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El Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: Cunto ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?

Francisco J. GARCIMARTN ALFREZ Catedrtico de Derecho internacional privado Diario La Ley, N 6957, Seccin Doctrina, 30 May. 2008, Ao XXIX, Ref. D-169, Editorial LA LEY LA LEY 17139/2008 El Reglamento Roma I establece un rgimen de normas de conflicto uniformes en Europa en materia de obligaciones contractuales. Este texto, una vez en vigor, reemplazar al conocido Convenio de Roma de 19 de junio del 1980. En este artculo se hace un introduccin general al nuevo rgimen normativo y se intenta responder a la pregunta que cualquier interesado en estos tema ser estar haciendo: cunto y por qu se ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?. Normativa comentada Convenio 18 May.1992 hecho en Funchal (adhesin de Espaa y Portugal al Convenio sobre ley aplicable a obligaciones contractuales, Roma 19 Jun. 1980. Instrumento de ratificacin) Regl. 864/2007 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 Jul. (ley aplicable a las obligaciones extracontractuales Roma II) I. INTRODUCCIN Hasta ahora, la ley aplicable a un contrato internacional vena determinada, salvo excepciones puntuales, por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. El Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, conocido como Roma I, est llamado a sustituir a ese convenio (1) . Junto al cambio de naturaleza jurdica, el nuevo texto introduce ciertas modificaciones. El objeto de este trabajo es llamar la atencin sobre estos cambios e intentar arrojar algo de luz de sus porqus. La base normativa del nuevo texto son los artculos 61 y 65 del Tratado CE. Estos preceptos, introducidos por el Tratado de msterdam, han dado un notable impulso al Derecho internacional privado de fuente comunitaria. Sobre esta base la Comunidad ha adoptado ya numerosos reglamentos en el mbito procesal. En la dimensin de ley aplicable, en cambio, las cosas han ido ms despacio. El 31 de julio de 2007 se public en el DOUE el Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Este instrumento establece un rgimen de normas de conflicto uniformes en el mbito de las obligaciones no contractuales, el enriquecimientos sin causa, la gestin de negocios ajenos y la culpa in contrahendo. En el mbito de las obligaciones contractuales, como ya he adelantado, contbamos hasta ahora con el conocido Convenio de Roma de 1980. Un texto que estrictamente no formaba parte del Derecho comunitario, pero que aseguraba por va convencional unas soluciones conflictuales uniformes en el mercado interior. Tras la modificacin introducida por el Tratado de msterdam, sin embargo, este texto resultaba un

cuerpo extrao. Por un lado, era un convenio llamado a ser ratificado por los Estado miembros de la CE y, por ello, a contribuir a buen funcionamiento del mercado interior; pero, por otro lado, careca de las los rasgos inherentes a las normas comunitarias. El producto devino ciertamente artificial y este rasgo se acentu tras la adopcin del Reglamento Roma II. Resultaba a todas luces injustificado que el rgimen conflictual europeo en el caso de las obligaciones no contractuales fuese objeto de un reglamento y en el caso de las obligaciones contractuales de un convenio internacional. Con el fin de superar esta situacin, la Comisin presento en el ao 2005 una Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (COM (2005) 650 final). En la propuesta de la Comisin se mantena la misma estructura y el mismo modelo normativo que el Convenio. No obstante, el texto finalmente adoptado introduce modificaciones importantes con relacin al el rgimen convencional Por contraste con Roma II (obligaciones no-contractuales), este texto se conoce coloquialmente como Roma I. Dicho esto es preciso sealar que ambos textos son piezas dentro de un sistema normativo, de tal modo que tanto su precedente, el Convenio de Roma de 1980, como el Reglamento Roma II constituyen un referente muy til para interpretar el nuevo Reglamento. A su vez, y sin olvidar su diferente naturaleza, hay un sistema de retroalimentacin hermenutica entre estos textos, y el Reglamento Bruselas I (Reglamento 44/2001). Todos estos instrumentos configuran el crculo hermenutico interno del Derecho internacional privado comunitario. De aqu se extrae una consecuencia importante: la aplicacin del llamado principio o postulado de continuidad de los conceptos. Cuando un mismo trmino es empleado en dos o ms textos, ese trmino debe recibir el mismo significado en todos ellos. Y as, por ejemplo, las definiciones que ha ido elaborando el Tribunal de Justicia en el contexto del Reglamento Bruselas I se extienden a los Reglamentos Roma I y Roma II (vid., i.a., considerando 17 de Roma I). Ahora bien, esto es un mero principio interpretativo, que debe combinarse con otros criterios. En la prctica funciona como una regla sobre la carga de la argumentacin: quien pretenda dar a un trmino una definicin distinta de la desarrollada para otros instrumentos comunitarios soporta la carga de argumentar que hay razones que justifican esta separacin. El nuevo Reglamento goza de los mismos atributos jurdicos que cualquier otro reglamento comunitario (vid. artculo 249 TCE). No obstante, Dinamarca, por su posicin especial respecto del Ttulo IV del Tratado CE, queda fuera de este instrumento. Para ese Estado miembro seguir en vigor el Convenio de Roma 1980 (vid. considerando 46). Por su parte, Gran Bretaa e Irlanda ocupan tambin una posicin especial que les permite ejercitar un opting-in, i.e. sumarse al reglamento (vid. artculo 69 Tratado CE y Protocolos anejos). Gran Bretaa, no obstante, durante las negociaciones no ejercit esa facultad (vid. considerando 45). Desde la publicacin del texto, dispone de un nuevo plazo para ejercitar su derecho de opting-in (y resulta bastante probable que lo haga). Irlanda, en cambio, s que ha manifestado su intencin de aceptar el nuevo reglamento desde el principio (vid. considerando 44). Por ltimo, adems de en Dinamarca y en Gran Bretaa si sta mantiene su negativa a ejercitar el opting-in, el Convenio de Roma 1980 sigue tambin en vigor en aquellos territorios de los Estados Miembros que, en virtud del articulo 299 del Tratado CE, quedan fuera de su mbito de vigencia (artculo 24.1 Roma I). Se trata, fundamentalmente, de los territorios franceses y holandeses de Ultramar. La sustitucin del Convenio por el nuevo texto conlleva que las referencias que otros instrumentos comunitarios o normas nacionales puedan hacer al Convenio de Roma de

1980 se entendern hechas, a partir de su fecha de aplicacin, a este Reglamento (vid. artculo 24.2 Roma I; regla interpretativa tomada del Reglamento Bruselas I, vid. artculo 68 de este texto). II. MBITO DE APLICACIN 1. mbito material El Reglamento determina la ley aplicable en materia de obligaciones contractuales. Este mbito de aplicacin material est definido en el artculo 1. Su tenor no sufre notables cambios respecto del Convenio. De hecho, las modificaciones que se introducen en la redaccin del precepto obedecen fundamentalmente a dos motivos: ajustarse a la naturaleza jurdica del nuevo instrumento y coordinarse con el precepto paralelo que contiene el Reglamento Roma II. El Reglamento slo se aplica en el mbito civil y mercantil, esto es, jurdico-privado, incluidos los contratos de trabajo. No se aplica a la contratacin sometida a un rgimen jurdico-pblico. Para proceder a esta calificacin, lo relevante no es la persona que contrata, sino el hecho de que acte con poderes soberanos, i.e. con los atributos del poder pblico. Dentro del mbito jurdico-privado, se excluyen cuestiones como el estado civil o la capacidad de las personas fsicas (con la salvedad de la regla de proteccin del trfico que contiene el artculo 13). Tampoco se aplica a las obligaciones derivadas de relaciones de familia, incluidos los regmenes econmicos matrimoniales. Esta exclusin ya estaba en el Convenio de Roma y slo se modifica para ajustarla al Reglamento Roma II, donde se produce una equiparacin entre las llamadas relaciones familiares y aquellas relaciones que, conforme a la ley que les sea aplicable, tengan efectos comparables (vid., considerando 8 Roma I, tomado literalmente del Reglamento Roma II). Una vez apuntada esta idea general, algunas consideraciones adicionales pueden resultar oportunas. Cuando se trata de instrumentos negociables distintos de letras, cheques y pagares, la exclusin slo abarca aquella obligaciones que se deriven de su carcter negociable En relacin a los ttulos valor, el Reglamento mantiene la misma exclusin que estaba en el Convenio. El Reglamento no se aplica a las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagares, as como otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones surgidas de estos otros instrumentos se deriven de su carcter negociable [artculo 1.2 (d)]. La ltima expresin resulta clave para calibrar el mbito de la exclusin. Cuando se trata de instrumentos negociables distintos de letras, cheques y pagares, la exclusin slo abarca aquella obligaciones que se deriven de su carcter negociable. La aplicacin prctica de esta condicin ha planteado bastantes problemas interpretativos. Est claro que el contrato de suscripcin o, en general, el contrato de base a partir del cual surge la obligacin de entregar el ttulo o instrumento negociable s queda cubierto por el Reglamento. Las dudas surgen en relacin a los derechos que el legtimo titular del instrumento negociable puede invocar frente al deudor cartular. La jurisprudencia de otros Estados miembros ha seguido una interpretacin amplia conforme a la cual se excluye cualquier obligacin que se funde directamente en la tenencia legtima del ttulo, por ejemplo, la obligacin de entrega de las mercancas en el caso de los conocimientos de embarque o los deberes de pago en caso de las obligaciones. En esta medida, se suele considerar que una clusula de eleccin de ley

