I.

- ARGUMENTACION JURIDICA

Desde la antigüedad, la argumentación ha sido objeto de interés en todas

las áreas donde se practica el arte de hablar y de escribir de
manera persuasiva. En la actualidad, el estudio de la argumentación ha recobrado vigencia debido a
la gran influencia que los medios de comunicación tienen sobre la sociedad. Esta influencia se
manifiesta en el planteamiento de estrategias argumentativas para convencer al público acerca de
ciertos valores e ideas. Ejemplo de esto son los discursos argumentativos relacionados con
la publicidad o el pensamiento político. Así pues, la principal motivación del estudio de la
argumentación (por parte de los argumentadores) consiste en establecer si el razonamiento
planteado es verosímil, es decir, si quien es objeto de la argumentación estará dispuesto a
aceptarla.

Un argumento no es solamente la afirmación de algunas opiniones, ni tampoco simplemente es una

disputa. Son intentos de apoyar opiniones con razones.

De este modo son esenciales. Lo es así porque es una forma de tratar de documentarse acerca de
qué opiniones son mejores que las demás, ya que no todos los puntos de vista son iguales para las
personas. Algunas conclusiones pueden apoyarse en buenos razonamientos, mientras que otras
tienen un sustento más débil, pero frecuentemente se desconoce cuál es cuál. Por ello, se tienen
que dar argumentos en favor de las conclusiones, para luego valorarlos y considerar cuán fuertes y
verdaderos son.

Concepto de Argumentación Jurídica. Las teorías de la argumentación se hacen presentes durante

los debates de aplicaciones de la ley, sobre todo en términos de la resolución de controversias de
ley o constitucionales, una vez que la norma ha sido previamente interpretada. Estas
argumentaciones puestas en consejos o tribunales son necesarias para llegar a conclusiones y
acuerdos aceptables para la resolución de un hecho. En este sentido, la argumentación demanda
de los juristas el estudio de las técnicas retóricas más importantes, pues regularmente los
argumentos se deberán poner en la mesa de debates civiles en donde la lógica, la hermenéutica y
los elementos dialécticos y de persuasión son indispensables.

El Argumento.- Un argumento es una afirmación provista de razonamiento que buscan probar

algo. Al argumentar se busca exponer las razones que justifican una idea, hecho, conducta,
interpretación o significado; con la intención de que sea creíble o aceptada. En este sentido la
argumentación será puesta a prueba en todo momento, sin embargo, la argumentación no implica
mostrar las pruebas irrefutables de la afirmación vertida, por el contrario se busca sólo convencer o
persuadir al receptor del mensaje. Para algunos autores es indispensable tomar en cuenta la visión
de la verdad como “realidad consensual”, es decir un hecho verdadero está en función del
consenso entre los sujetos con los que se discuten y presentan los argumentos en cuestión. Para
lograr esto se puede apoyar un sin número de estructuras lógicas y aceptables para validar las
afirmaciones expuestas:

II.- LA ARGUMENTACIÓN Y EL LENGUAJE.

Como podemos apreciar, la argumentación se puede dominar a partir de estudiar el lenguaje, pues
en el acto de hablar con otros se podrá construir la verdad que posteriormente será aceptada o no.
El éxito de los argumentos está relacionado en función de la relación o correspondencia entre lo
que se afirma y los hechos, es decir entre el lenguaje y las cosas concretas e históricas. Existen
dos tipos de argumentación que arcaran la línea del lenguaje que se empleará para una
negociación posterior.

En primer lugar encontramos los argumentos demostrativos que se pueden apoyar propiamente
en técnicas y métodos científicos que describen los hechos y sus consecuencias, sin embargo
también podemos apreciar los argumentos persuasivos que estarán enfocados a convencer a los
interlocutores de tomar un consenso o decisión.

