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La Nulidad de pleno Derecho del Artículo 121 del C.G.

P1: Error conceptual,


capricho o finalidad institucional?
Una aproximación al tema de interpretación dentro del contexto del próximo
debate judicial en torno a la constitucionalidad de la norma.

Una de las preocupaciones históricas de los pensadores del Derecho ha sido la de


responder eficazmente al trilema que plantean las normas jurídicas, cualquiera que
sea el paradigma iusfilosófico desde el que se aborde la cuestión2. Uno de ellos, el
relativo a la eficacia, se corresponde con la aceptación del observador externo3 de
la vigencia de una norma para una comunidad específica.
La Jurisdicción constitucional juega un papel preponderante al determinar desde el
ejercicio del control de constitucionalidad, si la Ley o en su defecto la aplicación de
la misma, cuestionada en su momento por sus destinatarios, se corresponde con la
“pretensión de corrección” necesaria para ser aceptada por aquellos o a contrario
sensu es ineficaz su oposición a tales.
En ese contexto, La Ley 1564 de 2012, en la búsqueda del legislador de lograr una
mayor credibilidad de los ciudadanos en sus instituciones y especialmente en la
administración de Justicia, desdibujada no sólo por estar permeada por actos de
corrupción sino por la parsimonia en la resolución definitiva de las controversias,
implicó un avance de la justicia colombiana en materia de desarrollo de los procesos
judiciales, que pese a no cumplir su mayor aspiración de efectivamente “generalizar”

1
Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012.
2
Así plantea Oscar Mejía Quintana la unidad de análisis de la filosofía del Derecho, como una visión totalizante y crítica a la
relación legitimidad-validez-eficacia, o lo que es igual, una visión transdiciplinaria del fenómeno jurídico, en oposición a la
mirada disciplinaria de la teoría jurídica. Sobre el tema, consultar de este autor “La norma básica como problema iusfilosófico.
Tensiones y aporías del positivismo y las apuestas pospositivistas de superación” en Numas Gil (compilador), Filosofía del
Derecho y Filosofía Social (Memorias Tercer Congreso Nacional), Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2006, pp. 195-268
3
Expresión utilizada por H.L.A HART, en su obra El concepto de Derecho, para referirse a la eficacia de la norma en su
análisis de la regla de reconocimiento.
los procedimientos si representa logros en ese cometido4. No obstante, no ha sido
pacífica la entrada en escena de esta codificación, partiendo desde las
interpretaciones dadas a la fijación del alcance de sus variadas reglas de transición
para entrada en vigencia hasta la aplicación práctica de regulaciones propias de
figuras procesales traídas con la nueva normatividad5.
Particularmente ha suscitado interés en la comunidad académica y un debate
vigente en los operadores jurídicos la aplicación de la novedad incluida por el
legislador en el artículo 121 del C.G.P6, relacionada con la causalidad de invalidez
procesal, con la particularidad de ser “de pleno derecho”, sobreviniente cuando el
Juez natural, en primera o segunda instancia, sobrepasa los términos establecidos
en la norma para efectos de pronunciarse de fondo en el asunto litigioso. Lo
novedoso del tema radica en que hasta antes de esta norma esa particularidad (la
de ser de pleno derecho) sólo aparecía indicada expresamente en nuestro
ordenamiento en el artículo 29 de la Constitución Política7.

4
El Código General del Proceso, según se desprende de la lectura de su artículo primero “(…) regula la actividad comercial
en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios” y sólo por vía supletoria se aplica a cualquier otra jurisdicción cuando
no tenga regla expresa dentro de la misma, y especialmente en las jurisdicciones Laboral y Administrativa.
5
Valga mencionar, en cuanto a las reglas de interpretación de la entrada en vigencia de las normas del C.G.P, la forma en
que curiosamente las mismas se pusieron en vigor primero (Desde el 01 de Enero de 2014) en una jurisdicción a donde sólo
llegaba con carácter supletorio, como lo es la Jurisdicción Administrativa y sin necesidad de aplicación gradual a nivel
territorial. En cuanto a la aplicación práctica de reglas propias de los procesos se citan como ejemplos la discusión surgida
inicialmente en torno a la necesidad de conciliación como requisito de procedibilidad dentro del proceso monitorio, la
necesidad de correr traslado para alegatos cuando el Juez haga uso de la facultad de dictar sentencia anticipada, entre otras.
6
En lo que importa al tema desarrollado indica la norma (Art 121 CGP): ““Artículo 121. Duración del proceso. Salvo interrupción
o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera
o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte
demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses,
contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal. Vencido el respectivo término
previsto en el inciso anterior sin haberse dictado la providencia correspondiente, el funcionario perderá
automáticamente competencia para conocer del proceso, por lo cual, al día siguiente, deberá informarlo a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en
turno, quien asumirá competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo de seis (6) meses. (…)Será
nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la
respectiva providencia. (negrilla y subraya fuera de texto).

