TEMA:

CASO EMBLEMATICO:
ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE

CURSO:

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

DOCENTE:

GASTON JORGE QUEVEDO

PEREYRA

INTEGRANTES:

AMPARO CAROLINA ZAVALETA DEL VALLE

FIORELLA HILDA CASTRO NIETO

JUAN ANTONIO LULLI CACERES

MELVA SANCHEZ MEDINA

AÑO:

2023
 CASO: ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE

1. PRESENTACION DEL CASO

Este grupo de trabajo pone a consideración un caso emblemático importante en

estos tiempos y que también nos lleva a reflexiones respecto a la evolución de la
sociedad, orientada al respeto de los derechos humanos sin discriminaciones,
nuestro caso se titula: Atalaya Riffo y niñas VS Estado de Chile.

Este caso pone en evidencia la vulneración de derechos humanos materializados

en la discriminación a quienes son sujetos de derechos, en específico respecto a
una realidad social que hoy en día se encuentra más expuesta, refiriéndonos a la
orientación sexual de la comunidad LGBTI, considerando pues una orientación
sexual, anómala, cuya existencia no es aceptada en nuestra sociedad, por el
contrario, resultan ser discriminados en su accionar social.

En este caso la Corte Interamericana de los Derechos Humanos emite su

Sentencia evidenciando derechos fundamentales en este caso de la de una de las
partes en el caso que se expone porque se está evidenciando desde diversos
puntos de vista y conflictos y sus consecuencias de una. decisión judicial que no
reconoce el derecho a la no discriminación – en el caso materia de análisis basado
en la identidad de identidad de género o la orientación sexual que puedan
presentar determinado grupo LGTB.

Este caso es Karen Atalaya Riffo y las niñas VR Chile; Karen Atalaya Riffo era una
ciudadana casada con Ricardo Jaime López Allende, en cuya unión matrimonial
procrearon a tres menores:

• En el año 2002, dicha unión se vio quebrantada, siendo necesario tomar

acuerdos respecto a la custodia y cuidado (tenencia) de las tres menores
hijas, decidiendo ambas partes que las menores quedarían al cuidado de la
madre (Karen Atalaya Riffo).
• El año 2003 el padre de la menores (Rafael Ricardo López Allendes) plantea
una demanda de Custodia ante un Juzgado de primera instancia en Villarica,
sustentando su demanda en que la madre de las menores venía ejerciendo
una convivencia lésbica con Enma de Ramón (pareja sentimental de la
demandada), aduciendo que dicha convivencia “causaría algún desequilibrio o
afectación en sus menores hijas";
• En mayo de 2003 el Juzgado de Menores otorga una Custodia Provisional al
demandante Ricardo Jaime López Allende otorga, fundamentando su decisión
en: i) la explícita opción sexual de la demandada (ejerciendo convivencia por
su pareja -homosexual-) y a la vez, la convivencia de ésta con sus menores
hijas, descuidando su rol de madre; asumiendo su homosexualidad que
directamente alteraba la rutina familiar y con ello la socialización de las
menores; ii) sostiene el Juzgado que la demandada antepone su bienestar o
interese personales frente a su rol materno y que ello pudiera afectar el
posterior desarrollo emocional de las menores; y, iii) El juzgado asume que el
contexto de una sociedad heterosexual y tradicionalista que hace suyo el
sustento del demandante en pro del interéssuperior del niño.
• En octubre del 2003, el Juzgado rechaza la demanda en forma definitiva
fundamentando su Sentencia considerando que la opción u orientación sexual
de la demandada (madre de las menores) no era pues un impedimento para el
desempeño de una maternidad responsable. (dicho fundamento contradice a la
Resolución anterior que otorgaba la Custodia provisional a favor del
demandante).
• Con la Sentencia emitida el demandante López Allende (padre de las
menores) interpone un recurso de queja, que se eleva a la Cuarta Sala de la
Corte Suprema de Justicia en Chile la misma que emite un pronunciamiento el
31 mayo del 2004 concediéndole la custodia definitiva al quejoso, emitiendo
entre sus consideraciones que “las condiciones en que vivían las menores las
colocaban en una situación de riesgo por el entorno familiar en el cual se
desarrollaban y que dicha situación las expondría al aislamiento y
discriminación, y ello si constituían “causa calificada” para que las menores
sean entregadas al demandante.-
• En Noviembre de 2004, luego de la sentencia de segunda Instancia la
demandada Karen Atalaya Riffo acude a la Comisión Interamericana de
Derecho Humanos para solicitar que su caso sea visto en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sosteniendo que se están vulnerando
sus derechos humanos.
• Es así que en Diciembre del año 2010, el caso fue remitido a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la misma que emite su Sentencia en
Febrero del año 2012, Precisando que es materia de pronunciamiento “la
violación de las obligaciones” contenidas en la Convención Americana de
Derechos Humanos en la que es parte el Estado de Chile, en el caso en
concreto si la asignación de custodia sobre las hijas menores permaneció
inalterado a lo largo del proceso salvaguardando los derechos fundamentales
 de ambas partes. Había que definir si el operador judicial chileno “Violaron o
no sus obligaciones estipuladas en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos” es por ello que si se debe tener en cuenta que la asignación de la
decisión respecto a la custodia de las hijas menores no estaba en cuestión;
pero sí se cuestionaba si para emitir su decisión se vulneraron derechos
fundamentales (no discriminación por razón de identidad de género,
orientación sexual). Haciendo un análisis del hecho expuesto la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia respecto a la
discriminación a la demandada por su orientación sexual, considerando para
su decisión los derechos contemplados por la Organización de las Naciones
Unidas y refiriéndose puntualmente a la “Declaración sobre Derechos
Humanos orientación sexual e identidad de género”, así como la “Declaración
conjunta para poner un alto a los actos de violencia y la violación derechos
humanos dirigidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de
género” asimismo respecto a la decisión emitida por el Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas con relación a derechos humanos orientación
sexual e identidad de género en la cual se expresa la grave preocupación por
los actos de violencia y discriminación a nivel mundial cometidos contra
personas de diversa orientación sexual e identidad de género, además de
tener en cuenta otros informes internacionales, en su decisión la Corte
Interamericana sentencia que la Corte Chilena violó derechos humanos de
Atalaya Riffo (derecho a la igualdad y no discriminación, derecho a la vida
privada, protección de la honra y dignidad, además de derechos de sus
menores hijas -derecho a la igualdad y no discriminación respecto de los
derechos del niño, derecho de protección a la honra y dignidad, derecho a ser
oídas como garantía judicial)
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere que la
orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas en la
Convención Interamericana de Derechos Humanos ello implica pues que ningún
derecho interno puede sobrepasar o ponderarse restringiendo los derechos de una
persona sustentando su resolución en la orientación sexual de cualquier sujeto de
derechos.
En el caso en cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró
responsable a Chile por haber vulnerado el derecho de igualdad y la no
discriminación consagrada en la Convención Americana, y Corte Interamericana
de Derechos Humanos advierte que la demanda y sus resoluciones se han basado
específicamente en la orientación sexual de la madre; como si de ello dependiera
alguna afectación en el desarrollo de las menores en cuestión, los juzgados
 chilenos en el desarrollo del proceso, emite sentencia “basada en el deterioro de un
entorno social familiar educativo de las menores y ellos lo atribuyen a la
convivencia de la madre con pareja homosexual, en ese sentido indican que pone
en riesgo, la situación, es decir la confusión los roles sexuales que pueden
vulnerar la formación de las menores y esto aunado a la evaluación de criterio que
hace la misma Corte chilena, cuando específica que la madre estaría priorizando
sus intereses personales sobre el bienestar de las hijas en el hecho de manifestar
su condición sexual es por eso que la americana respecto a la orientación sexual
de la demandada, Atala Riffo determina que existe una diferencia de trato basada
específicamente en la orientación sexual que fue el fundamento para la emisión de
la resolución llegada para su pronunciamiento en la Corte Interamericana.
Concluyendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el estado antes de
su pronunciamiento basado en la orientación sexual de la demandada debió haber
probado objetivamente: i) cuál era el daño causado en las menores, ii) cuáles han
sido las afectaciones que han tenido las menores es decir que daños son los
riesgos que alegaba el demandante López Allende que fue recogida por el Estado
chileno y que debió el demandante haber acreditado que los daños y riesgos eran
reales, objetivos y se hubieran ocasionado, no sobre una cuestión subjetiva o
simplemente unas especulaciones al respecto.
2. VULNERACION DE DERECHOS HUMANOS O PRINCIPIOS

