la legitimación se extiende a los socios ilimitadamente responsables.
En caso de concurso de herencia, tienen legitimación los acreedores y herederos del fallecido y el
administrador de la herencia.
B) El concurso voluntario. El concurso voluntario es aquel solicitado por el propio deudor. En caso de
personas jurídicas, será competente para realizar la solicitud el órgano de administración o de liquidación.
Existe el deber del deudor de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en la
que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El deudor acompaña la solicitud con una
serie de documentos:
• Memoria expresiva de su historia económica y jurídica, de sus actividades y establecimientos, así
como de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad
patrimonial.
• Inventario de bienes y derechos.
• Relación de acreedores.
• Cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría de los últimos 3 años.
C) El concurso necesario. Es el que insta un acreedor o cualquier otro legitimado. El solicitante deberá
acreditar su condición de acreedor o de legitimado por otro título, y la concurrencia del hecho de
insolvencia en que se apoye la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente la prueba testifical.

• La declaración de concurso.
A) El juez del concurso. Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil
en cuya jurisdicción tenga el deudor el centro de sus intereses, y si éste se encuentra en España, será
también competente el juez de lo mercantil donde radique el domicilio del deudor. El juez del concurso
tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para la declaración del concurso y para todas aquellas materias
civiles y sociales que afecten al patrimonio del deudor, incluyendo las acciones ejecutivas y las medidas
cautelares.
B) El auto de declaración de concurso. La declaración del concurso de acreedores se producirá mediante
auto que deberá dictar el juez del concurso, si bien deben distinguirse varios supuestos:

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Cuando la solicitud de concurso de acreedores hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictará
auto declarando el concurso de acreedores si considera acreditada la insolvencia.
Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, el juez deberá dictar un auto de admisión a
trámite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando las medidas cautelares que estime
necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor.
Junto a la declaración formal del concurso de acreedores, el auto debe contener necesariamente otros
pronunciamientos destacando la determinación de los efectos sobre las facultades patrimoniales del
deudor y el nombramiento y facultades de los administradores concursales
C) La publicidad de la declaración de concurso. La amplitud de los diferentes intereses exige que la
apertura del concurso goce de una amplia publicidad. La LC dispone un doble sistema de publicidad:
Publicidad extrarregistral. El concurso se publicará por medio de edictos en el BOE y en un diario de
gran circulación en la provincia del domicilio del deudor y donde el deudor tenga el centro de sus
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principales intereses. El juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar publicidad

complementaria.
Publicidad registral. El auto se inscribirá en los Registros de personas, tanto civil (deudor persona
natural) como mercantil (deudor inscribible en el Registro Mercantil), en los Registros de bienes.
D) La acumulación de concursos. La Ley prevé la posibilidad de que un acreedor inste la declaración
conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista entre ellos confusión de patrimonios o
formen parte del mismo grupo. La Ley contempla, además, la posibilidad de acumulación de concursos
ya declarados de distintas personas vinculadas entre sí. Procederá en tres supuestos:
• Concurso de miembros (socios o asociados) ilimitadamente responsables, que podrá acumularse al
concurso de la correspondiente persona jurídica.
• Concurso de sociedades dominadas, que podrá acumularse al concurso de la sociedad dominante de
un grupo.
• Concurso de un cónyuge, que podrá acumularse al concurso del otro cónyuge.

o LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

• Funciones de la administración concursal.

o A la administración concursal se encomiendan las más importantes funciones en el concurso:
asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limiten por efecto del concurso, le
compete el ejercicio de acciones en nombre de los acreedores y le corresponden tareas decisivas en
todas las fases:
• En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso, formar el inventario
de la masa activa y elaborar la lista de acreedores.
• Cuando la solución del concurso sea el convenio, ha de realizar una evaluación del contenido.
• Cuando el concurso finalice por liquidación deberá elaborar el plan de liquidación, realizar las
operaciones de liquidación y el pago de los créditos y emitir un informe sobre la conclusión del
concurso.
• Finalmente, cuando sea formada la sección de calificación, habrá de remitir un informe sobre los
hechos relevantes para la calificación del concurso.
 Entre sus funciones destaca la emisión de un informe fundamental para la solución del concurso
por la vía del convenio o la de la liquidación. Deberá dictarse en el plazo de 2 meses; contendrá un
análisis de la memoria presentada por el deudor, un estado de la contabilidad del deudor, una memoria
de sus principales decisiones y actuaciones, y una exposición motivada de la situación patrimonial del
deudor, acompañado del inventario de la masa activa y de la lista de acreedores.