7
Al respecto consultar la sentencia STC 14817- 2018, radicado n° 11001-02-03-000-2018-02858-00, M.P Aroldo Wilson
Quiroz Monsalvo, Corte Suprema de Justicia, 14 de Noviembre de 2018.
En cuanto al tema en mención se han presentado idas y vueltas ya tradicionales en
la Corte Suprema de Justicia al interior de sus salas y lo propio ha acontecido en la
Corte Constitucional8. No se pretende recordar ese devenir interpretativo de la
norma en dichos órganos de cierre jurisdiccionales sino aportar unos elementos de
juicio valorativos de la misma de cara al debate judicial que al interior de la Corte se
suscitará, por la admisión de la acción pública de inconstitucionalidad contra ella,
donde la estrategia argumentativa ha sido centrada en la incongruencia de la norma
respecto a la realidad jurídica del País y más concretamente con la Congestión
judicial9. Es la aspiración dedicar las próximas líneas a elucidar, sin pretensión de
interpretación autoritaria, la cuestión relacionada con ¿Si fue la inclusión de la
condición de nulidad de pleno derecho de la decisión judicial, tomada por
fuera de los tiempos fijados en el artículo 121 del C.GP, un yerro interpretativo
del legislador, obedeció a un capricho o cumple una finalidad institucional
preconcebida?. Conscientes que las diversas vías que desde la argumentación
jurídica, conforme las concepciones del Derecho que se tengan, finalmente
desenlazan en distintas interpretaciones sobre la conformidad con la Constitución
de los preceptos legales10, la respuesta que se plantea al interrogante es que
efectivamente la definición de la condición de nulidad de pleno derecho
corresponde a finalidades institucionales, más concretamente a fines del
Estado, perseguidos por el Legislador, hecha con conocimiento del alcance
conceptual de la expresión y de sus efectos en la práctica judicial, y tomadas
luego de un análisis razonado de las circunstancias sociales y económicas
del País, así como de la realidad jurídica del mismo, lo que a la postre permite
dotar de eficacia la disposición en comento más allá de las vicisitudes

8
Ver sobre el tema en la Corte la cita ut supra y en la Corte Constitucional ver la sentencia T341/2018 aunque no se denota
polémica si la existencia de un tema tratado sin el rigor interpretativo que demanda la interpretación constitucional al punto
que el tema central relacionado con la nulidad de pleno derecho sólo es tocado como obiter dictum y siendo la razón de la
decisión el que, según la correcta interpretación que debe darse al artículo 625 del CGP, el Juez de instancia falló dentro del
término señalado por la el artículo 121 ibídem.
9
Ver demanda de constitucionalidad D13072-2019 Actor Mauricio Gómez Franco. Aunque con anterioridad ya cursa la
demanda D981-2018 Actor Eluin Guillermo Abreo Triviño. Esta última, sin embargo, presenta otros elementos de
argumentación como la violación de la norma a los principios de proporcionalidad y no regresión.
10
Juan Antonio García Amado, en su artículo LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL, señala: “(…)De lo que hemos dicho
hasta aquí ya se desprenden indicios suficientes de que esas divergencias entre los modos de concebir la interpretación están
en conexión con tres concepciones más generales sobre qué sea el derecho cuál ha de ser su función prioritaria que lo
justifica”. Para más detalles ver García Amado Juan Antonio, La interpretación Constitucional, en Revista Jurídica de Castilla
y León, Febrero de 2014, PP 35-72.
prácticas que la misma ha generado para los operadores judiciales. Sin entrar
a defender tesis a favor o en contra de la argumentación realizada sobre la
exequibilidad de la norma, incluyendo si hay lugar o no a modular la misma, en lo
que se itera, hay tantas visiones como colores tiene el arcoíris11, lo cual no impidió
consumar el deseo de refutar algunas premisas argumentativas para validar la
interpretación moderada de la norma sin consideración al alcance lingüístico de la
expresión.
Para la argumentación en torno a esta tesis se partirá por definir conceptualmente
el alcance de la expresión “nulidad de pleno derecho”, para seguidamente tomar en
cuenta algunos aspectos relevantes tenidos en cuenta por el legislador al momento
de debatir el proyecto de ley y finalmente enunciaremos algunas premisas
construidas en torno a la nulidad de pleno derecho en el artículo 121 para cuestionar
su pretensión de corrección. En esta tarea, guardando las distancias de
competencias interpretativas, nos aproximaremos a la posición de Dworkin respecto
de la interpretación constitucional12, así mismo utilizaremos la interpretación
lingüística sugerida por García Amado, en oposición a las teorías voluntaristas y
axiológicas de interpretación Constitucional y del Derecho13. Esta mixtura, puede
ser vista por algunos como inapropiada si se encasilla al primero de los autores
sugeridos desde el iusnaturalismo moderno en contraste con el segundo de escuela
positiva, pero, dado que no se pretende avalar paradigma iusfilosófico alguno sino
argumentar sobre el alcance del concepto (nulidad de pleno derecho) y la razón de
ser en la norma (Artículo 121 C.G.P) se tomara a conciencia ese riesgo. El lector,
como observador externo del sistema, será quien al final tome postura respecto de
las premisas desarrolladas, y, con ella se aprestará para analizar con mejor mirada
los argumentos que al definir la constitucionalidad de la norma tome en los próximos
días la Corte Constitucional.