aplicable incluida entre los trminos y condiciones incorporados a un ttulo no queda sujeta al Reglamento. En el Derecho espaol, el mbito de las obligaciones excluidas del Reglamento queda sujeto a lo dispuesto por el artculo 10.3 CC: se aplica la ley del lugar de emisin en el sentido cartular del trmino de los ttulos valor. En el Reglamento se mantiene tambin la exclusin relativa a las clusulas de eleccin de foro y arbitrales [artculo 1.2 (e)]. A diferencia del punto anterior, este s fue objeto de bastante atencin durante las negociaciones. De hecho, tras la entrada en vigor del Convenio, bastantes autores haban censurado esta exclusin. La razn es bien conocida. En relacin a las clusulas de eleccin de foro y arbitrales hay distintos textos supranacionales que establecen condiciones uniformes para su eficacia procesal. En particular, el Reglamento Bruselas I para las primeras (artculo 23) y los Convenios de Nueva York 1958 y Ginebra 1961, para las segundas. Sin embargo, estos textos no establecen una regulacin completa y exhaustiva de dichas clusulas. Hay clusulas que puedan quedar fuera del mbito de aplicacin de dichos textos o, incluso dentro de su mbito de aplicacin, hay ciertos aspectos materiales, como por ejemplo los vicios del consentimiento, para los cuales esos textos no ofrecen un rgimen completo. Estas cuestiones no cubiertas por la regla uniforme quedaran, entonces, sometidas a la ley nacional aplicable conforme a las normas de Derecho internacional privado del foro. Los riesgos asociados a la disparidad de soluciones haban llevado a algunos Estados miembros a aplicar el Convenio de Roma 1980 por analoga. La aplicacin del Reglamento a dichas cuestiones tendra la ventaja de ofrecer un rgimen conflictual uniforme en todos los Estados miembros. No obstante, estas propuestas fueron descartadas. Frente a ellas se aleg: (a) En cuanto a las clusulas de eleccin de foro, que resulta muy difcil delimitar qu cuestiones caen bajo el mbito del articulo 23 del Reglamento Bruselas I, y cules no. Sobre todo, a partir del desarrollo judicial que ha hecho el Tribunal de Justicia de este precepto. Aunque el tenor del artculo 23 del Reglamento Bruselas I parece contemplar slo las condiciones de forma de la clusula, el Tribunal de Justicia ha ido desarrollando distintos criterios de interpretacin, i.e. condiciones implcitas de eficacia de la clusula, que afectan directamente a aspectos materiales del consentimiento. Se prefiri dejar fuera del Reglamento Roma I todas estas cuestiones para evitar prejuzgar la futura jurisprudencia del Tribunal. (b) En el caso de las clusulas arbitrales, la razn principal fue prevenir que este mbito (el arbitraje) pasase a ser competencia comunitaria en virtud de su regulacin en el Reglamento (infra). La exclusin slo alcanza la cuestin previa relativa a si la actuacin del agente vinculaba directamente al principal La exclusin relativa a las sociedades y al trust se mantiene tambin en los mismos trminos que en el Convenio; y lo mismo sucede en cuanto a los aspectos externos de la representacin. Es cierto que, en relacin a este ltimo punto, la propuesta de la Comisin inclua una regla especial [vid. art. 7 COM (2005) 650 final]. No obstante, la dificultad de encontrar un acuerdo sobre la norma de conflicto ms apropiada, unida a la complejidad que podra adquirir dicha norma y a su rol marginal dentro del texto, llevaron a optar por mantener la misma exclusin que en el Convenio. En cualquier caso, es preciso subrayar que la exclusin slo alcanza la cuestin previa relativa a si la actuacin del agente vinculaba directamente al principal, por ejemplo, si en los supuestos de representacin indirecta los terceros tenan una accin contractual directa contra el principal y/o ste contra aqullos. Tanto los aspectos internos de

la representacin (i.e., el contrato de agencia) como el posible vnculo contractual que se pueda establecer entre el principal y el tercero, si esa cuestin previa es resuelta afirmativamente, s que caen dentro del mbito de aplicacin del Reglamento. Hay dos aspectos en los que el nuevo texto se aparta de su predecesor. Por un lado, se aade una mencin expresa a la culpa in contrahendo como otra de las cuestiones materiales que queda fuera del Reglamento. La referencia a la responsabilidad por culpa in contrahendo se explica por la inclusin de una regla especial para esa materia en el Reglamento Roma II (vid. artculo 12). La regla, pese a encontrarse formalmente en el Reglamento Roma II, establece una conexin accesoria al contrato. En principio, si las negociaciones conducen a la celebracin de un contrato vlido entre la partes, la ley aplicable a la eventual responsabilidad derivada de tratos previos es la misma que la que rige el contrato. Si finalmente no hay contrato, la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los tratos previos es la que sera aplicable de haberse celebrado dicho contrato. La conexin con la ley aplicable al contrato o al hipottico contrato evita que surjan problemas de ajuste derivados de la relacin tan estrecha que puede haber entre algunos deberes pre-contractuales (como el de informacin) y las sanciones contractuales asociados a su incumplimiento; o entre el comportamiento precontractual y la propia existencia del contrato. Por ltimo, el Reglamento suprime la exclusin relativa a los contratos de seguro que contena el Convenio. En este mbito contractual, el Convenio haba dado lugar a un rgimen bastante complejo donde se distinguan tres tipos de situaciones: En primer lugar, el Convenio se aplicaba a los reaseguros y a los contratos de seguro que tuviesen por objeto riesgos localizados en terceros Estados (vid. artculos 1.3 y 1.4 del Convenio a contrario). En segundo lugar, para (i) los riesgos localizados dentro de los Estados miembros, incluidos los Estados del Espacio Econmico Europeo (EEE) y (ii) cubiertos por empresas de estos Estados, las Directivas sectoriales haban introducido un rgimen armonizado de normas de conflicto (2) . Por ltimo, los contratos de seguro relativos a riesgos localizados dentro de la Comunidad pero cubiertos por empresas extracomunitarias quedaban fuera del mbito de aplicacin del Convenio pero tambin de las Directivas. Se sometan, por consiguiente, al Derecho internacional privado de cada Estado miembro. (iii) Por ltimo, el Convenio s que se aplicaba a los contratos de seguros que cubriesen riesgos localizados fuera de Europa. El nuevo Reglamento acaba formalmente con esta dispersin normativa al establecer un rgimen aplicable a todos los contratos de seguros y sustituir, en su mbito de aplicacin, al rgimen de las Directivas (infra). En relacin a aquellos Estados donde no est vigente el Reglamento (Dinamarca y los Estados del EEE) ello obligar a modificar las Directivas correspondientes para incluir una incorporacin por referencia de las soluciones conflictuales del Reglamento. 2. Carcter universal El artculo 2 establece el carcter universal del texto. La regla es la misma que en el Convenio de Roma 1980 y concuerda con en el Reglamento Roma II. Esto significa que el reglamento Roma I, al igual que el Convenio, determina la ley aplicable tanto ad intra como ad extra, i.e. en relacin a contratos que no presentan un vnculo directo e inmediato con la Comunidad. Es cierto que esto puede plantear un problema sobre la suficiencia de la base jurdica. En efecto, el artculo 65 del Tratado CE exige que la unificacin conflictual sea necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, y podra resultar discutible que la determinacin de la ley aplicable a un contrato celebrado entre dos empresas de terceros Estados, que deba cumplirse tambin en terceros Estados (y que, por la razn que sea, acaban litigando en un Estado miembro) sea necesaria para el buen funcionamiento del mercado

interior. No obstante, una vez establecido el carcter universal del Reglamento Roma II, cualquier otra solucin hubiese resultado chocante y enormemente compleja. 3. Relacin con otros instrumentos comunitarios La relacin con otros instrumentos comunitarios se basa en el principio de especialidad. Al igual que el Reglamento Roma II, el Reglamento Roma I salvaguarda la aplicacin de otras normas comunitarias que, en relacin a materias particulares, contengan reglas de conflicto relativas a obligaciones contractuales (artculo 23). Este precepto se debe poner en relacin con el considerando 40, donde se refleja la posible concurrencia del Reglamento con las llamadas clusulas de mercado interior contenidas en otros instrumentos comunitarios y se afirma una idea aparentemente obvia: que el Reglamento Roma I no debe afectar a la libertad de circulacin de bienes y servicios regulada por otros instrumentos comunitarios. La posible concurrencia entre los Reglamentos Roma I y Roma II, por un lado, y el principio de pas de origen contenido en ciertas Directivas comunitarias, por otro, contina abierta a la interpretacin. Al margen de esa cuestin, los problemas principales se plantean en relacin con las Directivas de consumo. Hay numerosas Directivas en materia de consumo que contienen una regla conforme a la cual la eleccin por las partes de la ley de un tercer Estado no podr privar a los consumidores de la proteccin que les brinda la Directiva cuando el contrato mantenga un vinculo estrecho con el territorio de los Estados miembros (3) . Aunque la redaccin vara de una Directiva a otra (y en el caso de la Directiva sobre time-sharing el criterio de conexin es la localizacin del inmueble en el territorio de un Estado miembro) todas comparten la misma preocupacin: evitar la desproteccin de los consumidores en el mercado europeo por la aplicacin de la ley de un tercer Estado. El Reglamento Roma I no reemplaza expresamente estas Directivas, ni las normas de transposicin nacionales (artculo 23). Lo cual no deja de ser paradjico pues, salvo que el sistema se reconstruya por va hermenutica, puede conducir a la aplicacin de una ley material distinta de la que sera aplicable de conformidad con el artculo 6 del Reglamento. 4. Relacin con los convenios internacionales El artculo 25 regula la relacin del Reglamento con otros convenios internacionales. Su punto de partida es la distincin entre los convenios anteriores a la adopcin del Reglamento y los convenios posteriores. A su vez, dentro de los convenios anteriores, hay ciertas diferencias entre los convenios concluidos con terceros Estados y los convenios concluidos entre Estados miembros. Los convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a Estados miembros con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el mbito contractual, se respetan y, por consiguiente, siguen en vigor (artculo 25.1). Tanto si son convenios bilaterales como multilaterales, generales o especiales. La norma responde al principio que inspira el artculo 307.1 Tratado CE: respeto a los compromisos internacionales contrados por los Estados miembros (considerando 41). Lo nico que impone el Reglamento es la obligacin para los Estados Miembros de notificar dichos convenios a la Comisin, as como las posibles denuncias que lleven a cabo. La Comisin, a su vez, deber publicar las referencias correspondientes en el DOUE (artculo 26). En principio, este precepto cubre tambin los convenios de Derecho uniforme que prevalezcan sobre el Reglamento, como el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas. Por el contrario, los