• Nombramiento de los administradores concursales.

• El nombramiento de los administradores concursales es realizado por el juez en el auto de
declaración del concurso de acreedores. Generalmente está integrada por tres miembros:
• Un abogado con experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo.

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• Un auditor de cuentas, economista o profesor mercantil colegiado, con la misma experiencia.

• Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general sin ser garantizado.
En concursos de escasa entidad, la administración concursal podrá formarse con un solo miembro.
La Ley establece un amplio catálogo de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser
administrador concursal, por ejemplo quienes no puedan ser administradores de sociedades de capital,
ni quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor en los últimos tres años.

• Características del cargo.

Se pueden destacar las siguientes características del cargo de administrador concursal:
• Cuando la complejidad del concurso lo exija, la administración concursal podrá solicitar
autorización judicial para delegar algunas de sus funciones en auxiliares designados por el juez.
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• Los administradores concursales serán retribuidos con cargo a la masa, de acuerdo con el
correspondiente arancel, que reglamentará la retribución atendiendo fundamentalmente a la cuantía
del activo y pasivo, y a la complejidad del concurso.
• Los administradores concursales actuarán colegiadamente. Si no se alcanza la mayoría, resolverá
el juez.
• Los administradores concursales desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado
administrador y de un representante leal, y responderán de los daños y perjuicios que causen a la masa
por los actos y por los que causen directamente al deudor, a los acreedores o a terceros.

o LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO.

La calificación del concurso.

o La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento destinada a
sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus
administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de
la insolvencia. La calificación del concurso es totalmente independiente de las actuaciones penales
que procedan por actuaciones del deudor que puedan ser constitutivas de delito.
o La formación de la sección de calificación no se produce en todo concurso. El concurso deberá
ser necesariamente calificado en caso de apertura de la fase de liquidación. En caso de convenio, sólo
se formará la sección de calificación cuando se establezca una quita superior a un tercio de los
créditos o una espera superior a 3 años.
o Cuando proceda la formación de la referida sección de calificación, el concurso de acreedores
se calificará como fortuito o como culpable.

El concurso culpable.
A) Causas. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o de sus
administradores o liquidadores. El concurso será catalogado necesariamente como culpable cuando
concurra cualquiera de los siguientes hechos:
XLII. Incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del deudor, incluyendo la doble
contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes.
XLIII. Inexactitud grave o falsedad en los documentos presentados en el concurso.
XLIV. Apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio imputable al
concursado.
XLV. Alzamiento de bienes o realización de actos que obstaculicen la eficacia de un embargo.
XLVI. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los 2 años anteriores a la
apertura del proceso.
XLVII. Realización antes del concurso de cualquier acto jurídico de simulación de su situación
financiera.
• El concurso será también calificado como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes
incumplimientos de deberes:

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El de solicitar el concurso.
El de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal.
El de facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
El de asistir a la junta de acreedores.
Los de formular cuentas anuales, someterlas a auditorías o depositarlas en el Registro Mercantil.
• Tendrán la consideración de cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado
a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
B) La calificación del concurso como culpable produce importantes efectos:
La inhabilitación para el ejercicio de actividad empresarial.
La inhabilitación de las personas afectadas para administrar los bienes ajenos durante un período de 2
a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona.
La pérdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cómplices tuvieran como
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acreedores en el concurso, la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido

indebidamente y la indemnización de los daños y perjuicios causados
√ Además, si la sección de calificación se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de la fase
de liquidación, la sentencia podrá condenar a administradores y liquidadores a pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no reciban en la liquidación.

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TEMA 22, LECCION 35: EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES

• EFECTOS SOBRE EL DEUDOR.

• La limitación de las facultades patrimoniales.

• La declaración de concurso implica una limitación de las facultades patrimoniales del concursado, que
puede graduarse. Puede consistir en una simple limitación de esas facultades (intervención de los
administradores concursales) o puede consistir en la suspensión de su ejercicio (sustitución del deudor
o de sus administradores o liquidadores por la administración concursal). La decisión corresponde al
juez del concurso que en el propio auto de declaración, acordará la intervención en caso de concurso
voluntario y la suspensión en caso de concurso necesario.
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• Salvo casos excepcionales, la simple declaración de concurso no impedirá la continuación de la

actividad profesional o empresarial que viniera desarrollando el deudor, pero sí supondrá su
sometimiento a la referida limitación de facultades.
• Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones dispuestas podrán ser anulados a solicitud de la
administración concursal.