11
Basta ver la salvedad hecha por el Instituto Colombiano de Derecho procesal en los conceptos emitidos en torno a la
constitucionalidad de la norma en los expedientes antes citados, donde precisa que no es unívoca la interpretación que al
interior del mismo se tiene de la norma.
12
No precisamente me refiero a la interpretación que de la Constitución realiza el “hercules” dworkiniano desde su concepción
del derecho como integridad sino desde su crítica a visiones parciales del Derecho como las abordadas desde el historicismo,
el pasivismo y, para nuestro interés, muy particularmente al activismo. Para mayor ilustración ver R. Dworkin: El imperio de
la Justicia, ed. Gedisa, 2012.
13
Ver García Amado, La interpretación Constitucional, en Revista Jurídica de Castilla y León, Febrero de 2004.
1. La nulidad de pleno derecho.

Esta causa de nulidad de pleno derecho tiene su origen remoto en el contencioso-


administrativo francés, concretamente en el seno del recurso por excès de
pourvoir14.

Siguiendo a García Amado, en su adherencia a una concepción lingüística del


Derecho15 y, trayendo a colación a Eduardo García de Enterría, se define una
nulidad absoluta o de pleno derecho, como un acto cuya nulidad es intrínseca y
carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de una previa impugnación.
Comporta una ineficacia inmediata, ipso jure, del acto, carácter erga omnes de la
nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmación o prescripción. La nulidad del
acto supone que el acto es nulo sin necesidad de intervención del juez 16. Ipso jure
a su vez, es una expresión latina que puede traducirse como “por virtud del Derecho”
o de “pleno derecho”, en oposición a la expresión ipso facto que se puede traducir
como “por virtud del hecho”. En el ámbito jurídico, la expresión ipso iure sirve para
referirse a una consecuencia jurídica que se produce sin necesidad de que ocurra
un hecho o acto, sino por el mismo Derecho. Por ello, esta expresión sirve para
describir a aquellos efectos que se producen sin requerimiento o instancia de parte,
y que los produce la misma norma jurídica.17

14
Traído de les quatre types de contentieux administratif, en https://www.vie-publique.fr/decouverte-
institutions/institutions/approfondissements/quatre-types-contentieux-administratif.html
15
Para García Amado la concepción lingüística “refleja una idea del derecho como mensaje significativo que se contiene en
ciertos enunciados que la comunidad <<reconoce>> (por razones que siempre son históricas y culturales) como jurídicos. N
se desconoce que el derecho legislado tiene un autor o autores, ni que refleja determinadas preferencias valorativas. Pero
su contenido normativo es el de sus propias palabras y no prioritariamente el de la autoridad que las dicta o el de la razón
ideal y objetiva que supuestamente expresan. (…)[E]sta concepción se asienta en el elemento más tangible y cognoscible,
las palabras. Éstas dejan de verse como simple instrumento de expresión más o menos exacta o correcta de algo que las
antecede y es la verdadera sustancia del derecho, ya sea la autoridad, ya sean valores materiales objetivos, y se convierte
en la sustancia, el ser del derecho mismo. Las palabras y enunciados legales expresan, ciertamente, significados, pero éstos
son significados de palabras y enunciados, no traducciones de voluntades o naturalezas axiológicas de ningún tipo. (…)Las
palabras de la ley significan, y significan por sí mismas, y que tales significados son el objeto de la actividad interpretativa.
Con ello se manifiesta una postura opuesta a la de tanta teoría posmoderna que pretende que las palabras de la Ley nada
significan y que, por tanto, la actividad interpretativa es libérrima decisión no atada a ningún dato previo, desapareciendo así
toda posibilidad de crítica a sus resultados y el sentido de cualquier juicio de corrección o de incorrección de ellos (…)”. Ver
cita ut supra.
16
Ver Invalidez del acto administrativo en España, tomado de Wikipedia-la enciclopedia libre, página
https://es.wikipedia.org/wiki/Invalidez_del_acto_administrativo_(España)
17
Traído de De pleno derecho o ipso jure, en Gerencie.com, página https://www.gerencie.com/de-pleno-derecho-o-ipso-
jure.html
Por su parte la Legislación española ha establecido la posibilidad de que dicha
nulidad sea declarada de oficio, sin necesidad de petición de la parte interesada,
por considerar que el vicio trasciende el interés personal y se convierte en un tema
de orden público que afecta a la seguridad jurídica de todo ordenamiento. Señala la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento
Administrativo Común de ese País:

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del
territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente


establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que
regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

A su vez, es importante en esta precisión conceptual determinar las principales


diferencias que existen entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, toda vez
que la legislación procesal colombiana no hace las distinciones correspondientes,
siendo ello elaboración de la doctrina. Se tiene entonces que i) en virtud de la
nulidad de pleno derecho el acto carece inicial y de forma perpetua de efectos,
mientras que por la anulabilidad sus efectos se producen mientras no sean
anulados; ii) Los efectos de la declaratoria de nulidad se producen desde la fecha
en que se dictó el acto (ex tunc); mientras que por la anulabilidad tales efectos
constitutivos surgen con la sentencia que reconoce la invalidez (ex nunc); iii)
respecto de los efecto de tiempo, el acto nulo mantiene su invalidez, mientras que
el acto anulable se convalidad especialmente por el paso del tiempo y iv) Para
establecer un estado de cosas al amparo de un acto nulo hay que provocar una
sentencia, que tendrá carácter declarativo, que declare la nulidad del acto, y puede
ser provocada por cualquier interesado por estar comprometido el orden público, al
paso que la sentencia de anulabilidad tiene carácter constitutivo y sólo puede ser
alegada por los que tengan interés en el acto.

2. la Nulidad de pleno derecho en el artículo 121 del C.G.P, como finalidad


institucional prevista por el legislador.

Este trabajo se ha fijado como tarea principal determinar que el legislador, en la


adopción del texto final del proyecto de ley que se convertiría en Código general del
Proceso, Ley 1564 de 2012, actuó a ciencia y paciencia del sentido y alcance de la
incorporación de la expresión “de pleno derecho” como ingrediente de la nulidad
establecida en el artículo 121 de esa codificación. Para lo cual se ha comenzado
por delimitar lo que conceptual y jurídicamente acarrea el conocimiento de la
expresión, al menos desde el estudio de algunos elementos de derecho comparado.

Ahora, para tal propósito, sin reducir naturalmente el análisis a una labor historicista,
pero, si pretendiendo una interpretación constitucional que no la descarte sino que
la sume a otros argumentos en una noción de Derecho como integridad 18,

18
R, Dworkin expresa: “Hercules no piensa que la Constitución no es más que aquello que produciría la mejor teoría de
justicia y equidad abstracta a título de teoría ideal. En cambio, se deja guiar por un sentido de integridad constitucional; cree
que la Constitución (…)consiste en la mejor interpretación disponible del texto y la práctica constitucionales norteamericanas
en su totalidad, y su juicio acerca de cuál interpretación es la mejor es sensible a la gran complejidad de virtudes políticas
correspondientes a la misma cuestión.(…)Decidirá que el objetivo de algunas disposiciones es o incluye la protección de la
democracia, y elaborará estas disposiciones en ese espíritu en lugar de deferir a las convicciones de aquellos cuya legitimidad
podrían desafiar. Decidirá que el objetivo de otras disposiciones es o incluye la protección de individuos y minorías contra la
voluntad de la mayoría, y no cederá ante aquello que los representantes de la mayoría consideran correcto al decidir que
requieren estas disposiciones. (…)se negará a sustituir su juicio por el de la legislatura cuando crea que la cuestión en juego
es principalmente de política y no de principio, cuando la discusión sea acerca de las mejores estrategias para lograr el interés
colectivo general a través de objetivos como la prosperidad o la erradicación de la pobreza o el equilibrio correcto entre
economía y conservación.
obsérvese cómo el legislador en su producción legal específica, bajo estudio, obró
a conciencia de los fines institucionales o Estatales a que se dirigía la norma en su
conjunto:

“El correcto funcionamiento de la Administración de Justicia constituye un elemento


determinante para el Estado Social de Derecho. La Administración de Justicia constituye
el instrumento por antonomasia para la materialización de la efectividad de los
valores, principios, deberes, garantías y demás postulados constitucionales. Por su
parte, la paz social y la convivencia ciudadana pacífica también tienen como presupuesto
necesario la existencia de un aparato de justicia que garantice un mecanismo eficiente
y efectivo en la solución de las controversias. El proceso es uno de los escenarios
más importantes para la realización del derecho sustancial y de las garantías
fundamentales de las personas, y debe ofrecer a los sujetos que en él intervienen un
contexto que permita alcanzar la mejor solución posible a las controversias que se
presenten entre los distintos sujetos de derecho. A la luz de los anteriores postulados,
resulta preocupante la situación por la que atraviesa la Administración de Justicia. De tiempo
atrás esta presenta graves problemas relacionados con la celeridad y eficacia en la
solución de controversias, de una parte y, de la otra, por la evidente congestión que
presenta la Rama Judicial”.19(negrilla intencional)

Si bien no es explicita la alusión de los fines a que corresponde el proyecto de Ley,


la remisión a principios, deberes y valores sobre los que se enuncia a la
Administración de justicia como instrumentos de materialización, a la vez que la
anunciación de la paz social y la convivencia ciudadana como supuestos de un
aparato de justicia eficiente y eficaz al solucionar las controversias, reflejan el interés
del legislador de dar cumplimiento a los postulados del artículo 2 de la Constitución
Política que señala: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; (…)y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo (…).

Guardan coherencia lógica lo dispuesto por el Constituyente y la necesidad que


motiva la expedición de la norma en comento, pero, podrían preguntarse ¿Se aplica
tal finalidad al señalamiento de la nulidad de pleno derecho en el artículo 121 del

19
Congreso de Colombia, Gaceta 261/12, Informe de Ponencia segundo debate, Proyecto de Ley 159 de 2011 senado, 196
de 2011 camara. El texto corresponde a apartes del numeral 4.1 correspondiente al título PONENCIA PARA SEGUNDO
DEBATE EN SENADO (CUARTO DEBATE), subtítulo Situación actual de la administración de justicia y la legislación procesal.
C.G.P? La respuesta es positiva y para así decirlo baste mirar líneas arriba en el
mismo informe de ponencia lo expresado por la Comisión correspondiente al
redactar los objetivos:

“ (…)

a) Adoptar un nuevo estatuto procesal que regule toda la actividad del proceso judicial,
elaborado con el propósito de mejorar el sistema de administración de justicia. El nuevo
Código tiene en cuenta instituciones jurídicas que han sido exitosas en otros países sin
desperdiciar los logros de la legislación y jurisprudencia procesal colombiana.
b) Erradicar los factores normativos que dificultan la eficacia de la función jurisdiccional, con
base en la experiencia acumulada por la gestión judicial en el marco del régimen procesal
vigente.
c) Corregir las prácticas indebidas, enquistadas en las estructuras procesales actuales, que
entorpecen el avance adecuado de la actividad procesal.
e) (sic) Unificar los procedimientos no solo para los asuntos declarativos sino también para los
ejecutivos, y de esta manera hacer más sencillos los trámites judiciales.
f) Modernizar los procedimientos aprovechando las ventajas que ofrecen los adelantos
tecnológicos para la ejecución de la actividad judicial. (…) “

De todas estas estrategias concebidas por el legislador resulta clara su intención de


contribuir con la expedición del estatuto procesal en mejorar los tiempos de
respuesta de la administración de justicia a las demandas de los ciudadanos, lo cual
sumado al esfuerzo presupuestal propio de la implementación del sistema y a su
entrada en vigencia gradual (al menos para las legislaciones en que aplica de forma
principal), lógicamente implicaba definir mecanismos autoreguladores de la práctica
judicial en cuanto a la gestión del proceso con celeridad, esperando no dejarlo sólo
en el papel como los tiempos para dictar resoluciones judiciales estipulado en la
anterior legislación procesal civil del 70,20 que frente a la mora judicial no concebía
una sanción ni procesal ni con efectos administrativos sobre el funcionario judicial.