convenios previos celebrados exclusivamente entre Estados miembros, quedan materialmente derogados por el Reglamento. Y, por ltimo, en relacin a los futuros convenios, la materia pasa a ser competencia comunitaria por lo que desde ahora corresponder a la Comunidad negociar dicho Convenios (aunque vid. cdo. 42, tomado del Reglamento Roma II). 5. mbito de aplicacin temporal En relacin al mbito de aplicacin temporal, el Reglamento Roma I se aparta de la frmula adoptada en Roma II, que ha provocado cierta confusin. Salvo el rgimen especial del artculo 26, el Reglamento Roma I, en concreto, se aplicar a los contratos celebrados dieciocho meses despus de su entrada en vigor; la cual, a su vez, tiene lugar veinte das despus de su publicacin en el DOUE (artculos 28 y 29) III. REGLA DE BASE: ELECCIN DE LA LEY APLICABLE La estructura del Reglamento es algo ms compleja que la del Convenio. El Reglamento establece un rgimen general (artculos 3 y 4), y luego aade reglas especiales para cuatro categoras del contratos, justificas fundamentalmente por la necesidad de proteccin de una de las partes en el contrato: contratos de transporte (artculo 5), contratos de consumo (artculo 5), contratos de seguro (artculo 7) y contratos de trabajo (artculo 8). Comenzaremos por el rgimen general. La regla de base del Reglamento es la autonoma de la voluntad: los contratos quedan sujetos a la ley elegida por las partes. Este principio esta expresado en el artculo 3.1: el contrato se regir por la ley elegida por las partes. La redaccin del precepto se mantiene prcticamente igual que en el Convenio (simplemente se ajustan las versiones lingsticas); incluida la posibilidad de depeage, i.e. de elegir una ley distinta para una parte del contrato (artculo 3.1. III) y la posibilidad de cambiar de ley aplicable durante la vida del contrato (artculo 3.2). El nico problema que se plante durante la negociacin de este precepto fue el relativo a la forma de manifestar esa voluntad, expresa o tcita, y en particular al juego de una clusula de eleccin de foro como presuncin de una eleccin de la ley aplicable. En la propuesta de la Comisin esta presuncin se recoga expresamente. En concreto, en ella se prevea que la eleccin por las partes de los tribunales de un Estado como foro competente para conocer de sus litigios presupona una eleccin tcita del Derecho material de dicho Estado como ley aplicable al contrato. Sin embargo, durante las negociaciones, la mayora de las delegaciones dud de que esa presuncin fuese pertinente. El sentido comn parece decirnos que si las partes quieren realmente someter el contrato a una ley determinada, lo dirn expresamente. Si no, lo ms lgico es pensar o que no pretendieron elegir la ley aplicable o que simplemente es algo que no consideraron al introducir la clusula de eleccin de foro. En ambos casos, aplicar automticamente la presuncin supone imputarles un acuerdo que no existi. Al final, esa circunstancia slo se menciona en los considerandos del texto como un ndice o factor ms que los jueces deben tener presente para decidir si hubo una eleccin tcita (vid. considerando 12). El tenor de este considerando slo se refiere a las clusulas de eleccin de foro a favor de los tribunales de un Estado miembro. Pero esto no significa que deba ser interpretado a contrario (i.e. en el sentido de que una clusula de eleccin de foro a favor de los tribunales de un tercer Estado carece de toda relevancia a estos efectos); simplemente, el considerando se limita a ese supuesto ya que ser cuando normalmente se aplique el Reglamento.

En este contexto, es preciso llamar la atencin sobre el hecho de que la versin en castellano del texto se refiere a las condiciones generales del contrato, pero esto es una mala traduccin del ingls (donde se habla de trminos del contrato). Condiciones generales no debe entenderse en sentido tcnico jurdico, sino simplemente como las clusulas o trminos del contrato, tal y como est en el Convenio de Roma. Por lo que hace a la ley aplicable a la existencia y validez del consentimiento se mantiene la misma solucin que en el convenio (vid. artculo 3.5, remitindose a los artculos 10, 11 y 13) El Convenio del Roma conceda libertad a las partes para elegir la ley estatal aplicable a su contrato, sin necesidad de vnculo objetivo alguno entre la ley elegida y la relacin contractual. En cambio, no permita la eleccin de una ley no-estatal como los Principios UNIDROIT u otras expresiones similares de la lex mercatoria, esto es, de normas contractuales generadas al margen de una fuente estatal. La propuesta original de la Comisin recoga esta posibilidad pero siempre que se tratase de cuerpos normativos o leyes noestatales reconocidas a escala internacional o comunitaria. Sin embargo, esta posibilidad fue suprimida durante las negociaciones. Hay, al menos, tres razones que explican esta supresin. Por un lado, la posibilidad de elegir leyes no-estatales, como un sistema jurdico aplicable al contrato (lex contractus), introduce gran incertidumbre en cuanto a la concrecin del contenido de esas normas y en cuanto a la identificacin de cules han sido reconocidas a escala internacional (por qu instituciones? cundo? en qu mbito geogrfico?...). Esta incertidumbre repercute sobre los jueces que debern averiguar el contenido de esas normas. Lo razonable es que este tipo de opciones se lleven a la va arbitral (donde, no ha de olvidarse, cabe que las partes opten por una solucin de equidad, algo que no pueden hacer en la va judicial). Por otro lado, no es algo que se reclame en la prctica. Es rarsimo que las partes opten por la aplicacin de normas no-estatales como lex contractus. De hecho, en los estudios llevados a cabo en aquel mbito donde esa eleccin es posible, el arbitraje internacional, se ha encontrado que no llega al 1% la proporcin de casos en los que las partes han escogido alguna manifestacin de la lex mercatoria como ley aplicable a su contrato. Finalmente, las posibles codificaciones oficiosas de la lex mercatoria que hoy se han realizado son excesivamente ambiguas, principilistas y generales. No son sistemas completos. Hay muchos aspectos que no estn regulados en esas codificaciones, por lo que inevitablemente en muchas ocasiones ser necesario identificar una ley estatal como sistema jurdico aplicable por defecto. Naturalmente, esto no obsta que, en el marco de la lex contractus (i.e., sustituyendo su rgimen dispositivo), las partes puedan incorporar por referencia esos cuerpos normativos. As lo proclama expresamente el considerando 13 del Reglamento. Tampoco se ha modificado la redaccin del apartado relativo a los contratos domsticos: cuando todos los elementos del contrato se localicen en un nico Estado, la eleccin por la partes de una ley distinta no podr afectar a las disposiciones imperativas internas del ordenamiento de dicho pas. No est de ms sealar tres datos en relacin a este precepto: (a) La regla procede el Convenio de Roma y se ha incorporado tambin en el Reglamento Roma II. A diferencia de lo que se estableca en aqul, no se menciona la circunstancia de que junto a la clusula de ley aplicable se incluya una clusula de eleccin de foro. Este cambio de reaccin no tiene mayor intencin que asegurar el paralelismo del Reglamento Roma I con el texto de Roma II (donde tampoco se incluye), pero no tiene relevancia prctica. Como aclara el considerando 15, no se pretende introducir un cambio sustantivo respecto al artculo 3 (*3) del Convenio. (b) El momento relevante para comprobar que todos los elementos de la

situacin se localizan en un mismo Estado es el de eleccin de la ley aplicable (a diferencia del Reglamento Roma II que se fija en el momento de produccin del evento daos). (c) Como es sabido, la utilizacin del trmino normas imperativas en el artculo 3 (*3) del Convenio de Roma provoc numerosos problemas interpretativos. El nuevo texto intenta acabar con estos problemas distinguiendo entre normas que no pueden derogarse mediante acuerdo, a las que se refieren los artculos 3.3, 3.4, 6 u 8, por un lado, y leyes de polica, a las que se refiere el artculo 9. El nuevo texto, en cambio, se aparta del Convenio al extender la misma regla de salvaguardia de las normas imperativas a los supuestos puramente intracomunitarios, i.e. cuando todos los elementos de la situacin se encuentren localizados en uno o ms Estado miembros (art. 3.4). En concreto, el sentido de este precepto es evitar el fraude a las normas imperativas del Derecho comunitario mediante la eleccin de la ley de un Estado no miembro. Una regla parecida est ya en el Reglamento Roma II; al igual que la concrecin en el lex fori cuando la norma imperativa comunitaria se recoge en una Directiva. Pese a la razonabilidad aparente del precepto, no est libre de crtica. Por un lado, es muy discutible que tenga sentido la proyeccin del artculo 3 (*3) a nivel comunitario. En el mbito del Derecho nacional, se parte de la distincin entre normas imperativas internas y normas imperativas internacionales. Pero en el mbito del Derecho imperativo comunitario es difcil pensar que pueda mantenerse esa diferenciacin. No hay unas normas comunitarias imperativas slo para los casos puramente intracomunitarios y otras para los internacionales. Por ello, lo relevante no es que todos los elementos relevantes se localicen en la Comunidad. Lo relevante, cuando se trata de normas comunitarias imperativas, es que se den las condiciones de aplicacin territorial que la propia norma exige o que se deduzcan de su sentido y finalidad (como ha dicho el TJCE en el conocido asunto Ingmar). Si queremos ser benevolentes con el legislador, se puede pensar que el apartado 4 no cumple ms que una funcin facilitadora: lo que dice es que si se trata de una norma comunitaria imperativas y todos los elementos se localizan en la Comunidad, dicha norma se aplicar aunque las partes hayan elegido la ley de un Estado no miembro. En cambio, si se trata de una norma imperativa y slo una parte de los elementos del contrato se localizan en la Comunidad, es necesario consultar la propia norma para ver si explcita (Directivas de consumo) o implcitamente (caso Ingmar) se declara aplicable al supuesto. En este caso, la Directiva prevalecer sobre la voluntad de las partes no en virtud del apartado 5 del artculo 3, obviamente, sino en virtud del artculo 23. Por otro lado, esta extensin de la regla al espacio comunitario plantea un problema adicional. Cuando no se establece un rgimen comn uniforme (va Reglamento) sino armonizado (va Directiva), la transposicin de la norma comunitaria puede variar de un Estado miembro a otro, con lo que es necesario fijar la ley de qu Estado miembro en concreto se aplica. As, por ejemplo, si todos los elementos de la situacin se localizan entre Espaa, Portugal y Francia, y las partes han escogido el Derecho de Nueva York, esta eleccin no puede derogar las normas imperativas resultado de la armonizacin comunitaria, pero si estamos ante una Directiva de mnimos y esas normas se han concretado de forma distinta en Espaa, Portugal y Francia es necesario determinar cul de estas tres leyes de transposicin de la Directiva se aplica. Como he sealado, el Reglamento resuelve este problema de la forma ms sencilla: designa como aplicable la ley del foro (art. .3.4in fine). Esta solucin es la opcin ms sencilla, pero no deja de ser cuestionable. Por un lado, puede incentivar el forum shopping. Por otro lado, conduce al resultado paradjico de que, si las partes no hubiesen elegido la ley de un tercer Estado, se hubiese aplicado la ley designada por las normas de conflicto del Reglamento (artculos 4 y

