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Introducción al Derecho

Juan Pablo Mandaleris Gandolfo

Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo

¿Qué es el Derecho?
“Conjunto de normas, preceptos y principios, que regulan la vida del hombre a cuya
observancia puede ser compelido por la fuerza”.

Acepciones de la expresión derecho

1) Derecho objetivo La expresión derecho contempla “el conjunto de normas


jurídicas, que regula la convivencia de los hombres en una sociedad determinada”.

En cuanto a la sociedad, esto lo podemos ver reflejado con respecto a la abolición


de la pena de muerte para los delitos comunes en Chile (solo vigentes para casos de
guerra). Esto, en comparación con otras sociedades que aun la contemplan.

2) Derecho subjetivo La expresión es sinónimo de “poder o facultad que se


concede a los sujetos”.

Por ejemplo, quien vende su casa tiene el derecho de exigir el precio (este derecho
emana del contrato de compraventa).

3) Podemos entender la expresión como sinónimo de justicia y otros valores


jurídicos. Nos referimos a los principios generales.

Ejemplo: Derecho a la legítima defensa y al justo proceso.

4) Finalmente, como ciencia jurídica y, en general, no solo una ciencia, sino todas las
disciplinas que estudian lo jurídico.

El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas que existen.

¿Es el derecho una ciencia?

La ciencia estudia fenómenos comprobables con un método. Por lo tanto, si un


lápiz cae será atraído por la gravedad, a 9,8 metros por segundo. Esto, es un fenómeno
exacto.

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Ahora bien, el derecho no funciona de tal manera. Por lo pronto, podría decirse que
el derecho no es una ciencia exacta. Hay muchos que discuten precisamente que sea una
ciencia, pues, carece del método científico.

Lo que hace el derecho es, pura y simplemente, atribuir determinadas


consecuencias a determinados hechos. Por lo tanto, algunos dirán que el derecho es una
ciencia normativa, porque genera sus propias leyes y, por lo tanto, sus propias
consecuencias.

Las ciencias se rigen por las leyes de la naturaleza. Ningún científico puede alterar
los procesos químicos, físicos o biológicos de suceder algún fenómeno natural. La ciencia
descubre; en el derecho, todo resultado se crea por la misma norma.

Otros, dirán que el derecho es una ciencia o fenómeno cultural, porque el derecho,
en cada sociedad, representa el sentir de la misma. Si estuviéramos en una sociedad
confesional musulmana, podríamos encontrarnos, perfectamente, con que el robo se
sancionará con la amputación de las manos del delincuente. A nosotros podría parecernos
violento, pero no para aquella sociedad; le parece justo. Entonces, no cabe duda de que,
efectivamente, el derecho representa un fenómeno cultural en una sociedad determinada.
Pero bien puede el derecho, estudiarse desde diversas perspectivas: histórica, sociológica o
filosófica.

Desde una perspectiva estrictamente normativa, hablamos de la ciencia del derecho


o la dogmática jurídica. Esta, se encarga de estudiar la legislación vigente de cada país en
un tiempo determinado (en el que corresponda). Por ejemplo, las normas de Chile de 1900
no son las mismas de la actualidad; algunas permanecen, pero muchas han cambiado.

Con esto entonces, creamos una idea primaria sobre qué entender por derecho,
qué puede significar la expresión, pero volvemos a una interrogante: ¿Por qué obliga el
derecho? ¿Por qué una norma dictada por alguien distinto que yo puede ser forzoso para
mí cumplirla? ¿Por qué manda el derecho?

Esta, es una pregunta que los juristas se la han realizado durante mucho tiempo, y,
fundamentalmente, hay dos escuelas que tratan de dar respuesta a esta interrogante.

La primera, es la escuela del positivismo jurídico. La segunda, la escuela del


derecho natural o iusnaturalismo.

El positivismo sostiene que el derecho manda porque es obligatorio. Porque la


norma que se dicta debe ser cumplida y, tiene en sí, la fuerza para exigir su cumplimiento.

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El iusnaturalismo señala que la norma manda porque, finalmente, el derecho
deriva de la propia naturaleza humana. El derecho lo conocemos, nos viene dado
naturalmente.

De acuerdo con el positivismo, el derecho se impone y se hace efectivo por la


fuerza, y carece de todo fundamento que vaya más allá de su realidad empírica. En
sencillas palabras, la ley obliga porque es ley, y no hay nada más que averiguar para
obedecerla.

El iusnaturalismo señala que el derecho obliga por su propia validez intrínseca. Es


decir, por su conformidad con el orden natural. Orden que es universal, superior y anterior
a las leyes del Estado. La ley es sancionada como tal, porque obliga, porque lleva en sí
misma la obligatoriedad, y esa razón de ser, es anterior a la coacción.

Derecho Positivo o Positivismo


Su fundador fue el filósofo Auguste Comte, francés. Vivió en el siglo XX. Plantea los
principios fundamentales del positivismo en su Teoría en curso de Filosofía Positiva, a
saber:

1) “No hay más conocimiento que el empírico. El que se funda en los hechos, y que
forma leyes de coexistencia y sucesión de fenómenos”.

2) “Solo conocemos los fenómenos, la apariencia de las cosas, lo que existe”.

3) “Los únicos métodos válidos, son los de las ciencias experimentales”.

Como ordenamiento jurídico, entonces, el positivismo es toda doctrina que


considera el derecho desde un punto de vista o ángulo netamente empírico, y sin
referencia a principios o valores fundamentales superiores a su realidad inmediata. El único
fundamento de la norma, para un positivista, es que la sociedad quiso dictarla; no hay una
valoración de la norma.

Tendencias del positivismo

1) Positivismo ingenuo Este consideraba que el derecho es signo de poder o


fuerza. El más fuerte imponía la norma. Este tipo de positivismo llegó a ser
profesado por algunos sofistas, entre los que destaca Trasímaco.

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 Sofismo Doctrina religiosa ascética y mística del islamismo, de carácter
heterodoxo y panteísta, que se caracteriza por aspirar a la unión mística con
Alá a través de un camino en el que hay que seguir sucesivas etapas.

 SofistasEs quien utiliza del sofismo para razonar. Los más destacados
miembros de la sofística fueron: Protágoras, Gorgias, Hipias, Pródico,
Trasímaco, Critias y Calicles.

2) Historicismo jurídico Considera el derecho como un producto del espíritu


popular, que se manifiesta históricamente en forma evolutiva a través de los usos y
costumbres jurídicas (repetición constante y uniforme de determinados actos). El
máximo exponente fue Savigny.

3) Materialismo dialéctico Este, concibe al derecho como una superestructura


económica que se impone por la fuerza, como instrumento de dominación
jerárquica, de una clase sobre otra. Un destacado exponente fue Federico Engels.

4) Positivismo jurídico de Hans Kelsen Para Kelsen el derecho prescinde de todo


elemento extraño: psicológicos, éticos, metafísicos o sociológicos. El derecho es
puro, y ello se logra, según Kelsen, a través de un método que denomina la pureza
metódica, con la que limpia el derecho de todos estos aditamentos.

En la Teoría pura del derecho, Kelsen se refiere a muy variados temas vinculados
con el derecho, como el derecho y la naturaleza, el derecho y la moral, y,
particularmente, en ella contiene la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico
en la que concibe al derecho como un orden coactivo exterior.

 Orden Porque contiene reglas;

 Coactivo Porque es una característica propia del derecho que la fuerza


esté a su disposición para el cumplimiento de las normas; y

 Exterior Porque nos viene dado desde fuera. Es un agente externo a


nosotros quien estructura y determina tal orden.

Este orden coactivo exterior, consiste básicamente en un sistema piramidal de


normas escalonadas en una graduación jerárquica y cuya validez depende en cada
nivel de dos cosas: La primera es que pertenezcan al sistema, y la segunda, que se
subordinen a la norma de rango superior que la antecede, hasta llegar al vértice de
la pirámide donde se ubica la Constitución, que es la norma fundamental. Norma
que se funda, a su turno, en una Constitución anterior, y esta, en otra anterior,
sucesivamente, hasta remontarse a la primera Constitución; la que Kelsen

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fundamenta considerándola “la voluntad del primer constituyente”, como
poseedora del carácter normativo. Esto es lo que denomina Kelsen “La Norma
Hipotética Fundamental”. En el fondo, reconoce un elemento meta-jurídico.

Kelsen, entonces, descalifica y considera inaccesible para la razón humana el


iusnaturalismo y el concepto de justicia. La Teoría Pura del Derecho es una visión
puramente formal del derecho que algunos han criticado, sosteniendo que se trata
de un mero nominalismo. La estructura del ordenamiento jurídico para Kelsen,
entonces, es una verdadera pirámide, en cuya base se encuentran las normas de
menor rango jerárquico, que son básicamente:

a) Decretos Normas reglamentarias que emanan de aquellas autoridades


ejecutivas con facultades reglamentarias (facultad como sinónimo de
poder). Encontramos: Presidente de la República, Alcaldes, Jefes de servicios;
y

b) Reglamentos Es una norma jurídica de carácter general, dictada por la


Administración Pública y con valor subordinado a la ley.

Sobre las anteriores (decretos y reglamentos) se encuentra: La ley.

 Ley Entendida como ley ordinaria, es la que emana del órgano legislativo,
en Chile, compuesto por el Congreso Nacional y, como colegislador, el
Presidente de la República, pues tiene la facultad de enviar proyecto de ley
a través de mensajes. Es el Presidente de la República el que promulga la
ley, incluso tiene materias de su iniciativa propia, las más importantes son
aquellas que importan gastos al Estado.

Existen distintas leyes, según el quórum, que, en virtud de su importancia, tendrán


diversos porcentajes. Tenemos entonces:

a) Decretos con fuerza de ley Este emana del Poder Ejecutivo. Posee la
misma estructura de cualquier otro decreto, pero que regula materias que
son propia de ley. Salen de la competencia normal del Ejecutivo. Esto,
porque el Congreso Nacional, a través de una ley, le delegó la facultad de
hacerlo;

b) Decretos ley Es igualmente un decreto, una norma que emana del


Ejecutivo que regula materias propias de ley, pero sin delegación alguna de
facultades. Se dictan en ausencia del Poder Legislativo. Son propios de

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períodos de anormalidad constitucional y de períodos de facto. En Chile,
hubo 3 períodos en que se dictaron estas normas; y

c) Tratados internacionales Las relaciones internacionales las conduce el


Presidente de la República; puede negociar los tratados, y firmarlos. El
problema es que para que ese tratado tenga vigencia en Chile, como norma
interna, debe cumplir el mismo trámite de una ley, y cuando esto ocurre, ese
tratado pasa a tener el carácter de ley interna.

 Tratados internacional de derechos humanos De cumplir todos


los requisitos y trámites de una ley interna, obtiene el rango de ley
constitucional (artículo 5, CPR).

Y en la cúspide de la pirámide: La Constitución; la norma fundamental.

Entonces, Kelsen nos dice que la validez de una norma depende de: Primero, formar
parte de ese ordenamiento, de esa pirámide; y, segundo, su subordinamiento a la
norma de rango inmediatamente superior. Así, un decreto y reglamento, para valer,
deberá dictarse respetando, formalmente y de fondo, las disposiciones que están
para la dictación o creación de esas normas. Deben sujetarse a la forma y al fondo de
la norma superior.

Estructura del ordenamiento jurídico de Hans Kelsen (ayudantía)

a) Constitución Política de la República y sus modificaciones (leyes de reforma


constitucional);
b) LOC, LQC, LQS, DFL, DL, tratados internacionales (firmados y ratificados);
c) Decretos supremos reglamentarios y simples;
d) Decretos;
e) Ordenanzas e instrucciones; y
f) Actos jurídicos y sentencias judiciales

Derecho Natural o Iusnaturalismo


Toda la historia de la filosofía del derecho tiene como eje central la idea de un
derecho superior a toda ley escrita. Un derecho superior a las leyes del Estado. La idea de
un derecho, con el cual todo el derecho positivo debe conformarse, y el que, incluso, anula
en caso de discrepancia. Esta idea, dicen los iusnaturalistas, no es fruto de la especulación,
sino que tiene sus raíces en lo más hondo de la conciencia y el sentimiento individual, por
cuanto, sostienen es un derecho “escrito en el corazón de los hombres”.

