TEMA:

CASO EMBLEMATICO:

ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE

CURSO:

ARGUMENTACION JURIDICA

DOCENTE:

RAFAEL ALDAVE

INTEGRANTES:

AMPARO CAROLINA ZAVALETA DEL VALLE

FIORELLA HILDA CASTRO NIETO

CHRISTY AZUCENA YUPTON CHAVEZ

JUAN ANTONIO LULLI CACERES

AÑO:

2022
 CASO: ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE

1. PRESENTACION DEL CASO

Este grupo de trabajo pone a consideración un caso emblemático importante en

estos tiempos y que también nos lleva a reflexiones respecto a la evolución de la
sociedad, orientada al respeto de los derechos humanos sin discriminaciones,
nuestro caso se titula: Atalaya Riffo y niñas VS Estado de Chile.

Este caso pone en evidencia la vulneración de derechos humanos materializados

en la discriminación a quienes son sujetos de derechos, en específico respecto a
una realidad social que hoy en día se encuentra más expuesta, refiriéndonos a la
orientación sexual de la comunidad LGBTI, considerando pues una orientación
sexual, anómala, cuya existencia no es aceptada en nuestra sociedad, por el
contrario resultan ser discriminados en su accionar social.

En este caso la Corte Interamericana de los Derechos Humanos emite su

Sentencia evidenciando derechos fundamentales en este caso de la de una de las
partes en el caso que se expone porque se está evidenciando desde diversos
puntos de vista y conflictos y sus consecuencias de una. decisión judicial que no
reconoce el derecho a la no discriminación – en el caso materia de análisis basado
en la identidad de identidad de género o la orientación sexual que puedan
presentar determinado grupo LGTB.

Este caso es Karen Atalaya Riffo y las niñas VR Chile; Karen Atalaya Riffo era
una ciudadana casada con Ricardo Jaime López Allende, en cuya unión
matrimonial procrearon a tres menores:

 En el año 2002, dicha unión se vio quebrantada, siendo necesario tomar

acuerdos respecto a la custodia y cuidado (tenencia) de las tres menores
hijas, decidiendo ambas partes que las menores quedarían al cuidado de la
madre (Karen Atalaya Riffo).
 El año 2003 el padre de la menores (Rafael Ricardo López Allendes) plantea
una demanda de Custodia ante un Juzgado de primera instancia en Villarica,
sustentando su demanda en que la madre de las menores venía ejerciendo
una convivencia lésbica con Enma de Ramón (pareja sentimental de la
demandada), aduciendo que dicha convivencia “causaría algún desequilibrio o
afectación en sus menores hijas";
 En mayo de 2003 el Juzgado de Menores otorga una Custodia Provisional al
demandante Ricardo Jaime López Allende otorga, fundamentando su
decisión en: i) la explícita opción sexual de la demandada (ejerciendo
convivencia por su pareja -homosexual-) y a la vez, la convivencia de ésta con
sus menores hijas, descuidando su rol de madre; asumiendo su
homosexualidad que directamente alteraba la rutina familiar y con ello la
socialización de las menores; ii) sostiene el Juzgado que la demandada
antepone su bienestar o interese personales frente a su rol materno y que
ello pudiera afectar el posterior desarrollo emocional de las menores; y, iii)
El juzgado asume que el contexto de una sociedad heterosexual y
tradicionalista que hace suyo el sustento del demandante en pro del interés
superior del niño.
 En octubre del 2003, el Juzgado rechaza la demanda en forma definitiva
fundamentando su Sentencia considerando que la opción u orientación sexual
de la demandada (madre de las menores) no era pues un impedimento para el
desempeño de una maternidad responsable. (dicho fundamento contradice a
la Resolución anterior que otorgaba la Custodia provisional a favor del
demandante).
 Con la Sentencia emitida el demandante López Allende (padre de las
menores) interpone un recurso de queja, que se eleva a la Cuarta Sala de la
Corte Suprema de Justicia en Chile la misma que emite un pronunciamiento
el 31 mayo del 2004 concediéndole la custodia definitiva al quejoso,
emitiendo entre sus consideraciones que “las condiciones en que vivían las
menores las colocaban en una situación de riesgo por el entorno familiar en
el cual se desarrollaban y que dicha situación las expondría al aislamiento y
discriminación, y ello si constituían “causa calificada” para que las menores
sean entregadas al demandante.-
 En Noviembre de 2004, luego de la sentencia de segunda Instancia la
demandada Karen Atalaya Riffo acude a la Comisión Interamericana de
Derecho Humanos para solicitar que su caso sea visto en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sosteniendo que se están vulnerando
sus derechos humanos.
 Es así que en Diciembre del año 2010, el caso fue remitido a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la misma que emite su Sentencia en
Febrero del año 2012, Precisando que es materia de pronunciamiento “la
violación de las obligaciones” contenidas en la Convención Americana de
Derechos Humanos en la que es parte el Estado de Chile, en el caso en
concreto si la asignación de custodia sobre las hijas menores permaneció
inalterado a lo largo del proceso salvaguardando los derechos fundamentales
 de ambas partes. Había que definir si el operador judicial chileno “Violaron
o no sus obligaciones estipuladas en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos” es por ello que si se debe tener en cuenta que la asignación de la
decisión respecto a la custodia de las hijas menores no estaba en cuestión;
pero sí se cuestionaba si para emitir su decisión se vulneraron derechos
fundamentales (no discriminación por razón de identidad de género,
orientación sexual). Haciendo un análisis del hecho expuesto la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia respecto a la
discriminación a la demandada por su orientación sexual, considerando para
su decisión los derechos contemplados por la Organización de las Naciones
Unidas y refiriéndose puntualmente a la “Declaración sobre Derechos
Humanos orientación sexual e identidad de género”, así como la “Declaración
conjunta para poner un alto a los actos de violencia y la violación derechos
humanos dirigidos contra las personas por su orientación sexual e identidad
de género” asimismo respecto a la decisión emitida por el Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas con relación a derechos humanos
orientación sexual e identidad de género en la cual se expresa la grave
preocupación por los actos de violencia y discriminación a nivel mundial
cometidos contra personas de diversa orientación sexual e identidad de
género, además de tener en cuenta otros informes internacionales, en su
decisión la Corte Interamericana sentencia que la Corte Chilena violó
derechos humanos de Atalaya Riffo (derecho a la igualdad y no
discriminación, derecho a la vida privada, protección de la honra y dignidad,
además de derechos de sus menores hijas -derecho a la igualdad y no
discriminación respecto de los derechos del niño, derecho de protección a la
honra y dignidad, derecho a ser oídas como garantía judicial)

