TEMA 5: LA PROTECCIÓN POSESORIA

1. LA PROTECCIÓN POSESORIA

Como el de cualquier derecho subjetivo, el contenido de la posesión se pone de manifiesto

en sus facultades y medios de defensa:

A.- Facultades
Vid. Lección 2: Fundamento de la protección posesoria.

B.- Medios de defensa: la protección posesoria

 Planteamiento

Al poseedor, ya se haya encontrado la cosa o la haya usurpado, nadie podrá privarle de la

posesión -del hecho de poseer la cosa- por la fuerza, ni siquiera el dueño de la misma.
Si se permitiera esto último, se podría en peligro la paz y el orden social.
Por ello, para verse respetado en la posesión o ser reintegrado en la misma, no se recurrirá a
la fuerza sino al auxilio de la autoridad judicial: así se deriva de los arts. 441 y 446 del CC.
Este auxilio judicial se plasma en distintas soluciones:

 Soluciones:

1º Lo que en las LEC de 1855 u 1881 se conocía como interdictos de retener y de recobrar:
interdictos que hoy en día ya no reciben tal denominación: en la actual LEC se habla de la
tutela sumaria para retener y recobrar la posesión (arts. 250.1,4 y 439. 1 LEC).
2º La acción publiciana.
3º Lo que en la anterior LEC se conocía como interdicto de adquirir. En la LEC actual
investidura de la posesión de los bienes hereditarios (250.1, 3º).

 ¿En qué se funda la protección posesoria?

El que tiene derecho a poseer una cosa debe ser protegido en esa posesión.
Cabria preguntarse si este principio debe trasladarse a todo poseedor, por el hecho de serlo,
contra cualquier perturbación o despojo a la que se vea sometido.
Respondiendo a esta cuestión, si recurrimos al art. 446 CC, habrá que contestar
afirmativamente. En este articulo se establece el derecho de todo poseedor a ser respetado
en la posesión y el derecho a ser amparado o restituido en ella al verse inquietado.

2. TUTELA JUDICIAL DE LA POSESIÓN: CLASES

A.- La tutela sumaria para retener y recobrar la posesión: antiguos interdictos de

retener y recobrar.

 Cauce procesal

La LEC actualmente vigente ha prescindido de la denominación de interdictos y canaliza la

tutela de la posesión por los cauces del juicio verbal.

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Se decidirán en juicio verbal -señala el art. 250.4º LEC- las demandas que pretendan la
tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

 Casos en los que procede

A la vista del citado art. 250, la tutela sumaria procede para defender la posesión frente a
actos de perturbación ajena y frente a actos de despojo.
La perturbación equivale a realización de un acto lesivo, de ordinario intermitente o no
duradero, que no causa de modo inmediato un daño patrimonial y que ataca a la posesión,
pero sin arrebatarla al poseedor, aunque si molestándola o dificultándola (ej.: el paso con
carro repetidas veces por la finca del interdictante).
El despojo equivale a la privación de la posesión que se tenía.

 Diferencias entre la tutela sumaria de retener y la tutela sumaria de recobrar

La tutela sumaria de retener:

- Busca solo el mantenimiento de una situación posesoria.

- La sentencia que la admita se limitara a requerir al perturbador para que se abstenga
en el futuro de realizar tales actos con los correspondientes apercibimientos.

La tutela sumaria de recobrar:

- Busca, además, las actuaciones necesarias para reponer al actor en la posesión

perdida y los daños y perjuicios que el despojo haya producido.
- La sentencia que la admita protegerá al que tenía la posesión sobre la cosa contra
actos de despojo, impidiendo que se altere una determinada situación de hecho.

 Objeto

Estos modos de tutela sumarios son los genuinos para la protección posesoria ya sea frente a
posibles agresiones o frente a ataques ya consumados.
Su objeto se limita a la posesión, sin entrar a debatir el derecho que puedan tener las partes
sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva; el derecho a poseer es cuestión que queda
reservada para el juicio ordinario correspondiente.

 Legitimación

- Legitimación Activa

a. ¿Quién puede ejercitar la acción?