20
Art. 124.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 68. Términos para dictar las resoluciones judiciales. Los jueces
deberán dictar los autos de sustanciación en el término de tres días, los interlocutorios en el de diez y las sentencias en el de
cuarenta, contados todos desde que el expediente pase al despacho para tal fin. En los mismos términos los magistrados
deberán dictar las providencias que les corresponde o presentar los proyectos de las que sean del conocimiento de la sala;
ésta dispondrá de la mitad del respectivo término para proferir la decisión a que hubiere lugar, que se contará desde el día
siguiente a aquél en que se registre el proyecto en un cuadro especial que se fijará en lugar visible de la secretaría. En caso
de que haya cambio de magistrado o de juez, los términos correrán de nuevo a partir de su posesión. Cuando el vencimiento
de un término sea ostensible, el juez resolverá lo conducente sin necesidad de informe previo del secretario. En lugar visible
de la secretaría deberá fijarse una lista de los procesos que se encuentren al despacho para sentencia, con indicación de la
fecha de ingreso y la de pronunciamiento de aquélla.
Así mismo, queda clara la intención del legislador de poner coto a la moratoria
judicial cuando en el citado informe de ponencia también señala:

“(…)Más preocupantes son los resultados en relación con el ¿subsubindicador¿ de


¿celeridad¿, que tiene que ver con el tiempo que se demora una persona en el país
para resolver judicialmente la disputa tipo o modelo del Doing Business, calculado
desde la presentación de la demanda en el juzgado hasta el momento del pago efectivo
al acreedor. En efecto, según el mismo estudio Doing Business 2011, Colombia ocupa en
el contexto mundial el puesto 178 entre 183 países, siendo entonces la justicia colombiana,
la sexta más lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el Caribe. Dicha posición
fue confirmada en el estudio Doing Business 2012, según el cualColombia se encuentra en
el puesto 177 entre 183 países (séptima justicia más lenta del mundo y la tercera más lenta
en América y el Caribe). Según el estudio, resolver la controversia tipo del Doing Business
en Colombia tarda 1.346 días, que equivale al doble del tiempo promedio que tardan los
países de América Latina y del Caribe (708 días) en hacer lo propio, al igual que el doble del
promedio de los países del África Subsahariana. De esta manera, según dicho informe,
Colombia supera tan solo a la India (1.420 días), Bangladesh (1.442 días), Guatemala (1.459
días), Afganistán (1.642 días), Guinea-Bissau (1.715 días) y Suriname (1.715 días).”.

(…)

Ahora bien, los informes elaborados por el Banco Mundial, no son los únicos estudios
internacionales en señalar la debilidad de la justicia colombiana en términos de celeridad.
Otros informes coinciden con el diagnóstico del Banco Mundial, como se explica a
continuación: (…)

Por su parte, el Informe de Competitividad Global 2011-2012 del Foro Económico Mundial
(FEM), ubica a Colombia en el puesto 88 entre 142 países en el indicador que mide la
eficiencia del marco legal para resolver disputas.

(…)

Así mismo, los informes nacionales sobre la celeridad y congestión de la justicia civil también
presentan una situación poco halagüeña. En ese sentido, en lo que respecta a los procesos
ejecutivos, las cifras de celeridad en la Administración de Justicia son preocupantes. Según
Asobancaria, un proceso ejecutivo hipotecario en Colombia tarda en promedio 6.6 años en
ser resuelto, habiendo casos incluso en donde la duración puede ser de hasta 10 años.

Lo expuesto permite sin lugar a equívocos concluir que la finalidad de la inclusión


de una norma que definiera los límites temporales para la resolución definitiva de
las controversias judiciales no es más que la respuesta a una necesidad del Estado
de mejorar la eficacia de la administración de Justicia tanto para garantía de los
derechos de sus conciudadanos como para la mirada del observador externo del
sistema jurídico colombiano. Es esta la razón de ser que tales tiempos sean
definidos perentoriamente en el artículo 121, pero, se insistiría en la pregunta:
¿Conlleva tal preocupación del legislador, y su consecuencial fin con la norma, el
que se tenga por sentado que fue su propósito considerar la nulidad del proceso,
por sobrepasar los términos dispuestos en esta norma, como de “pleno derecho”?

Una vez más, la respuesta es afirmativa y para ello, antes de puntualizar algunas
discrepancias respecto a los que presentan otra interpretación, sustento este
argumento, con las siguientes premisas argumentativas:

1) La existencia de la nulidad de pleno derecho consagrada en el artículo 29 de la


Constitución Política, así como el tratamiento distinto a esta de otras regulaciones
sobre pérdida de competencia de funcionarios judiciales o administrativos 21
presuponen la distinción conceptual del legislador la nulidad de pleno derecho
respecto de otras consecuencias procesales, verbi gracia, la anulabilidad.

2) la Presunción de las competencias –entendida como capacidad- para legislar y


ordenar desde la Ley a la sociedad, en cabeza del Legislador. No hace nada bien
a la legitimidad de esta Corporación (Congreso de la República), ni por ende de la
democracia representativa, aun cuando sean muchos los yerros (voluntarios e
involuntarios) en que incurra, que se dé por sentado que el legislador no tuvo la
claridad conceptual para hacer la diferenciación entre la nulidad de pleno derecho y
cualquier otra irregularidad saneable, máxime cuando la practica legislativa
cotidiana se basa en trasplantes jurídicos22 que de una u otra forma, sea por bien,
o sea por mal, mantienen familiarizado al legislador colombiano con el derecho
comparado y dentro de él principalmente con las legislaciones francesa, alemana,
italiana, Angloamericana y Española, siendo en todas ellas tratada con claridad la
distinción de la nulidad de pleno respecto de cualquier otra irregularidad procesal.