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere que la

orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas en la
Convención Interamericana de Derechos Humanos ello implica pues que ningún
derecho interno puede sobrepasar o ponderarse restringiendo los derechos de
una persona sustentando su resolución en la orientación sexual de cualquier
sujeto de derechos.

En el caso en cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró

responsable a Chile por haber vulnerado el derecho de igualdad y la no
discriminación consagrada en la Convención Americana, y Corte Interamericana
de Derechos Humanos advierte que la demanda y sus resoluciones se han basado
específicamente en la orientación sexual de la madre; como si de ello dependiera
alguna afectación en el desarrollo de las menores en cuestión, los juzgados
 chilenos en el desarrollo del proceso, emite sentencia “basada en el deterioro de
un entorno social familiar educativo de las menores y ellos lo atribuyen a la
convivencia de la madre con pareja homosexual, en ese sentido indican que pone
en riesgo, la situación, es decir la confusión los roles sexuales que pueden
vulnerar la formación de las menores y esto aunado a la evaluación de criterio
que hace la misma Corte chilena, cuando específica que la madre estaría
priorizando sus intereses personales sobre el bienestar de las hijas en el hecho
de manifestar su condición sexual es por eso que la americana respecto a la
orientación sexual de la demandada, Atala Riffo determina que existe una
diferencia de trato basada específicamente en la orientación sexual que fue el
fundamento para la emisión de la resolución llegada para su pronunciamiento en
la Corte Interamericana.

Concluyendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el estado antes

de su pronunciamiento basado en la orientación sexual de la demandada debió
haber probado objetivamente: i) cuál era el daño causado en las menores, ii)
cuáles han sido las afectaciones que han tenido las menores es decir que daños
son los riesgos que alegaba el demandante López Allende que fue recogida por el
Estado chileno y que debió el demandante haber acreditado que los daños y
riesgos eran reales, objetivos y se hubieran ocasionado, no sobre una cuestión
subjetiva o simplemente unas especulaciones al respecto.