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Se distinguen 5 claros períodos, a través de la historia, del derecho natural o
iusnaturalismo. A saber:

1) Período Primitivo;

2) Período Greco-romano;

3) Período Patrístico-medieval;

4) Período Clásico-racionalista; y

5) Período Científico-contemporáneo.

1) Período Primitivo

Este período afirma la existencia de una norma de justicia suprema o ley natural,
que los hombres conocen por estar escrita en su propia conciencia.

Si revisamos la historia, podemos encontrar referencias a la ley natural en las más


antiguas civilizaciones. Por ejemplo: Libros religiosos de la cultura china, libros medas, el
código de Babilonia y las leyes del pueblo de Israel.

Podemos mencionar el libro de los muertos del antiguo Egipto, el que revela una
elevada conciencia moral del pueblo egipcio. Ellos, creían en la existencia de normas
superiores al orden escrito, normas que les iban a ser aplicada después de muertos.

2) Período Greco-romano

En esta etapa, el derecho natural se racionaliza, y se opone de forma crítica al


derecho positivo, fundamentándose, por regla general, en la divinidad o ley cósmica que
rige al mundo entero.

Heráclito (filósofo griego) señalaba que se debe edificar sobre lo que es común a
todo, como una ciudad sobre su ley. Pues, todas las leyes humanas extraen su validez de
una ley divina. Ley que domina y es más fuerte que todo lo demás.

Sócrates afirmaba que el hombre justo debe obedecer no solo a las leyes del
Estado, sino a leyes escritas y no escritas de los dioses, válidas en todos los pueblos.

Y Platón, postulaba la existencia de una ley objetiva que está por sobre las
percepciones humanas.

3) Período Patrístico-medieval

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Corresponde al período más llamativo o conocido del iusnaturalismo.

En esta época, se conjugan los valores espirituales y morales del cristianismo con la
filosofía católica. Esta mezcla le confiere un renovado curso al derecho natural y, a la vez,
una sólida fundamentación.

Esta etapa comienza con la prédica del cristianismo y la doctrina de los padres de la
iglesia, lo que se denomina: Patrística. Esta, termina con las concepciones de la Escuela
Escolástica del Tomismo y de la Escuela Española del Derecho Natural.

La principal figura de la época fue Santo Tomás de Aquino. Este, refunde el


pensamiento de Aristóteles con la filosofía cristiana. Su obra cumbre es la Suma Teológica.
Obra consagrada a la ley, en la que expone toda la doctrina del derecho natural,
desarrollando un sistema filosófico-jurídico bastante armónico, que encuentra su
fundamento último en las verdades de la teología.

Para Santo Tomás, la ley se percibe a través de la razón, y por ello la define como
una ordenación racional, orientada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad. Es decir, la autoridad.

De acuerdo con santo Tomás, existen 3 tipos de leyes:

1) La ley eterna Esta corresponde a la razón general del gobierno del universo, y de
la ordenación de todas las cosas. Santo Tomás decía que esta ley solo es conocida
por los bienaventurados.

2) La ley natural Es la participación del hombre en la ley eterna, a través de la recta


razón que Dios le dio. Esta, le permite conocer al hombre algunos de los principios
de la ley eterna, y le permite discernir (distinguir lo bueno de lo malo).

3) La ley humana Es una norma racional que aplica, o debería aplicar, los principios
de la ley natural a las situaciones concretas de la vida real. O sea, la aplicación de la
ley humana corresponde a las necesidades de la vida, y tiene por objeto la
conducta entera del hombre. Se refiere a todos sus actos.

Para Santo Tomás, la ley eterna aparece como el fundamento último o supremo de
toda prescripción, y escribe en la Suma Teológica, acerca de la ley eterna, señalando que
ella es la razón del gobierno del monarca supremo. Por lo que es preciso, necesariamente,
que todas las razones de gobernar que se encuentran en sus subordinados deriven de esta
ley eterna. Por lo tanto, sostiene que todas las leyes participan de la recta razón en la
medida en que deriven de la ley eterna.

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Una enorme importancia tuvo también lo que se llamó la Escuela Española del
derecho natural.

Respecto a la ley natural, el sofista Francisco Suárez, entiende que ésta se encuentra
grabada por Dios en la conciencia del hombre, pero que no siempre coincide con la
expresión de la conciencia del hombre, ya que a veces la conciencia humana, puede tomar
como verdadera una máxima falsa. Es decir, que, producto de las propias limitaciones
humanas, el hombre puede creer como bueno algo que es malo.

Francisco Suárez concibe la ley natural como una unidad armónica, compuesta por
múltiples preceptos, algunos permanentes o inmutables, y otras que varían según las
circunstancias concretas. Según Suárez, el derecho natural no es un conjunto de principios
rígidos, estereotipados, inadaptables a la realidad, sino que, por el contrario, es un sistema
de normas vivas y flexibles, cuyos primeros principios son inmutables, pero cuyas
conclusiones o derivaciones podrán adaptarse a la realidad social. Por lo tanto, Francisco
Suárez reconoce 3 tipos de principios:

1) Principios universalísimos Son los principios primarios, como “hacer el bien y


evitar el mal”. Para Suárez, estos principios son tan intocables que ni Dios mismo
podría contradecirlos, porque si lo hiciera, sencillamente iría contra su propia
esencia.

2) Principios secundarios Son las conclusiones inmediatas e intrínsecamente


unidas a los principios universalísimos. Existen 2 tipos de preceptos secundarios:

a) Los primeros son propios de la naturaleza humana, como “no matar”, “no
violar”, “no robar”. Estos participan de la misma característica de los
principios universalísimos (son inmutables); y

b) Los segundos son los que se relacionan con materias contingentes. Estos,
pueden cambiar, no en el sentido que la ley natural cambie, sino que, al
cambiar la materia contingente, es necesario que cambie el precepto
secundario.

4) Período Clásico-racionalista
Nace básicamente con el advenimiento del Renacimiento y la Reforma.

 Renacimiento Período post medieval. Busca renacer el esplendor del antiguo


imperio romano.

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 Reforma Movimiento religioso cristiano, iniciado en Alemania en el siglo XVI por
Martín Lutero. Llevó a un cisma de la iglesia católica para dar origen a numerosas
iglesias y organizaciones agrupadas bajo la denominación de protestantismo.

Consiste en una variante racional del derecho natural, al contrario de la variante del
período patrístico-medieval, que era una estrictamente religiosa. Se denomina la Escuela
del Derecho Natural Racionalista o Escuela Clásica.

Esta variante es desarrollada, básicamente, por autores protestantes, entre los que
destacan: Hugo Grocio y Tomás Hobbes; y más tarde, durante el siglo XVIII, autores como
Jean Jacques Rousseau e Immanuel Kant.

Durante este período, el derecho natural apunta a las siguientes características:

1) Una gran rigidez en sus concepciones;

2) Un afán de fundamentar el derecho en la sola razón humana. Es decir, cuando un


acto sea o no conforme a la naturaleza racional, como consecuencia, el creador
impondrá o prohibirá el mismo acto; y

3) Una exacerbación de los derechos y libertades del individuo. El período coincide


con el comienzo de la ilustración, guillotina, y similares.

5) Período Científico-contemporáneo
Durante el siglo XIX resurge, efímeramente, con gran auge el positivismo, y ello
provoca una profunda depresión en el pensamiento filosófico, en general, y en las ideas
iusnaturalistas, en particular. Durante este período, el derecho natural era solo sostenido
por autores cristianos.

Luego, en el siglo XX resurge con fuerza la escuela del derecho natural, pero en una
nueva vertiente, denominada científica. En este período, reaparecen las ideas tradicionales,
ya no solo a través de los más destacados filosóficos europeos y americanos, sino también
a través de los juristas.

En esa época se dan básicamente 3 corrientes. A saber:

1) Iusnaturalismo católico Inspirado en Santo Tomás de Aquino;

2) Iusnaturalismo protestante Posee dos variantes, una teológica y una


protestante pura; y

3) Iusnaturalismo filosófico Filosófico puro, sin aspiraciones religiosas.

Concepto de Derecho Natural


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El derecho natural es un conjunto de preceptos universales e inmutables, que se
fundan en la naturaleza misma del hombre, destinado a regir la convivencia social en
orden al bien común.

Recibe esta denominación primero, porque es derecho, en cuanto a conjuntado de


normas que regulan la convivencia social en orden al bien común. Esto es, se trata de una
ley objetiva que tiende a establecer un justo ordenamiento; objetiva, en cuanto a que no
depende de la mirada ni del destinatario, ni de quienes las aplican.

El derecho natural es un derecho grabado en el alma del hombre, y es natural


porque sus normas se hayan acordes a la naturaleza humana. El ser humano tiene pre
configurado el final al que debe propender, por lo tanto, la existencia del derecho natural
en el fondo, es la lucha contra el medio y las dificultades para lograr un perfecto
ordenamiento.

En su esencia, el derecho natural es la ley moral aplicada a las relaciones sociales. El


derecho natural es, además, el criterio que permite valorar el derecho positivo, y medir la
intrínseca justicia de éste.

Principios del Derecho Natural

En cuanto al contenido, encontramos 2 tipos de principios. A saber:

1) Principios primarios Son evidentes a todo hombre con uso de razón, y expresan
los fines primarios de la naturaleza humana, estos son, todos aquellos que tienen
por objeto conservar la vida del hombre:

a) Conservar la vida Aquél que implica la subsistencia del hombre;

b) Conservar la especie De acuerdo a la naturaleza humana, defender fines


por necesidades básicas, como es la comunicación y el contacto con otros
seres humanos, son preceptos primarios, como también la comunicación
sexual y la educación de la prole; e

c) Instinto gregario De acuerdo con la naturaleza racional del hombre, que


lo lleva a conocer las verdades divinas y a vivir en sociedad, pertenecen a
los principios primarios: El desterrar la ignorancia, evitar las ofensas y otros
semejantes. El que vivamos en comunidades mayores, agrupados, obedece
al instinto gregario, porque, además, facilita la conservación y la procreación
de la especie.

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2) Principios secundarios Son preceptos que constituyen conclusiones inmediatas
de los principios primarios. Dicen relación con materias contingentes, de nuestras
vidas en relación con otros:

a) Respetar la vida y a la persona propia y ajena Como consecuencia de


ello, tenemos el derecho y el deber de conservar la vida y el derecho a la
legítima defensa.

b) Dar y reconocer a cada uno lo suyo De lo que derivan obligaciones


como no enriquecerse a costa de otros sin justa causa, no causar daño a
otro.

c) Asumir las consecuencias de nuestros actos Se configura el Principio de


la Responsabilidad. En derecho, la responsabilidad no tiene que ver ni con
psicología ni educación. En derecho, el concepto viene del latín responsa,
que significa responder. Es la expresión jurídica de la ley de Moraga, “el que
daña, paga”.

d) No ser juez y parte en el mismo proceso De ello se crea la organización


de la justicia. La organización de la judicatura; y

e) No juzgar a nadie sin oírlo y darle la oportunidad de defenderse


Surge la Teoría del Debido Proceso.