ss.), pero al hacerlo, pese a no reconocrsele efecto positivo a dicha eleccin, s se cambia la ley aplicable a favor de la lex fori. IV. ARTCULO 4: LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIN El artculo 4 determina la ley aplicable en defecto de eleccin (o cuando sta no es vlida). Para entender la estructura de este precepto puede ser til volver la Convenio de Roma. La estructura del artculo 4 en el Convenio era ciertamente compleja. En primer lugar, estableca el principio normativo que inspiraba el precepto, i.e. la aplicacin de la ley del pas con el cual el contrato presentase los vnculos ms estrechos. A continuacin estableca una serie de presunciones concretando ese principio. Estas presunciones atendan, fundamentalmente, en la residencia habitual de aquella parte en el contrato que tuviese a su cargo la prestacin caracterstica, con dos reglas especiales para los contratos sobre inmuebles y transportes. Por ltimo, aada una clusula de escape, basada de nuevo en los vnculos ms estrechos. En la prctica, este precepto plante dos tipos de problemas. Uno relativo a esa estructura: principio general + presunciones + clusula de escape; en concreto, en la literatura jurdica y en la jurisprudencia de los Estados Miembros haba diferentes interpretaciones sobre si las presunciones operaban como autnticas presunciones iuris tantum en sentido fuerte o como meros ndices de concrecin del principio. El segundo relativo al concepto de prestacin caracterstica. En determinados tipos contractuales, por ejemplos los contratos de franquicia o de agencia, los tribunales haban seguido diferentes soluciones a la hora de identificar cul era la prestacin caracterstica del contrato. La nueva redaccin de esta disposicin intenta superar estos dos inconvenientes. Por un lado, reduce ese triple escaln a una estructura ms sencilla y racional: norma de conflicto + clusula de escape. Y, por otro lado, desgrana un elenco de tipos contractuales concretando en unos supuestos la prestacin ms caracterstica [letras (a) (b), (e) y (f)] o buscando, en otros, una conexin que exprese el centro de gravedad del contrato [letras (c), (d) y (g) y (h)]. Para los contratos de transporte se incluye un precepto autnomo. 4.1. Reglas para determinar la ley aplicable en defecto de eleccin La estructura del precepto no parte ahora, a diferencia de lo que haca el Convenio de Roma, del principio de los vnculos ms estrechos. En su lugar, despliega un catlogo de ocho reglas especiales en funcin del tipo contractual, del objeto o de las circunstancias del contrato (compraventa de mercaderas, prestacin de servicios, contratos sobre inmuebles, etc.). A continuacin, establece una regla general para aquellos supuestos que no sean subsumibles en ninguna de las categoras de ese catlogo o que sean subsumibles en ms de una (y ello pueda conducir a soluciones divergentes). Y, por ltimo concluye con una clusula de escape para aquellos supuestos en los que, pese a ser subsumible en alguna de las categoras sealadas, el contrato presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con otra ley. En concreto, la tipologa contractual que se establece para identificar la ley aplicable en defecto de eleccin de las partes es el siguiente. (a) Los contratos de compraventa de mercaderas se regirn por la ley del pas en que el vendedor tenga su residencia habitual;

(b) Los contratos de prestacin de servicios se regirn por la ley del pas en que el prestador del servicio tenga su residencia habitual. Tanto para este caso como para el anterior, el considerando 17 del Reglamento nos recuerda que estos trminos estn recogidos del Reglamento Bruselas I y que el principio de continuidad conceptual aboga por mantener la misma interpretacin en ambos casos. El concepto de compraventa de mercaderas est, a su vez, tomado del Convenio de Viena de 1980, por lo que la suma de todos estos instrumentos forma parte de crculo hermenutico apropiado para ofrecer una definicin autnoma o uniforme de esos trminos. (c) Los contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un inmueble se regirn por la ley del pas donde est sito el inmueble. La misma regla se encontraba ya en el Convenio de Roma 1980. (d) No obstante, el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal para un perodo mximo de seis meses consecutivos se regir por la ley del pas en que el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona fsica y tenga su residencia habitual en ese mismo pas. Esta excepcin esta tomada del artculo 22.1 II del Reglamento Bruselas I y, aunque no es particularmente daina, no tiene mucho sentido en este contexto. En el mbito del Reglamento Bruselas I esta regla se plantea con el fin de flexibilizar la existencia de un foro exclusivo nico previsto para todo contrato de arrendamiento sobre bienes inmuebles. En cambio, en el mbito del Reglamento Roma I, las partes pueden escoger la ley aplicable y el rgimen general se acompaa de la clusula de los vnculos ms estrechos. (e) Los contratos de franquicia se regirn por la ley del pas en que el franquiciado tenga su residencia habitual; (f) Los contratos de distribucin se regirn por la ley del pas en que el distribuidor tenga su residencia habitual. Estas dos ltimas reglas tienen como funcin principal resolver las dudas interpretativas que se haban planteado en el contexto del Convenio de Roma: aclaran que, en estos tipos contractuales, la prestacin caracterstica es la que lleva a cabo el franquiciado o el distribuidor respectivamente. (g) Los contratos de venta de bienes mediante subasta se regirn por la ley del pas donde tanga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse. La ratio de esta regla es sencilla: las subastas constituyen mercados organizados en los que todos los participantes deben quedar sujetos a las mismas reglas contractuales, al margen de donde se localice la residencia habitual del vendedor. La frase final, si dicho lugar puede determinarse, se introdujo para resolver los problemas que pueden plantear las subastas celebradas a travs de plataformas electrnicas deslocalizadas. (h) Los contratos celebrados en mercados financieros organizados quedan sujetos a la ley que gobierna el mercado. El tenor de la regla es algo ms complejo ya que incorpora una definicin de mercados financieros tomada de la Directiva MiFID (2004/39). En concreto, la regla incluye todo mercado financiero, comunitario o de un tercer Estado, equivalente a lo que en dicha Directiva se califica como mercados regulados o como plataformas multilaterales de negociacin (vid. considerando 18 del Reglamento). A diferencia de lo que se estableca en el texto de la Comisin, no se incluye una regla en materia de contratos de propiedad intelectual o industrial

A diferencia de lo que se estableca en el texto de la Comisin, no se incluye una regla en materia de contratos de propiedad intelectual o industrial. Esta supresin fue debida a la incapacidad para encontrar una solucin adecuada que satisficiese la distintas tipologas de casos que se han ido desarrollando en la prctica comercial.No obstante, si en el marco de un contrato de distribucin o de franquicia se transfieren estos derechos, en principio, se deber estar a lo que dispone la regla especial. Cuando el contrato no es sumbsumible en ninguna de esas reglas especiales o es subsumible en ms de una categora (conduciendo esta doble calificacin a resultados inconciliables), se aplicar el principio general. El contrato quedar sujeto a la ley del Estado donde tiene su residencia habitual la parte encargada de llevar a cabo la prestacin caracterstica del contrato (artculo 4.2). El concepto de residencia habitual se encuentra definido en el artculo 19 del Reglamento. La redaccin de este precepto toma el molde de la regla paralela contenida en el Reglamento Roma II (artculo 23). A los efectos de concretar la residencia habitual, el Reglamento distingue entre personas jurdicas y personas fsicas. (a) En el caso de las personas jurdicas, la residencia habitual se debe entender como equivalente a la administracin central (i.e., el lugar desde donde se administra habitualmente la sociedad), la cual no se corresponde necesariamente ni con el establecimiento principal, ni con el domicilio estatutario. No obstante, cuando la persona jurdica tiene varios establecimientos, y el contrato se ha celebrado en el marco de las actividades de un establecimiento en particular, o la prestacin deba ser realizada por un establecimiento en particular, ste debe considerarse como residencia habitual a los efectos del Reglamento. Esta correccin procede del artculo 4.2 in fine del Convenio de Roma 1980 y sencillamente busca ofrecer una mayor precisin a la hora de localiza el centro de gravedad del contrato. (b) El Reglamento no contiende reglas sobre la residencia habitual de las personas fsicas, salvo cuando se trata de profesionales. En este caso, en Reglamento distingue si el contrato se ha celebrado en el marco de la actividad empresarial o profesional de la persona fsica o en el marco de su actividad personal. Slo para el primer supuesto el Reglamento afirma que la residencia habitual de dicha persona debe concretarse donde tenga su establecimiento principal. Este matiz puede ser relevante cuando dicha persona tenga su domicilio familiar en un Estado, pero su actividad profesional se localice en otro. Si la persona fsica tiene varios establecimientos localizados en diferentes pases, rige la misma regla de concrecin que para las personas jurdicas. En ambos casos, el momento relevante para determinar la residencia habitual de una persona es el de celebracin de contrato (artculo 19.3). As se evita que por traslados del domicilio, una de las partes pueda modificar unilateralmente la ley que rige el contrato. 4.2. Doble juego del principio de los vnculos ms estrechos El juego de estas reglas concluye con el recurso al principio de los vnculos ms estrechos como clusula de escape: no se aplicar la ley designada conforme a las reglas, especiales o general, sealadas cuando el contrato presente vnculos manifiestamente ms estrechos con otro ordenamiento jurdico. La redaccin de esta clusula de escape que, por cierto, no se inclua en la propuesta original de la Comisin est tomada del Reglamento Roma II. Su tenor se aparta del texto del Convenio con el fin de sealar al intrprete que el juego de esta

clusula debe de ser excepcional: slo cuando resulte claramente que el contrato presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con la ley de otro pas ha de aplicarse sta, dice el precepto. Pese a que la estructura sea semejante a la de una presuncin iuris tantum, el Reglamento no prejuzga la cuestin sobre la carga de la prueba, lo ms razonable es entender que la destruccin de dicha presuncin corresponde a la parte interesada: el juez aplicar la ley designada conforme a las reglas contenidas en el artculo 4.1, salvo que la parte interesada le convenza de que el supuesto presenta los vnculos ms estrechos con otro ordenamiento. Junto a este esquema regla + clusula de escape, el Reglamento recoge tambin el principio de los vnculos ms estrechos como clusula de cierre. Cuando no sea posible determinar la ley aplicable al contrato conforme a las reglas que establece el Reglamento, por ejemplo en los casos de contratos de permuta, donde no hay una prestacin caracterstica del contrato, la ley aplicable se determinar conforme al principio de los vnculos ms estrechos. En este sentido, puede decirse que el principio de los vnculos ms estrechos cumple una doble funcin en el Reglamento: como clusula de escape de las normas especiales o general y como clusula de cierre del sistema. En ambos casos, el juego de esta clusula requiere tener en cuenta todas las conexiones del contrato con los diferentes ordenamientos y ponderar la relevancia de esas conexiones bajo los principios del Derecho contractual. El considerando 21 del reglamento nos da una pauta til en ciertos casos: para determinar si el pas con el cual el contrato presenta los vnculos ms estrechos debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestin tiene una relacin muy estrecha con otro contrato o contratos, en cuyo caso, puede tener sentido que la ley aplicable a stos se extienda a aqul. V. Contratos de transporte En relacin a los contratos de transporte de mercancas, el Convenio de Roma contena una regla especial aplicable en defecto de eleccin de las partes (artculo 4.5). Esta regla se apartaba de la presuncin general y exiga una combinacin de vnculos. El contrato de transporte se presuma vinculado ms estrechamente con el pas donde el transportista tena su establecimiento principal si dicho pas coincida con el pas donde estuviese situado (a) el lugar de carga de las mercancas, (b) el lugar de descarga de las mercancas, (c) o el establecimiento principal del expedidor. Los contratos de transporte de personas se sometan a la regla general (artculo 4.2) por cuanto que estaban excluidos expresamente de la norma prevista para los contratos de consumo [artculo 5.4 (a) con la salvedad de los dispuesto para los contratos de pakage tour en el apartado 5]. El Reglamento lleva todos los contratos de transporte a un precepto autnomo (artculo 5), donde se mantiene la separacin entre contratos de transporte de mercancas y contratos de transporte de personas. (a) Para los contratos de transporte de mercancas se mantiene slo parcialmente la misma regla que en el Convenio de Roma. Bajo la nueva regla de conflicto se aplicar la ley elegida por las partes y, en su defecto, la ley del pas de residencia habitual del transportista siempre que coincida con alguno de estos tres criterios de conexin (i) la residencia habitual del consignatario; (ii) el lugar de recepcin por el transportista de la mercancas, o (iii) el lugar de entrega. Si no se da este cmulo de conexiones, se aplicar la ley del lugar de entrega de las

