La Digital Markets Act avanza en Europa: principales

modificaciones del Parlamento y el Consejo Europeo

Bajada: Detallamos los principales cambios y enmiendas de la DMA
adoptadas por el Parlamento y Consejo Europeo durante el proceso
legislativo europeo y el camino que tiene por recorrer para su
aprobación final.
Claves:

 El proyecto de ley de Mercados Digitales (DMA), pensado para

gobernar a las grandes plataformas, ha logrado avances
importantes en materia legislativa. A fines del 2021, tanto
el Parlamento como el Consejo Europeo se mostraron favorables
al texto de la DMA propuesto por la Comisión, aunque
incorporando una serie de enmiendas a la propuesta inicial.
 Cada propuesta servirá como punto de partida para las
negociaciones tripartitas entre las tres instituciones que
intervienen a nivel comunitario (el Parlamento, el Consejo y
la Comisión), instancia que ya tuvo su primer encuentro el
pasado martes 11 a principios de enero.
 Entre los principales cambios propuestos se encuentran:
ampliar la lista de servicios que caerían bajo la categoría
de “servicios esenciales de plataformas”, aumentar los
umbrales cuantitativos que desencadenan la designación de un
gatekeeper, sumar nuevas obligaciones y prohibiciones ex
ante, y aumentar las multas por incumplimiento de estas
obligaciones.
 La DMA podría aprobarse definitivamente durante este año.
Keys:

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La Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act o DMA),
presentada a finales de 2020, es quizás una de las propuestas de
reforma europea más importantes y ambiciosas para hacer frente a
los riesgos anticompetitivos que tienen lugar en los mercados
digitales.
Esta nueva regulación busca complementar las herramientas del
derechderecho de competencia ya existentes a través
de obligaciones ex ante para agentes económicos que tengan la
calidad de guardianes (“gatekeepers”), y así corregir “los
desbalances económicos, las prácticas empresariales injustas de
los gatekeepers y sus consecuencias negativas”.
Desde su presentación, y a medida que ha pasado por las primeras
etapas legislativas, la propuesta ha sido el centro de numerosas
discusiones tanto desde el mundo político como desde la expertise
académica (sobre esto último, ver nuestra nota CeCo “La mirada de
cinco economistas sobre el proyecto europeo para regular los
mercados digitales”).
Hasta ahora, la DMA ha dado pasos importantes en Bruselas para
convertirse en ley comunitaria.
El 15 de diciembre de 2021, después de un año de debate, el
Parlamento Europeo aprobó el texto propuesto por la Comisión con
642 votos a favor, 8 en contra y 46 abstenciones, incorporando
además una serie de enmiendas a la propuesta inicial.
Esto después de que el Consejo de la Unión Europea dio a conocer
en paralelo sus propias enmiendas a la propuesta de la Comisión el
25 de noviembre de 2021.
Aunque los cambios propuestos por cada organismo reflejan un
amplio consenso a nivel general, también manifiestan diferencias
en puntos clave de la DMA, como las definiciones de “servicios de
plataforma esencial” o las obligaciones y prohibiciones a las que
estarían sujetas las plataformas consideradas gatekeeper, entre
otros aspectos.
Las versiones de cada uno servirán como base para las
negociaciones del denominado diálogo tripartito entre el
Parlamento, el Consejo y la Comisión, que ya tuvo su primer
encuentro el pasado martes 11 de enero.
En esta nota detallamos los principales cambios que ha sufrido la
DMA durante el proceso legislativo europeo y el camino que tiene
aún por recorrer para que sea oficializada como ley.
¿Qué es la DMA?
En diciembre de 2020, la Comisión Europea presentó su propuesta de
Ley de Mercados Digitales (o DMA), cuyo objetivo es regular el
comportamiento de las plataformas digitales que actúan como
gatekeepers entre los usuarios empresariales y sus clientes en la
UE.
En este mismo sitio hemos dado cobertura a la iniciativa europea
desde sus orígenes. En esta Nota CeCo detallamos las principales
características de la propuesta inicial de la Comisión; en la
segunda edición de nuestros Diálogo CeCo sobre regulación de
mercados digitales observamos parte de su recepción en
Latinoamérica; y hemos publicado diversos análisis sobre este
nuevo marco normativo (por ejemplo, las opiniones de Amelia
Fletcher, Frédéric Jenny, Randal Picker, Daniel Sokol, de Lemus y
Kokkoris, 2021 para Investigaciones CeCo).
A grandes rasgos, la idea de gatekeeper se refiere a ciertas
plataformas que actúan como interfaz de contacto entre business
users (“usuarios empresa”) y end users (“usuarios finales”) y que
cuentan con una posición establecida y durable. Esta posición es,
a menudo, el resultado de la creación de ecosistemas alrededor de
sus “servicios esenciales de plataforma” que refuerzan las
barreras de entrada existentes.
Ante esto, la DMA busca, por un lado, corregir prácticas injustas
desarrolladas por gatekeepers frente a las empresas usuarias y,
por otra, asegurar la contestabilidad de ciertos mercados de
servicios de plataforma esenciales.
La Comisión ha indicado que esta propuesta buscaría complementar -
aunque con una finalidad distinta- las reglas a nivel europeo y
nacional en materia de competencia, bajo el objetivo de “asegurar
que los mercados en donde los gatekeepers estén presente
permanezcan contestables y justos, independientemente de lo
efectos actuales, probables o presumidos de una conducta” en la
competencia o en un mercado específico.
De acuerdo a la DMA, una vez que la Comisión Europea califique a
un agente económico que provea “servicios esenciales de
plataforma” como gatekeeper, éste quedará sujeto a obligaciones
regulatorias específicas. El status de gatekeeper de una compañía
se determinaría a partir de ciertos parámetros cuantitativos
(umbrales de ingresos, cantidad de usuarios finales activos
mensuales, cantidad de usuarios empresa activos anuales).
En ese sentido, la DMA implicaría un cambio de enfoque hacia una
intervención ex ante de las plataformas digitales, sin limitar por
ello eventuales intervenciones ex post de acuerdo a las normativas
de competencia.
El avance de la DMA
Actualmente, la propuesta inicial de la Comisión se encuentra en
las etapas finales del procedimiento legislativo de la Unión
Europea. Para convertirse en ley, ésta requiere la aprobación
del Consejo Europeo –la institución que representa a los estados
miembros de la Unión Europea a nivel ministerial– y del Parlamento
Europeo, lo que se espera que tome alrededor de un año y medio
desde el momento en que la Comisión Europea propuso la DMA en
diciembre de 2020.
 Revisión
Propuesta de la Revisión Consejo Negociaciones
Parlamento
Comisión Europeo Tripartitas
Europeo
(dic 2020) (nov 2021) (ene 2022 - )
(dic 2021)