Para que exista un argumento demostrativo debe haber una correspondencia entre el lenguaje y
los hechos, de otra manera no podrá considerarse pegada a la realidad. A este tipo de lenguaje
podemos nombrarle: lenguaje analítico debido a que toma en consideración la manera en que se
puede realizar la explicación del hecho en cuestión, como son:

2. La disyunción excluyente "Es la posibilidad de que se presente una afirmación verdadera y

una falsa"

3. La disyunción incluyente "Es la posibilidad de que se presente una afirmación verdadera y la

otra pueda ser verdadera también"

4. El condicional "Es la posibilidad de que se presente una afirmación como antecedente de una
consecuencia verdadera"

5. El bicondicional "Es la posibilidad de que se presenten dos afirmaciones para respaldar una
consecuencia verdadera"

Para que exista el argumento persuasivo debe existir una estructura lógica del argumento que
pueda ser susceptible de no caer en contradicción. Esto demanda un examen del lenguaje desde
la lógica formal o material.

DIALÉCTICA

La dialéctica nos enseña a no adelantar conclusiones cuando se presentan afirmaciones, debido a

que éstas pueden ser contradictorias entre sí. Por lo que es importante hacer un análisis de éstas
contradicciones a partir del análisis de tres características:

1. La afirmación puede argumentar varios tipos de conclusiones y no necesariamente el que se

presenta en la argumentación.

2. Ninguna afirmación es demostrativa se basa únicamente en probabilidades.

3. La supuesta veracidad de la afirmación o idea no está sustentada de forma evidente en un

tópico trillado o poco creíble.

RETÓRICA

En la retórica los emisores pueden valerse de diferentes herramientas para persuadir a sus
interlocutores. Por ello es muy común decir que alguien está teniendo una actitud retórica, pues
aun sin tener argumentos convincentes

1. El emisor no se limita a la argumentación del caso en que se trate, sino que puede utilizar
diversos temas aunque no sean pertinentes.

2. Su objetivo es persuadir, sin importar los medios para conseguirlo. Simplemente quiere que se
acepte su argumento.

3. Busca persuadir, por medio de un método o camino definido que puede estar explícito o
implícito. La necesidad y la importancia de argumentar La argumentación es esencialmente
necesaria para diversas actividades jurídicas y no propiamente para resolver controversias de
textos normativos. Es evidente que las normas jurídicas se encuentran plasmadas mediante
lenguaje comprensible para la aplicabilidad de la ley, pero al ser dudosa, se deberá interpretar su
significado y argumentar las acciones que deben ser adecuadas para el caso en cuestión, incluso
en las tareas legislativas, también en tribunales constitucionales, pues la argumentación en
consejos o coordinaciones

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Tiene como objeto la reflexión de las interpretaciones jurídicas en contextos sociales existentes.

El Concepto de Argumentación Jurídica De acuerdo con los procesos del lenguaje que están
implicados en el proceso de argumentación podemos comprender que el concepto de
argumentación jurídica está orientado fundamentalmente a la formulación de argumentos
normativos que propicien, orden social, aplicabilidad normativa y sistematización institucional en
contextos como:

1. Producción o establecimiento de normas jurídicas. Las argumentaciones están dirigidas a la

producción pre-legislativa y legislativa.

a) Pre- legislación: Se realiza cuando se observa la aparición de un problema o conflicto social,

cuya solución puede estar inmersa en una medida normativa.

b) Legislativa: Se realiza cuando la argumentación ha confirmado que la solución se encuentra

en la medida normativa y ésta comienza a gestarse en un trabajo parlamentario.

2. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Se refiere a la actividad que se lleva a

cabo en los juzgados y que tienen que ser ejercidos por juristas en sentido estricto, órganos
administrativos y tribunales.

3. Dogmática jurídica. La dogmática es una acción que:

a) Formula criterios para realizar derecho positivo en instancias gubernamentales.

b) Formula criterios para aplicar el derecho reglamentario;

c) Formula y sistematiza ordenamientos jurídicos ante las instancias competentes, sobre todo en el
tercer poder de la nación.

Es importante considerar que la argumentación jurídica es el proceso escrito y oral que los juristas
utilizan para persuadir a sus interlocutores respecto a sus interpretaciones de la norma jurídica. Sin
embargo no se trata sólo de convencer a los interlocutores, sino que la argumentación debe tener
una estructura capaz de ser convincente o susceptible de ser verídica.