2. VULNERACION DE DERECHOS HUMANOS O PRINCIPIOS

En este punto se debe entender primero que la Convención sobre los Derechos
del Niño adoptada en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989 constituye un instrumento internacional vinculante
para los Estados Partes respecto del tratamiento de la infancia. Dicho
instrumento internacional, inspirado en la denominada “Doctrina de la Protección
Integral”, reconoce a los niños, niñas y adolescentes un conjunto de derechos
civiles, culturales, económicos, políticos y sociales cuyo sustento se resume en
cuatro principios fundamentales:
 la no discriminación,
 el interés superior del niño,
 el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo, y
 el respeto de la opinión del niño en todos los asuntos que le afecten.

El Principio del Interés Superior del Niño, enunciado por el artículo 3º de la

Convención y recogido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes peruano preconiza que todas las medidas concernientes a
 los “niños” a ser adoptadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos
deben tener como suprema consideración su “interés superior”.

En el caso Atala Riffo la CIDH, emitió su sentencia realizando un estudio en el que siguió
cuatro ejes de análisis:

 ALCANCES DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DESCRIMINACION

 ORIENTACION SEXUAL COMO CATEGORIA PROTEGIDA POR EL ARTICULO
1.1 DE LA CONVENCION AMERICANA
 POSIBLE EXISTENCIA EN EL CASO DE UNA DIFERENCIA DE TRATO
BASADA EN LA ORIENTACION SEXUAL
 DETERMINAR DE SI DICHA DIFERENCIA DE TRATO CONSTITUYO
DISCRIMINACION, TODO ELLO A LA LUZ DE LAS RAZONES ALEGADAS
RELACIONADAS CON EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LAS
PRESUNCIONES DE RIESGO Y DAÑO EN PERJUICIO DE LAS NIÑAS.

PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Cabe destacar que una actividad prioritaria del Estado y de la sociedad civil es la de
proteger al sector más vulnerable “especialmente al niño” y debe ser tratado de manera
primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o
indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos”. Y
establece cinco parámetros para la aplicación de este principio: el primero es el carácter
universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos del niño; el
segundo, el reconocimiento de los niños como titulares de derechos; el tercero, la
naturaleza y el alcance globales de la Convención sobre los Derechos del Niño; el cuarto,
el respeto, la protección y la realización de todos los derechos reconocidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño y, finalmente, los efectos a corto, mediano y
largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo.

Manuel Miranda Estrampes (2006) sostiene que los problemas surgidos en relación al
Principio del Interés Superior del Niño derivan de su calidad de concepto jurídico
indeterminado e indefinido por la propia Convención; así sostiene que “la decisión sobre
lo que en cada caso se ajusta al interés del menor se deja al arbitrio judicial; no
obstante, el juez no se encuentra ante un concepto vacío, sino que a la luz de la anterior
conceptuación, el contenido de las resoluciones judiciales debe consistir en asegurar la
efectividad de los derechos fundamentales de los menores, quienes por sus condiciones
de madurez no pueden actuar por sí mismos, para ello el juez deberá valorar el conjunto
de circunstancias concurrentes, entre las que debe mencionarse la propia edad y
circunstancias personales del menor (familiares, sociales)(…); el interés del menor
actuará como criterio rector de la toma de decisiones cuando se suscite un conflicto
con otros intereses legítimos, especialmente el interés de los progenitores. En estos
casos, el conflicto deberá resolverse siempre primando el interés del menor”

Vale decir que el Principio del Interés Superior del Niño debe indiscutiblemente ser la
guía en la toma de cualquier decisión pública o privada, más aún en sede judicial; sin
embargo, su sola enunciación no constituye razón ni justificación suficiente de la
decisión; peor aún, no puede instituirse como herramienta de la arbitrariedad, sino que,
por el contrario, debe ser la consecuencia lógica de la valoración de todo el caudal
probatorio aportado al proceso, a partir del cual el Juzgador utilizando su apreciación
razonada determinará lo mejor para el niño. Por tanto, aquellas decisiones en las que
únicamente se menciona el Principio del Interés Superior del Niño como frase “cliché”
o “plantilla”, sin sustento, no resuelven un problema, sino que lo agravan, por cuanto al
constituir un vicio procesal que afecta el deber de motivación de resoluciones judiciales
acarrea la nulidad del fallo.