mercancas acordado por las partes (no el de entrega fsica). Por ltimo, se mantiene el juego de la clusula de escape (=si el contrato presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con otra ley, se aplicar dicha ley). El considerando 22 aclara que el Reglamento no pretende modificar la regla del Convenio de Roma en lo que atae a los contratos de mercancas, lo que implica que la aclaracin que el texto convencional recoge en el artculo 4.4 vale tambin para el Reglamento. En concreto, al aplicar ese precepto se han de calificar como contratos de transporte de mercancas los contratos de fletamento para uno solo viaje u otros contratos cuyo objeto principal sea realizar un transporte de mercanca (aunque lleven aparejados prestaciones adicionales). Adems, se seala tambin en ese considerando que por remitente debe entenderse cualquier persona que haya concluido un contratos de transporte con el transportista y por transportista debe entenderse la parte que se obliga a realizar el transporte, independientemente de que realice l mismo el transporte o no. (b) Para los contratos de transporte de personas se introduce una nueva regla que no estaba en el Convenio de Roma. El contenido de esta regla responde a una ponderacin entre dos intereses: el del transportista en planificar ex ante sus operaciones y poder asegurar una misma ley como aplicable a todos los contratos y, por otro, el inters de los pasajeros en no quedar sometidos a leyes imprevisibles que manifiestamente no guarden relacin con el contrato. La regla funciona en tres escalones. En primer lugar, se aplicar la ley elegida por las partes, pero dentro de un elenco limitado de opciones: la ley elegida tiene que coincidir (i) o bien con la ley del pas de residencia habitual del pasajero, (ii) o bien con la ley del pas de residencia habitual del transportista (concretada conforme al artculo 19, de tal forma que en bastantes casos, la residencia habitual del transportista coincidir con el lugar de adquisicin del billete ex artculo 19.2), (iii) o bien con la ley del pas donde se encuentre la administracin central del transportista (lo que le permite sujetar todos los transportes que lleva a cabo un transportista a escala mundial a una nica ley, aunque los billetes se hayan adquirido a travs de una sucursal local), (iv) o bien con la ley del lugar de partida, (iv) o bien con la ley del lugar de destino. En segundo lugar, en defecto de eleccin de la ley aplicable o cuando sta no satisface las condiciones precedentes, se aplicar la ley del pas de residencia habitual del pasajero si coincide con el pas de origen del viaje o de destino. En tercer lugar, si no se dan estas condiciones, se aplicar la ley de residencia habitual del transportista. Por ltimo, y como en el caso del transporte de mercancas, tambin juega aqu la clusula de escape de los vnculos ms estrechos. Es significativo que, a diferencia del Convenio de Roma, la nueva regla no permite elegir leyes que no mantengan una vinculacin real con el contrato de transporte (como la ley del pabelln o la del domicilio social del transportista). VI. CONTRATOS DE CONSUMO En el mbito de los contratos de consumo (artculo 6), y a diferencia de la propuesta de la Comisin, el nuevo texto tiene alcance universal y mantiene el principio de mayor favorabilidad como regla de base, tal y como estaba en el Convenio de Roma. No obstante, hay dos diferencias significativas respecto del rgimen convencional: (a) el mbito de aplicacin material del precepto se extiende a cualquier contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, (b) y se armoniza la definicin de consumidor pasivo con el rgimen del Reglamento Bruselas I.

1. mbito de aplicacin La delimitacin del mbito de aplicacin de la regla espacial prevista para los contratos de consumo viene condicionada por dos variables: (a) una de naturaleza material, slo se aplica a los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, (b) y otra de naturaleza territorial, slo protege a los llamados consumidores pasivos o sedentarios. En relacin a la primera, hay que recordar que el artculo 5 del Convenio del Roma se aplicaba exclusivamente a los contratos de compraventa de mercaderas y de prestacin de servicios financieros. El Reglamento extiende este mbito a cualquier contrato celebrado entre una persona fsica para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o comercial, el consumidor, y un profesional que actu en ejercicio de su actividad. El nico elemento relevante es de carcter subjetivo. Si bien, para proteger las expectativas legtimas de las partes, slo protege al consumidor que acta como tal de modo perceptible para la otra parte (incluyendo, obviamente, la ignorancia inexcusable). Por eso se emplea la expresin para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o comercial. Como en el caso del Convenio de Roma, el precepto incluye una lista de supuestos excluidos, que obedece a distintas razones, unas de ndole conflictual [como el apartado (a)] y otras de ndole material (los dems apartados). En particular, no quedan amparados bajo el artculo 6: El consumidor espaol es considerado a todos los efectos como un profesional y, por consiguiente, las partes podran elegir la ley aplicable sin restriccin alguna (a) Los contratos de prestacin de servicios cuando stos deban prestarse exclusivamente en un pas distinto de aquel en el que el consumidor tenga su residencia habitual [artculo 6.4 (a)]. Esta misma exclusin se encontraba en el Convenio. Aunque puede ser discutible, la ratio que explica esta norma es que en estos casos el contrato se encuentra ms estrechamente vinculado con el pas donde se presta el servicio y no parece razonable que el consumidor imponga la ley de su residencia habitual. El ejemplo tpico son los cursos de idiomas, servicios profesionales, hoteleros, etc. Si un consumidor contrata un curso de idiomas que slo conlleva prestacin de servicios en el extranjero no parece razonable que pueda imponer las normas de proteccin del pas de su residencia habitual. Esta ratio puede ser convincente. Pero no los son tanto algunas de las consecuencias que se derivan de ella. Puede ser razonable pensar que si un consumidor que reside en Espaa contrata un curso de idiomas en Irlanda (sin prestacin de servicios adicionales aqu), dicho contrato no quede sujeto al Derecho espaol aunque la compaas irlandesa hubiese publicitado sus cursos en el mercado espaol. En este caso, el consumidor debe asumir la sujecin al Derecho irlands. Sin embargo, la paradoja es que este contrato al excluirse del artculo 6 queda sometido automticamente a los artculos 3 y 4. Esto es, el consumidor espaol es considerado a todos los efectos como un profesional y, por consiguiente, las partes podran elegir la ley aplicable sin restriccin alguna. Para este tipo de casos, la consecuencia lgica que se debe extraer de su ratio es la sujecin a la ley del pas donde se presta el servicio, no la aplicacin irrestricta de los artculos 3 y 4. (b) Los contratos de transporte, salvo los de viaje combinado tal y como se definen en la Directiva 90/314/CE. Como sabemos la exclusin esta justificada en la medida en que el Reglamento ha incluido reglas especiales para estos contratos (artculo 5). (c) Los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o un arrendamiento de bienes inmuebles, salvo los contratos de timesharing definidos por la Directiva 94/47/CE. En

esta exclusin se comprenden los contratos de hipoteca y cualquier otro derecho de garanta sobre inmuebles. La remisin a la Directiva de timesharing comprende su mbito material, no su mbito territorial. (d) Los derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero, los derechos y obligaciones que constituyan las condiciones de emisin, las ofertas pblicas de venta y suscripcin o las ofertas pblicas de adquisicin de valores negociables, y la suscripcin y el reembolso de participaciones en instituciones de inversin colectiva, siempre y cuando no constituyan la prestacin de un servicio financiero. Esta exclusin debe leerse conjuntamente con los considerandos 26 a 31 del Reglamento. Para entenderla es preciso recordar que la regla sobre contratos de consumo en el Convenio de Roma no comprenda los contratos sobre valores negociables u otros instrumentos financieros. Se limitaba a los contratos sobre compraventa de mercaderas. Al extenderse el mbito material del precepto, ha sido preciso aadir esta exclusin. En ella se comprenden una serie de transacciones financieras en la que es preciso asegurar la uniformidad del rgimen legal aplicable y prevenir que ste pueda variar dependiendo de dnde tenga su residencia habitual el inversor qua consumidor (vid. considerandos 28 y 29). Si la ley fuese diferente atendiendo a este dato, no slo se incrementara notablemente el coste de esas operaciones, sino que se podra llegar a resultados materiales incompatibles en cuestiones fundamentales como la distribucin de los valores en el caso de una oferta pblica cuando las rdenes de compra superan al volumen ofertado. La exclusin comprende bsicamente cuatro elementos. (i) Los derechos y obligaciones que constituyen un instrumento financiero. Este concepto se define mediante una referencia a la Directiva MiFID (vid. considerando 30) y en l se comprenden los valores negociables, futuros, opciones, swaps, etc. (ii) Los trminos y condiciones que constituyen una oferta pblica de venta o de suscripcin de valores negociables. El mbito material de esta exclusin se concreta en el considerando 29. Aqu se aclara que abarca todos los aspectos contractuales que vinculan al emisor u oferente con los inversores. El tenor de las normas y el correspondiente considerando no deben plantear dudas en cuanto a que la exclusin juega con independencia de que se trate de una oferta pblica de suscripcin (i.e., venta de valores nuevos) o de venta de valores ya emitidos; y tanto si quien vende, en el marco de la oferta pblica, es el emisor, los antiguos accionistas (en una oferta mixta) o incluso los underwriters cuando la oferta se articula mediante un aseguramiento en firme (i.e., las entidades colocadoras suscriben toda la oferta y a continuacin revenden a los inversores). (iii) Los trminos y condiciones que regulan una oferta pblica de adquisicin de valores. Tanto para este caso como para el anterior, es preciso subrayar un dato. El Reglamento no define lo que se entiende por oferta pblica, ni siquiera mediante una referencia a las Directivas aplicables en este caso (la Directiva de folletos y la Directiva de opas). Sin embargo, los elementos materiales de las definiciones contenidas en estos dos instrumentos pueden resultar tiles para elaborar una definicin de dicho concepto en el mbito del Reglamento. (iv) Y la suscripcin o el reembolso de participaciones en organismos de inversin colectiva (vid. considerandos 26 y 27 donde se precisa el alcance de esta exclusin). El artculo 6 s que se aplica, en cambio, a los contratos de prestacin de servicios que concluyan los inversores con sus intermediarios financieros (agencia, depsito de valores, gestin de cartera, etc.). 2. mbito de aplicacin territorial