Es indispensable tomar en cuenta la visión de la verdad como “realidad consensual”, es decir un

hecho verdadero está en función del consenso entre los sujetos con los que se discuten y
presentan los argumentos en cuestión. Por ello es indispensable tener en consideración que
existen dos tipos de argumentación, aquellos analísticos que buscan demostrar algún hecho en
particular y aquellos que tratan de persuadir al interlocutor, tomando en consideración que para la
argumentación de una afirmación será necesario hacer uso de ambos, si se pretende ser
convincente.

La teoría de la argumentación, o la argumentación, es el estudio interdisciplinario de la forma en

que se obtienen conclusiones a través de la lógica, es decir, mediante premisas. Incluye el arte y
la ciencia del debate civil, el diálogo, la conversación y la persuasión. Estudia las reglas de
la inferencia, la lógica y las reglas procedimentales, tanto en el mundo real como en sistemas
artificiales.

La teoría de la argumentación incluye el debate y la negociación, los cuales están dirigidos a

alcanzar conclusiones de mutuo acuerdo aceptables. También incluye el diálogo erístico, una rama
del debate social en el cual la principal motivación es la victoria sobre un oponente. Este arte y
ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios
intereses en un diálogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentación o
defensa de ideas.

IV.- ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SU AUGE ACTUAL

La argumentación jurídica en la cultura jurídica occidental posee carácter central, debido a los
cinco siguientes factores: Primer factor: Las concepciones del Derecho más características del
siglo XX han tendido a descuidar la dimensión argumentativa del Derecho, por ello, se ha tratado
de construir teorías jurídicas más complejas para llenar esa laguna. Segundo factor: La práctica del
Derecho del Estado Constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, ejemplo:
la cultura jurídica anglosajona – norteamericana- con sistemas procesales basados en el principio
de contradictorio y en la que el Derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de
vista del legislador o del teórico o dogmático del Derecho (como ocurre en las culturas del
continente europeo y de Latinoamérica), sino desde la perspectiva del Juez y del abogado; esto
explica que los norteamericanos no hayan sentido con gran fuerza la necesidad de construir una
teoría de la argumentación jurídica, la práctica de la argumentación constituye el núcleo de la
enseñanza del Derecho en las Facultades de prestigio desde la época de Langdell (Muñoz,
2008:15). En un contexto de auge actual de la argumentación jurídica, se denota que el aspecto
argumentativo de la práctica jurídica resulta crecientemente destacado en culturas y ordenamientos
jurídicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los derechos
romano-germánicos.

Tercer factor: producido con el paso del “Estado Legislativo” al “Estado Constitucional”. Por estado
constitucional no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una Constitución, sino
Estado en el que la Constitución 56 (que puede no serlo en sentido formal: puede no haber un
texto constitucional) contiene:

a) Un principio dinámico del sistema jurídico político, es decir, la distribución formal del poder entre
los diversos órganos estatales.

b) Ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la

aplicación del Derecho.

c) Mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes (Muñoz, 2008: 13 - 17). Como

consecuencia el poder de cualquier órgano estatal (legislador) es un poder limitado y que tiene que
justificarse en forma mucho más exigente, no basta que realice la referencia a la autoridad (al
órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también un control en cuanto
al contenido. El estado constitucional supone así en un incremento en cuanto a la tarea justificativa
de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la
requerida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad el ideal del Estado Constitucional,
comprendido como la culminación del Estado de Derecho, supone el sometimiento del poder al
Derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a razón de la fuerza; por eso, es bastante lógico
que el avance del Estado Constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y
cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos.

El cuarto factor: es pedagógico y en cierto modo es una consecuencia y forma parte de los
anteriores. En España los profesores y estudiantes de Derecho consideran más negativo: la
enseñanza del Derecho ha de ser más 57 práctica, la expresión práctica es oscura, como lo es el
término teoría y puede entenderse en diversos sentidos (Muñoz, 2008: 18).