21
Ver artículo 101 y 120 de la Ley 1098 de 2006.
22
Término traído de la obra de Bonilla Mercado Daniel, Teoría del Derecho y trasplantes jurídicos, Ed.Jurídico, 2009.
Esta labor del legislador, para el caso de la producción del artículo 121, contó
además con la labor de observadores externos que presentaron sus respectivos
comentarios y de la misma socialización en los distintos foros y audiencias
organizados en varias ciudades del país, las constancias dejadas por los Senadores
en el debate ante la Comisión Primera Constitucional Permanente del honorable
Senado, así como de las recomendaciones presentadas por el Gobierno Nacional y
que se basan en las consideraciones de la Comisión de Revisión del Proyecto de
Ley por el cual de adopta el Código General del Proceso. Todo ello, hipotéticamente
no blinda de yerros a la Ley, pero, se considera que tal producción, así diseñada,
debe dotarse de una eficacia tal que se requiera de una fuerte carga argumentativa
para desvirtuar la finalidad del legislador, expresada en las precisas palabras “pleno
derecho”, entendidas en su lenguaje disciplinar habitual.

3. La nulidad de pleno derecho del 121 y la imposibilidad de conceptual de


interpretarla cual si se tratara de una causal de anulabilidad.

A propósito de las demandas de inconstitucionalidad que contra la expresión


“nulidad de pleno derecho” se han presentado en la Corte Constitucional, hay
quienes abogan por declarar la exequibilidad condicionada de la norma, con lo que
de paso se muestran deferentes frente al más reciente pronunciamiento en sede de
revisión de tutela de la propia Corte, en un claro ejercicio interpretativo animado por
el activismo judicial, se muestra desde la interpretación lingüística, y desde el
rechazo al afán de crear subreglas o condiciones donde no se necesitan, la
oposición a tal decisión con base en las siguientes premisas:

1) Si se acepta que el legislador tenía la claridad conceptual de lo que


representa la nulidad de pleno derecho y por ello imprimió tal connotación a
la irregularidad advertida en el artículo 121 del C.G.P, se es consciente a su
vez que su inclusión obedeció al propósito de aliviar el problema de la
moratoria judicial. De esta forma, no puede concebirse bajo interpretaciones
axiológicas que haya sido otra la finalidad del legislador y desnaturalizar la
etimología de la expresión de “pleno derecho” poniendo la norma a decir, por
ejemplo, que con ella se entiende una nulidad que bajo determinadas circunstancias
sea subsanable, lo cual equivaldría a equipararla con la anulabilidad respecto de la
que ya se hicieron las correspondientes distinciones.

2) Si se acepta como una subregla, para determinar la existencia de un motivo


válido para prorrogar la competencia del 121, la valoración de la conducta
procesal de las partes, y en ese sentido se señala como condición para que
proceda la “convalidación de la mora” que se evidencie un uso desmedido,
abusivo o dilatorio de los medios de defensa judicial durante el trámite de la
instancia correspondiente, que hayan incidido en el término de duración del
proceso. Se daría por descontado que el mismo código general del proceso ha
establecido en los artículos 42, 43 y 44 los deberes que incumben al juez, así como
sus poderes de ordenación e instrucción y correccionales. Todos ellos, de los que
se supone puede echar mano el funcionario judicial para evitar la consumación de
las conductas de las partes que atenten contra la lealtad procesal o en su defecto
sancionarlas. Es más, el mismo artículo 121 del C.G.P señala en uno de sus incisos
finales lo siguiente: (…) Para la observancia de los términos señalados en el presente artículo,
el juez o magistrado ejercerá los poderes de ordenación e instrucción, disciplinarios y correccionales
establecidos en la ley. (…).

Valdría la pena analizar cómo en la sentencia de la Corte Constitucional más


reciente en el tema, su director, el Magistrado Carlos Bernal Pulido, obvia sopesar
esta responsabilidad que incumbe al juez con respecto a la aplicación de la
consecuencia de la nulidad de pleno derecho cuando se genera la moratoria judicial.
Ello, sabiendo que una de las tareas en la interpretación constitucional que en virtud
del criterio de saturación, propio del principio de racionalidad, que enuncia
doctrinariamente este autor23, obliga a contemplar como premisa que incide en la
producción de la mora judicial (o en que no se produzca) el papel activo del Juez
frente al cumplimiento de sus deberes y empleo de los poderes que la ley le otorga.