• La limitación de derechos fundamentales.

• La declaración del concurso puede producir importantes efectos sobre los derechos y deberes
fundamentales del deudor, a través de tres medidas que permite aplicar la LORC:
o La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos.
o El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. El juez
podrá adoptar medidas como el arresto domiciliario si lo considera necesario.
o La entrada en el domicilio del deudor y su registro.
• La adopción de cualquiera de esas medidas se acordará previa audiencia del Ministerio Fiscal y
mediante decisión judicial.

• La imposición de deberes de comparecencia, colaboración e información.

El deudor concursado tiene deberes de comparecencia, de colaboración y de información ante el juez del
concurso y la administración concursal. Entre esos deberes se otorga un tratamiento específico al de
puesta a disposición de la administración concursal de los libros, documentos y registros que tengan
trascendencia patrimonial.

• El derecho a alimentos.
La LC concede al concursado persona natural el derecho a recibir alimentos con cargo a la masa activa,
con la cuantía y periodicidad que determinen el juez del concurso y la administración concursal. Ese
derecho podrá extenderse a las personas respecto de las cuales tenga deber de alimentos el propio
concursado.

• Efectos del concurso sobre el deudor persona jurídica

• La declaración de concurso de la persona jurídica no constituye causa de disolución de la misma, pero
sí produce importantes efectos sobre sus órganos y sobre los socios
A) Efectos sobre los órganos. La limitación o la suspensión de las facultades patrimoniales de una
persona jurídica repercuten sobre sus órganos:
Durante el concurso, los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las
sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica.
Durante el concurso, los administradores concursales estarán legitimados para el ejercicio de la acción
social de responsabilidad contra administradores, liquidadores y auditores de la sociedad.
En fin, el juez del concurso podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los administradores o
liquidadores de la sociedad cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se
califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

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B) Efectos sobre los socios. El concurso implica que los administradores concursales puedan reclamar a
los socios inmediatamente el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen quedado diferidas, así
como el cumplimiento de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.
El concurso de la sociedad implica la legitimación exclusiva de la administración concursal para exigir a
los socios responsables el pago de las deudas sociales anteriores a la declaración de concurso.

• EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.

o El principio de igualdad.
Los efectos sobre los acreedores se centran básicamente en el principio de igualdad o de la par condicio
creditorum, es decir la paralización de sus acciones individuales, sustituidas por la agresión colectiva del
patrimonio del deudor, y en la formación de la masa de acreedores o masa pasiva, en la que se integran
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todos los acreedores anteriores a la declaración de concurso que vean reconocidos sus créditos en el
propio procedimiento (acreedores concursales concurrentes).

o Los efectos sobre los créditos en particular.

A) Prohibición de compensación. Cuando una persona es al mismo tiempo acreedora y deudora del
concursado la LC dice: declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del
concursado, aunque sí producirá efectos la compensación cuando los requisitos concurrieran con
anterioridad a la declaración.
B) Interrupción del devengo de intereses. Desde la declaración de concurso, quedará suspendido el
devengo de intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real.
Sin embargo esta suspensión no siempre será definitiva, porque los créditos por intereses tienen en
realidad la condición de créditos subordinados. Por lo tanto:
• Si se alcanza un convenio que no implique quita en los créditos, podrá pactarse el cobro total o parcial
de los intereses calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor.
• En caso de liquidación, si resultare remanente después del pago de la totalidad de los créditos
concursales, se satisfarán los intereses que hubieran quedado suspendidos calculados al tipo
convencional.
C) Interrupción de la prescripción. Desde la declaración de concurso y durante la tramitación del
procedimiento, quedará interrumpido el cómputo del plazo de las acciones contra el deudor, y contra los
socios, administradores, liquidadores o auditores de la persona jurídica, que volverá a iniciarse
nuevamente, en su caso, en el momento de conclusión del concurso.
D) Cómputo dinerario. Todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso
legal, aunque sólo a efectos de la cuantificación del pasivo. El vencimiento anticipado y la conversión de
los créditos en dinero sólo se producirán, en su caso, si se abre la fase de liquidación.

• EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.

• Efectos del concurso sobre los contratos pendientes.