El quinto factor: las sociedades occidentales han sufrido un proceso de cambio de legitimidad
basada en la autoridad y en la tradición; en su lugar como fuente de legitimidad aparece el
consentimiento de los afectados, la democracia. El referido proceso se da en todas las esferas de
la vida y explica que el interés creciente por la argumentación (interés que va ligado al ascenso de
la democracia) no se circunscriba únicamente al Derecho. El fenómeno de constitucionalización del
Derecho implica:

i) un reflejo de la legitimidad de tipo democrático,

ii) incluye un elemento de idealidad de los derechos humanos, que va más allá de la democracia,
pues apunta hacia oro sentido de la democracia. Si se considera a la democracia como un sistema
de gobierno, esto es, un procedimiento de toma de decisiones, en el que se considera las
preferencias de todos, donde funciona la ley de la mayoría, es obvio que existe un espacio amplio
de argumentación, mucho más amplio que un Estado no democrático, aunque no necesariamente
para una argumentación de tipo racional que busque no simplemente la persuasión, sino la
corrección o persuasión racional. Las cosas son distintas en el caso de la democracia deliberativa,
en otras palabras, la democracia entendida como un método en el que las preferencias y los
intereses de las gentes pueden ser transformados a través del dialogo racional, de la deliberación
colectiva; esa democracia considerada como un ideal, pero no un desvarío de la razón, presupone
ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y las
decisiones de la vida común (Muñoz, 2008: 19).

CONCEPCIONES DEL DERECHO DE LOS TEÓRICOS Y DE LOS PRÁCTICOS

Para Manuel Atienza una concepción del Derecho es entendida como un conjunto de respuestas
articuladas a una serie de cuestiones básicas en relación con el Derecho, como: a) Cuáles son sus
componentes básicos. b) Qué se entiende por Derecho válido y cómo se trazan los límites entre el
Derecho y el no Derecho. c) Qué relación guarda el Derecho con la moral y con el poder. d) Qué
funciones cumple el Derecho e) Qué objetivos y valores deben o pueden alcanzarse con él. f)
Cómo puede conocerse el Derecho. g) De qué manera puede construirse el conocimiento jurídico.
h) Cómo se entiende las operaciones de producción, interpretación y aplicación del Derecho y
otras.

En el siglo XX y en relación con los sistemas jurídicos occidentales, parece haber habido tres
conjuntos de respuestas o concepciones, que han jugado un papel central, y otras dos que tiene
carácter periférico. Las centrales son: el normativismo positivista, el realismo (una forma de
positivismo) y el iusnaturalismo. En la periferia se sitúan el formalismo jurídico y las concepciones
escépticas del Derecho (hasta la década de los años setenta del siglo XX, las corrientes de
inspiración marxista y las llamadas teorías críticas del Derecho, mezcla de Derecho y alguna otra
cosa).

Se ha caracterizado al normativismo positivista, realismo y al iusnaturalismo como si cada una de

ellas se fijara en el elemento normativo, conductista (conducta de los jueces) y valorativo del
Derecho, realizando un parangón se podría afirmar que el edificio del Derecho se viera desde el
punto de vista de su estructura, de su funcionalidad o de su idealidad (Muñoz, 2008: 20). Se
presenta al positivismo jurídico a partir de la llamada “tesis de las fuentes sociales del Derecho”, o
sea la tesis de que el Derecho es un fenómeno convencional que se crea y se modifica por actos
humanos. En el iusnaturalismo teológico, en el iusnaturalismo contemporáneo y en las demás
actuales versiones de iusnaturalismo no desaparece el elemento teleológico o religioso. Algunos
iusnaturalistas ponen énfasis en la tesis de la necesaria conexión entre Derecho y moral, en la
imposibilidad de distinguir entre el ser y el deber ser, en la idea de que el derecho no puede tener
cualquier contenido, etc. Lo que se entiende por concepción del Derecho de los prácticos guarda
una conexión estrecha con lo que Friedman (1978) ha llamado cultura jurídica interna, esto es, la
de los que desempeñan las actividades jurídicas especializadas en una sociedad y que se
contrapone a la cultura jurídica externa, las ideas, actitudes, etc., que sobre el Derecho tiene la
población en general (Muñoz, 2008: 20). Precisamente, para Friedman, el razonamiento jurídico, la
práctica judicial consistente en dar razones de las decisiones, es un elemento significativo de esa
cultura interna, y el mismo autor desarrolla una tipología de los sistemas jurídicos, según la forma
que asume en ellas el razonamiento jurídico. A tal efecto, toma en cuenta dos perspectivas. La
primera perspectiva, establece que un sistema jurídico puede ser: - Cerrado, si las decisiones sólo
pueden considerar; como premisas de las mismas, proposiciones del Derecho (se parte de una
distinción entre proposiciones que son jurídicas y otras que no lo son). - Abierto, si no hay límite
para lo que puede ser considerado como una premisa o una proposición del Derecho. La segunda
perspectiva, habría sistemas jurídicos que aceptan la innovación, esto es, la posibilidad de que
puede surgir nuevo derecho; y otros que no. Resultan así cuatro tipos de sistemas jurídicos: 1)
Cerrados y que rechazan la innovación: el Derecho judío clásico, el Derecho musulman o el
Common Law de la época clásica.