Legitimado activamente esta “todo poseedor” (art. 446 CC), o, como indica el art. 250 CC
LEC, quien se hallare en la tenencia o la posesión de una cosa o derecho, y resulta
perturbado o despojado de ella.
No importa que tenga derecho a poseer o no, extremo este que no ha de acreditar el
demandante. En consecuencia, existiendo despojo o perturbación, hay que reconocer
legitimación activa a cualquier poseedor perjudicado por tales actos, sea propietario o titular
de un derecho real o personal o no lo sea.
Por ello podrá ejercitar la acción tanto el poseedor mediato como el inmediato, ya que la
posesión es tanto la tenencia de una cosa como el disfrute de un derecho.

b. ¿Quién no puede ejercitar la acción?

1. El que perdió la posesión si haber sido despojado de ella. P.ej.: extravío de la cosa.
2. Tampoco cabe en el caso de que lo perdido por uno sea encontrado por otro que no lo
devuelva: ya que no es despojo la falta de restitución debida.

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- Fundamento de esta última afirmación
- 1º.-El que no fue desposeído de la cosa, sino que la perdió, no conserva la posesión
incorporal del despojado y por ello no puede recurrir a la tutela posesoria de recuperación.
- 2º.- Si no cabe esta forma de tutela contra el poseedor que recibió del despojante
ignorando el despojo, con más razón no debe caber contra quien, encontrando, no la recibe
de ningún despojante.

- Legitimación Pasiva

¿Contra quién puede dirigirse la acción?

Legitimado pasivamente lo esta el autor material de la perturbación o del despojo, o la

persona por orden de la cual se hayan ejecutado tales actos, incluido el despojado que en
lugar de solicitar el auxilio de la autoridad judicial (v. art. 441 CC), acude a las vías de hecho
para recuperar la posesión, despojando a su vez a quien a él le privo del bien.
También el heredero del autor del despojo, siempre que a la muerte del causante -momento
en el que le sucede la posesión- no haya transcurrido el plazo que la LEC marca para el
ejercicio de la acción posesoria.

 El supuesto especifico de la ocupación ilegal de vivienda.

(Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas).

- Legitimación Activa

Art. 250.4º, 2º inciso, LEC: “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de
una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su
consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legitima por otro título, las
entidades sin animo de lucro con derecho a poseerlo y las entidades publicas propietarias o
poseedoras legitimas de vivienda social”.

- Legitimación Pasiva

Art. 437.3 bis LEC: La demanda “(…) podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos
ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en
concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la
demanda se deberá acompañar el titulo en que el actor funde su derecho a poseer”.

- Funcionamiento
En el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en
el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, titulo que justifique su situación
posesoria. Si no se aporta, el tribunal ordenara mediante auto la inmediata entrega de la
posesión de la vivienda al demandante, siempre que el titulo que se hubiere acompañado a
la demanda fuera bastante para la acreditación de su derecho a poseer.
Contra el auto que decide sobre el incidente no cabra recurso alguno y se llevara a afecto
cualquiera de los ocupantes que se encontraran en ese momento en la vivienda.
Art. 441.1 bis. LEC.
Si el demandado o demandado no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto,
se procederá de inmediato a dictar sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse
exclusivamente en la existencia de titulo suficiente frente al actor para poseer la vivienda o
en la falta de titulo por parte del actor.

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La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución previa solicitud del
demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de 20 días previsto en el art. 548.
Art. 444.1. bis LEC.

 La investidura de la posesión de los bienes hereditarios: antiguo interdicto de adquirir.

- ¿Cuándo procede?

Procede cuando el heredero no tomó por si la posesión del o de los bienes heredados,
principalmente por encontrar la oposición de otro poseedor que le niega su cualidad de
heredero.
En tal situación, mientras no recaiga, en el juicio correspondiente, un fallo definitivo sobre
quien sea realmente heredero, se concede la posesión de los bienes a quien, en principio,
aparezca como tal y, por tanto, como titular de la posesión civilísima.

- ¿Qué pretende?

- ¿Qué se requiere?

- Legitimación

- ¿Qué plazo tiene?

3. LA DENOMINADA ACCIÓN PUBLICIANA

4. LA CONTIENDA SOBRE EL HECHO DE LA POSESIÓN

5. LAS DENOMINADAS PRESUNCIONES POSESORIAS

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