Un tema complejo es el de los efectos del concurso sobre los contratos concluidos el deudor común:
a) Si el concursado ya hubiera cumplido íntegramente su prestación y la contraparte no, existirá un crédito
en la masa activa que deberá ser cobrado como cualquier otro.
b) Si la contraparte hubiera cumplido íntegramente su prestación y el concursado no, existirá un crédito
concursal que deberá ser reconocido y cobrado dentro del concurso, por vía del convenio o de la
liquidación.
c) Si ninguna de las partes hubiese cumplido íntegramente su prestación, el contrato continuará a pesar
del concurso, sometiéndose a las siguientes reglas:
• La prestación del concursado se realizará con cargo a la masa.
• Podrá solicitarse la resolución del contrato en interés del concurso, si bien la indemnización que
corresponda habrá de satisfacerse con cargo a la masa.

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• Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución del contrato o su
extinción por el mero hecho del concurso.
• Cada una de las partes del contrato conservará su facultad de resolver el contrato en caso de
incumplimiento, si bien el juez podrá acordar su cumplimiento en interés del concurso.

• La rehabilitación de contratos.
• La administración concursal, podrá, en interés del concurso, rehabilitar los contratos de crédito a favor
del concursado cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas se hubiera producido dentro de los
tres meses precedentes a la declaración del concurso, así como los contratos de adquisición de bienes
con precio aplazado que se hubieran resuelto dentro de ese mismo período, siempre que satisfaga las
cantidades debidas y asuma los pagos futuros con cargo a la masa.
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• La administración concursal podrá enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor antes de
la declaración de concurso y rehabilitar el contrato de arrendamiento hasta el momento mismo de
practicarse el efectivo lanzamiento, asumiendo la masa el pago de las rentas pendientes y de las
futuras y las costas causadas

• LA MASA ACTIVA.

• Concepto y delimitación.
A) Concepto. Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar
parte de un conjunto unitario denominado masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores (masa
pasiva). La masa activa del concurso se integra por todos los bienes presentes y futuros que sean
titularidad del deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente inembargables.
B) La masa activa y el matrimonio. Cuando el concursado fuese una persona física casada:
Si el régimen económico del matrimonio es el de sociedad de gananciales, integrarán también la masa
los bienes gananciales. El cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o
comunidad conyugal, cuya liquidación se acomodará al concurso.
En caso de separación de bienes, se presume, que el concursado donó a su cónyuge la
contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso, cuando dicha
contraprestación proceda del patrimonio del concursado. Si no se pudiera probar la procedencia de la
contraprestación, se presume, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero sólo cuando la
adquisición del bien se hubiera realizado en el año anterior a la declaración de concurso.
C) La delimitación de la masa activa. Para la correcta delimitación de la masa activa, es necesario,
además proceder a dos tipos de operaciones de sentido opuesto:
• Las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado:
reintegración de la masa.
• Las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reducción de la
masa.

• La reintegración de la masa.
A) Concepto. La reintegración de la masa tiene su razón de ser en la normal falta de coincidencia entre el
momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración judicial de
concurso, a fin de evitar las consecuencias de una irregular actuación del deudor con anterioridad al
pronunciamiento del órgano jurisdiccional. La reintegración de la masa puede completarse con la
sentencia de calificación del concurso como culpable que condene a la devolución de los bienes o
derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
B) Características del sistema legal de reintegración. El sistema de reintegración se basa en la técnica de
la acción rescisoria por fraude de acreedores del derecho común pero con importantes especialidades. Se
establece que serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta:

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• En ese sistema, el elemento subjetivo del fraude propio de la acción rescisoria se sustituye, pues,
por el elemento temporal de realización del acto: dentro de los 2 anteriores a la declaración de
concurso.
• Para que el acto sea rescindible, sí es necesario, que concurra el elemento objetivo propio de la
acción rescisoria, es decir, el perjuicio, si bien en algunos casos se presume su existencia (los actos de
disposición a título gratuito y los pago anticipados). Fuera de estos casos especiales, el perjuicio
patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
C) Legitimación. La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias se atribuye no sólo a
la administración concursal, sino también, de forma subsidiaria, a aquellos acreedores que previamente se
hubieran dirigido por escrito a la administración concursal solicitando el ejercicio de alguna acción. La
legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, pudiendo
extenderse a terceros adquirientes de los bienes.
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D) Efectos. El efecto de la sentencia que acoja la acción rescisoria es la restitución de las

correspondientes prestaciones. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor ni pudieran
reintegrarse a la masa por pertenecer a terceros de buena fe, se condenará a quien hubiera sido parte en el
acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio, más el interés legal. El
derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandantes como consecuencia de la
rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa.