2) Cerrados y que admiten la innovación: el common law desde el siglo xix o los derechos
codificados de tipo continental-europeo.

3) Abiertos, pero que no aceptan la innovación: Derechos consuetudinarios.

4) Abiertos y que aceptan la innovación: se aproximaría a lo que Weber entendía por “racionalidad
sustantiva”: sistemas de legalidad revolucionaria, como el Derecho soviético de la primera época; o
el tipo de Derecho orientado hacia policies, característico del Estado Social (del Welfare State)
(Muñoz, 2008: 22).

Los sistemas jurídicos de nuestros días resultan de la combinación de elementos del tipo 2) y 4), o
bien que tiene tendencia de uno y otro: son sistemas innovadores y relativamente cerrados, lo que
no quiere decir que todos los sistemas y/o sectores del Derecho lo sean en el mismo grado. Esa
caracterización puede muy bien servir de marco para situar la diversidad concepciones del
Derecho de los jueces y abogados, que operan bajo un determinado sistema jurídico. Así
refiriéndose al Derecho norteamericano y a sus jueces, Summers ha identificado dos diversas
concepciones operativas (working conceptions) que no constituyen una necesidad lógica pero si
pragmática para operar en el sistema. Summers distingue dos concepciones, una que ve al
Derecho como un conjunto de reglas preexistentes (preexistentes a la labor judicial) y la otra que lo
contempla como un método para reconciliar mediante razones. Esas dos concepciones podrían
evaluarse desde tres perspectivas: facilitar la identificación de los fenómenos normativos
preexistentes, interpretar ese material y crear nuevo Derecho (innovar el Derecho), el mismo autor
establece que desde la tercera perspectiva, la concepción del Derecho como razón es superior,
esto es, resulta más operativa. Un estudio a fondo de la diversidad de concepciones de lo
prácticos, de los teóricos y dogmáticos del Derecho, presupone un estudio minucioso, no obstante,
existen algunos rasgos generales como los que pasamos a detallar:

1. La cultura jurídica norteamericana (interna y externa) es mucho menos formalista que la de los
países de Derecho continental y, en especial que la española y la de los países latinoamericanos.
Así en la cultura académica de los países de los Estados Unidos, la filosofía moral y política y el
análisis económico del Derecho forma hoy parte del bagaje cultural de un jurista, lo que no puede
decirse de nuestras facultades de Derecho.

2. De lo anterior lleva a que la cultura jurídica norteamericana propenda más bien hacia el realismo
y no sienta un particular rechazo por el iusnaturalismo (o por cierta manera de entender la doctrina
del Derecho natural). Mientras que el polo de atracción por los juristas europeos en el siglo XX
(incluyendo aquí a los ingleses) lo ha constituido el positivismo normativista; por ello, se explica la
escasa influencia de Kelsen en la cultura jurídica norteamericana; o el surgimiento de teorías como
la de Dworkin que, obedece al modelo de considerar al Derecho como “razón”.

