Ensayo

Empresa y Estado LLM UC

Edwin Hernandez Roque

¿Quién vigila al guardián?

Opinión y propuestas ante riesgos en contratos aprobados por el congreso.
.
 Resumen

En el ensayo se analiza el contexto de diferentes actores dentro de un caso de concreto de

corrupción en Guatemala promovido por el MP-CICIG en los años recientes , y se opina
sobre diferentes riesgos a la integridad particularmente en los contratos que son aprobados
por el congreso de la república como guardián del interés público, proponiendo algunos
elementos de políticas y prácticas que podrían mitigar dichos riesgos.
Se propone con énfasis aislar a los funcionarios de la partidización para promover incentivos
de carrera y desarrollar mecanismos de denuncia dentro del mismo gobierno que les permita
a los funcionarios cumplir sus obligaciones legales de denuncia, la adopción de políticas
públicas y de gobiernos corporativo de contratación pública mediante la licitación pública
libre competencia y alta publicidad, así como la adopción de prácticas más profundas de
debida diligencia a las instituciones financieras que requieran la visibilidad al proceso de
competencia y aprobación estatal .

¿Quién vigila al Guardián ?

En el libro publicado del año 20111 por el exministro de finanzas del periodo de gobierno
2008-2010 Juan Alberto Fuentes Knight2, éste aseveró que “En el caso de la Franja
Transversal del Norte un diputado por encima de toda sospecha me informó que la empresa
beneficiaria del contrato correspondiente había asegurado el voto mayoritario mediante
transferencias considerables hechas a un buen número de diputados”.
Dicha mención fue notoria cuando dentro del caso construcción y corrupción II3, publicado
por MP y CICIG en Agosto 2018 salió a luz una supuesta red de corrupción donde se
involucra al exdiputado, exministro de comunicaciones y excandidato presidencial
Alejandro Sinibaldi4, asimismo a ejecutivos de la empresa SBI International Holdings 5 por
originar pagos de sobornos beneficiando al exministro Sinibaldi; en el contexto del contrato
de construcción de la Franja Transversal del Norte6 (FTN) el cual fue aprobado por el
congreso de la república en el año 2005 y modificado en el año 2009, con financiamiento
proveniente de un crédito del Banco Centro Americano de Integración Económica7-BCIE-

1 J. A. Fuentes Knigth , Rendición de cuentas, P 140.

2 Juan Alberto Fuentes Knight es un economista, funcionario de organizaciones no gubernamentales, y político guatemalteco. Ha sido
Ministro de Finanzas de Guatemala y presidente de la junta de Oxfam International, entre otras funciones desempeñadas.
3 Publicación MP CICIG caso Construcción y Corrupción fase II https://www.cicig.org/casos/acciones-judiciales-en-caso-construccion-
y-corrupcion-fase-2/
4 Diputado al Congreso de la República en periodo 2008-2012, Ministro de Comunicaciones y Obras públicas 2012-2015, candidato
presidencial año 2015, declarado prófugo de la justicia en 2016, a disposición de los sistema de justicia en 2020..
5 Solel Boneh International Holdings AG empresa constructora de origen israeli, inició sus operaciones en Guatemala en 1,978, es
subsidiaria de Shikun & Binui quien cotiza en la bolsa de Tel Aviv .http://solelboneh.com/new/
6 FTN es un proyecto de carreteras de 337 kilómetros , financiado por el Banco Centroamericano de Integración Económica en préstamo
al , construido por la empresa Solel Boneh International.
7 Banco Centro Americano de Integración Económica El Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) es una institución
financiera multilateral de desarrollo, con carácter internacional, los principales accionistas son los Estados de los países de Centro
America, https://www.bcie.org/
al Estado de Guatemala por un monto de US $230 millones también aprobado por decreto
legislativo en el año 2009.8
El caso no ha finalizado por lo que no se conocen los resultados y por ello no es posible
emitir opinión calificada sobre el mismo , sin embargo basado en indicios conocidos , es
posible reconocer riesgos e incentivos de los actores, y de allí analizar y opinar sobre los
riesgos percibidos así como proponer herramientas que podrían adoptarse para mitigarlos.

La encrucijada de los funcionarios de gobierno.

Destaca valorar desde la perspectiva de altos funcionarios de estado quienes en ejercicio de