• La reducción de la masa.
A) Concepto: la separación de bienes. La reducción de la masa es el reverso de la reintegración. Es aquel
conjunto de operaciones dirigidas a extraer de la masa bienes de propiedad ajena que se encuentran
en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de retención, de uso o de garantía que
justifique su posesión por el concursado.
B) Requisitos de la separación. Para la separación de los bienes, el propietario deberá dirigir una solicitud
a la administración concursal, que procederá a su entrega a los legítimos titulares. Puede ocurrir que los
bienes susceptibles de separación hubieran sido transmitidos a un tercero de quien no puedan
reivindicarse. En ese caso, el titular del derecho de separación se convierte automáticamente en acreedor
concursal por el valor que tuviera el bien más el interés legal.

• Los créditos contra la masa.

Con el término de créditos contra la masa se designa la compleja gama de gastos y obligaciones que
genera el concurso de acreedores, que han de satisfacerse con preferencia (en prededucción) sobre los
créditos concursales. El régimen jurídico de los créditos contra la masa se basa en su carácter
extraconcursal. Así, los créditos contra la masa no necesitan ser comunicados, no sufren los efectos
previstos para los singulares créditos del concursado y deben ser satisfechos a su vencimiento.
 En caso de convenio, no se someten a sus quitas y esperas.
 En caso de liquidación, antes de proceder a la distribución entre los acreedores concursales
han de separarse las cantidades necesarias para satisfacer los créditos contra la masa que aún se
encontrasen pendientes de pago.

• LA MASA PASIVA.

• La comunicación y el reconocimiento de créditos.

• Constituyen la masa pasiva los créditos contra el concursado existentes a la fecha de la
declaración de concurso. Dichos créditos reciben el nombre de créditos concursales, que se
convertirán en concurrentes cuando sean reconocidos dentro del concurso.
• La comunicación de créditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento de sus derechos,
que debe realizarse presentando los originales o copias auténticas de los documentos relativos al
crédito, de modo que su falta implica la pérdida de derechos en el procedimiento.
• El reconocimiento de créditos es la determinación de los acreedores que tienen derechos en el
concurso. Los acreedores reconocidos se convierten en acreedores concurrentes.

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• La clasificación de créditos.
• Los créditos concursales se clasifican en tres categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados. A
su vez, los créditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si el privilegio afecta a
determinados bienes o derechos, y con privilegio general, si el privilegio afecta a la totalidad del
patrimonio del deudor.
• Son créditos ordinarios todos aquellos que no merezcan calificarse de privilegiados o subordinados.

• Los créditos con privilegio especial.

Son créditos con privilegio especial:
Los créditos garantizados con hipoteca o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados
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o pignorados.
Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados.
Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa, sobre los bienes
arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición
resolutoria en caso de impago.
Los créditos con garantía de valores registrados, sobre los valores.
Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre bienes pignorados.

• Los créditos con privilegio general.

Constituyen créditos con privilegio general:
Los créditos por salarios en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario pendientes, así como las indemnizaciones por
despido o accidente de trabajo anteriores a la apertura del concurso.
Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la SS debidas por el concursado.
Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la cesión de los
derechos de explotación de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis
meses anteriores al concurso.
Los créditos tributarios y de la SS, pero sólo hasta el cincuenta por ciento de su importe, en
concurrencia con los créditos por responsabilidad civil por daños personales no asegurados.
Los demás créditos por responsabilidad civil extracontractual.
Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera instado el concurso, pero sólo hasta la cuarta
parte de su importe.

• Los créditos subordinados.

Los créditos subordinados son:
- Los créditos reconocidos tardíamente.
- Los créditos que, por contrato, se posterguen respecto de todos los demás.
- Los créditos por intereses, salvo los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta
donde alcance la respectiva garantía.
- Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
- Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
- Los créditos derivados de una acción rescisoria a favor de quien haya sido declarado parte de mala
fe en el acto rescindido.
La determinación de las personas especialmente relacionadas con el deudor se realiza:
 En caso de persona natural, tienen esa consideración, el cónyuge o pareja de hecho, y
quien lo hubiera sido dentro de los 2 años anteriores al concurso; los ascendientes, descendientes y
hermanos tanto del concursado como de su cónyuge o pareja de hecho, y los cónyuges de
ascendientes, descendientes y hermanos del concursado.

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 En caso de persona jurídica, tienen esa consideración los socios ilimitadamente responsables de las
deudas sociales; los socios titulares de un 5% o 10% del capital social, según cotice o no la sociedad;
los administradores, liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido en los dos
años anteriores, y las sociedades de formen parte del mismo grupo así como sus socios.
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TEMA 23, LECCION 36: LA SOLUCIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES

• LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO.