En este punto se debe entender primero que la Convención sobre los Derechos
del Niño adoptada en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989 constituye un instrumento internacional vinculante para
los Estados Partes respecto del tratamiento de la infancia. Dicho instrumento
internacional, inspirado en la denominada “Doctrina de la Protección Integral”,
reconoce a los niños, niñas y adolescentes un conjunto de derechos civiles,
culturales, económicos, políticos y sociales cuyo sustento se resume en cuatro
principios fundamentales:
• la no discriminación,
• el interés superior del niño,
• el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo, y
• el respeto de la opinión del niño en todos los asuntos que le afecten.
El Principio del Interés Superior del Niño, enunciado por el artículo 3º de la
Convención y recogido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes peruano preconiza que todas las medidas concernientes a
 los “niños” a ser adoptadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos
deben tener como suprema consideración su “interés superior”.
En el caso Atala Riffo la CIDH, emitió su sentencia realizando un estudio en el que siguió
cuatro ejes de análisis:

• ALCANCES DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DESCRIMINACION

• ORIENTACION SEXUAL COMO CATEGORIA PROTEGIDA POR EL ARTICULO
1.1 DE LA CONVENCION AMERICANA
• POSIBLE EXISTENCIA EN EL CASO DE UNA DIFERENCIA DE TRATO BASADA
EN LA ORIENTACION SEXUAL
• DETERMINAR DE SI DICHA DIFERENCIA DE TRATO CONSTITUYO
DISCRIMINACION, TODO ELLO A LA LUZ DE LAS RAZONES ALEGADAS
RELACIONADAS CON EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LAS
PRESUNCIONES DE RIESGO Y DAÑO EN PERJUICIO DE LAS NIÑAS.
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Cabe destacar que una actividad prioritaria del Estado y de la sociedad civil es la de
proteger al sector más vulnerable “especialmente al niño” y debe ser tratado de manera
primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a
los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos”. Y establece cinco
parámetros para la aplicación de este principio: el primero es el carácter universal,
indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos del niño; el segundo, el
reconocimiento de los niños como titulares de derechos; el tercero, la naturaleza y el
alcance globales de la Convención sobre los Derechos del Niño; el cuarto, el respeto, la
protección y la realización de todos los derechos reconocidos en la Convención sobre los
Derechos del Niño y, finalmente, los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas
relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo.
Manuel Miranda Estrampes (2006) sostiene que los problemas surgidos en relación al
Principio del Interés Superior del Niño derivan de su calidad de concepto jurídico
indeterminado e indefinido por la propia Convención; así sostiene que “la decisión sobre lo
que en cada caso se ajusta al interés del menor se deja al arbitrio judicial; no obstante, el
juez no se encuentra ante un concepto vacío, sino que a la luz de la anterior conceptuación,
el contenido de las resoluciones judiciales debe consistir en asegurar la efectividad de los
derechos fundamentales de los menores, quienes por sus condiciones de madurez no
pueden actuar por sí mismos, para ello el juez deberá valorar el conjunto de circunstancias
concurrentes, entre las que debe mencionarse la propia edad y circunstancias personales
del menor (familiares, sociales)(…); el interés del menor
actuará como criterio rector de la toma de decisiones cuando se suscite un conflicto con
otros intereses legítimos, especialmente el interés de los progenitores. En estos casos, el
conflicto deberá resolverse siempre primando el interés del menor”
Vale decir que el Principio del Interés Superior del Niño debe indiscutiblemente ser la guía
en la toma de cualquier decisión pública o privada, más aún en sede judicial; sin embargo,
su sola enunciación no constituye razón ni justificación suficiente de la decisión; peor aún,
no puede instituirse como herramienta de la arbitrariedad, sino que, por el contrario, debe
ser la consecuencia lógica de la valoración de todo el caudal probatorio aportado al
proceso, a partir del cual el Juzgador utilizando su apreciación razonada determinará lo
mejor para el niño. Por tanto, aquellas decisiones en las que únicamente se menciona el
Principio del Interés Superior del Niño como frase “cliché” o “plantilla”, sin sustento, no
resuelven un problema, sino que lo agravan, por cuanto al constituir un vicio procesal que
afecta el deber de motivación de resoluciones judicialesacarrea la nulidad del fallo.
Debemos recordar que la Constitución Política del Perú en su artículo 4º prevé que “la
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad”, haciendo que la preservación del interés superior del niño y del adolescente
sea una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado.
En todo proceso judicial en el que se verifique la afectación de los derechos
fundamentales de niños, niñas y adolescentes, los órganos jurisdiccionales deben procurar
brindarles atención especial y prioritaria, debiendo resolver a favor de aquellos en
contraposición a cualquier otro interés.
En ese sentido, corresponde a la administración de justicia en general, y con mayor razón
a la especializada en infancia, que las decisiones a adoptarse tengan como sustento dicho
interés superior, independientemente de los intereses de los padres; sin embargo, cabe
preguntarnos, ¿existen límites para la aplicación de dicho Principio?
En materia de niñez existe un marco jurídico omnicomprensivo de derechos humanos,
que se nutre de los instrumentos y la jurisprudencia internacional que existe sobre la
materia independiente del sistema internacional del cual se emite.