En el Convenio de Roma, la proteccin de los consumidores se articulaba a partir de la diferencia entre consumidor pasivo y consumidor activo. Consumidor pasivo es el que consume en el mercado donde tiene su residencia habitual y, por consiguiente, presupone que es la otra parte contratante, i.e. el profesional, quien fsica o comercialmente (mediante oferta o publicidad) va a dicho mercado. En este caso, la ley aplicable debe de ser la ley del consumidor; esto es, la ley del Estado donde el consumidor tenga su residencia habitual, en la medida en que quien genera o introduce el elemento de internacional es el profesional. Consumidor activo, en cambio, es el consumidor que va al mercado del profesional. El Convenio arranca de que este segundo tipo de consumidores no pueden invocar su Derecho, pues, como se ha dicho coloquialmente, nadie viaja al extranjero con sus normas en la maleta. En el caso del consumidor activo, es el propio consumidor quien introduce el elemento de internacional y por ello quien debe pechar con las consecuencias. El Reglamento recoge este marco conceptual, pero define con mayor precisin lo que debe entenderse por consumidor pasivo tomando como referente el Artculo 15 del Reglamento Bruselas I. La idea clave es que el profesional dirija sus actividades al pas del consumidor y ste concluya el contrato de consumo como reaccin ante dichas actividades. En concreto, el nuevo precepto distingue dos hiptesis: (a) Cuando el profesional desempee actividades comerciales o profesionales en el pas donde el consumidor tenga su residencia habitual y el contrato entre en el mbito de dichas actividades [artculo 6.1 (a)]. El ejemplo tpico es el de un profesional que abre un establecimiento en el pas del consumidor y el contrato se celebra a travs de dicho establecimiento. Lo mismo vale si la presencia del profesional en el pas del consumidor se articula mediante cualquier otro tipo de figura aunque sea temporal (un stand en una feria, por ejemplo). El dato relevante para aplicar el artculo 6 es que el contrato se enmarque en las actividades desarrolladas por ese establecimiento del profesional, de ah que el considerando 25 utilice la expresin pas de que se trata (o quizs sea ms elocuente la versin inglesa in that particular country). En consecuencia, si un consumidor con residencia en Espaa viaja a Francia y abre una cuenta corriente en un establecimiento bancario all, el contrato no quedar amparado por el artculo 6 por el mero hecho de que esa misma entidad bancaria tuviese sucursales en Espaa. (b) Cuando el profesional dirija sus actividades por cualquier medio al pas del consumidor o a distintos pases, incluido el del consumidor, y, de nuevo, el contrato entre en el mbito de dichas actividades [artculo 6.1 (b)]. El caso tpico ahora es el de un profesional que no tiene ningn tipo de presencia fsica en el pas del consumidor, pero hace oferta o publicidad de sus servicios o productos en dicho pas. El medio empleado es irrelevante (ofertas individuales, publicidad en prensa, radio, televisin, etc.), lo importante es que el profesional dirija sus actividades al mercado de un pas y el contrato se celebre en el marco de dichas actividades. El considerando 24 del Reglamento da algunas pautas para concretar el concepto de actividad dirigida. Segn ese considerando, la referencia ha de ser el Artculo 15 del Reglamento Bruselas I y, de hecho, recoge la Declaracin del Consejo y de la Comisin que acompa a dicho texto. En ella se sealan dos datos importantes: (i) que no basta que una empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor, o hacia varios Estados miembros entre los que se encuentre este ltimo, sino que adems debe haberse celebrado un contrato en el marco de tales actividades; (ii) que el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para que el artculo 15 resulte aplicable, puesto que se exige adems que dicho sitio invite a la celebracin de contratos a distancia y que se

haya celebrado efectivamente uno de estos contratos, por el medio que fuere. A este respecto, la lengua o la divisa utilizada por un sitio Internet no constituye un elemento pertinente. 3. Ley aplicable Si se dan las condiciones, materiales y territoriales, de aplicacin del precepto, la ley que rige el contrato es la del pas donde el consumidor tenga su residencia habitual. El concepto de residencia habitual para las personas fsicas consumidores no se define en el Reglamento (vid. artculo 19.1) por lo que ha de concretarse, autnomamente, a partir de las circunstancias fcticas de cada supuestos. Las clusulas de eleccin de ley aplicable son vlidas y eficaces. Sin embargo, el Reglamento mantiene la solucin del Convenio de Roma conforme a la cual dichas clusulas slo juegan para bien del consumidor. La ley elegida por las partes no puede privar al consumidor de la proteccin que le ofrecen las normas imperativas de la ley de su pas de residencia habitual. El principio de mayor favorabilidad contina, por consiguiente, vigente. El Reglamento deja sin resolver expresamente cuestiones como si este principio de mayor favorabilidad debe apreciarse ex officio o a instancia de parte; o la forma de llevarlo a cabo (norma por norma, institucin por institucin o ley por ley en su conjunto). 4. Laguna de regulacin El artculo 6 del Reglamento, como hemos visto, slo protege a los consumidores pasivos. La idea que subyace a esta opcin de poltica legislativa es aparentemente convincente. Un consumidor espaol que se desplaza a Nueva York y all adquiere un bien o servicio no puede razonablemente pretender que su contrato quede amparado por la legislacin espaola sobre consumo. Para estos casos, el Reglamento se remite al rgimen general (artculo 6.3). Esto, como ya hemos apuntado tambin, conduce a resultados paradjicos. Es razonable pensar que, en nuestro ejemplo, el consumidor espaol no quede amparado por el Derecho del consumo espaol. Pero s por el Derecho del consumo del Estado de Nueva York. La conclusin que se extrae de ese argumento es que los consumidores activos deben ser tratados como consumidores del pas al cual se desplazan. Sin embargo, esto no es necesariamente as en la medida en que el Reglamento permite un juego irrestricto de la autonoma de la voluntad (artculo 3). En nuestro ejemplo, el profesional neoyorquino podra incluir en el contrato una clusula de eleccin designando la ley de cualquier pas del mundo. Esto puede provocar lagunas de regulacin en el caso de los consumidores activos, que slo pueden colmarse por va de desarrollo hermenutico. Afortunadamente, en el caso de los consumidores activos intracomunitarios este problema se resuelve parcialmente por el juego de las Directivas (supra). VII. CONTRATOS DE SEGURO En el mbito de los contratos de seguro, el rgimen bajo el Convenio de Roma es relativamente complejo. En concreto, ya hemos explicado que de este texto se derivaban tres regmenes distintos, segn las siguientes circunstancias: (a) los contratos de seguro relativos a riesgos localizados en terceros Estados y los contratos de reaseguro quedaban sujetos a las normas de conflicto de Convenio (artculos 3, 4 y, en su caso, 5); (b) los contratos de seguro relativos a riesgos localizados en un Estado miembro (o parte del Espacio Econmico Europeo) y celebrados con una compaa europea quedaban sujetos a las normas de conflicto

contenidas en las Directivas (i.e., artculos 7 y 8 Directiva 88/375/CEE y artculo 32 Directiva 2002/83/CE); (c) y los contratos de seguro relativos a riesgos localizados en un Estado miembro y concluidos con una compaa no europea, los cuales quedaban sujetos a las normas de conflicto nacionales. La propuesta original de la Comisin redujo parcialmente esta diversidad de regmenes, pero dej en vigor las reglas de las Directivas. El texto definitivo del Reglamento mejora algo la solucin, aunque el resultado no es absolutamente satisfactorio. Para entenderlo es preciso tener en cuenta que se basa en un compromiso entre dos decisiones de poltica legislativa: por un lado, la de reducir la dispersin de textos y, por ello, de traer todas las normas de conflicto en materia de contratos de seguro al Reglamento Roma I; pero, por otro lado, la de no modificar sustantivamente el status quo. El artculo 7 responde a este compromiso. Lo nico que hace es codificar formalmente las soluciones, pero manteniendo el mismo rgimen vigente hasta ahora. La posibilidad de revisar las soluciones esta expresamente prevista [vid. artculo 27.1 (i)]. De acuerdo con esta solucin de compromiso, se establecen las siguientes reglas: (a) Los contratos de reaseguro y los contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos localizados en un tercer Estado (no miembro y Dinamarca lo es a los efectos de este precepto, vid. art. 1.4) quedan sometidos al rgimen general del Reglamento, esto es, a los artculos 3, 4 y en su caso el artculo 6 (vid. artculo 7.1). (b) Los contratos relativos a grandes riesgos quedan sujetos a la ley libremente elegida por las partes; en su defecto, a la ley del pas en el que el asegurador tenga su residencia habitual, salvo que el contrato presente vnculos manifiestamente ms estrechos con la ley de otro pas ( artculo 7.2 ). El concepto de grandes riesgos se define por remisin a la Directiva 73/239/CEE. En realidad, lo que esto significa es que los seguros de grandes riesgos quedan sometidos al rgimen general del Reglamento. No obstante, su disciplina se incluye en el artculo 7 para no dejar ninguna duda de su sujecin a los lmites que el apartado 4 establece para los seguros obligatorios (infra). (c) Los dems contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos localizados en un Estado miembro (incluido Dinamarca), quedan sujetos a la ley escogida por las partes, pero dentro de un elenco limitado de posibilidades. La solucin procede de las Directivas mencionadas. En concreto, las partes pueden elegir entre: (i) la ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebracin del contrato; (ii) la ley del pas donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual; (iii) en el caso de un seguro de vida, la ley del Estado miembro del que sea nacional el tomador del seguro; (iv) en el caso de contratos de seguro que cubran riesgos limitados a siniestros que ocurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se site el riesgo, la ley de dicho Estado miembro,(v) y finalmente, cuando el tomador del seguro, en virtud de un contrato contemplado en el presente apartado, ejerza una actividad comercial o industrial o una profesin liberal y el contrato de seguro cubra dos o ms riesgos que estn relacionados con dichas actividades y estn situados en Estados miembros diferentes, la ley de cualquiera de los Estados miembros en cuestin o la ley del pas en el que el tomador del seguro tenga su residencia habitual. En el caso de los apartados (i), (ii) y (v) la ley material elegida puede conceder an mayor autonoma a las partes, en cuyo caso pueden beneficiarse de esta posibilidad. Esta suerte de reenv impropio puede resultar bastante absurdo en un Reglamento, pero procede de las Directiva y, como he sealado, la decisin de poltica legislativa era no alterar en absoluto el status quo vigente.