Características del Derecho Natural

Presenta 3 características esenciales:

1) Es un derecho universal Son válidos para todos los hombres, en todos los
lugares y en todos los tiempos, sus preceptos; por cuanto, sus preceptos no se
basan en circunstancias accidentales, sino, en la naturaleza humana, y en esta,
todos los seres humanos, siendo todos distintos, compartimos la misma naturaleza;

2) Es un derecho necesario Las normas del derecho natural se presentan como un


ineludible imperativo de la razón, porque perciben la relación ontológica entre el
ser y su realidad, entre el hombre y el bien. Bien, hacia el cual el hombre tiende
naturalmente como su fin último; y

3) Es un derecho inmutable Sus primeros principios son inmutables, porque


responden a una necesidad ontológica que se basa en la naturaleza misma del
hombre, que es una sola en todo tiempo y lugar. Las derivaciones y relaciones

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concretas pueden cambiar, pero la ley universal no cambia. Ejemplo: Siempre será
sancionable matar. En algunos lugares y en algunos tiempos, unos aplican pena de
muerte, otros, penas corporales de x años. Esto último podrá variar, pero el
precepto primario evidentemente es no matar.

¿Cómo se demuestra la existencia del Derecho Natural?


En primer lugar, se demuestra con el consentimiento universal. Puesto que, todos
los hombres, en todas las épocas y en todos los lugares, han creído en la existencia de una
ley moral-natural, que se impone por sí sola a la conciencia.

En segundo lugar, se demuestra por su presencia en la legislación positiva de todos


los pueblos que contempla ciertas normas y principios fundamentales, que, en cuanto a
principios, serían igualmente válidos con o sin mandato del Legislador.

Y en tercer lugar, se demuestra por la necesidad de dar una base sólida al derecho
positivo, que justifique su fuerza obligatoria. Que oriente al derecho positivo desde el
punto de vista de la justicia, y le fija un límite a la arbitrariedad y al despotismo.

La visión del derecho natural es inspirar las leyes humanas en sus principios
básicos, de manera que rechaza todo precepto que contradiga sus principios.

Funciones y Fines del Derecho


Distinción entre función y fin
La función es la tarea que desarrolla un elemento dentro de un contexto
determinado, se inserta. La función entonces, se refiere a la tarea, que algo debe cumplir,
al aporte que algo o alguien realiza según su condición.

El fin, en cambio, es el objetivo que se persigue. Aquello para lo cual fue construido
o creado. Cuando queremos indagar sobre las funciones, preguntamos: ¿Qué es lo que
hace una cosa?; Cuando queremos indagar sobre los fines preguntamos: ¿Para qué se
hace una cosa?

En consecuencia, el fin, supone ir más allá de la función, pero, evidentemente, es


necesario desarrollar la función para alcanzar el fin. Tanto las funciones como los fines,
aceptarán cierta gradualidad de cumplimiento.

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En cuanto a las funciones del derecho, son las tareas que éste debe desarrollar y
cumplir, de acuerdo con su condición de orden normativo, en el más amplio contexto de
órdenes normativos. Los fines del derecho, en cambio, son el objeto a cuya persecución se
dirige el derecho. O sea, aquello para lo cual el derecho existe. En el fondo, los fines del
derecho son el objetivo que una sociedad debe buscar o desarrollar a través de su
ejecución.

Son 6 las funciones del derecho, y 4 los fines.

Funciones Fines

1) La orientación de comportamientos 1) La justicia

2) La resolución de conflictos 2) La paz

3) La función promocional 3) La seguridad

4) La función distributiva 4) El bien común

5) La organización y legitimación del poder

6) El cuidado del derecho

Funciones del derecho


1) La orientación de comportamientos
No es función del derecho la imposición de comportamientos. Al derecho, lo que le
importa, como función, es orientar los comportamientos. Los seres humanos son libres,
dotados de inteligencia y voluntad. La inteligencia es la que define, y la voluntad la que
decide, incluso pudiendo elegir aquello que la inteligencia nos presenta como malo.

En el fondo, las normas ejercen una especie de control social, a través de la


conducta de las personas.

En toda sociedad, podemos distinguir varios tipos de control social. A saber:

1) La educación;
2) La familia;
3) La moral;
4) Las ideologías; y

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5) Los usos sociales.

El derecho lo que hace, es ejercer un control formalizado. Se centra en dirigir las


conductas donde existen, o se espera que existan, conflictos, con el objeto evidente de
evitarlos. Por eso, cuando el Código Penal, en el artículo 391, señala que “ el que mate a
otro será castigado con la pena de ”, asignando una pena corporal, una pena de presidio,
privativa de libertad; lo que hace el derecho no es prohibir la conducta, sino que,
idealmente, orienta a no realizarla.

2) Resolución de conflictos
En toda sociedad, encontramos paralelamente, relaciones de colaboración y de
conflicto. Ello, porque coexisten individuos y grupos, cuyos intereses pueden ser
coincidentes o discrepantes.

Hay quienes sostienen que la presencia del conflicto es buena, porque permite
detectar los problemas y, en consecuencia, poder solucionarlos; lo que, en algún grado,
representa un beneficio para el cuerpo social. Por lo tanto, cuando la orientación de
comportamientos no ha cumplido su rol, no ha surtido efecto, el derecho debe resolver los
conflictos, los quebrantamientos, estableciendo normas, procedimientos e instancias, que
aminoren los efectos negativos del conflicto, y los encause hacia una solución pacífica,
evitando que el conflicto se solucione con la ley del más fuerte.

Para cumplir esta función, el derecho tiene 2 vías, a saber:

a) En cuanto al derecho penal A través de la represión de los comportamientos


desviados.

Hans Kelsen nos advierte que es un error considerar que los hechos ilícitos
equivalen a la negación del derecho. Porque, en realidad, en la función de orientación de
comportamientos, el derecho no solo señala cuáles son los comportamientos deseados,
sino que, ahí mismo, indica cuáles son las consecuencias de un comportamiento indeseado
y, por lo tanto, cuál es el acto coactivo que pesará sobre aquél que viole la norma que lo
orientaba.

No hay en el ordenamiento ninguna norma legal que indique “ No matar”, solo


existen aquellas que señalan que el que mate a otro recibirá una pena. De manera que, el
derecho no prohíbe el matar a otra persona, pero señala que es preferible no cometer tal
acto.

b) En cuanto al derecho civil A través de la resolución de conflictos de interés.

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Lo que hace el derecho es intervenir en el conflicto, proponiendo modelos de
comportamientos que obligan a las partes a adecuar sus relaciones para llegar a una
solución pacífica.

Las formas más habituales de resolución de conflictos entre particulares, son:

1) Mediación Las partes aceptan la intervención de un tercero, cuyo papel


será acercar a las partes, convencerlas de las razones del otro, pero cuyas
decisiones las partes podrán no obedecer;
2) Arbitraje Se produce cuando las partes, al enfrentar un conflicto,
designan a un tercero, un árbitro, otorgándoles la facultad de decidir y
obligándose a acatar su decisión. El árbitro pasa a ser un juez privado, cuya
resolución, será obligatoria;
3) Conciliación También interviene un tercero, en este caso, designado por
el propio ordenamiento jurídico, cuyo rol es acercas las posiciones de las
partes y, en algunos casos, plantear o proponer bases de acuerdo; y
4) Adjudicación Corresponde a la decisión del órgano jurisdiccional, del
funcionario designado por el Estado, dotado de poder coercitivo, para
determinar la solución del conflicto, que es exigible.

3) Función distributiva
Tiene por objeto proveer a los más desfavorecidos de los bienes que les permitan
satisfacer todas sus necesidades. El derecho tiene las herramientas para provocar esta
situación, una de las principales, aunque no la única, tiene que ver con la legislación
tributaria.

Siempre se ha dicho que, una de las formas de emparejar la cancha, es aplicar una
política tributaria adecuada. Y, visto así, parece sencillo pensar en extraer recursos de los
que tienen y asignarlos a los que no. Las estructuras por las cuales el Estado, a través del
derecho, recauda recursos son varias. A saber:

a) Impuestos directos Son, principalmente:

1) Impuesto a la renta;
2) Impuesto a los sueldos, salarios y pensiones;
3) Impuesto territorial;
4) Impuesto a los créditos;
5) Impuesto a las herencias y donaciones;
6) Impuesto a los combustibles.

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
b) Impuestos indirectos Son:

1) Impuesto a las ventas y servicios (IVA);


2) Impuesto a los productos suntuarios;
3) Impuestos a las bebidas alcohólicas, analcohólicas y productos similares;
4) Impuesto al tabaco;
5) Impuesto a los actos jurídicos (de timbres y estampillas);
6) Impuesto al comercio exterior

4) Función promocional
La función promocional aparece o surge a medida que los ordenamientos jurídicos
entienden que, no solo hay que valerse de los castigos para obtener o conseguir ciertos
fines, sino que también se puede recurrir a los premios o recompensas para que se
desplieguen las conductas deseables. También se puede promover o buscar esas
conductas, y pueden utilizarse incentivos, premios o recompensas que se adjudican a
aquellos que desplieguen tales conductas.

Hay quienes denominan a esto sanciones positivas. Sanción es una consecuencia,


que puede ser positiva, negativa o, también, premial, por el cumplimiento de ciertas
conductas. Ejemplo: Los subsidios que otorga el Estado a aquellos que cumplan con una
cuota de ahorro que se les exige.

5) Función de organización y legitimación del poder social


Se sabe que nuestra sociedad posee organismos y entidades que se administran en
función del poder. Ese poder, es el que permite ordenar y generar una convivencia
razonable. Es más, este poder es el que monopoliza y utiliza, en la medida que se requiera,
la fuerza socialmente organizada. El punto es que, tal poder, debe ser legítimo, y la
legitimación debe ajustarse en función del derecho.

El derecho establece los mecanismos, las circunstancias y los requisitos para que
cada uno de los detentadores del poder, lo detenten efectivamente, en términos legítimos.

Todas las leyes electorales, la parte orgánica de la CPR, las leyes que organizan
servicios, que establecen carreras funcionarias, carreras en las policías y fuerzas armadas, lo
que hacen es generar el marco del ejercicio legítimo del poder. Fuera de este marco que
establece la ley, el ejercicio del poder será ilegítimo. Por tanto, una función fundamental
que cumple el derecho, es permitir que la convivencia sea sana, armónica y, que permita

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
garantizar que los seres humanos sean libres, a pesar de ser ciudadanos carentes de poder,
frente a aquellos que detentan el poder, incluyendo el poder de las armas.

El derecho está para garantizar las libertades, no para coartarlas.

6) Función de cuidado del derecho


Es discutible que sea una función del derecho. En realidad, es una función que
corresponde a todos aquellos que se dedican al derecho, que aplican el derecho, que
crean el derecho, que ejercen el derecho, que trabajan con el derecho y que estudian el
derecho.

Es función de los jueces, de toda autoridad, de los abogados en general, de


profesores y estudiantes de derecho, entender que el derecho va más allá del estudio de
algunas normas, de aprenderse algunas reglas.

Se debe entender que el derecho está para cuidarnos, protegernos y garantizar


nuestra libertad, y para que ello ocurra, toda la sociedad, especialmente aquellos que
dedican su vida al derecho o alrededor del mismo, deben cuidar de él, de denunciar a todo
aquél que esté abusando de una función jurídica.

Al derecho le hacen tan mal los jueces venales, como los abogados si vergüenzas.

Fines del derecho

Cuando nos planteamos la idea de los fines del derecho, hablamos sobre lo que
persigue el derecho, para qué está creado, qué es lo que busca.

Son 4 los fines del derecho, a saber:

1) La justicia;
2) La paz;
3) La seguridad; y
4) El bien común.

Los cuatros son fines, en tanto, uno podría pensar que el fin del derecho es la
justicia, y probablemente es cierto, el problema es que: No puede haber justicia sin paz, ni
puede haber justicia sin las condiciones para el bien común. De manera que, ninguno de
los fines del derecho puede ser considerado siempre solo en sí mismo. Lo fines
perseguidos requieren, finalmente, la consecución de todos, de manera que tengan
posibilidades ciertas de prosperar y ser alcanzados por la sociedad. Son fines abstractos,
son fines para la sociedad toda.

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
1) La justicia
Uno de los conceptos más importantes de justicia que se han concebido, es el de
Santo Tomás de Aquino. Este, la definió como aquella virtud moral, por la cual, con
voluntad constante y perpetua, se da a cada uno lo suyo, a cada cual su derecho.