a. Doctrina de la situación irregular.

El fundamento de esta doctrina radica en que la categoría “infancia” no designa un

campo social homogéneo, ya que en su interior se producen grandes diferencias
entre los que tienen acceso a las condiciones de vida mínimas y los
 que no. Estos niños excluidos, considerados “los demás” se transforman en
“menores” y en el objeto principal de esta doctrina. Para ellos se construye todo un
aparato institucional que abarca legislación, instituciones, juzgados y demás. El
“problema de los menores” se llevó a la judicialización en los diferentes países
principalmente por la falta de recursos, lo que generó la promulgación de normas de
carácter ambiguo e indeterminado que permitió su consolidación como
compartimiento “estanco y variable independiente del desarrollo socio- económico
y de las políticas sociales”. La década de los 80, caracterizada por el crecimiento de
la pobreza y la retracción relativa del gasto estatal, especialmente el destinado a
los sectores más vulnerables, provocó un crecimiento de la infancia excluida, el que
se manifestó en la figura de los “niños de la calle” que a su vez, provocó que la
orientación de la política social fuera la que tiene como objetivo prioritario ejercer el
control social de los menores; ello se tradujo en la facultad discrecional de la justicia
para declarar el abandono material o moral del menor. “Se abandona la distinción
entre menores delincuentes, abandonados o maltratados”, los cuales en este
marco pueden ser objeto de las mismas medidas, esto conlleva a que el sistema
sea un ‘padre vigilante’.
Lo anterior, implica que no existía una preocupación explícita por las causas que
originan la “irregularidad” y de allí que lo que se enfatice sea la atención protectora
y rehabilitadora, siendo ajeno a está teoría la acción preventiva.
El eje central del discurso tutelar es la idea de hacer el “bien” a los niños y
adolescentes, quienes necesitan de la intervención irrestricta, sin límite, por parte
de los adultos para lograr su adecuado desarrollo; esta idea de “bien” siempre
recibía el contenido por parte del adulto. Se estereotipa a los niños como
incapaces, necesitados de “tutela”, lo que genera una idea errónea hacia esta
población, que se traduce en relaciones verticales con el adulto.
En consecuencia, el derecho tutelar de menores recurre a las características
personales, familiares y sociales de los adolescentes para el caso del derecho
penal, y de los niños en general para justificar la aplicación de las “medidas”, más
que en el haber cometido un hecho delictivo. Por último, debe considerarse que
este sistema considera a los niños y adolescentes como objeto de tutela, no así
como sujetos de derechos, lo que relativiza la vigencia de los derechos, pues no se
contemplaba que éstos fueran aplicables a este grupo de personas.

b. Doctrina de la protección integral

La tendencia en los instrumentos sobre derechos de los grupos vulnerados es

incorporar en un solo instrumento todos los derechos fundamentales,
cualquiera que sea su naturaleza; la Convención del Niño tomando esta línea de
acción, abarca todos los derechos fundamentales del niño, independientemente de
su categoría. Sin embargo, reduce sus objetivos a la eliminación de la discrimi
nación. Hemos afirmado que la entrada en vigor de la Convención del Niño
introduce una nueva visión de la infancia que genera un cambio en su relación con
los adultos y con el Estado. Esta nueva visión es lo que se conoce como “doctrina
de la protección integral”, que se enfoca en el interés superior del niño y tiene su
fundamento en la dignidad del ser humano, en las características propias de los
niños y adolescentes, y en la necesidad de propiciar su desarrollo con el máximo
aprovechamiento de sus capacidades y su naturaleza.