3. Los cambios en el sistema jurídico y en sistema social que han ocurrido en las últimas décadas
llevan a que el modelo norteamericano esté ganando terreno.
 4. Por lo que se refiere a la cultura jurídica interna española, o sea, a la de los prácticos y a los
profesores de Derecho, la situación podría decirse así: a) Subsiste un fondo formalista, que tiende
a debilitarse progresivamente. b) El modelo de positivismo jurídico a la Kelsen suscita un rechazo
bastante generalizado, en particular entre los jueces, porque el modelo de juez de la teoría pura no
se ve que refleje la realidad de la aplicación práctica del Derecho y en parte quizás también porque
supone una imagen poco lúcida de la función judicial. Una concepción como la de Harta o Carrió,
por el contrario, resulta más atractiva: o sea, la idea de que en algunos casos los jueces crean en
mayor o menor medida Derecho, mientras que en otros, en la mayoría, se limitan a aplicarlo. c) Del
modelo de Ronald Dworkin quizás pueda decirse que resulta atractivo, pero es ajeno a los
parámetros de nuestra cultura jurídica; sus elementos comunitaristas, hermeneúticos, no son
fácilmente comprensibles: los jueces como el resto de los juristas en España no tiene en absoluto
la impresión que sean partícipes de tal pensamiento. d) Algo de realismo jurídico está bien pero
demasiado lleva al escepticismo, y esta última no es una actitud ante el Derecho a la que
propendan los jueces y profesores quizás sea más frecuente entre los abogados. Pocos aceptarían
la posición de la indeterminación radical del Derecho según la cual: “ni las leyes ordenan la
sociedad ni resuelven los conflictos sino que son directrices, puntos de referencia que el legislador
pone en manos de los funcionarios y de los jueces, a sabiendas de que lo van a utilizar
parcialmente y que lo decisivo será siempre no la voluntad del legislador sino el criterio personal
del operador”. e) Del iusnaturalismo (la concepción que al menos como ideología habrá sido la más
familiar para una gran parte de los jueces y de los profesores españoles en su periodo de
formación) no parece quedar casi nada. Si acaso, la propensión a identificar la Constitución con
una especie de Derecho natural; o dicho de otra manera, la defensa de un positivismo ideológico
(la otra cara de cierto iusnaturalismo) que identifica sin más el Derecho con la justicia y que lleva
por tanto a que el jurista piense que no tiene por qué estudiar la teoría que le lleve más allá del
Derecho Positivo; no sólo que la filosofía moral y política sea peligrosa para el jurista, sino que no
la necesita (Muñoz, 2008: 24).

V.- LA REALIDAD ACTUAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Las concepciones del Derecho más características del siglo XX tenía como objetivo mostrar las
razones por las cuales ninguna de ellas permite dar cuenta satisfactoriamente del Derecho visto
como argumentación. Y, a sensu contrario, mostrar también el camino a seguir para desarrollar esa
perspectiva. Así, frente al formalismo y su concepción cerrada, estática e insular del Derecho, se
necesitaría una más abierta y dinámica.

El Derecho tiene que contemplarse en relación con el sistema social y con los diversos aspectos
del sistema social: morales, políticos, económicos, culturales. La consideración del contexto lleva
necesariamente a abandonar una concepción demasiado simple del razonamiento jurídico, como
es la del formalismo. Sin embargo, -sería el otro sentido de formalismo jurídico-, la apertura de
Derecho tiene que tener un límite; tiene que haber ciertas señas de identidad del Derecho –y del
razonamiento jurídico- que lo distinga de otros elementos de la realidad social, que otorgue algún
grado de autonomía al razonamiento jurídico.

En la terminología de Friedman, podría decirse que el razonamiento jurídico tiene que estar
mínimamente cerrado (Muñoz, 2008: 52). Respecto al positivismo normativista, quizás lo más
importante sea comprender que el Derecho no puede verse simplemente como un objeto de
estudio, como una realidad que simplemente está ahí afuera, lista para ser descrita. El Derecho es
una actividad, una empresa de la que se forma parte. La función del teórico del Derecho no puede
limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de mejora de esa práctica, de
mejora del Derecho. Eso significa de alguna forma poner en cuestión la distinción entre el ser y el
deber ser, entre el discurso descriptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar que esa distinción
sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde otras; como diría Dewey, es una
distinción, no una dicotomía. Así, por ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no
describe algo preexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una prescripción, sino
que se trata más bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado por ciertos criterios (algo
intermedio entre crear y aplicar) y que en cierto modo tiene algo de descriptivo y prescriptivo.
Frente al positivismo normativista, centrado en el sistema del Derecho, en el Derecho visto como
un conjunto de enunciados, el realismo jurídico, el positivismo sociológico, pone énfasis en el
Derecho considerado como actividad, como una práctica social. Pero tiende en fijar su interés
exclusivamente en los aspectos predictivos (y explicativo) de esa práctica, y no en los justificativos.
En la consideración del Derecho como argumentación lo que importa no es sólo la conducta de los
jueces y de otros actores jurídicos, sino también el tipo de razones que justifican esas conductas.
Por lo demás el discurso justificativo es incompatible con el emotivismo axiológico defendido por lo
realistas; dicho de otra manera, el enfoque del Derecho como argumentación está comprendido
con un objetivismo mínimo en materia de ética.