 Las soluciones del concurso.

Existen dos soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. Las dos soluciones son
alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podrá consistir en ninguna forma de liquidación global
del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.

 La opción entre convenio y liquidación.

A) La voluntad de deudor y acreedores. La opción concreta entre convenio y liquidación corresponde
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realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo con las siguientes reglas:

XXXII. El deudor puede imponer la liquidación, sea desde el primer momento con la solicitud de
concurso voluntario, sea en cualquier momento a lo largo de la fase común de tramitación del
concurso. Cualquiera que sea el momento en que solicite, la apertura de la fase de liquidación deberá
esperar a la finalización de la fase común del concurso.
XXXIII. Alternativamente, el deudor que cumpla unos rigurosos requisitos podrá presentar propuesta
anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud, propuesta que se tramitaría
simultáneamente a la fase común y que exigirá el acuerdo de la mayoría de los acreedores.
XXXIV. Si el deudor no hubiese optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta
anticipada de convenio, el propio deudor o acreedores que representen el 20% del pasivo podrán
presentar propuesta ordinaria de convenio en el último tramo de la fase común de tramitación del
concurso.
XXXV. En fin, deberá abrirse la liquidación siempre que no fuese posible culminar la solución
convenida, algo que obliga a distinguir varios supuestos.
B) La apertura de la liquidación por el fracaso de la opción de convenio. Si el deudor no hubiera pedido la
liquidación a lo largo de la fase común de tramitación del concurso, entran en juego otras reglas, que
suponen la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación:
XXXVI. El deudor deberá pedir la apertura de la fase de liquidación cuando conozca la imposibilidad
de cumplir los pagos prometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del
convenio, y en caso de no solicitarla, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de un
hecho de concurso.
XXXVII. La fase de liquidación se abrirá de oficio por el juez cuando no llagare a presentarse ninguna
propuesta de convenio o no llegare a concluirse o a aprobarse o se declarase la nulidad o el
incumplimiento del convenio.

• EL CONVENIO.

XLIX. Concepto, naturaleza y contenido.

A) Concepto. El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la
colectividad de sus acreedores, que, sancionado por la autoridad judicial, tiene por objeto la satisfacción
de los acreedores. Se distingue la tramitación del convenio (incluye tanto la conclusión del acuerdo entre
el deudor y la mayoría de los acreedores como su aprobación judicial) y la ejecución del mismo
(determinación de sus efectos y de su cumplimiento o incumplimiento).
B) Naturaleza. A la hora de calificar jurídicamente el convenio, se contraponen tradicionalmente las
teorías contractualistas y procesalistas; pero la solución ha de ser intermedia: el convenio comprende
tanto un contrato entre el deudor y sus acreedores como un acto procesal de aprobación judicial. Se
acerca, pues, a la figura de la transacción, con la particularidad de que la decisión se adopta por mayoría y
no por unanimidad.
C) Contenido. La LC establece importante límites al contenido del convenio:

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XXXVIII. Se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes en pago o para pago de
deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y determinados ni de
enajenación de la empresa.
XXXIX. La máxima quita admisible es el 50% de los créditos ordinarios.
XL. La máxima espera admitida es de 5 años.
La eficacia del convenio exige la concurrencia sucesiva de dos elementos: la conclusión entre deudor y
acreedores y la aprobación por el juez del concurso. A su vez, la conclusión del convenio exige, como
cualquier contrato, una oferta o propuesta y una aceptación.

L. La propuesta de convenio.
La propuesta de convenio deberá ser realizada por escrito y firmada por todos los proponentes; podrá
contener proposiciones alternativas; deberá acompañarse de un plan de pagos; no podrá ser condicionada;
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y podrá ir acompañada de adhesiones previas de acreedores.