En los contratos de seguros, si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regir por la ley del Estado miembro en el que el riesgo este situado en el momento de celebracin del contrato Si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regir por la ley del Estado miembro en el que el riesgo este situado en el momento de celebracin del contrato. La localizacin de los distintos tipos de riesgos no se establece en el Reglamento, sino que se concreta por remisin a las Directivas correspondientes (artculo 7.6). El Reglamento recoge, igualmente, el rgimen sobre seguros obligatorios de la Directiva (artculo 7.4). Este rgimen especial contiene una regla de naturaleza material y una de naturaleza conflictual. De acuerdo con la primera, cuando un Estado miembro imponga la obligacin de seguro obligatorio para llevar a cabo ciertas actividades, el contrato de seguro slo cumplir dicha obligacin si es conforme a las disposiciones especficas relativas a dicho seguro previstas por el Estado miembro que impone la obligacin. Adems se establece que cuando, en caso de seguro obligatorio, exista una contradiccin entre la legislacin del Estado miembro en el que se localice el riesgo y la del Estado miembro que imponga la obligacin de suscribir un seguro, prevalecer esta ltima. La regla de naturaleza conflictual supone un lmite al juego de las normas de conflicto anteriores. Conforme a ella, el Estado miembro que impone el seguro obligatorio puede adems exigir que dicho seguro quede sometido a su ley nacional. Por ltimo, el Reglamento contiene una regla para resolver el problema de los contratos de seguro que cubren riesgos localizados en distintos Estados (artculo 7.5, a los efectos de aplicar los apartados 3 y 4 del artculo 7, y considerando 33 a los efectos de aplicar el artculo 7 en su conjunto). En tal hiptesis, se estable un principio de separabilidad: para la determinacin de la ley aplicable, el contrato se considerara constituido por distintos contratos cada uno referido al Estado de localizacin respectiva del riesgo. VIII. ARTCULO 8: CONTRATOS DE TRABAJO 1. Principio de mayor favorabilidad En el mbito de los contratos de trabajo, el Reglamento conserva el mismo modelo regulativo que el Convenio de Roma. El rgimen arranca del llamado principio de mayor favorabilidad. Las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato individual de trabajo; no obstante, esta eleccin no podr privar al trabajador de la proteccin que le ofrecen las normas imperativas de la ley que sera aplicable en defecto de dicha eleccin. Esto es, la autonoma de la voluntad slo juega a favor del trabajador. Si las normas materiales de la ley elegida le son ms favorables que las de la ley aplicable en defecto de eleccin, se aplicarn aqullas; de lo contrario, se aplicarn stas. La ratio de esta solucin es fcil de entender. Se presupone que en el mbito laboral, el empresario puede utilizar su posicin de dominio contractual para imponer determinadas condiciones ineficientes o injustas al trabajador. Por ello, se establece un rgimen imperativo mnimo, que slo puede ser modificado por el contrato a favor de la parte contractualmente dbil (=el trabajador). Lo que se compara, naturalmente, son las normas de la ley elegida y las normas imperativas, i.e. que no puedan derogarse por contrato, de la ley aplicable por defecto. El Reglamento mantiene silencio sobre la forma de llevar a cabo esa comparacin: norma por norma,

institucin por institucin u ordenamiento por ordenamiento. Siguen vigentes, por ello, las consideraciones interpretativas que se hicieron en relacin al Convenio. La cuestin de si la comparacin entre leyes debe practicarla el juez de oficio o queda a la voluntad de la partes interesada se deja al Derecho de cada Estado miembro. 2. Ley aplicable en defecto de eleccin Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato quedar sujeto a la lex loci laboris; esto es, a la ley del Estado en cuyo territorio el trabajador realiza habitualmente su trabajo (artculo 8.2). En su defecto, se aplicar la ley del Estado donde est el establecimiento a travs del cual fue contratado el trabajador (artculo 8.3). Y, por ltimo, el precepto concluye con una clusula de escape: cuando del conjunto de circunstancias se derive que el contrato se halla ms estrechamente vinculado con la ley de otro pas, se aplicar sta (artculo 8.4). La nueva redaccin de este precepto intenta resolver algunos de los escenarios fcticos que haban provocado dudas bajo el texto de Convenio. Por un lado, las situaciones de los trabajadores que no realizan habitualmente su trabajo en un mismo Estado, pero s lo llevan a cabo desde un mismo Estado. Esto es, cuando el trabajador realiza de hecho su trabajo en diferentes Estados, pero hay uno que constituye una suerte de base de operaciones. El ejemplo tpico es el de los trabajadores para compaas areas. En este caso, se estar a la ley del pas a partir del cual (o desde el cual) el trabajador realiza habitualmente su trabajo, no a la ley del establecimiento a travs del cual fue contratado. Por otro lado, se aclara el concepto de lugar habitual de trabajo en el sentido de que un mero desplazamiento temporal del trabajador no hace caer esa conexin (evitando que se acuda al prrafo tercero del precepto, i.e. al establecimiento a travs del cual fue contratado). En concreto, el precepto seala que el lugar donde el trabajador desempea habitualmente su trabajo no se considerara modificado por un mero desplazamiento temporal a otro Estado. El considerando 36 aclara el concepto de desplazamiento temporal tomando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relacin al Reglamento Bruselas I (vid., STJCE as. C-437/00). Conforme a este considerando, se considerar que un desplazamiento es temporal ... cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el pas de origen tras realizar su tarea en el extranjero. Aunque el tenor de este considerando pueda dar lugar a otra interpretacin, es claro que el concepto de desplazamiento temporal cubre el supuesto en el cual el trabajador inicia temporalmente su trabajo en el extranjero y posteriormente se traslada definitivamente a otro pas (no slo el que hay un trabajo en el primer pas, luego se desplaza temporalmente a otro y regresa de nuevo al primero). Adems, la celebracin de un nuevo contrato en el marco de dicho trasladado (lo cual es comn en algunos Estados por motivos jurdico-pblicos), no excluye por s mismo la calificacin del desplazamiento como desplazamiento temporal; con independencia de que el contrato se celebre con el mismo empleador o con otra empresa del grupo. Los posibles problemas de dumping social que podran plantearse se resuelven con el juego combinado de la Directiva sobre desplazamiento temporal de trabajadores 96/71/CE, que obliga a respetar la ley del pas de destino en las materias fundamentales y que prevalece sobre el Reglamento. En principio, la relacin con esta Directiva de desplazamiento (rectius, con sus normas de transposicin) no deba ser problemtica, pues sta slo cubre normas imperativas o de orden pblico. El artculo 8 arranca del principio de que un desplazamiento meramente temporal no modifica la ley aplicable al contrato. La Directiva, por el contrario, y para evitar el dumping social, entiende que un desplazamiento implica un cambio de ley

aplicable a favor de la nueva ley. Sin embargo, este ltimo texto slo cubre normas de orden pblico laboral, como el salario mnimo o las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo. Normas que seran en cualquier caso aplicables bajo el artculo 9. En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los trminos indicados, o ste se lleva a cabo en un territorio no sujeto a soberana estatal, la ley aplicable ser la del Estado donde se halle el establecimiento a travs del cual fue contratado el trabajador En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los trminos indicados, o ste se lleva a cabo en un territorio no sujeto a soberana estatal, la ley aplicable ser la del Estado donde se halle el establecimiento a travs del cual fue contratado el trabajador. Lo relevante no es donde se celebr el contrato de trabajo, sino a travs del cual se estableci la relacin laboral. As, por ejemplo, si un trabajador es captado a travs de un establecimiento del empleador en Espaa, pero posteriormente el trabajador se desplaza a Amsterdam para firmar all el contrato, el establecimiento relevante es el primero. Por ltimo, el Reglamento establece una clusula de escape en este mbito. La clusula de escape aqu se formula en trminos menos estrictos que en el artculo 4 con la intencin de dar mayor flexibilidad al precepto. As, mientras que en el artculo 4 se exige que resulte claramente del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con la ley de otro pas, en el artculo 8.4 simplemente se exige que el contrato no presente vnculos ms estrechos con un pas distinto. IX. ARTCULO 9: LEYES DE POLICA La proteccin de intereses pblicos o generales se canaliza a travs de las llamadas leyes de polica. El artculo 9 contiene el rgimen aplicable a este tipo de disposiciones. Sea cual sea la ley que ha de regir el contrato segn las normas de conflicto generales, su aplicacin no podr frustrar el juego de las normas de polica de lex fori (artculo 9.2); ni tampoco de las normas de polica de terceros Estados bajo ciertas condiciones (artculo 9.3). Pese a tomar como modelo el rgimen convencional, el Reglamento introduce algunas modificaciones. En concreto, se incluyen dos novedades significativas. La primera es que incorpora una definicin de lo que se entiende por normas de polica tomada de la jurisprudencia del TJCE (C-369/96 y C-374/96). Slo pueden calificarse como normas de polica aquellas disposiciones cuya observancia un pas considera esencial para la salvaguardia de sus intereses pblicos, tales como la organizacin poltica, social o econmica, hasta el punto de exigir su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su mbito sea cual sea la lex contractus. El dato no es balad, pues conlleva la necesidad de practicar una interpretacin restrictiva del artculo 9. Bajo este precepto no se puede invocar cualquier norma imperativa, sino nicamente normas ordo-polticas (Eingrifssnormen), cuyo objeto es la tutela de intereses pblicos o supra-individuales. Esto excluye aquellas normas destinadas a la tutela individual de una parte del contrato por su condicin de asimetra frente a la otra. El artculo 9 no es, por consiguiente, la sede adecuada para proteger la posicin contractual de los consumidores, agentes, etc. Esta interpretacin es extensible al artculo 16 del Reglamento Roma II. La segunda novedad es que se modifica significativamente el rgimen de las normas imperativas de terceros Estados (aunque represe en que el tenor del artculo 9.3 se formula en trminos generales, a diferencia del artculo 7.1 del Convenio de Roma que se refiere a la ley de otro pas distinto de aquel cuya ley se aplica al contrato). Como es sabido el