Debemos recordar que la Constitución Política del Perú en su artículo 4º prevé que “la
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad”, haciendo que la preservación del interés superior del niño y del adolescente
sea una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado.

En todo proceso judicial en el que se verifique la afectación de los derechos

fundamentales de niños, niñas y adolescentes, los órganos jurisdiccionales deben
procurar brindarles atención especial y prioritaria, debiendo resolver a favor de
aquellos en contraposición a cualquier otro interés.

En ese sentido, corresponde a la administración de justicia en general, y con mayor

razón a la especializada en infancia, que las decisiones a adoptarse tengan como
sustento dicho interés superior, independientemente de los intereses de los padres; sin
embargo, cabe preguntarnos, ¿existen límites para la aplicación de dicho Principio?

En materia de niñez existe un marco jurídico omnicomprensivo de derechos humanos,

que se nutre de los instrumentos y la jurisprudencia internacional que existe sobre la
materia independiente del sistema internacional del cual se emite.

a. Doctrina de la situación irregular.

El fundamento de esta doctrina radica en que la categoría “infancia” no designa

un campo social homogéneo, ya que en su interior se producen grandes
diferencias entre los que tienen acceso a las condiciones de vida mínimas y los
 que no. Estos niños excluidos, considerados “los demás” se transforman en
“menores” y en el objeto principal de esta doctrina. Para ellos se construye todo
un aparato institucional que abarca legislación, instituciones, juzgados y demás.
El “problema de los menores” se llevó a la judicialización en los diferentes países
principalmente por la falta de recursos, lo que generó la promulgación de normas
de carácter ambiguo e indeterminado que permitió su consolidación como
compartimiento “estanco y variable independiente del desarrollo socio-
económico y de las políticas sociales” . La década de los 80, caracterizada por el
crecimiento de la pobreza y la retracción relativa del gasto estatal,
especialmente el destinado a los sectores más vulnerables, provocó un
crecimiento de la infancia excluida, el que se manifiestó en la figura de los “niños
de la calle” que a su vez, provocó que la orientación de la política social fuera la
que tiene como objetivo prioritario ejercer el control social de los menores; ello
se tradujo en la facultad discrecional de la justicia para declarar el abandono
material o moral del menor. “Se abandona la distinción entre menores
delincuentes, abandonados o maltratados”, los cuales en este marco pueden ser
objeto de las mismas medidas, esto conlleva a que el sistema sea un ‘padre
vigilante’.
Lo anterior, implica que no existía una preocupación explícita por las causas que
originan la “irregularidad” y de allí que lo que se enfatice sea la atención
protectora y rehabilitadora, siendo ajeno a está teoría la acción preventiva.
El eje central del discurso tutelar es la idea de hacer el “bien” a los niños y
adolescentes, quienes necesitan de la intervención irrestricta, sin límite, por
parte de los adultos para lograr su adecuado desarrollo; esta idea de “bien”
siempre recibía el contenido por parte del adulto. Se estereotipa a los niños
como incapaces, necesitados de “tutela”, lo que genera una idea errónea hacia
esta población, que se traduce en relaciones verticales con el adulto.
En consecuencia, el derecho tutelar de menores recurre a las características
personales, familiares y sociales de los adolescentes para el caso del derecho
penal, y de los niños en general para justificar la aplicación de las “medidas”, más
que en el haber cometido un hecho delictivo. Por último, debe considerarse que
este sistema considera a los niños y adolescentes como objeto de tutela, no así
como sujetos de derechos, lo que relativiza la vigencia de los derechos, pues no
se contemplaba que éstos fueran aplicables a este grupo de personas.

b. Doctrina de la protección integral

La tendencia en los instrumentos sobre derechos de los grupos vulnerabilizados

es incorporar en un solo instrumento todos los derechos fundamentales,
cualquiera que sea su naturaleza; la Con ven ción del Niño tomando esta línea de
acción, abarca todos los derechos fundamentales del niño, independientemente
de su categoría. Sin embargo, reduce sus objetivos a la eliminación de la discrimi
nación. Hemos afirmado que la entrada en vigor de la Convención del Niño
introduce una nueva visión de la infancia que genera un cambio en su relación con
los adultos y con el Estado. Esta nueva visión es lo que se conoce como “doctrina
de la protección integral”, que se enfoca en el interés superior del niño y tiene
su fundamento en la dignidad del ser humano, en las características propias de
los niños y adolescentes, y en la necesidad de propiciar su desarrollo con el
máximo aprovechamiento de sus capacidades y su naturaleza.