Figura 1: Procedimiento Legislativo Regular de la DMA. Fuente: Parlamento

Europeo.

Como se observa en la Figura 1, el procedimiento legislativo

ordinario comienza con la propuesta de la Comisión Europea, la que
es seguida de una revisión paralela por parte del Consejo Europeo
y el Parlamento Europeo. En ella, cada entidad realiza sus
observaciones y contrapropuestas al borrador inicial –las
denominadas enmiendas (“amendments”)–. Sin embargo, es el
Parlamento el que actúa primero, quien debe aprobar la propuesta
por mayoría simple con las modificaciones correspondientes para
luego comenzar las negociaciones con el Consejo y así converger al
texto final.
Los principales cambios de los organismos europeos
Como veremos, al tratar de ir más allá, el Parlamento fue el
organismo que propuso más cambios al texto de Comisión, mientras
que la propuesta del Consejo se atuvo más al texto original.
Nuevos “servicios de plataforma esencial”
El alcance de la DMA está “limitado” por la definición de
servicios esenciales de plataforma (“core platform services”).
Cuando una empresa provee este tipo de servicios, puede ser
calificada como gatekeeper por la Comisión, lo que entonces
volvería aplicables las nuevas obligaciones reguladas en esta
iniciativa.
En la propuesta inicial de la Comisión se presentó una lista de 8
servicios que caían en esta categoría, entre ellos, servicios de
intermediación online (por ejemplo, App Store de Apple o Amazon
Marketplace), servicios de búsqueda online (p. ej. Google),
servicios de redes sociales online (p. ej. Facebook), servicios de
comunicación interpersonal (p. ej. WhatsApp) y sistemas operativos
(p. ej. Android o iOS).
El Consejo no presentó cambios a la propuesta de la Comisión en
este punto. Sin embargo, el Parlamento Europeo, principalmente
empujado por el grupo más progresista de eurodiputados, agregó
tres nuevos servicios a la lista: navegadores web (por ejemplo,
Google Chrome), asistentes virtuales (como Siri o Alexa) y TV
conectada (Apple TV).
Ajustes en los umbrales cuantitativos para gatekeepers
Según la DMA, cualquier proveedor de estos servicios llamados
“esenciales” puede convertirse en gatekeeper si cumple con ciertos
umbrales cualitativos y/o cuantitativos.
En un primer momento, la Comisión estableció los umbrales
cuantitativos para proveedores esenciales que (i) proporcionen un
servicio de plataforma en al menos tres estados miembros de la UE,
(ii) tengan ya sea (ii.a) una facturación anual en el Espacio
Económico Europeo de al menos 6.500 millones de euros en los
últimos tres ejercicios o (ii.b) una capitalización de mercado de
al menos 65.000 millones de euros en el último ejercicio, y (iii)
tener al menos 45 millones de usuarios finales activos mensuales y
10.000 usuarios comerciales activos anuales en la Unión Europea.
En junio de 2021, el eurodiputado Andreas Schwab, publicó un
informe en el que proponía aumentar los umbrales de facturación y
capitalización a 10.000 millones y 100.000 millones de euros,
respectivamente.
Sin embargo, en el Parlamento esa opinión no tuvo éxito, y el
organismo llegó a un compromiso final de elevar los umbrales a
8.000 millones de euros y 80.000 millones de euros,
respectivamente. Estos nuevos umbrales garantizarían que solo las
empresas digitales más grandes sean capturadas. La propuesta del
Consejo, por otro lado, no agregó enmiendas en este punto.
Luego, en la propuesta inicial, la Comisión tendría el deber de
revisar periódicamente –al menos cada dos años- el estatus de
gatekeeper de las empresas que han sido designadas. El Parlamento,
en cambio, propuso que el estado se revise cada tres años. El
Consejo propone que se revise cada cuatro años.
Obligaciones y prohibiciones adicionales
Los artículos 5 y 6 de la propuesta DMA de la Comisión establecen
18 obligaciones y prohibiciones para los gatekeepers. Tanto el
Consejo como el Parlamento propusieron ampliarla a una lista de 22
obligaciones y prohibiciones. Todas estas obligaciones se
aplicarán a todos los proveedores independientemente de las
circunstancias específicas de cada gatekeeper individual.
Las enmiendas clave son:

 Prohibición de usar datos personales extraídos de uno de sus

servicios para beneficiar otro servicio separado que ofrece
(por ejemplo, Meta no podría usar los datos recopilados en
Facebook para generar anuncios focalizados en Instagram).
Esta propuesta fue agregada por el Parlamento.
 La propuesta de la Comisión -apoyada también por el Consejo-
prohibía a los gatekeepers tratar de manera más favorable la
promoción o ranking de sus propios productos en comparación
 con productos de terceros (práctica también denominada “self-
preferencing”). Según la propuesta del Parlamento, esta
prohibición no se limitaría solo a las prácticas de
favorecerse en los rankings, sino también a otros entornos o
escenarios más amplios.
 El Parlamento propone extender las obligaciones de
interoperabilidad para garantizar de forma gratuita que todos
los usuarios comerciales, proveedores de servicios y
proveedores de hardware tengan la misma interoperabilidad
disponible que los servicios y el hardware del gatekeeper.
Multas por no cumplimiento
Bajo la DMA, la Comisión estaría facultada para imponer multas en
caso de incumplimiento de las obligaciones y/o prohibiciones. La
propuesta original limitó las multas al 10% de la facturación
total anual del gatekeeper. El Consejo dejó esta parte del texto
original intacta.
El Parlamento Europeo, sin embargo, elevó este techo y también
agregó un piso, dando a la Comisión libertad para imponer multas
"no menores a 4% y no mayores al 20%" de la facturación mundial de
un gatekeeper.
Adicionalmente, la propuesta de la Comisión preveía la posibilidad
de imponer remedios estructurales a gatekeepers que hubieran
infringido sistemáticamente las obligaciones establecidas en los
artículos 5 y 6. Dichos remedios tendrían que ser necesarios y
proporcionales (artículo 16).
La propuesta del Parlamento iría más allá: el incumplimiento
sistemático podría dar lugar a remedios estructurales
independientemente de que exista un remedio conductual igualmente
eficaz, y también podría sancionarse con una prohibición temporal
de fusiones (temporary merger ban).
El Parlamento también ha rebajado el umbral para la configuración
de un incumplimiento sistemático. Según su propuesta, dos
decisiones de incumplimiento en un período de diez años serían
suficientes para determinar que el incumplimiento es sistemático.
El siguiente paso
Como se mencionó, las negociaciones tripartitas comenzaron en
enero de 2022 con el objetivo de llegar a un texto final. Según
han afirmado medios europeos, el amplio consenso político en torno
a la DMA podría significar un posible acuerdo para la primera
mitad de 2022.
El texto final se publicaría en el Diario Oficial de la Unión
Europea y podría comenzar a aplicarse a finales de 2022.
Enlaces Relacionados
Comisión Europea – Propuesta para una regulación del Parlamento
Europeo y del Consejo sobre mercados contestables y justos en el
sector digital (Ley de Mercados Digitales). Ver aquí
Parlamento Europeo – Enmiendas Adoptadas a Propuesta de Reglamento
del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados contestables y
justos en el sector digital. Ver aquí
Consejo Europeo – Orientación General sobre Propuesta de
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados
contestables y justos en el sector digital. Ver aquí
Etiquetas: DMA, Economía Digital, Comisión Europea, gatekeeper,
Parlamento Europeo, servicios de plataformas esenciales,
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