La justicia, para Santo Tomás, es un hábito, que debe ser estable, firme, pero
voluntario. VIRTUD MORAL = HÁBITO MORAL.

Existen varias acepciones de la justicia; a lo menos, podemos entenderla en sentido


subjetivo y en sentido objetivo.

a) En sentido subjetivo Subjetivo deriva de sujeto, y cuando empleamos el


concepto de justicia en sentido subjetivo, lo hacemos para atribuir virtudes
a la persona, para aludir virtudes personales. Corresponde a la aspiración
máxima: La santidad.
b) En sentido objetivo La justicia considera los actos del hombre en
relación con los demás, no en sí mismos. Y cuando esos actos se conforman
con el ordenamiento jurídico, decimos que ese actuar, es justo.

Javier de Luca, señalaba que la justicia se haya en la intersección entre la vida


personal y la vida social. Lo que pasa es que el concepto de justicia, permite objetivar el
derecho, porque finalmente, cualquier ordenamiento jurídico se presenta siempre como un
intento de realización de una determinada concepción de justicia, de un orden social
deseado, deseado por bueno, por justo. Por lo tanto, la justicia, finalmente, lo que
representa, es un conjunto de condiciones que permitan o aseguren que cada uno tenga,
dé, y reciba lo que le corresponde.

Hans Kelsen niega el valor de la justicia como un valor absoluto. La justicia para
Kelsen, solo existe como un valor relativo.

Desde el punto de vista del conocimiento, solo existen intereses, dice Kelsen, y para
solucionar los conflictos de estos intereses, solo hay 2 vías: La primera, es satisfacer a uno a
acosta del otro; la otra, es establecer un conjunto, una mezcla. Además, dice Kelsen, no hay
ninguna posibilidad de establecer a ciencia cierta, cuál de las dos soluciones es más justa.

Clasificación de la justicia

a) Justicia conmutativa Aquella que asegura las prestaciones equivalentes entre


dos o más personas, garantizando lo que a cada uno le corresponde, en un plano
de igualdad aritmética. La forma más clásica de aplicación de la justicia
conmutativa, se encuentra en las relaciones contractuales. Si tomamos por ejemplo

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Introducción al Derecho
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el contrato de compraventa, lo justo es que la cosa vendida se pague por el precio
equivalente. Si se paga menos del justo precio, se rompe el concepto de justicia.
b) Justicia general o legal Persigue el bien común. Impone la obligación de
cooperar al progreso de la sociedad en la que viven. Hace que se mire al bien
propio en unión y dependencia del bien. Las obligaciones impuestas son de justicia
general.
c) Justicia distributiva Distribuye, entre la sociedad, los cargos y cargas en la
debida proporción, según los méritos y facultades de cada uno. Es decir, opera ante
proporción igualitaria y geométrica, a diferencia de la conmutativa.

Modernamente, también se maneja el concepto de justicia social.

d) Justicia social Intenta lograr la distribución más equitativa de bienes; mucho


más humana, en cuanto al trabajo y, en general, el trato a la persona, que
corresponda a la dignidad humana, cualquiera sea su jerarquía social.

2) La paz
Es el estado de armonía y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una Nación,
como en el plano de las relaciones exteriores.

El derecho, tiene el monopolio del uso de la fuerza, prohibiendo todo uso de fuerza
que no sea coactivo. Es decir, se hace uso de la fuerza como consecuencia a la infracción
de las normas jurídicas. El derecho, entonces, específica los casos, condiciones y órganos, a
través de los cuales se utiliza la fuerza.

Luego, el derecho provee de paz a la ciudadanía mediante a fuerza, lo que se


conoce como paz relativa, y evita así la ley del más fuerte, de manera que, el derecho
utiliza la fuerza socialmente organizada.

Hans Kelsen, señala que “derecho” y “fuerza” no pueden entenderse como


absolutamente discordantes, pues, el derecho utiliza la fuerza (organizada y en bien de la
comunidad) para evitar usar la fuerza.

3) La seguridad jurídica

Garantía que se da al individuo que, desde su persona, sus bienes y sus derechos,
no serían objeto de ataques violentos, que, de llegar a concretarse, la sociedad les
asegurará la debida protección y reparación.

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
Por lo tanto, cuando hablamos del concepto seguridad en el derecho, no hablamos
de un concepto metafísica, sino, nos referimos a una seguridad concreta, específica, que es
la seguridad jurídica.

 Seguridad jurídica Situación del individuo, ya sea como sujeto activo o pasivo
de las relaciones jurídicas y sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cuáles son
las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas de que éstas se
cumplan.

En esto consiste básicamente la seguridad jurídica, en que el sujeto conoce la


existencia de ciertas normas jurídicas, y confía en que éstas serán cumplidas.

Dos, por lo tanto, son los elementos o componentes de la seguridad jurídica:

a) El saber No se refiere a un conocimiento teórico, estricto y completo de las


normas (nadie lo tiene, no en su totalidad al menos), sino, un conocimiento
genérico de lo que probablemente ocurrirá con el actual ordenamiento jurídico; y
b) La expectativa o confianza Consiste en creer y confiar en que ése ordenamiento
jurídico, ese conjunto de normas, que establecen ciertas conductas, en un modo
general, objetivo e impersonal, será generalmente aceptado y observado por la
comunidad.

Para que exista seguridad jurídica, deben cumplirse 2 condiciones


fundamentalmente, a saber:

a) La existencia de normas Establecidas de manera general e impersonal. Es decir,


normas establecidas para todos los sujetos que se encuentren en la misma
situación.
b) Principio de reserva o legalidad Expresado en el expresión latín “Nullum
crimen, nulla poena, sine lege”. Se consagra a nivel constitucional a nivel chileno, y
es la garantía que se le da al ciudadano de que no será sancionado, sino por
conductas que, antes de su comisión, hayan estado sancionadas y se les haya
otorgado una pena; y
c) Publicidad de las normas En lo formal, está garantizado por la obligación de
publicar las leyes en el Diario Oficial, pero que, evidentemente, no agota la
responsabilidad del Estado de informar, adecuadamente, a la población de la

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
existencia de nuevas normas. Y por lo tanto, para encontrarse efectivamente en un
escenario de seguridad jurídica, no solo la publicación de las leyes, sino campañas
razonables de difusión, que le indiquen a la población la existencia de toda nueva
norma y vaya reforzando, además, el contenido de las normas ya existentes.

Es necesario que tales condiciones operen en lo que se denomina: Estado de


Derecho Toda persona está obligada a enmarcar su actuación dentro de la esfera de
atribuciones que la ley le otorgue. Por lo tanto, nadie, ninguna autoridad, podrá actuar
fuera de su marco de competencia.

Manifestaciones del principio de seguridad jurídica

a) Presunción de conocimiento de la ley

El artículo octavo del Código Civil señala que nadie puede alegar ignorancia de la
ley, luego que haya entrado en vigencia. Es decir, una vez publicada la ley, se presumirá
conocida de todas y obligatoria. No es presunción, porque no se dan en ella, los requisitos
de una presunción. Presumir implica deducir de ciertos hechos conocidos, otros hechos
que son desconocidos. En este caso, no existe ningún hecho basal que sea conocido,
simplemente la ley asume que todo habitante conoce por una acción del Legislador.

b) Principio de reserva o legalidad

Consagrado en el artículo 19 número 3 de la CPR, que dispone que nadie puede ser
condenado, sino por un delito establecido previamente a la ley, ni puede aplicarse una
pena distinta a la que esa misma ley haya contemplado a ese delito, también previamente
a su comisión.

c) Principio de irretroactividad de la ley

Consagrada de en el artículo 9 del CC, que señala que la ley solo podrá disponer
para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Dicho de otro modo, la ley solo podrá
regir a situaciones con posterioridad a su entrada en vigencia, no anteriores. Esto, para no
afectar derechos adquiridos bajo el amparo de una ley.

Esta norma, que es un mandato directo para el juez, reconoce excepciones. A saber:

1) En el caso en que el mismo Legislador decida que tal ley se aplicará a situaciones
anteriores. Pero esta decisión no podrá, en caso alguno, vulnerar garantías
constitucionales; éste, es el límite que tiene el Legislador para la creación de leyes
con efecto retroactivo; y

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
2) En materia penal, en que la nueva ley se aplica retroactivamente, en la medida que
favorezca al procesado. Por ejemplo, una ley penal que rebaja cierta pena, se
aplicará también a un delito anterior a su entrada en vigencia, pues beneficia. Esto,
pues se entiende que en la sociedad ha tenido una valoración diferente, respecto
de aquella conducta considerada, a lo menos, riesgosa.

d) La cosa juzgada

La cosa juzgada es un efecto de las sentencias definitivas firmes, que impide que
una misma materia pueda ser juzgada por la misma causa y por las mismas partes. Para
que, efectivamente produzca el efecto de cosa juzgada, deberán reunirse tres condiciones:

1) Identidad legal de persona Cosa juzgada podrá invocarse solo entre dos
mismas partes. Si una de las partes varía de un proceso a otro, no hay cosa juzgada.
No se trata de la identidad física, sino identidad legal (puede demandarse la misma
cosa, a diferentes personas);
2) Identidad de cosa pedida Es decir, el derecho deducido en un juicio debe ser
exactamente el mismo (puede demandarse a la misma persona por diferentes
cosas); e
3) Identidad de causa de pedir Debe ser uno mismo el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio.

Éstas, son condiciones copulativas. Solo así se produce el efecto de cosa juzgada.

¿Qué resoluciones producen el efecto de cosa juzgada?

Las sentencias definitivas, las que resuelven el asunto controvertido, que se


encuentren firmes y ejecutoriadas. Que una sentencia se encuentre firme y ejecutoriada,
significa que tal sentencia no podrá ser objeto de modificación alguna.

¿Cuándo una sentencia queda firme y ejecutoriada?

Debemos realizar una serie de distinciones. Primero, debemos distinguir si con tal
sentencia proceden o no recursos:

1) Si no proceden Queda firme y ejecutoriada desde que se notifica a las partes; y


2) Si proceden Habrá que subdistinguir, si tales recursos se interpusieron dentro de
plazo o no.
a. Dentro de plazo La sentencia quedará firme cuando se resuelve el último
de los recursos, en la últimas de las instancias; y

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Introducción al Derecho
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b. Fuerza de plazo La sentencia quedará firme y ejecutoriada desde que
transcurren los plazos para interponer los recursos y el ministro de fe del
tribunal certifique que no se han interpuestos los recursos.

e) La prescripción

Prescripción, que es tanto un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas,


como de extinguir derechos y acciones ajenas, por haberse poseído dichas cosas, o por no
haberse ejercidos dichas acciones o derechos durante cierto lapso, y concurriendo los
demás requisitos legales (artículo 2492 del CC).

Por lo tanto, hay tanto una prescripción adquisitiva, por la que se adquiere el
dominio de las cosas ajenas, que la adquiere el que ha poseído una cosa con ánimo de
señor y dueño, y que actúa como un castigo al propietario negligente, transformando al
poseedor en dueño; como también hay una prescripción extintiva. Es decir, aquella que
extingue una acción o derecho, cuando el acreedor ha dejado transcurrir un lapso sin
ejercerla, y transcurrido ese lapso, ya no podrá hacerlo.

La prescripción, entonces, actúa como una verdadera institución a favor de la


seguridad jurídica, pues consolida las relaciones de derecho. No las deja eternamente
abiertas, sino que cierra y clausura instituciones jurídicas y les da certeza.

4) El bien común
El bien común, no es en sí mismo un bien, sino que es un conjunto de condiciones,
tanto espirituales, culturales y materiales, que son necesarios para que la sociedad alcance
su fin propio, y establecer un orden justo que permita a las personas que integran esa
sociedad, alcanzar su fin trascendente.