A) La propuesta anticipada. La LC permite en determinadas circunstancias que el convenio se tramite de
forma simultánea a la fase común, y por tanto, de una manera anticipada. Este convenio anticipado sólo
es aplicable a aquellos deudores que cumplan una serie de requisitos de merecimiento:
XLI. No haber sido condenado por determinados delitos económicos.
XLII. Haber cumplido sus obligaciones contables en los 3 últimos ejercicios.
XLIII. Estar inscrito en el Registro Mercantil.
XLIV. No haber sido declarado en concurso en los 3 años anteriores.
XLV. No haber realizado en los últimos 3 años ningún acto considerado rescindible por la propia
Ley.
XLVI. No haber incumplido el deber de solicitar su concurso.
Para su admisión a trámite por el juez la propuesta de convenio anticipada debe ir acompañada de las
adhesiones (iniciales) del 20% del pasivo.
Corresponde a la administración concursal y al juez del concurso controlar el cumplimiento de esos dos
requisitos, así como el de los establecidos con carácter general para el contenido de cualquier convenio.
B) La propuesta ordinaria. Si el concursado no hubiera optado por la liquidación ni se hubiese aprobado
un convenio anticipado, el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase
de convenio, auto en el que, además, se ordenará la convocatoria de junta de acreedores. La regulación de
la propuesta ordinaria de convenio es verdaderamente compleja:
XLVII. Desde el punto de vista subjetivo, la propuesta podrá ser presentada tanto por el deudor como
por acreedores que superen el 20% del total pasivo.
XLVIII. Desde el punto de vista temporal, la propuesta podrá ser presentada en dos períodos distintos.
El primer período se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de créditos hasta la
finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. El segundo período
tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad
ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de
convenio y podrán presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la Junta hasta 40
días antes de la fecha señalada para su celebración. Si tampoco se presentase propuesta, se abrirá de
oficio la fase de liquidación.

LI. La aceptación del convenio.

A) El derecho de voto. La propuesta de convenio debe ser aceptada por una mayoría de los acreedores. En
caso de propuesta anticipada, la aceptación es escrita, por adhesiones; y en caso de propuesta ordinaria,
mediante votación en la junta de acreedores.
• Tienen derecho de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los
créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a su vencimiento en cualquier estado del
concurso.
• Pero no todos los acreedores concursales tienen derecho de voto. Carecen de derecho de voto
los titulares de créditos subordinados, a pesar de que el convenio les afecta, y aquellos acreedores

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ordinarios o privilegiados que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la
declaración del concurso.
• Los acreedores privilegiados tienen una posición especial, denominada derecho de abstención,
consistente en que sólo quedarán sometidos al contenido del convenio (quitas y/o esperas) si votan a
su favor. Pueden incluso asistir a la junta de acreedores e intervenir en los debates sin que ello
suponga sometimiento al convenio.
B) Mayorías exigidas. Con carácter general, una propuesta de convenio se entenderá aceptada cuando
vote a su favor, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso.
Cuando se trate de tramitación ordinaria y la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos
ordinarios en un plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con
quita inferior al 20%, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la
que vote en contra.
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LII. La aprobación judicial del convenio.

El convenio aceptado por los acreedores no está completo hasta que no se apruebe judicialmente:
XLIX. El juez podrá, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infracción formal o en el
contenido del convenio.
L. La administración concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado en contra
(o no se hubiesen adherido, en caso de convenio anticipado) podrán formular oposición a la
aprobación judicial del convenio.
LI. Si el convenio es aprobado judicialmente, el concurso entra en la fase de ejecución del
convenio, que es común a las dos formas de tramitación (anticipada u ordinaria).

LIII. La ejecución del convenio.

A) Efectos del convenio. Los efectos del convenio se producen con la sentencia de aprobación judicial. A
partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores vendrán
determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizará hasta su cumplimiento íntegro:
LII. Respecto del deudor, cesarán los efectos de la declaración de concurso, que podrán ser
sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración
y disposición que pueda fijar el convenio. Cesarán en su cargo los administradores concursales, sin
perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o a algunos de ellos.
LIII. Respecto a los acreedores, se establece la obligatoriedad del convenio respecto de los créditos
ordinarios y subordinados anteriores a la declaración del concurso. El convenio no afecta, pues, a los
créditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del concurso, ni afecta tampoco a los
créditos concursales privilegiados, a menos que renuncien a su privilegio.
El convenio será obligatorio, para los créditos concursales subordinados, quienes, además, se
someterán a una espera mayor, respecto de los ordinarios.
Un tratamiento especial merecen los créditos con garantía personal, que se aproximan a los
privilegiados, en el sentido de que si sus titulares no votan a favor del convenio mantendrán íntegros
sus derechos frente a fiadores y avalistas del concursado.
B) Cumplimiento e incumplimientos del convenio. El deudor deberá informar semestralmente del grado
de cumplimiento del convenio. Y cuando lo considere íntegramente cumplido, presentará un completo
informe y solicitará la declaración judicial de cumplimiento. Si, por el contrario, el convenio fuese
incumplido, hemos de recordar que constituye una de las causas de apertura de la fase de liquidación, de
modo, que el procedimiento de concurso continuará adelante, aunque por una vía distinta. A tal fin,
cualquier acreedor podrá solicitar del juez del concurso la declaración de incumplimiento.