El realismo jurídico supone una concepción en diversos sentidos más amplia que la del positivismo
normativista y una concepción dinámica e instrumental del Derecho. Pero reduce al Derecho en
racionalidad instrumental y estratégica, excluye la deliberación racional sobre los fines (para los
instrumentalistas no hay propiamente fines internos propios del Derecho, sino tan sólo fines
externos) y, por ello, es una concepción que niega la racionalidad práctica en el sentido estricto de
la expresión (Muñoz, 2008: 53).

El problema de las concepciones iusnaturalistas es la dificultad de justificar la noción de

racionalidad práctica de la que se parte y de que ésta puede ajustarse con la racionalidad interna
del Derecho: ello explica la tendencia a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e
histórico, o bien presentarlo en forma mixtificada, ideológica. Uno de los aspectos, quizás el más
difícil, del enfoque del Derecho como argumentación consiste en ofrecer una reconstrucción
satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y políticos; o, dicho
de otra manera, de las peculiaridades del razonamiento jurídico dentro de la unidad de la razón
práctica. Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Derecho no pueden dar cuenta del
discurso justificativo, el cual presupone cierto grado de aceptación del Derecho.

El formalismo jurídico simplifica mucho las cosas, ve más orden del que realmente hay. Pero las
tesis de la indeterminación radical del Derecho, de la disolución del Derecho en la política, etc.
Imposibilitan que se pueda dar cuenta del discurso interno del Derecho, esto es, no dejan lugar
para un discurso que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente crítico. No cabe, por ello,
hablar ni de método jurídico ni de argumentación en sentido estricto, sino únicamente de uso
instrumental o retórico del Derecho. Como decía, la visión del Derecho como argumentación
presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero, naturalmente, eso no supone la
aceptación de cualquier sistema jurídico. Por eso, ese tipo de enfoque cobra especial relevancia en
relación con el Derecho del Estado Constitucional y puede resultar irrelevante (cuando no,
ideológico) en relación con otros tipos de sistemas jurídicos: no sólo en un Derecho como el del
nacionalsocialismo, sino, en general, en ordenamientos jurídicos que no recojan un sistema mínimo
de derechos. El escepticismo con el que muchos autores “críticos” se refieren a los derechos
fundamentales (siguiendo de algún modo una tradición que comienza con Marx) muestra su
alejamiento de lo que hoy constituye una señal de identidad de la izquierda (las ideologías de
izquierda son las que, en nuestro tiempo, sostienen con mayor énfasis la “lucha por el Derecho” y
la “fe en el Derecho”) y, en cierto modo, sugiere que quizás haya algo de equivocado (pues
incurriría en una especie de “contradicción pragmática”) en una concepción que al mismo tiempo
que promueve el compromiso con la práctica, renuncia a establecer criterios que puedan servir de
guía (Muñoz, 2008: 54).

Según Atienza (2007), señaló el déficit y los cambios en los sistemas jurídicos provocados por el
avance del Estado Constitucional, es lo que explica que en los últimos tiempos (aproximadamente
desde finales de los años setenta del siglo xx) se está gestando una nueva concepción del
Derecho que no se deja ya definir a partir de los anteriores parámetros. Se sigue hablando del
positivismo jurídico (incluyente, excluyente, crítico, ético, neopositivismo, etc.), al igual que de
neorrealismo, neoiusnaturalismo, etc., pero las fronteras entre esas concepciones parecen haber
desvanecido considerablemente, en parte porque lo que ha terminado por prevalecer son las
versiones más moderadas de cada una de esas concepciones.