23
Ver Bernal Pulido Carlos, el derecho de los derechos, Ed. Uniexternado, 5ª edición, 2008. El auto
allí define el criterio de saturación como: El fundamento de las decisiones constitucionales será tanto
más racional cuanto más se base en argumentos que cumplan la máxima de saturación. Según dicha
máxima, todo argumento debe ser completo, es decir, debe contener todas las premisas que le
pertenezcan.
No puede sólo limitarse el análisis de la actitud de las partes como una carga que
sobrevino al proceso sin poder humano que lo impidiera, cual si el Juez fuera un
convidado de piedra en la resolución de la Litis.

3. Si se acepta la realidad del País frente a la moratoria judicial, como que la


finalidad del legislador pudo ser muy buena pero hay que interpretar de otra
forma la Ley para responder a dicha realidad, sería sentar la producción del
Derecho sobre la base de un pragmatismo inaceptable. Si bien, la carga judicial
de muchos despachos en Colombia es excesiva, ello no lleva de plano a determinar
que la misma obedezca a que el término determinado por el legislador como
razonable no lo sea, y que contrario sensu, deba aceptarse el que el Juez de la
causa considere, en aplicación de unas dudosas subreglas de interpretación de la
expresión “de pleno derecho” elaborada por la Corte Constitucional. Es decir, la
moratoria judicial, que ha sido un problema detectado precisamente mucho antes
de la entrada en vigencia de la norma mencionada, se estaría viendo de esta forma
muy desde sus consecuencias y no desde sus causas: La pérdida de competencia
del funcionario judicial debe llevar a un análisis objetivo sobre la labor desplegada
por el funcionario judicial a efectos de cumplir cabalmente con los términos
procesales, no en vano, es posible –aunque no común- encontrar entre los usuarios
de la justicia su manifestación de conformidad con despachos a los que señalan de
“maquinas para trabajar” sólo para significar que, a diferencia de la mayoría, estos
están marchando al día. Más allá del número de procesos devueltos, la reflexión
profunda parte en detectar si son competentes los funcionarios judiciales para
liderar sus despachos conforme las exigencias de la normatividad procesal, cuando
se sabe que aún existen muchos funcionarios en provisionalidad protegidos por
“padrinos”, a lo que podemos sumar otras aristas como la capacidad de respuesta
de la administración de justicia frente a los usuarios del servicio y la relación técnica
que correspondería a cada despacho asumir. Todo lo cual, en ningún caso, se
considera puede llevar a declarar la inexequibilidad de la norma, pero tampoco a su
condicionamiento: Los problemas estructurales del Estado para garantizar la
eficacia de los derechos fundamentales de los ciudadanos demandan soluciones de
fondo y no simplemente una desnaturalización lingüística de la norma para ponerla
a la medida de los operadores judiciales. Si el asunto es de cargas laborales el tema
debe política y presupuestalmente discutirse, pero, el juez “hercules” dworkiniano
no estará dispuesto a sucumbir ante tal interpretación cuando se considera que el
sentido de la norma, tal como está diseñada, efectivamente responde a los ideales
pretendidos por los ciudadanos, cual es obtener una pronta y cumplida justicia. No
solo se protege la prevalencia del Derecho sustancial cuando se prohija una
decisión que es tomada por fuera de los tiempos predefinidos por la Ley sino que el
observador externo considerará más eficaz el sistema cuando tal prevalencia está
sustentada en un proceso, dirigido por un Juez activo y competente, que garantiza
el cumplimiento de los términos procesales. Condicionar la norma o, peor aún,
declararla inexequible, es romper el eje estructural sobre el que se cimenta toda la
intencionalidad del Código Procesal, sin que exista, como acontecía en la legislación
anterior, una consecuencia para la moratoria judicial, que se quiera o no, es también
en muchos casos producto de la desidia del Funcionario judicial.

El debate está planteado, y muchos toman posturas en pro y en contra, una


inquietud más podría dejarse: ¿Es tan habilitados para participar en el debate de
control de constitucionalidad los magistrados que ya se han pronunciado, así sea
por obiter dictum y en control difuso de constitucionalidad, respecto de la
interpretación que consideran debe darse a la expresión “nulidad de pleno derecho”
del artículo 121 del C.G.P?.

Ensayo presentado por:

Enver Alberto Mestra Tamayo

C.C. N° 15.645.242 de Cereté

Como requisito de evaluación en la asignatura Teoría del procedimiento y la


Decisión judicial.

Docente: Gamal Atshan Rubiano


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2008.

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