Encontramos el bien común en toda sociedad y en todo grupo, en organizaciones


sociales, por supuesto en el Estado, pero también en las comunas, en los barrios. Por lo
tanto, cuando el Estado crea o genera estas condiciones, está cumpliendo su rol
subsidiario. Es decir, apoyar e intervenir en aquellas áreas, en que los particulares no
pueden intervenir, y complementa, en consecuencia, lo que a la sociedad le falta para
alcanzar su fin propio.

Características del bien común

Son 2 fundamentales:

a) Totalidad Implica que se trata del bien de la sociedad como un todo, de todo el
cuerpo social. En este sentido, el bien común se opone tanto al totalitarismo, como
al individualismo.

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Introducción al Derecho
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1) El totalitarismo Que exige a las personas sacrificar su bien individual en
pos del bien colectivo; y
2) El individualismo Que entiende al bien común como la mera suma de
todos los bienes individuales. El bien común, por lo tanto, es el bien del
todo.
b) Igualdad proporcional El bien común se comunica a todos efectivamente, pero
en escalas variables, según la actitud y colaboración de cada uno. Por lo dicho, el
bien individual debe estar subordinado al bien común, pero el bien común no
puede oprimir o impedir el bien individual. No es un equilibrio sencillo.

Elementos del bien común

1) Un conjunto de bienes

Se trata de bienes de diversas clases: bienes materiales, bienes culturales y bienes


morales:

a) Bienes materiales Están constituidos por las riquezas, por la producción agrícola,
industrial, el comercio, los servicios, la tecnología;
b) Bienes culturales Son básicamente: el lenguaje, las artes en general, las
tradiciones; y
c) Bienes morales Como la amistad, la verdad, la justicia, la paz, y la libertad.

Evidentemente, todos estos bienes deben existir, en la debida proporción y


debidamente jerarquizados. De esta manera, los bienes materiales siempre deberán estar
subordinados a los bienes culturales, y ambos, subordinados a los bienes morales.

2) La justa distribución de los bienes

Todos los miembros de la comunidad deben participar de este bien común.


Participar en la medida de sus condiciones. Esto, como medida fundamental.

3) Un conjunto de condiciones externas

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Introducción al Derecho
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Es decir, condiciones que le permitan al sujeto desenvolverse adecuada y
tranquilamente. Básicamente, tales condiciones externas son 2:

a) Implantación y distribución del orden público; y


b) Ejercicio de las libertades cívicas con la mayor aptitud posible. No hay sociedad sin
libertad.

El resultado de todo ello, es la paz social.

4) Una adecuada organización social: Requiere como mínimo 4 subelementos:

a) Un ordenamiento jurídico Que le sirve de protección o defensa a la sociedad.


Le brinda apoyo a la sociedad;
b) Un ordenamiento económico Esta es la base material del bien común;
c) Un sistema educativo Es lo que representa, finalmente, la garantía del bien
común; y
d) Un orden político Responsabilidad que pesa sobre el Estado de equilibrar
adecuadamente los principios de la autoridad, la libertad y el bien común.

En consecuencia, no puede afirmarse jamás que el bien común se oponga al bien


individual. Al contrario, el bien común crea las condiciones para que este bien individual
crezca y se desarrolle. Y permita a los miembros de la sociedad, a ejercer sus derechos,
teniendo siempre la obligación de respetar los derechos de los demás. Esta, es la primera
garantía de respeto de los derechos propios.

El bien común, debe ser el resultado de una sociedad bien construida.

Derechos Humanos
1.- Concepto: Derechos con privilegios fundamentales que el hombre posee por el hecho
de serlo, por su naturaleza y dignidad.

2.- Características:

 Universales
 Inalienables
 Indivisibles
 No discriminatorios

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Introducción al Derecho
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3.- Historia:

 Tabla de los 10 Mandamientos


 Cilindro de Ciro (Babilonia, 539 a.C.)
 Carta Magna (Inglaterra, 1215 d.C.)
 Petition of Right (1628)
 Declaración de Independencia de EUA (1776)
 Revolución Francesa y Declaración del Hombre y del Ciudadano (1789)
 Creación de la ONU y Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)

4.- Principales Derechos Humanos:

a) Derecho a la Personalidad: Es una atribución del derecho. Consiste en ser tratado


como persona, es decir, titular de derechos y obligaciones. Existen personas naturales y
personas jurídicas:

 Artículo 55, Cº Civil: “Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, extirpe o condición. Divídense en chilenos y
extranjeros”.
 Artículo 545, Cº Civil: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.

b) Derecho a la Vida: Es el único derecho absoluto. No puede restringirse temporalmente.


Este derecho contempla, además, la integridad física y psicológica, y se sanciona con lo
penal, como el homicidio, o el abuso escolar. Existen circunstancias que atentan contra la
vida, como:

 Legítima defensa (proporcionalidad)


 Pena de muerte (solo en casos de guerra; regulada por el Cº de Justicia Militar)

c) Derecho a la Libertad: Es la capacidad de auto determinarse. Es decir, de actuar por


voluntad propia. Abarca temas como:

 Libertad de conciencia
 Libertad de enseñanza
 Libertad de creencia
 Libertad de información o prensa

Puede ser restringido temporalmente. Existen restricciones:

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Introducción al Derecho
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 Cotidianas: Locomoción
 Penales: El juez de garantía se encargará de regular un proceso que respete las
garantías o derechos personales del individuo.

El derecho a la libertad propio termina donde empieza la libertad ajena. Es decir, no puede
atentarse contra la libertad de otro.

d) Derecho a la Propiedad: Todas las personas tienen derecho a poseer bienes y tener
dominio sobre ellos. El dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley ni contra derecho
ajeno. En consecuencia, el dominio es el máximo señorío que se puede tener sobre una
cosa.

Facultades esenciales del dominio

 Usar: Darle la utilidad que corresponda según su naturaleza.


 Gozar: Hacerse dueño de los frutos de esa cosa.
 Disponer: Máxima expresión del dominio. Facultad de destruir material o
jurídicamente la cosa.

Solo puede ejercerse dominio sobre las cosas.

 Cosa: Todo aquello que no es persona. Encontramos:


 Cosa corporal: Aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos.
 Cosa incorporal: Carecen de ser real y dice la ley, consisten en meros
derechos; se perciben por medio de la inteligencia. Estos derechos pueden
ser:
 Reales: Se ejercen sobre una cosa. El principal derecho real es el
dominio.
 Personales: Pueden exigirse respecto de ciertas y determinadas
personas, en cuento tengan obligaciones correlativas en virtud de
este derecho.

e) Derecho de Asociación: Se basa en el instinto gregario, en la necesidad del hombre de


vivir en sociedad, en grupo. Esta asociación se traduce básicamente en la existencia o
creación de las personas jurídicas, las cuales pueden ser de derecho público (fisco,
municipalidades) o de derecho privado. Las de derecho privado pueden tener fines de
lucro o no.

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Introducción al Derecho
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 Si tienen fines de lucro, se denominan sociedades.
 Si no tienen fines de lucros, encontramos: Corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública.
 Corporación: Personas reunidas con un fin ideal.
 Fundaciones: Una persona pone su patrimonio.

f) Derecho de Reunión: Reunirse pacíficamente, sin armas. No debe pedirse permiso para
reunirse. Solo en casos excepcionales y por un breve tiempo, puede restringirse este
derecho, como los Estado de excepción constitucional, en catástrofes, toques de queda,
etc.

g) Derechos Sociales y Culturales: Modernamente, son considerados como derechos de


segunda y tercera generación.

h) Derecho a la Igualdad: Posibilidad efectiva de no ser objeto de discriminación


arbitraria. Cabe destacar que no toda discriminación será negativa, existen
discriminaciones necesarias, como aquellas que distinguen respetando las diferencias entre
las personas (como establecer baños para varones y damas).

En nuestro derecho, lo que se consagra es la igualdad de oportunidades, que se produce


cuando todas las personas tienen las mismas posibilidades de acceder al bienestar social y
poseen los mismos derechos políticos y civiles.

Sociedad y Derecho
No puede entenderse el concepto de derecho sin conocer el de sociedad.

¿Es la Sociedad capaz de producir derechos?

La producción del derecho dependerá del tipo de sociedad que corresponda; hay varias
formas de sociedad, sin embargo, no todas son productoras de derecho.

Existen dos bases fundamentales en el desarrollo de la Sociedad:

1. La Sociedad duran mientras no se separe del Estado.


2. La Sociedad empieza cuando es separada del concepto de Estado, actuando
además como su contrapartida.

En la antigua Grecia, no existía una distinción entre el Estado y la Sociedad, de hecho, las
personas eran súbditos reales (del Estado), y, por tanto, la Sociedad conformaba el Estado.

29
Introducción al Derecho
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Aristóteles en su libro “Ética a Nicómaco” se ocupa de esta idea, haciendo presente la
forma de vivir en Sociedad, y ocupándose de los aspectos más importantes a propósito del
rol del hombre en Sociedad.

Y respecto de los bienes, específicamente bienes públicos y privados, señala que los
públicos son más importantes que los privados, ya que la existencia de los bienes públicos
permite el surgimiento de los bienes privados.

El hombre en Sociedad, dice Aristóteles, debe vivir en virtud (si el hombre no es virtuoso,
no puede aportar bienes a la Sociedad). Existen virtudes cardinales y virtud teologales:

 Las virtudes cardinales (las más provechosas para el hombre en la vida) son:
1. La justicia; dar a cada quien lo que le corresponde
2. La fortaleza; ánimo de perseverar
3. La templanza; nos permite actuar correctamente (firmeza)
4. La prudencia; frenos que debemos ponerle a la vida
 Las virtudes teologales (hábitos de Dios) son:
1. La fe; seguridad, confianza o creencia no sustentada en pruebas
2. La esperanza; estado de ánimo optimista baso en la expectativa de
resultados favorables
3. La caridad; amar a Dios por sobre todas las cosas

Entonces, toda virtud es un hábito, y Aristóteles entendía que el hombre en Sociedad


debía conducirse a partir de las virtudes.

¿Cuál es el fin del hombre viviendo en sociedad? Los humanos tenemos un “apetito
societatis”, un instinto gregario, porque facilita la obtención de nuestros fines y la
satisfacción de necesidades.

La Filosofía agrega una visión universalista de la sociedad y se habla de la sociedad


humana, que vuelve a la idea griega de la Cosmopolis (ciudad universal). Esta concepción
filosófica empieza a distinguir, en dos ramas básicas, el derecho:

 El Derecho Civil, para la sociedad civil


 El Derecho de gentes, para la sociedad humana. Es decir, personas que no tenían
carácter de ciudadanos en Roma

Cicerón señala que existen varios tipos de sociedad, siendo la más amplia la Sociedad
Humana, a la que llama “la sociedad infinita que corresponde a la gente de una misma
Nación, una misma lengua y, mejor aún, habitan en la misma ciudad”.

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
San Agustín de Hipona distingue 3 clases de sociedades:

1. Sociedad Doméstica
2. Sociedad Civil o Política
3. Sociedad Humana

Santo Tomás de Aquino define la Sociedad como la reunión de hombres para conseguir
algo y, por tanto, según la diversidad de fines a cuya consecución la sociedad se ordena,
cabe distinguir distintas sociedades:

 Sociedad Pública: Aquellas en que los seres humanos se ponen de acuerdo para
construir una República.
 Sociedad Privada: Aquellas en que la asociación se hace en virtud de un negocio
privado.

Ambas podrán ser temporales o perpetuas. Sin embargo, la sociedad pública tiende más a
la perpetuidad. Esto, es lo que se denomina la Sociedad Política. Este concepto
permanece hasta la irrupción del concepto de Estado. Lo que Thomas Hobbes señala como
la necesidad del hombre de entregar parte su libertad y poder a un ente que, a cambio, los
proteja.