Este principio se encontraba establecido en el artículo 2 de la declaración de los

Derechos del Niño de 1959, que establecía que “el niño gozará de una protección
especial... al promulgar leyes la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño”. Es reiterado a su vez en el artículo 3 de la Convención
del Niño que establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social... una consideración
principal a que se atenderá será el interés superior del niño”. La Convención del
Niño alude a la protección del niño desde el parámetro de este principio como
punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los demás
derechos contemplados en ella, lo que permitirá en conjunto que el niño desarrolle
al máximo sus potencialidades. En razón de lo anterior, la Corte IDH declaró ...que
la expresión interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Convención
sobre los derechos del niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de
sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración
de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.
Se supera la idea de incapacidad de los niños para asumir respon sabilidad. Así
como se reconocen los derechos de los niños, se entiende que ellos tienen
deberes y que su incumplimiento conlleva responsabilidades, como en el caso de
los adultos. La base de este sistema se concentra en la protección de derechos,
más que en la protección de personas, lo que elimina el peligro de una selección
que estigmatice y segregue a aquellos más desfavorecidos; se trata de una
protección más objetiva que reduce las posibilidades de discriminación. En
conclusión, se reconoce la condición de personas a los niños y adolescentes, se
disminuye la posibilidad de manipulación del derecho por parte del poder debido a
que está limitado por los derechos fundamentales de toda persona y se atiende a
las necesidadedes del niño, más que a las del Estado.
3. APRECIACION CRITICA

Como hombres de derecho, bajo los argumentos desarrollados por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la apreciación del grupo embarga
cuatro puntos bien marcados:

• Las autoridades judiciales de chile vulneraron el principio de igualdad y no

discriminación contemplados en la convención americana, pues no
implementaron medidas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en su sociedad, por lo contrario, realizaron actos que conducen
a la discriminación de hecho o de derecho.
• La sentencia chilena contiene una pauta limitativa para la interpretación de
los tratados respecto de derechos humanos, es decir no aplican el principio
de la norma más favorable al ser humano ni realizan una interpretación
progresiva de la misma. Puesto que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la convención, por lo
cual ninguna norma, práctica o decisión de derecho interno puede disminuir
o restringir los derechos de una persona sustentando dicha restricción en
su orientación sexual.
• La Corte Suprema de Justicia de Chile denota una marcada diferencia de
trato al cuestionar la capacidad de Atala Riffo como madre, y su
desempeño como tal, a la luz de su manifiesta orientación sexual, así como
las consecuencias negativas que la convivencia lésbica con otra mujer
podría producir en las hijas. Manifestando claramente un punto principal
para la toma de su decisión, esto es, la repercusión de su rol como madre al
tener una orientación sexual distinta.
• Y, finalmente, en base al interés superior del niño, la CIDH deja sentada la
posición de que este debe ser un fin legítimo siempre que sea real y pueda
ser probado objetivamente el daño irrogado a las niñas, por lo que los
riesgos alegados no deben ser especulativos ni imaginarios, sino
manifiestos para poder considerar puntualmente una vulneración como tal.
Además, la orientación sexual de los padres no afecta en la elección sexual
a futuro de los niños, y, asimismo, el rol materno es incompatible con la
orientación sexual.
Por otro lado, desde el punto de vista individual y humanista de los integrantes
del grupo, podemos colegir que si bien es cierto cada persona es libre de elegir
su orientación sexual, dentro de una sociedad de derechos y desenvolviéndose
en el marco del respeto y no vulneración de los derechos
 de los demás, es muy difícil y cuestionado cuando te toca ver de cerca y vivir en
carne propia una situación como la del Caso Atala Riffo, puesto que, el
concepto que tenemos de familia, aun internamente, es tradicionalista y
moralista, y siempre vamos a velar e imponer el interés superior del niño, como
base primordial para el desarrollo y crecimiento íntegro de ellos, ante la opción
sexual de los padres y/o adultos alrededor de ellos. Considerando que de
alguna u otra manera siempre va a existir una repercusión en los niños respecto
del ámbito donde crezcan y se desenvuelvan, procurando que éste sea un
ambiente óptimo y adecuado, y va a depender en gran medida, el rol de la
madre como base principal de la educación directa de los niños.
4. APORTES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