Este principio se encontraba establecido en el artículo 2 de la declaración de los

Derechos del Niño de 1959, que establecía que “el niño gozará de una protección
especial... al promulgar leyes la consideración fundamental a que se atenderá será
el interés superior del niño”. Es reiterado a su vez en el artículo 3 de la
Convención del Niño que establece que “en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social... una
consideración principal a que se atenderá será el interés superior del niño”. La
Convención del Niño alude a la protección del niño desde el parámetro de este
principio como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos
los demás derechos contemplados en ella, lo que permitirá en conjunto que el
niño desarrolle al máximo sus potencialidades. En razón de lo anterior, la Corte
IDH declaró ...que la expresión interés superior del niño, consagrada en el
artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, implica que el desarrollo
de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como
criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos
los órdenes relativos a la vida del niño. Se supera la idea de incapacidad de los
niños para asumir respon sabilidad. Así como se reconocen los derechos de los
niños, se entiende que ellos tienen deberes y que su incumplimiento conlleva
responsabilidades, como en el caso de los adultos. La base de este sistema se
concentra en la protección de derechos, más que en la protección de personas,
lo que elimina el peligro de una selección que estigmatice y segregue a aquellos
más desfavorecidos; se trata de una protección más objetiva que reduce las
posibilidades de discriminación. En conclusión, se reconoce la condición de
personas a los niños y adolescentes, se disminuye la posibilidad de manipulación
del derecho por parte del poder debido a que está limitado por los derechos
fundamentales de toda persona y se atiende a las necesidadedes del niño, más
que a las del Estado.
3. APRECIACION CRITICA

Como hombres de derecho, bajo los argumentos desarrollados por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la apreciación del grupo embarga
cuatro puntos bien marcados:

 Las autoridades judiciales de chile vulneraron el principio de igualdad y

no discriminación contemplados en la convención americana, pues no
implementaron medidas para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes en su sociedad, por lo contrario, realizaron
actos que conducen a la discriminación de hecho o de derecho.
 La sentencia chilena contiene una pauta limitativa para la interpretación
de los tratados respecto de derechos humanos, es decir no aplican el
principio de la norma más favorable al ser humano ni realizan una
interpretación progresiva de la misma. Puesto que la orientación sexual y
la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la
convención, por lo cual ninguna norma, práctica o decisión de derecho
interno puede disminuir o restringir los derechos de una persona
sustentando dicha restricción en su orientación sexual.
 La Corte Suprema de Justicia de Chile denota una marcada diferencia de
trato al cuestionar la capacidad de Atala Riffo como madre, y su
desempeño como tal, a la luz de su manifiesta orientación sexual, así como
las consecuencias negativas que la convivencia lésbica con otra mujer
podría producir en las hijas. Manifestando claramente un punto principal
para la toma de su decisión, esto es, la repercusión de su rol como madre
al tener una orientación sexual distinta.
 Y, finalmente, en base al interés superior del niño, la CIDH deja sentada
la posición de que este debe ser un fin legítimo siempre que sea real y
pueda ser probado objetivamente el daño irrogado a las niñas, por lo que
los riesgos alegados no deben ser especulativos ni imaginarios, sino
manifiestos para poder considerar puntualmente una vulneración como
tal. Además, la orientación sexual de los padres no afecta en la elección
sexual a futuro de los niños, y, asimismo, el rol materno es incompatible
con la orientación sexual.

Por otro lado, desde el punto de vista individual y humanista de los

integrantes del grupo, podemos colegir que si bien es cierto cada persona es
libre de elegir su orientación sexual, dentro de una sociedad de derechos y
desenvolviéndose en el marco del respeto y no vulneración de los derechos
 de los demás, es muy difícil y cuestionado cuando te toca ver de cerca y vivir
en carne propia una situación como la del Caso Atala Riffo, puesto que, el
concepto que tenemos de familia, aun internamente, es tradicionalista y
moralista, y siempre vamos a velar e imponer el interés superior del niño,
como base primordial para el desarrollo y crecimiento íntegro de ellos, ante
la opción sexual de los padres y/o adultos alrededor de ellos. Considerando
que de alguna u otra manera siempre va a existir una repercusión en los niños
respecto del ámbito donde crezcan y se desenvuelvan, procurando que éste
sea un ambiente óptimo y adecuado, y va a depender en gran medida, el rol
de la madre como base principal de la educación directa de los niños.