A partir del siglo XVIII (18), comienza la separación conceptual de Sociedad y Estado, con
lo cual inicia la segunda etapa del desarrollo social: La sociedad pasa a denominarse
Sociedad Civil, como diversa y distinta del Estado, y pasa a conformar la base o sustrato
de la organización política, lo que termina conformando el Estado.

Hoy, se entiende que los ciudadanos de un Estado no siempre tienen intereses


coincidentes. Un claro ejemplo corresponde a la Revolución Francesa y la Declaración del
Hombre y del Ciudadano.

El concepto de Sociedad Civil se impone, definitivamente, en el siglo XIX (19) separándose


por completo del Estado. Es decir, se separan la Sociedad Civil de la Sociedad Política.

Esta división no fue instantánea, sino que tuvo varias direcciones. Las principales:

1. Doctrina del Estado Liberal del Derecho: Que deriva del liberalismo político y
económico.

Encuentra su base en la Revolución Francesa, profundizando las ideas de la Ilustración. Es


decir, la Sociedad se constituye en la instancia legitimadora de la intervención del Estado y
a la vez en plataforma de toda actuación social, económica y política de los ciudadanos.

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
2. Teoría Hegeliana de la Sociedad Civil: Que separa completamente los conceptos de
Sociedad y Estado.

Para Hegel, la sociedad se compone por personas privadas que se sienten unidas por
medio de un sistema de necesidades y del trabajo para satisfacerlas. De ahí surge la
“comunidad”.

3. Teoría Marxista: Karl Marx postula que la Sociedad Civil es el origen, la que organiza la
vida común, de manera que una sociedad perfecta termina con la abolición del Estado.

Distingue entre la Antigua Sociedad o Sociedad Burguesa, y la Nueva Sociedad o


Sociedad Humana, entendiendo que, la sociedad civil es una sociedad de clases, que se
estructura en la relación que las personas tienen con la producción de bienes materiales.

Marx señala que solo en la medida en que la clase productora se adueñe del proceso de
producción, de distribución y del consumo de los bienes materiales, se conseguirá la
implantación de una sociedad sin clases, que será la Sociedad Socialista y posteriormente
la Sociedad Comunista. Es entonces, cuando el Estado, como estructura superpuesta a la
Sociedad, desaparecerá, siendo ésta quien le sustituya en todas sus funciones, entre ellas la
creación e imposición del Derecho.

4. Paralelamente, fue desarrollándose durante el siglo XIX la posibilidad de un saber


autónomo acerca de la Sociedad, o que tuviera como objeto propio a la sociedad. Así,
surge la Sociología.

La primera consecuencia de este proceso es que el concepto de sociedad burguesa


desaparece y pasa a ser considerado como un concepto histórico.

La segunda es que, a partir de entonces, comienza a diversificarse el concepto de


Sociedad, aparecen concepciones orgánicas, evolucionistas, psicologistas, etcétera.

5. Sociedad como Sistema Social: Concepto apuntado por Herbert Spencer, que entiende
a la sociedad como un sistema que satisface, mediante sus propios recursos, todas las
condiciones funcionales esenciales para su existencia prolongada.

Tipología de la Sociedad
A partir de la investigación histórica del concepto, las diversas formas de Sociedad
consignadas son reductible a los siguientes tipos:

1. La Sociedad como unión de personas, cuyo vínculo es natural y casi independiente de


la voluntad de sus miembros, como ocurre con la familia.

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Introducción al Derecho
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2. La Sociedad como asociación de personas, que tiene su origen en una decisión libre,
expresa o tácita, de las voluntades concordantes de sus miembros (socios), y que se
formula mediante un contrato, un pacto o un mero acuerdo.

3. La Sociedad como asociación natural, que a la vez suele ser libre y voluntaria, para
organizar y ordenar la convivencia y la coexistencia política.

4. La Sociedad como magnitud comprensiva de todo el género humano; surge como


concepto en la filosofía estoica y luego es aceptada y conformada por el humanismo
cristiano.

5. La Sociedad como entidad real autónoma, distinta de y más o menos opuesta a la


organización del Estado, y cuyo objeto es garantizar los derechos y libertados de los
individuos.

Sin menospreciar esta base histórica, podemos distinguir diversos tipos de sociedades
según un criterio lógico:

1. La Sociedad en sentido universalista, equivalente al género humano; es decir, la


Sociedad Humana.

2. La Sociedad como substrato del Estado, entendida como el conjunto de individuos o


ciudadanos que viven dentro del territorio de una Nación.

3. La Sociedad como mera unión o reunión de personas; el objeto de estudio de la


sociología.

4. La Sociedad interpretada como sistema social, es decir, como entidad colectiva


autosuficiente y autárquica.

Teoría de la Norma
La vida social se regula por medio de una serie de normas de diversa índole. Encontramos:

 Normas de conducta: Que regulan la vida social, como las normas morales, las
normas religiosas y los usos sociales, por ejemplo.
 Leyes de la naturaleza: Que estudian fenómenos reiterados e inexorables. Se
denominan también Leyes de la Física.

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Introducción al Derecho
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Esta idea, nos permite plantear 2 conceptos fundamentales: El mundo de la naturaleza, y el
mundo de la cultura.

 La naturaleza, es la materialidad de los seres corporales, que son perceptibles por


los sentidos, y que no dependen de la obra humana, ni de lo que este quiera. La
naturaleza tiene leyes físicas.
 La cultura, en cambio, es todo aquello que el hombre hace, todo lo que depende
de él. La cultura posee normas de conducta.

a) Leyes Físicas o Naturales

Constituyen un comportamiento constante y uniforme de determinados fenómenos. Se


rige por el Principio de Causalidad (a una causa le sigue un efecto).

Las leyes físicas se basan en la verdad del principio que se anuncia, su fórmula siempre es
comprobable empíricamente, y en ellas la relación causa y efecto es inexorable y necesaria.
Por ello, las leyes físicas no mutan ni cambian, por lo cual una ley física es un juicio
descriptivo, lo que implica que el hombre no creas estas leyes, solo las conoce.

Las normas de las leyes físicas son valorativas, no son ni buenas ni malas. Corresponden al
mundo natural y se cumplen de forma inexorable, no hay como escapar de ellas.

b) Normas de Conducta

Corresponde a una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor,


cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción o consecuencia.

Las normas de conducta no castigan las apariencias, sino el actuar de las personas.

El vínculo que existen en las normas de conducta se produce a través de la imputación, y,


por ende, su validez recae siempre en un juicio de valor. De esta manera, el
incumplimiento de la norma no afecta su validez, sino su eficacia. En realidad, es su
incumplimiento el que permite aplicar una sanción.

Diferencias entre normas de conductas y las leyes naturales

1. Las normas de conducta, provocan un comportamiento determinado (orientan la


conducta), las leyes naturales son causales (comprueban fenómenos).

2. Según su objeto: Las leyes de la naturaleza tienen por objeto el ser real (lo que es), y
por ende los fenómenos que ocurren en ella. Las normas de conducta tienen por objeto el
deber ser, imponiendo determinados comportamientos.

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Introducción al Derecho
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3. Según su supuesto: Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias
entre los fenómenos que estudia, en cambio, la norma de conducta supone la libertad de
los sujetos a quienes obliga.

4. Según el principio que las rige: Las leyes físicas se rigen por el Principio de Causalidad,
y las normas de conducta por el Principio de Imputación.

c) Reglas Técnicas

Corresponde a una prescripción de la conducta humana basada en el conocimiento


científico que determina los medios necesarios para alcanzar un fin propuesto. Por lo
tanto, todo conocimiento científico puede transformarse en una regla técnica. No
corresponden a normas en sí mismas, sino a formas de bienutilizar o hacer las cosas.

Normas de Conducta
Existen varios tipos de normas de conducta, las que serán distinguida según diversos
criterios, pero las que importan al Derecho son:

 Normas Morales
 Normas Sociales, de Trato Social o Usos Sociales
 Normas Jurídicas

Los principales criterios para caracterizar y diferenciar las normas sociales, morales y
jurídicas son:

 Exterioridad o Interioridad
 Autonomía o Heteronomía
 Unilateralidad o Bilateralidad
 Coercibilidad o incoercibilidad

Criterios de diferenciación

1. Exterioridad – Interioridad:

 La norma es exterior cuando regula únicamente las acciones efectivamente


emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar, por tanto, su fuero
interno.
 La norma de conducta es interior cuando regula no solo las acciones emitidas o
exteriorizadas del sujeto, sino que alcanza también su fuera interior y considera las
motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido u otro.

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Introducción al Derecho
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2. Autonomía – Heteronomía:

 Una norma de conducta es autónoma cuando, desde el punto de vista de su


origen, advertimos que es producida por el mismo sujeto que le debe obediencia o
acatamiento.
 En cambio, en una norma heterónoma el origen no está en el propio sujeto
obligado, sino en un querer o voluntad ajena. Es dada por una autoridad normativa.

3. Unilateralidad – Bilateralidad:

 Una norma es unilateral cuando su cumplimiento depende únicamente del


propio sujeto obligado, sin participación de un tercero.
 La norma será bilateral, cuando frente al sujeto obligado, existe otro, quien
puede exigir su cumplimiento.

4. Coercibilidad – Incoercibilidad:

 Una norma es coercible cuando se tienen la legítima posibilidad de auxiliarse de


la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento.
 La norma es incoercible cuando, para conseguir su cumplimiento no es posible,
legítimamente al menos, recurrir a la fuerza organizada de la Sociedad.

Clasificación de las normas de conducta

1. Normas Sociales, de Trato Social o Uso Social: Son prescripciones originadas al


interior de un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como
la urbanidad o el decoro, por ejemplo, en que la inobservancia de los deberes impuestos
se traduce en un tipo difuso de sanción, consistente en el rechazo o repudio social.

En este tipo de normas, la costumbre tiene un gran valor. Las personas transforman sus
conductas en comportamientos habituales y eso permite organizar la relación con los
demás.

Características de las normas sociales

 Son exteriores
 Son heterónomas
 Son tanto unilaterales como bilaterales
 Unilaterales porque su cumplimiento no puede ser exigido
 Bilaterales pues representan deberes que las personas se reconocen en
relación con los demás

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 Son incoercibles

2. Normas Morales: Son aquellas normas por las que se rige la conducta de un ser
humano en su relación e interacción con la Sociedad.

Por lo general, las normas morales coinciden con las normas jurídicas, sin embargo, las
normas morales no pueden ser sancionadas por el Estado. Existen normas morales o de
conciencia que no se encuentran tipificadas en los ordenamientos jurídicos como
conductas antisociales. Como, por ejemplo, dar limosna, es un deber moral, pero no
jurídico.

Características de las normas morales

 Son internas
 Son autónomas
 Son unilaterales
 Son incoercibles

Diferencias entre la moral y el Derecho

1. La moral es interior, significa que concierne a la conciencia y a la paz interior del


individuo. El Derecho, en cambio, es exterior, porque se ocupa de la paz entre los
individuos.

2. La norma moral no admite coacción, la norma jurídica sí. Para Tomassio, la norma
jurídica no solo establece deberes que deben cumplirse, sino que, mediante la coacción,
permite exigir el cumplimiento de tal deber.

Immanuel Kant desarrolla con más profundidad estas diferencias, y señala:

 Que la interioridad radica en el móvil de obrar, y en el Derecho este no interesa, no


importa el por qué se mató a una persona, solo importa que no la maten.
 Que la norma moral proviene de un imperativo categórico, a priori, generado por la
conciencia del individuo, a diferencia de la norma jurídica, que proviene de la
voluntad de la autoridad.

3. Normas Jurídicas: Las normas jurídicas regulan la conducta de los hombres que viven
en sociedad y provienen de actos de ejecutados por autoridades normativas, cuyo

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cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la
fuerza socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la realización de ciertas
aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en
Sociedad.