Convenio establece la posibilidad de tener en cuenta las normas imperativas de terceros Estados atendiendo a una serie de circunstancias. Sin embargo, el Convenio recoga la posibilidad de hacer una reserva a este precepto. Y, de hecho, algunos Estados miembros como Alemania o Reino Unido hicieron esta reserva. Al margen del significado y alcance de esta reserva, durante las negociaciones se pusieron de manifiesto la dos postura (a favor y en contra de dicha posibilidad) al mismo tiempo que la inviabilidad de reproducir en un reglamento comunitario el mecanismo convencional de las reservas. La nueva redaccin del artculo 9.3 slo se explica como una solucin de compromiso entre ambas posiciones. Por un lado, se mantiene la posibilidad de dar efectos a las normas imperativas de terceros Estados, pero se limita el elenco de leyes que han de tenerse en cuenta: (a) slo las del pas o pases donde debe cumplirse alguna de la obligaciones del contrato (b) y, adems, siempre que dichas leyes conlleven la ilegalidad del cumplimiento del contrato (aunque tal vez deba interpretarse en sentido amplio, no slo el cumplimiento, sino el propio contrato). Los criterios que se le ofrecen al juez para decir si se si da efectos o no son los mismos que en el Convenio: ha de atender a su naturaleza y objeto, as como a las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o inaplicacin. X. MBITO DE LA LEY APLICABLE Los artculos relativos a la delimitacin del mbito de la ley aplicable (artculo 12) y las conexiones especiales en materia de validez material del consentimiento (artculo 10), capacidad (art. 13), forma (artculo 11) y carga de la prueba (artculo 18) permanecen inalterados. Las nicas modificaciones introducidas son de mero estilo, para facilitar la lectura y comprensin de los preceptos. XI. CESIN, SUBROGACIN Y RESPONSABILIDAD MLTIPLE En relacin con la cesin de crditos y la subrogacin, el Reglamento se aparta parcialmente del rgimen convencional y sigue el modelo del Reglamento Roma II. Por un lado, establece una regla para la cesin de crditos y la subrogacin convencional (artculo 14), por otro, establece una regla para la subrogacin legal (artculo 15) y por ltimo aade un precepto particular para los supuestos de responsabilidad mltiple (artculo 16). 1. Substitucin de la posicin acreedora: cesin y subrogacin convencional El Convenio de Roma estableca dos reglas: una para la cesin de crditos y otra para la subrogacin. De acuerdo con el Informe explicativo que acompaaba al Convenio, la primera tena como supuesto de hecho los traslados del crdito convencionales, mientras que el segundo se diriga a los traslados ex lege. El Reglamento intenta aclarar esta dualidad de escenarios y evitar los problemas de calificacin. Para ello distingue entre las cesiones y subrogaciones convencionales, por un lado (artculo 14), y las subrogaciones legales, por otro (artculo 15). La regla prevista para las cesiones y subrogaciones convencionales mantiene la misma estructura que en el Convenio. En primer lugar, se ocupa de las relaciones entre cedente y cesionario o subrogante y subrogado. Estas relaciones se regirn por la ley aplicable, segn las normas del propio Reglamento, al contrato que les vincule y que sirve de causa a la cesin. Si, por consiguiente, el acuerdo de cesin contiene una clusula de ley aplicable, dicha ley ser la que gobierne esa relacin. La conexin es la misma, obviamente, que en el Convenio. Sin embargo, el Reglamento introduce dos novedades.

(a) Por un lado, mientras que el Convenio de Roma se refera a las obligaciones entre cedente y cesionario, el Reglamento utiliza la expresin relaciones. El cambio terminolgico no es arbitrario. El trmino relaciones pretende ser ms amplio que el de obligaciones y abarca todos los aspectos jurdicos que vinculan al cedente y al cesionario. El sentido de esta extensin se aclara en el considerando 38: ... el trmino relaciones debe aclarar que el artculo 14, apartado 1, se aplica tambin a los aspectos jurdico reales de una cesin de crditos entre el cedente y el cesionario en aquellos ordenamientos jurdicos en que dichos aspectos se traten separadamente de los aspectos relativos al Derecho de obligaciones. La razn de este considerando es resolver un problema de calificacin. Hay ordenamientos jurdicos en los que se distingue entre los aspectos patrimoniales (=jurdico reales) de la cesin inter partes y los aspectos patrimoniales (=jurdico reales) de la cesin frente a terceros. Adems, en los primeros, los aspectos patrimoniales de la cesin son tratados autnomamente respecto de los aspectos obligacionales. Pues bien, el propsito del cambio terminolgico es aclarar que en estos ordenamientos, tantos los aspectos patrimoniales inter partes, como los aspectos obligacionales quedan sometidos a la misma ley, i.e. la ley que rige las relaciones entre cedente y cesionario. (b) Por otro lado, el nuevo texto aclara que el rgimen del artculo 14 se aplica a los aspectos contractuales tanto de las cesiones plenas de crditos, como de las cesiones con funcin de garanta, prendas o la constitucin de cualquier otro derecho real garanta (artculo 14.3). El apartado segundo del artculo 14 se ocupa de la oponibilidad de la cesin vis vis el deudor cedido. El texto es bsicamente el mismo que en el Convenio y su intencin es garantizar el principio de no alternacin de la posicin conflictual del deudor cedido. Para ello, se establece que la ley que rige el crdito cedido o subrogado determinara: el carcter transmisible del crdito, las relaciones entre cesionario o subrogado y deudor, las condiciones de oponibilidad de las cesin o subrogacin al deudor y el carcter liberatario de la prestacin hechas por el deudor. Esta solucin rige con independencia de la naturaleza del crdito, contractual o extracontractual. Desgraciadamente, el Reglamento ha dejado sin resolver la laguna que padeca el Convenio: la ley aplicable a la oponibilidad a terceros de la cesin. Como es sabido, el silencio al respecto del Convenio haba dado lugar a distintas interpretaciones sobre que ley rega la eficacia frente a terceros (en particular, los acreedores del cedente) de una cesin de crditos. Esta incertidumbre se mantiene tras el Reglamento debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las dos soluciones que se manejaron: la ley del pas de residencia habitual del cedente o la ley que rige el crdito cedido. Como compensacin, el legislador ha comunitario ha incluido este aspecto en la clusula de revisin del Reglamento (artculo 27.2). 2. Subrogacin legal y responsabilidad mltiple El Reglamento conserva la regla del Convenio en cuanto a la subrogacin legal. Conforme a ella, cuando un tercero (por ejemplo, un fiador) satisface al acreedor contractual, la posibilidad de subrogacin, i.e. la cuestin de s y en qu medida ese tercero puede utilizar los derechos del acreedor contractual frente al deudor, se someten a la ley aplicable a la obligacin de pago del tercero (por ejemplo, la ley aplicable a la fianza). Esta solucin conflictual se justifica por la estrecha conexin que existe entre la obligacin de pagar, por un lado, y posibilidad de resarcirse, por otro. Las nicas modificaciones del precepto son de estilo, con el objeto de acercarlo a la regla paralela en el Reglamento Roma II.

El Reglamento prev, adems, una regla especial para la determinacin del derecho de resarcimiento en los supuestos de responsabilidad mltiple (artculo 16). La regla est tomada del Reglamento Roma II, aunque aade una aclaracin sobre el rgimen de las excepciones. Esta regla especial presupone la concurrencia de varios deudores y que uno de ellos satisface la deuda total o parcialmente. Puede suceder, en este caso, que la ley aplicable al crdito de cada deudor sea distinta. El sentido del artculo 16 es sealar la ley aplicable a la posible accin de repeticin del deudor que ha satisfecho contra los otros codeudores. Cuando son leyes distintas, la posibilidad y las condiciones de la accin de reembolso se someten a la ley aplicable a la responsabilidad de aqul. Esto es, el deudor que paga determina la ley aplicable a la accin de reembolso o resarcimiento (con independencia de cmo se califique). Es irrelevante que se haya pagado toda o slo parte de la deuda, siempre que exista un posible derecho de reembolso. Lo que el nuevo precepto aade frente al rgimen del Reglamento Roma II es una regla especial sobre el rgimen de las excepciones. Pese a que el deudor que ha satisfecho la deuda determina la ley aplicable a la repeticin frente a los otros codeudores, stos podrn oponerle las excepciones que tuvieran contra el acreedor en la medida en que lo permita la ley que rija sus obligaciones frente a este ltimo. As, por ejemplo, los dems codeudor podrn oponer que, bajo la ley que rige la obligacin de estos, la deuda ha prescrito. Lo mismo ha de aplicarse, por analoga, en el mbito del Reglamento Roma II. XII. COMPENSACIN El artculo 17 del Reglamento introduce una regla relativa a la ley aplicable a la compensacin legal (la convencional queda sujeta, naturalmente, a la ley aplicable al acuerdo de compensacin) cuando los crditos recprocos quedan sujetos a sistemas jurdicos distintos. En este supuesto, la compensacin se regir por la ley aplicable al crdito contra el cual se alega el derecho a la compensacin. El Convenio de Roma slo contemplaba la compensacin implcitamente, como mecanismo de extincin de las obligaciones [artculo 10.1 (d) del Convenio]. La solucin adoptada en el Reglamento Roma I procede del Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia (artculo 6) y constituye una regla generalizada ya en el mbito comparado. XIII. CLUSULAS GENERALES El resto de las clusulas generales, esto es, orden pblico (artculo 21), Estados plurilegislativos (artculo 22) y exclusin del reenvo (artculo 20), se mantienen en los mismos trminos que en el Convenio de Roma 1980. Slo en la clusula relativa a la exclusin del reenvo se aade una frase final para asegurar su consistencia con lo dispuesto en el artculo 7.3 II). Cuando se trata de instrumentos negociables distintos de letras, cheques y pagares, la exclusin slo abarca aquella obligaciones que se deriven de su carcter negociable La exclusin slo alcanza la cuestin previa relativa a si la actuacin del agente vinculaba directamente al principal A diferencia de lo que se estableca en el texto de la Comisin, no se incluye una regla en materia de contratos de propiedad intelectual o industrial El consumidor espaol es considerado a todos los efectos como un profesional y, por consiguiente, las partes podran elegir la ley aplicable sin restriccin alguna En los contratos de seguros, si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regir por la ley del Estado miembro en el que el riesgo este situado en el momento de celebracin del contrato En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los trminos indicados, o ste se

lleva a cabo en un territorio no sujeto a soberana estatal, la ley aplicable ser la del Estado donde se halle el establecimiento a travs del cual fue contratado el trabajador (1) Es imprescindible hacer una advertencia. Cuando redacto estas lneas, el Reglamento an no ha sido publicado en el DOUE. Todas las consideraciones que se hacen a continuacin se basan en la ltima versin disponible en castellano (fechada en 9 de abril de 2008) y que, salvo arreglos puntuales, coincidir completamente con la que aparezca en el Diario oficial. Ver Texto (2) Artculos 7 y 8 de la Directiva 88/357 sobre seguros distintos del de vida y artculo 32 de la Directiva 2002/83 sobre seguros de vida. Ver Texto (3) Vid. Artculo 6(*2) de la Directiva 93/13 sobre clusulas abusivas; artculo 9 de la Directiva 94/47/CE sobre time-sharing; artculo 12 (*2) de la Directiva 97/7/CE sobre contratos celebrados a distancia; artculo 7 (*2) de la Directiva 1999/44/CE sobre ventas y garantas de bienes de consumo; o artculo 12(*2) de la Directiva 2002/65/CE sobre comercializacin a distancia de servicios financieros.