En este cambio de paradigma, la obra de Dworkin (a pesar de sus ambigüedades) ha sido quizás
la más determinante, el punto de referencia a partir del cual se toma partido en amplios sectores de
la teoría del Derecho contemporáneo. Y de hecho, muchos otros autores procedentes de
tradiciones filosóficas y jurídicas muy diversas entre sí (el positivismo jurídico, el realismo, la teoría
crítica, la hermeneútica, el neomarxismo, etc.) han defendido en los últimos tiempos tesis que, en
el fondo, no se diferencian mucho de las de Dworkin; piensa Manuel Atienza en autores como Mac
Cormick, Alexy, Raz, Nino o Ferrajoli (2001). Entre ellos existen, desde luego, diferencias que, en
ocasiones, no son despreciables, pero parece que a partir de sus obras pueden señalarse ciertos
rasgos característicos de esa nueva concepción. Ninguno de esos autores asume todos los rasgos
que ahora señalaré, pero sí la mayoría (o, al menos un número significativo) de los mismos que,
por lo demás, están estrechamente ligados con el enfoque argumentativo del Derecho. Serían los
siguientes:

1) La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario para comprender la

estructura y funcionamiento de un sistema jurídico.

2) La tendencia a considerar las normas –reglas y principios no tanto, desde su perspectiva de su

estructura lógica, cuando a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico.

3) La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto en una serie de
normas o de enunciados de diverso tipo, cuando en una práctica social compleja que incluye,
además de normas, procedimientos, agentes, valores, etc. (Austin, 1982).

4) Ligado a la anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que
como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho.

5) El debilitamiento de la distinción entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con

ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho, las cuales no
pueden reducirse a discursos meramente descriptivos.

6) El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales: para ser

válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución.

7) La idea de que la jurisdicción no puede verse simplemente legalista –de sujeción del juez a la ley
pues la ley debe ser interpretada de acuerdo a los principios constitucionales.

8) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido,
sino de tipo conceptual o intrínseco; incluso aunque se piense que la identificación del Derecho se
hace mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana, esa regla incorporaría
criterios sustantivos de carácter moral y la aceptación de la misma tendría necesariamente un
carácter moral.

9) La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: El Derecho, la
moral y la política. Raz con su tesis del positivismo excluyente no suscribiría estas dos últimas
tesis, como tampoco Ferrajoli (2001).

10) Como consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no sólo es razón
instrumental, sino razón práctica (no sólo sobre medios, sino también sobre fines); la actividad del
jurista no está guiada exclusivamente por el éxito, sino por la idea de corrección, por la pretensión
de justicia.

11) La difuminación de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la defensa de
algún tipo de Pluralismo Jurídico.

12) La importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones como
característica esencial de una sociedad democrática.

13) Ligado a lo anterior la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de
universalidad o el de coherencia o el de integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la
justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta
para cada caso.

14) La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales,
sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecer simplemente a una
determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva en cierto
modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica. Ha escrito por ejemplo Nino al
respecto: “Pero tan importante como distinguir la moral positiva y la moral ideal es advertir sus
puntos de contacto. Uno de esos puntos está dado por el hecho de que sin la formulación de juicios
acerca de una moral ideal no habría una moral positiva… ” (Nino, 1989: 33 – 34).

Pero también hay relaciones entre la moral ideal y la moral positiva que van en la otra dirección.
Esto se advierte si centramos la atención en la esfera de la moral positiva que no está constituida
por pautas sustantivas de conducta, sino por la práctica del discurso o argumentación moral que
contribuye a generar tales pautas y que constituye una técnica social para superar conflictos y
facilitar la cooperación a través del consenso, tales juicios no se formulan en el vacío sino en el
contexto de ésta práctica social a la que subyacen criterios procedimentales y sustantivos de
validación, como la universalidad, generalidad y aceptabilidad de los juicios en condiciones ideales
de imparcialidad, racionalidad y conocimiento. Por supuesto que esta práctica del discurso moral
con sus criterios subyacentes, práctica que no es moralmente justificable sin circularidad aunque
su expansión sea causalmente explicable, es un producto histórico; se puede distinguir
perfectamente entre la actual práctica del discurso moral, de origen iluminista; y otras que están
basadas en la autoridad divina o en la tradición…”

VI.- BIBLIOGRAFIA

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