• TEORÍA DEL DISCURSO CONCEPTUALIZADA

Como una teoría procedimental de la práctica racional. Presupone que una

proposición sería verdadera solamente si se deriva de un discurso racional, en
ese caso sería una teoría procesal de corrección práctica. consideramos que el
empleo del método de la ponderación permitiría resolver la colisión entre el
principio de no discriminación y el principio de interés superior del niño. De
este modo y siguiendo a Alexy, corresponde explicar brevemente el método de
la ponderación:

a) EL NÚCLEO DE LA PONDERACIÓN

consiste en una relación que se denomina ley de la ponderación y que se puede

formular de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no satisfacción
o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la
importancia de la satisfacción del otro. La fórmula diferencial permite reconocer
que el peso concreto de un principio es un peso relativo. Ello es posible,
porque esta fórmula determina el peso concreto como la diferencia entre la
intensidad de la intervención en este principio (Pi) y la importancia concreta del
principio contrario (Pj) (Alexy, 1997). (p.56). La ponderación supone la
verificación de los siguientes puntos: a) subprincipio de idoneidad o de
adecuación, que significa que la elección del principio con mayor peso debe
hacerse de forma adecuada. b) subprincipio de necesidad, que implica que la
elección del principio se ha hecho de un modo que resulta la mejor alternativa
posible, entre varias y c) principio de proporcionalidad
en sentido estricto que supone que, las ventajas de la realización de un
principio superan las desventajas del sacrificio del otro.

• APLICACIÓN DEL METODO DE PONDERACION AL

CASOCONCRETO

a) LA LEY DE LA PONDERACIÓN “ALEXYANA”

En síntesis, cuando existe un conflicto entre dos principios entonces se
afecta a uno en base a la mayor importancia del otro. Y eso justifica en
sacrificio de uno por la preponderancia de otro. La importancia de la
ponderación es que en caso concreto de conflicto sobre más de un
principio se debe analizar y ponderar. Pues no se puede hacer una
jerarquización previa pues son casos que corresponden a realidades
distintas.

• SÍNTESIS DE ARGUMENTOS EMPLEADOS EN LA

CORTEINTERAMERICANA

CONFLICTOS ENTRE ARGUMENTOS P. DE NO DISCRIMINACIONY P.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO:

Algunos argumentos de la Corte Suprema de Justicia de Chile demuestran

que en su sentencia otorgaron mucha importancia a su opción sexual de la
madre

El principio del interés superior del niño es principio regulador de las

normas sobre los derechos de las niñas y los niños, se basa en la necesidad
de propiciar su desarrollo de sus capacidades.

La Corte supranacional constata que la determinación del interés superior del

niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe regir por
los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el
bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y no
imaginarios.
La Corte Interamericana observa que, al ser, en abstracto, el “interés
superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en
concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual
de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la
restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos
los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual
de la persona.

El interés superior del niño dar soporte a la discriminación en contra de

alguno de los padres por su opción sexual. el juzgador no puede tomar en
consideración esta condición social como elemento para decidir sobre la
tenencia o custodia.
La corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en
estereotipos para determinar el impacto que puedan tener sobre las niños o
niñas.
La Corte considera no se puede definir la tenencia por motivos de
discriminación social no probadas contra los niños y niñas. No pueden
utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios.

La madre en este caso al ser privada de la custodia de las menores por

evitar posibles discriminaciones hacia ellas por la opción sexual de la
madre estaría siendo responsabilizada por actos que la sociedad podría o
no ejercer contra las menores.
Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la
eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de
mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa
que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un
propósito ni un efecto discriminatorio.

Esto es especialmente relevante en un caso como el presente, teniendo en

cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse en evidencia
técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de
establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.

Respecto a la custodia de menores de edad, la conducta parental, solo se

admite cuando hay pruebas de tener un impacto directo negativo en el
bienestar y desarrollo del niño o la niña. Todo lo anterior en relación con el
derecho a la igualdad de grupos poblacionales tradicionalmente
discriminados como es el caso de los homosexuales.

La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no

cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de
un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a
causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.
Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con su madre y
su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto del
proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto
con ellas.

La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del

derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la
condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y
las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.