Las funciones básicas de las normas jurídicas son:

 Generalidad: Debe ser aplicable de todos los individuos de la Sociedad


 Legitimidad: Su creación debe ajustarse a la ley
 Imperatividad: La norma no aconseja ni trata de convencer, simplemente impone
un deber
 Coercibilidad: Entrega la posibilidad de imponer una sanción ante el
incumplimiento de una norma

Características de las normas jurídicas

 Son predominantemente exteriores. Salvedades:


1. Es difícil hablar de actos enteramente exteriores, pues todo acto expresa la
interioridad de las personas.
2. Desde el punto de vista penal, es importante conocer el fuero interno de la
persona (si actuó con negligencia o intencionalidad) de manera de
determinar si cometió un delito o cuasidelito.
 Son preferentemente heterónomas. Excepciones:
1. En las democracias directas, aquellas en que el pueblo ejerce su soberanía
directamente sin la intermediación de órganos representativos.
2. En los casos de objeción de conciencia, donde un sujeto pueda eximirse de
las obligaciones impuestas por el Estado. Ejemplo: Servicio militar.
 Son bilaterales
 Son coercibles

Estructura de las normas jurídicas

Nos referimos a la organización o construcción de las normas jurídicas. Puede analizarse


desde varios puntos de vista, sin embargo, hay 3 elementales:

 Estructura gramatical
 Estructura lógica o propiamente tal
 Estructura material

a) Estructura gramatical

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Introducción al Derecho
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¿Cómo se relación el Derecho o norma jurídica y el lenguaje? Las normas jurídicas se
traducen en palabras, y las palabras forman parte del lenguaje.

El lenguaje, es el conjunto de símbolo convencionales, de los cuales el hombre se sirve


para transmitir sus pensamientos, deseos y emociones.

Elementos del lenguaje

 La materialidad: Corresponde a la forma en cómo se manifiesta la norma jurídica.


Está compuesta por el fonema (voz) y el grafema (escritura).
 La convencionalidad: Establece la relación que se da entre el símbolo y lo que éste
significa.
 La significación: Se refiere al contenido del símbolo.
 Los sujetos que utilizan el lenguaje.

Clasificación del lenguaje

1. Lenguaje Natural: Surge espontáneamente en una sociedad, y corresponde al


idioma cotidiano.
2. Lenguaje artificial: Cada uno de los signos o símbolos ha sido definido con
absoluta precisión, excluyéndose cualquier elemento del lenguaje natural. Por
ejemplo: matemáticas, medicina, etc.
3. Lenguaje semiartificial o técnico: Combina elementos del lenguaje natural y del
artificial.

Funciones del lenguaje

1. Función informativa o descriptiva: El lenguaje informa o describe sobre las cosas


existentes en el mundo. Es propia de las ciencias.
2. Función directiva: El lenguaje pretende dirigir u orientar al hombre hacia una
determinada conducta.
3. Función emotiva: El lenguaje intenta transmitir o provocar emociones a y en otros.
4. Función operativa o ejecutiva: El lenguaje trata de ejecutar una acción o lograr la
materilización de una acción. También es una función propia del Derecho.

b) Estructura lógica

Una primera clasificación atiende a la relación que se establece entre 2 conceptos.


Encontramos:

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 Juicios categóricos: Que relacionan dos conceptos, como sujeto y predicado, en
forma no condicionada e independiente. Es un juicio de estructura simple.
 Juicios hipotéticos: Que relacionan dos juicios entre sí, de manera que la verdad
del primer juicio trae consigo la verdad del segundo. Cada juicio por separado no
tiene sentido, pero adquieren valor cuando se relacionan.
 Juicios disyuntivos: Que relacionan dos o más juicios, pero en una oposición
lógica, de manera que, si uno de sus juicios es verdadero, los demás pueden no
serlo.

Una segunda clasificación distingue el contenido de los juicios. Encontramos:

 Juicios asertivos: Que indican relaciones de ser o de realidad. Su función principal


es afirmar o negar una determinada relación.
 Juicios prescriptivos: Que se refieren a mandatos o imperativos. Expresan validez
o invalidez, cumplimento o incumplimiento.

Clasificación de los juicios

1. Norma como juicio categórico: Para Ihering las normas eran órdenes impartida por el
Estado en forma de juicio categórico. La estructura de esta norma debe señalar, por
ejemplo, “El hombre no debe matar”. Originalmente estas eran las formas que el Derecho
utilizaba para regular la vida del hombre en Sociedad. Sin embargo, presenta los siguientes
problemas:

 No permite distinguir la norma jurídica de la norma moral, pues no es posible


identificar la coacción (elemento característico de la norma jurídica)
 El delito se presenta como antijurídico y opuesto a la norma, pero sin una relación
lógica con ella

Estos juicios pueden ser formulados positivamente (“Debes pagar tal impuesto”), o en
forma negativa (“No debes robar”).

2. Norma como juicio hipotético: Según Kelsen la norma jurídica está estructurada como
un juicio hipotético de modo que, la consecuencia jurídica derivará del cumplimiento de la
hipótesis o supuesto contenido en la norma (“Dado un homicidio, serán 10 años de
presidio para el autor).

En consecuencia, no tienen un contenido valórico ni un mandato. Lo que hace, es


relacionar un antecedente con una consecuencia. Dicho esto, Kelsen señala la existencia de

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Introducción al Derecho
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normas dobles, compuestas de una norma primaria y una secundaria, de manera que la
norma secundaria solo tendrá valor en la medida que derive de la primaria.

3. Norma como juicio disyuntivo: Cossío entiende que la norma jurídica es un juicio
lógico que en forma disyuntiva une dos juicios hipotéticos: uno estatuye el deber, y el otro,
la coacción.

Habla de endonormas y perinormas, y no de normas primarias y secundarias: Dada una


hipótesis (endonorma) deberá existir una conducta, que de no producirse conseguirá una
sanción (perinorma).

Elementos de las normas jurídicas

Primer elemento: Los sujetos de Derecho

A propósito del estudio de los Derechos Humanos, encontramos que el primero de ellos es
el Derecho a la Personalidad. Es decir, de ser considerado sujeto o titular de derechos. Así,
como la norma jurídica es bilateral, siempre deberá tener, como mínimo, dos sujetos de
Derecho. Siempre frente al sujeto obligado, habrá un pretensor de la realización de aquella
obligación.

Segundo elemento: El objeto de la norma

Corresponde a la prestación que impone la norma jurídica. Prestación que deberá


corresponder a una conducta humana, que puede recaer sobre un bien o un valor (los
denominados objetos de la prestación, distinto al objeto de la norma jurídica)

Tercer elemento: La relación jurídica

Entendemos por relación jurídica, al vínculo entre dos sujetos frente al cumplimiento de
una hipótesis. Estos son: el sujeto activo y el sujeto pasivo. El activo es quien posee la
facultad de exigir el cumplimiento de la prestación (aquello que ordena la norma jurídica),
mientras que el pasivo es quien se encuentra obligado a cumplirla.

La relación jurídica, corresponde a la norma secundaria, según Kelsen, o a la endonorma,


diría Cossío.

Cuarto elemento: La consecuencia jurídica

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Introducción al Derecho
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Es el vínculo entre dos sujetos que nace a propósito del incumplimiento de un deber
jurídico. En el fondo, es un hecho ilícito, por el cual uno de los sujetos debe sufrir una
sanción que ha sido impuesta por el Estado.

Siempre existe un sujeto pretensor y un sujeto obligado. Esta consecuencia jurídica recibe
el nombre de perinorma, para Cossío, y norma secundaria, según Kelsen.

Quinto elemento: Los fines o valores jurídicos

Se refiere a la realización que la norma del Derecho persigue. Se consagran valores como
la justicia, la paz y la seguridad. La norma siempre los persigue, para esto existe.

Primer Elemento de la Norma Jurídica:

Los Sujetos de Derecho


Se refiere a la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. Este carácter de sujeto
lo poseen las personas.

Las personas son aquellos entes dotados de personalidad. Es la ley la que dota de
personalidad al ser humana.

En la actualidad, el Derecho dota de personalidad a todos los seres humanos, y también a


diversas asociaciones humana, que se llaman personas jurídicas. Y, como dijimos, quienes
poseen el carácter de sujetos del Derecho, son las personas.

Las personas, entonces, podrán ser naturales o jurídicas:

 Persona natural: Artículo 55, C° Civil: “Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera ser su edad, sexo, extirpe o condición. Divídense en
chilenos y extranjeros”.
 Persona jurídica: Artículo 545, C° Civil: “Se llama persona jurídica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente”.

En cuanto a las personas naturales

Ser persona comienza con su existencia legal (nacimiento) y termina con el fin de la misma
(muerte).

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Introducción al Derecho
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 Nacimiento: Corresponde a la separación completo del hijo del vientre materno y
siempre que este sobreviva al menos un instante a la separación. De lo contrario,
para el derecho será como si nunca hubiese existido.

Nuestro Derecho, sigue la teoría de la vitalidad para determinar quién es persona.

 Muerte: Encontramos muerte presunta y muerte real.

La muerte real, es aquella constatable, cualquier sea su causa y consiste en el cese


completo e irreversible de la actividad cerebral o encefálica.

La muerte presunta, procede en aquellos en que la muerte no pudo ser constatada a


través de medios materiales (como los restos de una persona). Es una declaración judicial
en conformidad con las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de
quien se ignora si vive o no. Por lo tanto, deben cumplirse ciertos requisitos:

1. Que el individuo haya desaparecido


2. Que transcurra un plazo determinado desde la desaparición
3. Que se declare la muerte por medio de una sentencia judicial
4. Que la sentencia se ajuste a los requisitos legales

Efectos jurídicos de la muerte natural

 Se transmite el patrimonio a los herederos


 Se disuelve el matrimonio (el cónyuge sobreviviente adquiere el estado civil de
viudo/a)
 Se extinguen ciertos contratos, como el de sociedades de personas (elemento
central de estas sociedades: la persona del contratante)

Efectos jurídicos de la muerte presunta

 Sobre el patrimonio lo herederos tendrán:


 Primero: Posesión provisoria, sujeto a restricciones
 Segundo: Posesión definitivas, a su libre disposición.

Personalidad
Tanto las personas naturales como las personas jurídicas participan de determinados
atributos, a saber, la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el patrimonio y el
domicilio.

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Introducción al Derecho
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En cuanto a las personas naturales, tienen también otro atributo, el estado civil, que
depende de las relaciones de familia y que, por esto miso, no poder ser tenido por las
personas jurídicas.

1. Se llama Capacidad de Goce a la aptitud que tiene todo sujeto para adquirir los
derechos y contraer las obligaciones jurídicas.

Por lo mismo, puede decirse que el concepto de capacidad de goce se confunde con el
concepto mismo de sujeto de derecho.

Por su parte, la llamada Capacidad de ejercicio, esto eso, la aptitud de un sujeto de


ejercer por sí miso los derechos de los que es titular, y para cumplir, también por sí mismo,
las obligaciones o deberes jurídicos que le correspondan.

La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, le es inherente a la persona, la


capacidad de ejercicio, sin embargo, podrá verse interrumpida por diferentes razones, por
ejemplo, motivos de edad. Estas personas deberán actuar en la vida jurídica por medio de
representantes.

2. La Nacionalidad es el vínculo que une a un sujeto de Derecho con un Estado


determinado.

Tratándose de las personas naturales, la Constitución Política de cada Estado establece los
principios y reglas que determinan cómo adquirir la nacionalidad, y cómo también se
pierde.

Por lo general, las personas naturales tendrán la nacionalidad corresponden diente al


territorio al territorio en que ha nacido, o bien, según la nacionalidad de sus padres.
Encontramos así:

 Ius solis: Es el derecho de suelo, sin importar la nacionalidad de los progenitores.


 Ius sanguinis: Es el derecho de sangre, aun cuando se haya nacido en un país
distinto.

El domicilio de las personas jurídicas podrá ser bien el lugar donde se haya concedido su
escritura (en el caso de las sociedades) o en el territorio dónde se encuentren sus
instalaciones.