• LA LIQUIDACIÓN.

• Efectos de la liquidación.
• La apertura de la fase de liquidación produce importantes efectos sobre el concursado y sobre los
créditos concursales. La situación del concursado será necesariamente la de suspensión del ejercicio

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de las facultades de administración. Si el concursado fuese persona natural, se extinguirá su derecho a

alimentos. Si el concursado fuese persona jurídica, la apertura producirá la disolución (si no estuviese
ya acordada) y el cese de sus administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la
administración concursal.
• Respecto los créditos concursales, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento
anticipado de los aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.

• Las operaciones de liquidación.

XLVIII. La liquidación deberá realizarse conforme a un plan elaborado por la administración
concursal, que se someterá a las observaciones de deudor, acreedores y representantes de los
trabajadores, y deberá ser aprobado por el juez, en el que deberá contemplarse, siempre que sea
posible, la enajenación unitaria de la empresa deudora.
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XLIX. Se establece una prohibición de que los administradores concursales adquiera, por sí o por
persona interpuesta, bienes y derechos de la masa activa, cuyo incumplimiento se sanciona con la
inhabilitación para el ejercicio del cargo, la reintegración a la masa del bien adquirido y con la pérdida
de su crédito.

• El pago a los acreedores.

A) La orden de pago. Realizadas las operaciones de liquidación, el pago de los créditos en el concurso se
realizará del modo y por el orden siguiente:
LIV. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos
afectos una vez que sean realizados, o con cargo a la masa y sin realización de los bienes si así lo
acordara la administración concursal.
LV. Para satisfacer los créditos contra la masa, la administración concursal deducirá de la masa
activa los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial que fuesen
necesarios.
LVI. Satisfechos créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa, se entra propiamente
en la graduación de créditos:
o En primer lugar, se atenderá al pago de los créditos con privilegio general por el orden
legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.
o A continuación, deberán pagarse los créditos ordinarios, que serán satisfechos a prorrata
juntamente con los créditos con privilegio especial que no hubieran sido íntegramente satisfechos.
o Su fueran íntegramente satisfechos todos los créditos ordinarios, se procederá al pago de los
créditos subordinados, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada
número.

B) Normas especiales para el pago. La ley dicta otras importantes reglas para el pago de los créditos en
caso de liquidación:
LVII. Pago anticipado: si el pago de un crédito se realizara antes de su vencimiento, se hará con el
descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal.
LVIII. El acreedor que, antes del concurso, hubiera cobrado una parte de un crédito de un garante del
concursado tendrá derecho a obtener en el concurso los pagos que correspondieran al garante hasta
cubrir el importe íntegro del crédito.
LIX. Concurso de dos o más deudores solidarios: cuando un crédito sea reconocido en varios
concursos de deudores solidarios, el acreedor no podrá percibir una suma mayor a la del importe del
crédito y el deudor solidario concursado que haya efectuado un pago parcial no podrá obtener el pago
en los concursos de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho.
LX. Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase de
liquidación se presumirán legítimos.

• LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO.

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o La conclusión del concurso.

• Las causas ordinarias de conclusión del concurso son el cumplimiento íntegro del convenio y la
liquidación y pago de los créditos. Junto a esas causas ordinarias, la ley contempla, como causas
extraordinarias de conclusión, la revocación de la declaración de concurso, el pago íntegro de todos
los créditos, la inexistencia de bienes y derechos y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los
acreedores.
• No es causa de conclusión del concurso el fallecimiento del concursado persona natural. El
concurso continuará como concurso de la herencia, que se mantendrá indivisa durante la tramitación.
• Consideración especial merece el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede
producirse en cualquier estado del procedimiento y que se producirá necesariamente en todos aquellos
casos de liquidación en que no puedan ser satisfechos todos los créditos:
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• Sólo podrá acordarse cuando no existan acciones de reintegración de la masa no de

responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas.
• El deudor continuará siendo responsable de los créditos no satisfechos.
• En caso de persona jurídica, se acordará simultáneamente su extinción y la cancelación
de los asientos registrales.
• Es posible la reapertura del concurso.

o La reapertura del concurso.

En todos aquellos casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, es posible
la reapertura del concurso, si bien en caso de persona jurídica se limitará a la fase de liquidación de
los correspondientes bienes.
La característica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo procedimiento,
que continúa, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se limitará a actualizar
la masa activa y la masa pasiva y proceder en consecuencia.

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