4. APORTES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

 TEORÍA DEL DISCURSO CONCEPTUALIZADA

Como una teoría procedimental de la práctica racional. Presupone que una

proposición sería verdadera solamente si se deriva de un discurso racional,
en ese caso sería una teoría procesal de corrección práctica. consideramos
que el empleo del método de la ponderación permitiría resolver la colisión
entre el principio de no discriminación y el principio de interés superior del
niño. De este modo y siguiendo a Alexy, corresponde explicar brevemente el
método de la ponderación:

a) EL NÚCLEO DE LA PONDERACIÓN

consiste en una relación que se denomina ley de la ponderación y que se puede

formular de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no
satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el
grado de la importancia de la satisfacción del otro. La fórmula diferencial
permite reconocer que el peso concreto de un principio es un peso relativo.
Ello es posible, porque esta fórmula determina el peso concreto como la
diferencia entre la intensidad de la intervención en este principio (Pi) y la
importancia concreta del principio contrario (Pj) (Alexy, 1997). (p.56). La
ponderación supone la verificación de los siguientes puntos: a) subprincipio
de idoneidad o de adecuación, que significa que la elección del principio con
mayor peso debe hacerse de forma adecuada. b) subprincipio de necesidad,
que implica que la elección del principio se ha hecho de un modo que resulta
la mejor alternativa posible, entre varias y c) principio de proporcionalidad
en sentido estricto que supone que, las ventajas de la realización de un
principio superan las desventajas del sacrificio del otro.

 APLICACIÓN DEL METODO DE PONDERACION AL CASO

CONCRETO

a) LA LEY DE LA PONDERACIÓN “ALEXYANA”

En síntesis, cuando existe un conflicto entre dos principios entonces
se afecta a uno en base a la mayor importancia del otro. Y eso
justifica en sacrificio de uno por la preponderancia de otro. La
importancia de la ponderación es que en caso concreto de conflicto
sobre más de un principio se debe analizar y ponderar. Pues no se
puede hacer una jerarquización previa pues son casos que
corresponden a realidades distintas.

 SÍNTESIS DE ARGUMENTOS EMPLEADOS EN LA CORTE

INTERAMERICANA

CONFLICTOS ENTRE ARGUMENTOS P. DE NO DISCRIMINACION

Y P. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO:

Algunos argumentos de la Corte Suprema de Justicia de Chile demuestran

que en su sentencia otorgaron mucha importancia a su opción sexual de la
madre

El principio del interés superior del niño es principio regulador de las

normas sobre los derechos de las niñas y los niños, se basa en la necesidad
de propiciar su desarrollo de sus capacidades.

La Corte supranacional constata que la determinación del interés superior

del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe regir
por los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en
el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales
y no imaginarios.
La Corte Interamericana observa que, al ser, en abstracto, el “interés
superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar,
en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación
sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para
la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos
los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual
de la persona.

El interés superior del niño dar soporte a la discriminación en contra de

alguno de los padres por su opción sexual. el juzgador no puede tomar en
consideración esta condición social como elemento para decidir sobre la
tenencia o custodia.
La corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en
estereotipos para determinar el impacto que puedan tener sobre las niños
o niñas.
La Corte considera no se puede definir la tenencia por motivos de
discriminación social no probadas contra los niños y niñas. No pueden
utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios.

La madre en este caso al ser privada de la custodia de las menores por

evitar posibles discriminaciones hacia ellas por la opción sexual de la
madre estaría siendo responsabilizada por actos que la sociedad podría o
no ejercer contra las menores.
Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la
eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y
de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que
significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no
tenía un propósito ni un efecto discriminatorio.

Esto es especialmente relevante en un caso como el presente, teniendo

en cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse en evidencia
técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de
establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.

Respecto a la custodia de menores de edad, la conducta parental, solo se

admite cuando hay pruebas de tener un impacto directo negativo en el
bienestar y desarrollo del niño o la niña. Todo lo anterior en relación con
el derecho a la igualdad de grupos poblacionales tradicionalmente
discriminados como es el caso de los homosexuales.

La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no

cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación
de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas
a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.
Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con su madre
y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto del
proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto
con ellas.

La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del

derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la
condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y
las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.