3. El Nombre es el conjunto de palabras que sirven para identificar a un sujeto de Derecho


de una manera breve y formal, de manera que todos los restantes sujetos puedan llegar a
conocerlo.

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Introducción al Derecho
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En el caso de las personas naturales encontramos dos tipos de nombres:

 Nombre patronímico o de familia, corresponde al apellido, y dependerá de las


relaciones que el sujeto mantenga con sus progenitores.
 Nombre propio o de pila, que es determinado por la persona que concurre a
efectuar la inscripción del nacimiento en el Registro Civil.

4. El Domicilio, según lo define nuestro Código Civil, es la residencia acompañada, real o


presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Es un concepto jurídico compuestos
por dos elementos: uno material, que es la residencia o lugar donde una persona vive
habitualmente, y uno psicológico consistente en el ánimo de permanecer en aquella
residencia.

En nuestro Derecho, el domicilio se divide en:

 Domicilio Político, donde se ejercen los derechos políticos (Chile).


 Domicilio Civil, donde se ejercen los derechos civiles (Iquique).

5. El Patrimonio consiste en el conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una


persona apreciables en dinero.

Se considera que el patrimonio de un sujeto de Derecho individual, o persona natural,


corresponde a una universalidad jurídica. En este sentido, el patrimonio constituye una
unidad abstracta distinta de los bienes y cargas que lo componen, por ello, esos bienes
que lo componen pueden desaparecer o aumentar.

Tratándose de las personas colectivas o jurídicas, su patrimonio, así como la propia


personalidad jurídica de que están dotados, es independiente del que tienen por separado
cada uno de los socios o personas naturales que lo forman.

6. El Estado Civil es un atributo del que solo participan los sujetos jurídicos individuales,
las personas naturales. Según el artículo 304 del C° Civil, “El estado civil es la calidad de un
individuo, en cuando le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer cierta obligaciones
civiles”. Esta confusión, sin embargo, no es totalmente aceptada pues se confunde con el
concepto de la capacidad (particularmente, la capacidad de goce), por eso, en general se
define como “la realidad permanente que un individuo ocupa en la Sociedad y que
depende de sus relaciones de familia”.

Fuentes del estado civil

 Por imposición de la ley (en el caso del nacimiento)

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Introducción al Derecho
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 Por la voluntad humana (en el caso del matrimonio)
 Por hechos ajenos a la voluntad humana (en el caso de la muerte)

Entonces, la secuencia del estado civil es: Nacimiento, matrimonio y muerte.

Características del estado civil

 Todas las personas, naturales, tienen un estado civil


 El estado civil es permanente y no se adquiere uno mientras se tenga otro
 Las leyes que regulan el estado civil son de orden público, y por ende
irrenunciables
 El estado civil es uno e indivisible, proviene de una misma fuente

Segundo Elemento de la Norma Jurídica:

Objeto
El objeto de la relación jurídica consiste en una determinada conducta que debe
cumplir el sujeto obligado por la norma jurídica (sujeto pasivo) en favor del titular de
un derecho, que tiene por ello el derecho de exigir esta conducta (sujeto activo).

A esa conducta se la llama prestación que puede ser de dos clases:

1. Activa: En que el individuo debe realizar una determinada acción.


a. Dar: Transferir el dominio o cualquier otro derecho real sobre una cosa a
otro.
b. Hacer: Realizar o ejecutar una obra o prestar un servicio.
2. Pasiva: Que consiste en que el individuo omita realizar determinada conducta:
a. No Hacer: Abstenerse de realizar cierta conducta.

Se acostumbra a distinguir también acerca del objeto de la prestación. Este objeto se


traduce en la materia sobre la cual recaen los derechos y obligaciones que surgen de la
relación jurídica.

Tercer Elemento de la Norma Jurídica:

Relación Jurídica

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VÍNCULO JURÍDICO = ES EL EFECTO PROPIO DE LA NORMA JURÍDICA. EN VIRTUD
DE ÉSTA, LA RELACIÓN INTERPERSONAL PASA A CONVERTIRSE EN UNA RELACIÓN
JURÍDICA.

Es el vínculo que se da entre dos sujetos surgido de la realización de un supuesto


normativo, y que coloca a uno de ellos en la calidad de sujeto activo frente al otro, que
tiene la calidad de sujeto pasivo en la realización de una prestación determinada.
En la relación jurídica hay, pues, siempre un sujeto activo o titular de un derecho
(subjetivo), que es quien está dotado de la facultad para exigir el cumplimiento de un
deber que viene impuesto por una norma de derecho; y, un sujeto pasivo u obligado,
que es el que tiene que dar, hacer u omitir (no hacer) algo en favor de la otra parte.
Es indiferente que estos entes (el sujeto activo y el pasivo), están conformados cada uno
por una persona en particular o por muchas, pudiendo incluso ser uno de ellos la sociedad
entera. Por ejemplo, el titular de un derecho de propiedad tiene la facultad de exigir que
todo el resto de la sociedad -que sería el sujeto pasivo- se lo respete, por lo que todos los
integrantes de la sociedad tienen en este caso la obligación de “no hacer” algo, que se
traduce en no molestar al titular del derecho de propiedad en el uso y goce de ella.
Dentro de la relación jurídica resulta necesario distinguir entonces los siguientes
elementos:
 1) Un Hecho Jurídico como hipótesis o supuesto contemplado en la norma;
2) Un Deber Jurídico del sujeto pasivo que lo lleva a cumplir con la prestación exigida;
3) Un Derecho Subjetivo que permite exigir el cumplimiento de la prestación. Dado o
realizado o cumplido el supuesto jurídico (hecho jurídico) la prestación consecuente se
imputa indefectiblemente, naciendo un derecho y un deber correlativos.
Clases de Derechos Subjetivos:
1era Clasificación: Derechos subjetivos innatos y derivados
Atendiendo a su origen, encontramos:
 Innatos: Inherentes al hombre.
 Derivados: Nacen por medio de una norma positiva (la ley, o un contrato).
2da Clasificación: Derecho subjetivos públicos y privados
Atendiendo a la norma que funda el derecho subjetivo, encontramos:
 Públicos: Facultades que los particulares tienen frente al Estado, y las facultades
que éste tiene sobre los particulares. Ejemplo: Derecho de petición a la autoridad.
 Privados: Facultades que los particulares tienen entre sí y con el Estado (cuando
este actúa no como Imperio).
3era Clasificación: Derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales
 Patrimoniales: Avaluables en dinero. Los constituyen, básicamente, los derechos
reales y los derechos personales.
 Extrapatrimoniales: Carecen de contenido económico, como el derecho de la
personalidad. Esto, no significan que no adquieran contenido económico una vez
violados o vulnerados (indemnización).

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4ta Clasificación: Derecho subjetivos relativos y absolutos
 Relativos: Cuando la relación recae en uno o varios sujetos individualmente
determinados. Ejemplo: compraventa.
 Absolutos: Aquellos que se hacen valer a la sociedad toda. Corresponde a una
obligación universal de respeto, como ocurre con los derechos reales. Ejemplo:
Dominio o propiedad.

¿Cómo se adquieren, pierden y modifican los derechos subjetivos?


1) Adquisición
 Los innatos con el nacimiento. Por el solo hecho de ser persona.
 Los derivados: si son reales, por lo modos de adquirir, y si son personales, a
través de las fuentes de las obligaciones.
2) Pérdida
 Los innatos se extinguen junto a la personalidad (muerte).
 Los derivados: si son reales, cuando lo pierde el titular, y si son personales,
cuando se cumple con la obligación.
3) Modificación
Puede ser de dos tipos:
 Objetiva: Cuando lo que se altera es el contenido del derecho, de cualquier forma.
 Subjetiva: Cuando se altera el titular del derecho, cuando se cede o transfiere.
Cuarto Elemento de la Norma Jurídica:

Consecuencia Jurídica
Es un elemento presente solo en la medida en que no se cumpla con la obligación que
contiene la norma. Es decir, se funda en el incumplimiento, que, si no se logra, se colocan
en acción los mecanismos que de disponen para exigirlo.

 Concepto: (Antonio Bascuñán) “Vínculo por le cual se impone a un sujeto una


sanción en razón de haber cometido un hecho ilícito y mediando, generalmente, la
intervención del Estado”.

Por lo tanto, 3 son elementos de la consecuencia jurídica: El hecho ilícito, la sanción y la


intervención del Estado.

1) El Hecho Ilícito: No hay sanción si no existe un hecho ilícito, y entendemos por hecho
ilícito “toda conducta contraria a la que prescribe la norma”. Es decir, entre el deber
jurídico y el hecho ilícito existe una relación de implicancia lógica. O, dicho en otras
palabras, conocido uno de ellos, se nos aparece el otro como opuesto.

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El hecho ilícito actúa en contravención de la norma jurídica.

Hay autores que sostenían que el hecho ilícito constituía una intervención en la existencia
del Derecho. Hans Kelsen, plantea un punto de vista distinto: señala que el hecho ilícito no
daña ni viola al Derecho, pues, éste permite que el derecho cumpla su función esencial.
Ello, porque el hecho ilícito es la condición para que opere la sanción. De manera que,
Kelsen integra al hecho ilícito como parte del sistema jurídico.

2) La Sanción: Se define como “la consecuencia jurídica que el incumplimiento del


deber produce con relación al obligado”. Como no se ha cumplido con la prestación,
debe aplicarse la sanción.

La sanción, entonces, es consecuencia del incumplimiento.

Clasificaciones de la sanción

1era Clasificación: Kelsen distingue dos tipos:

 Sanción civil, de obligación forzosa.


 Sanción penal, consistente en un castigo o pena.

2da Clasificación: García Máynez distingue, según su contenido:

 Sanciones de coincidencia con la prestación: Aquellas en que el contenido de la


sanción corresponde al cumplimiento forzado de la obligación.
 Sanciones de no coincidencia con la prestación: Proceden cuando no es posible
obtener el cumplimiento de una sanción. Puede subclasificarse:
o Indemnización de perjuicios: Consiste en una prestación económica
equivalente a la obligación que debía cumplirse.
o Pena o Castigo: Proceden cuando no es posible exigir el cumplimiento
forzado, cuando no hay equivalente económico, o simplemente, cuando la
violación es tan grave que una indemnización no parece suficiente. Ejemplo:
Privación de libertad.

Es posible encontrar sanciones combinadas: INDEMNIZACION + CASTIGO. La comisión


de un delito de robo engendra para el ladrón la obligación de pagar el daño que ha
causado equivalente al valor de la cosa robada y además se le impone una pena
consistente en la privación de la libertad y el pago de una multa.

Hay ciertas doctrinas que han elaborado el concepto de las sanciones premiales, como
consecuencia del cumplimiento de la obligación. Ejemplo: aumento de sueldo o pensiones
de gracia. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que éstas corresponden a
consecuencias jurídicas más que a una sanción propiamente tal.

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Introducción al Derecho
Juan Pablo Mandaleris Gandolfo
3) La Intervención del Estado: No es un elemento indispensable. Puede suceder, por
ejemplo, que el sujeto obligado decida cumplir voluntariamente, sin que nadie se lo exija,
su obligación.

Y, en consecuencia, la intervención del Estado se produce cuando sea necesaria la fuerza.


El Estado es quien tiene el monopolio de la fuerza socialmente organizada.

Quinto Elemento de la Norma Jurídica:

Fines o Valores Jurídicos


Hans Kelsen sostiene que “todo ordenamiento jurídico responde a ciertos valores
vigentes y presenten en un Sociedad en un momento determinado”.

Los fines o valores jurídicos, se refieren a la realización que persigue la norma de Derecho.

Algunos son inmutables, como el respeto a la vida humana, pero otros toman y/o pierden
vigencia, como la compra de divisas (que antes era ilegal y hoy se practica con total
libertad).

Se consagran valores como la justicia, la paz y la seguridad. La norma siempre los persigue,
para esto existe.

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