sus funciones pueden tener conocimiento de potenciales infracciones a las leyes dentro de las
instituciones, si estos cuentan con un esquema de incentivos para denunciarlos
oportunamente ante los órganos de aplicación de la justicia.
Si los altos funcionarios son nombrados por el gobierno de turno, - y por ello del partido
político de gobierno-, esto les acarrea el riesgo de la estigmatización de sus acciones como
de política partidista , y dado que las leyes exigen la obligación de denuncia9, resulta natural
que se dispute que su eventual denuncia pueda ser politizada, y si el funcionario no tiene las
motivaciones e incentivos de carrera en la profesión pública , hay pocos probabilidades de
comprometerse a sobreponer el cumplimiento de sus obligaciones de denuncia, empujando
al funcionario a la tolerancia y connivencia con el sistema de poca integridad.
De allí la relevancia de una solución concentrada en la separación del funcionario de la
política, es decir aislar a los altos funcionarios de la partidización10, mediante la adopción de
las políticas de Servicio Civil y de Gerencia Pública, particularmente orientada a altos
funcionarios de gobierno que pudieran tener contacto con los riesgos de la gran corrupción.
Considerando que existen incentivos para hacer carrera profesional dentro de las
instituciones pública para los funcionarios resultaría en motivaciones para contribuir a la
integridad pública impulsando el mismo desde adentro de las instituciones públicas, y para
cumplir con las obligaciones legales de denunciar hechos que pudieran llegar a ser de su
conocimiento, se propone instaurar programas de delación dentro de las instituciones en una
la solución coordinada con las fiscalías estableciendo parámetros y reglas adecuadas
concentradas en los riesgos de la alta y media corrupción, ya sea emulando los programas
de denuncia que existen para otro tipo de organizaciones como las empresas , o adaptando
el enfoque de aplicación que tienen las leyes como los métodos especiales de investigación
y denuncia que prevean las mismas 11 o en todo caso actualizando las leyes con dicho
propósito.

Las políticas de las empresas en las contratación del Estado, y con el Estado.

Las empresas constructoras aumentan su exposición por ser contratos de adjudicación

directa con el estado de concesión o construcción, particularmente por el contexto de falta

8 Decreto ley No 88-2005, decreto 22-2009, decreto 26-2009..

9 Código Penal Artículo 457. Omisión de denuncia. El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo, tuviere conocimiento
de la comisión de un hecho calificado como delito de acción pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente denuncia
a la autoridad judicial competente, será sancionado con multa de cien a un mil quetzales.
10Propuesta de xxxx
11 El decreto ley 21-2006, Ley contra la delincuencia organizada provee mecanismos como métodos especiales de investigación art ,.
de competencia abierta y transparente al público donde la toma de decisión depende de la
discreción de un cuerpo de funcionarios que pueden ser susceptibles de conflicto de intereses
en un ambiente de baja integridad pública.
Aún cuando existe potestad legislativa para la aprobación de contratos públicos, leyes de
contratación del estado, y dentro de ellas algunos mecanismo de control de la probidad
pública, se proponen los mecanismos de licitaciones abiertas en libre competencia como
requisito indispensable y herramienta de encuentro con la eficiencia económica y visibilidad
para el control social, por su naturaleza la publicidad y tensión competitiva puede puede
aportar un contrapeso a los riesgos de las decisiones discrecionales del órgano legislativo por
medio de la tensión competitiva.
Por otro lado, se denota que los códigos de conducta actuales de las empresas no son
suficientes los efectos de actos de corrupción podrían llegar a afectar a los accionistas, ya sea
efectos reputacionales o los efectos económicos puedan afectar su patrimonio. Por lo anterior,
como una forma de contribuir a la integridad pública se propone que las empresas con
negocios regulares con los estados amplíen sus códigos de actuación para que las
contrataciones públicas se realicen sólo en ámbitos de licitaciones abiertas y de libre
competencia, incluyendo estándares de amplia publicidad, como una condición explícita para
que estas puedan ser sujetas de contratación de forma que los propios sistemas
gubernamentales y funcionarios de las empresas deban responder a dicha reglas, y derivado
de ellos tengan algunos contrapesos para su actuación que limite la conducta de sus ejecutivos
en la búsqueda de contratación directa y discrecional que podría acarrear opacidad.

Las instituciones financieras en contratos con el estado.

Es notorio en el caso que los entes financieros - y sus accionistas- con contratos se aprueban
por los órganos del estado, pueden quedar comprometidos cuando las decisiones hayan sido
tomadas bajo procesos cuestionables. Los mecanismos tradicionales de KYC, y la confianza
en los procesos de control estatales no son suficientes, de allí que las instituciones , por ello
se propone que los estándares de debida diligencia previo a la contratación incluya la
verificación del proceso de toma de decisiones, entorno de competencia , y publicidad ,

Conclusiones

Considerando el caso concreto , el congreso como guardián del interés público en las
decisiones de contratación parecen no contar con suficientes herramientas de control ante los
riesgos de conflictos de interés y decisiones discrecionales que afectan la integridad. Al
analizar riesgos desde la perspectiva desde los funcionarios de gobierno, constructoras y
financistas y se visualizaron oportunidades para contribuir a las herramientas del guardián,
propone con énfasis aislar a los funcionarios de la partidización para promover incentivos de
carrera, y con ellos desarrollar mecanismos de denuncia dentro del mismo gobierno que les
permitan cumplir sus obligaciones legales de denuncia, la adopción de políticas públicas y
de gobiernos corporativo de contratación pública mediante la licitación pública libre
competencia y alta publicidad como, así como la adopción de prácticas más profundas de
debida diligencia a las instituciones financieras.