Natalia Carolina Pedrozo Arbeláez Ruth Mestre - Valencia, Septiembre de 2020

MASTER EN DERECHOS HUMANOS, DEMOCRACIA Y JUSTICIA INTERNACIONAL
LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA EN EL MARCO DEL DERECHO INDÍGENA EN

COLOMBIA: LA TENSIÓN ENTRE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO DE
LA DIVERSIDAD CULTURAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL PLURALISMO
JURISDICCIONAL
Presentado por:
Natalia Carolina Pedrozo Arbeláez
Tutora:
Ruth Mestre
_____________________
Valencia, septiembre de 2020
1
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 3
PRIMER CAPÍTULO: COLOMBIA COMO UN ESTADO PLURALISTA EN EL QUE LOS INDÍGENAS
CUENTAN CON SU PROPIA JURISDICCIÓN.................................................................................... 7
1. La Jurisdicción especial indígena .............................................................................................. 17
2. Situación de los pueblos indígenas en Colombia ........................................................................ 28
3. De la Mutilación Genital Femenina en Colombia ....................................................................... 41
SEGUNDO CAPÍTULO: LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA: TENSIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE

DIVERSIDAD CULTURAL Y LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................ 51
1. La dicotomía entre el multiculturalismo y la unidad nacional a la luz de la universalidad de los derechos

humanos ........................................................................................................................................... 57
2. El derecho a la diferencia como elemento fundamental de la diversidad cultural ...................... 64
3. De las prácticas culturales que se consideran nocivas y la Mutilación Genital Femenina ............ 69
4. La Mutilación Genital Femenina como una forma de violencia en contra de la mujer ................ 83
TERCER CAPÍTULO: PAPEL DEL ESTADO COLOMBIANO .............................................................. 92
CONCLUSIÓN .......................................................................................................................... 100
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................. 107
2
INTRODUCCIÓN
Colombia es el único país de Latinoamérica que mantiene la mutilación genital femenina. Se conoce
que dicha práctica se realiza únicamente en uno de los pueblos indígenas legalmente reconocidos, el
pueblo Emberá-Chamí. Por lo tanto, es importante analizar esta práctica a la luz del pluralismo
jurisdiccional que cimienta la política del Estado colombiano, mediante la cual, las minorías indígenas
cuentan con una jurisdicción especial que les permite autodeterminarse respecto de sus propias
tradiciones culturales. Resulta importante analizar si el principio de la diversidad cultural que
fundamenta el pluralismo jurisdiccional es lo suficientemente rígido como para preservar la práctica
de la mutilación genital femenina, la cual ha sido reconocida como una forma de violencia en contra
de la mujer por parte de diversos instrumentos internacionales.
La Constitución Política establece que Colombia es un país pluralista en el que el Estado colombiano
debe proteger la diversidad étnica y cultural de la nación, atendiendo los principios de igualdad y
dignidad de todas las culturas que existen dentro del territorio. La Constitución reconoce las
diferencias surgidas en razón de la diversidad cultural y en consecuencia establece una serie de
derechos que permiten a las minorías culturales colombianas desarrollar y defender dichas diferencias.
Estos derechos pueden agruparse en tres categorías: derechos de autogobierno, derechos a la
participación política, y derechos culturales 1. Esta triada fundamenta la figura del pluralismo
jurisdiccional, el cual permitió la creación de una jurisdicción especial indígena, que se basa en los
usos y costumbres de estos pueblos autóctonos y que les rige de manera específica. Esta jurisdicción
reemplaza a la jurisdicción ordinaria respecto de los derechos de los pueblos indígenas.
El pluralismo jurisdiccional, sienta sus bases en el derecho a la libre determinación de los pueblos
indígenas, el cual se configura como derecho matriz del que emanan el resto de sus derechos
1 Bonilla Maldonado, D. Constitucionalismo del Sur Global: Los Tribunales Activistas de la India, Sudáfrica y Colombia,
Cambridge University Press, Nueva York, 2013, pp. 245.
3
colectivos, ya que sin la capacidad de autodeterminarse en el ejercicio de sus propios derechos, no
existe una garantía real del ejercicio de estos2. Sin embargo, el dilema básico se centra en la necesidad
de lograr un equilibrio entre la adaptación de las tradiciones de grupos minoritarios, por un lado, y la
protección de los derechos humanos, por otro3. Puesto que en caso de controversia se debe determinar
cuáles derechos deben primar, independientemente del contexto multicultural que caracteriza las
relaciones sociales modernas.
Estas relaciones sociales son bastante complejas y su comprensión ha sido el objetivo de las diferentes
sociedades a lo largo de la historia. Desde Platón y Aristóteles, hasta los tiempos modernos, casi todos
los filósofos políticos se han ocupado de la forma ideal de organización política. El propósito en la
mejor tradición filosófica ha sido el mismo desde entonces: encontrar formas de gobierno, y
parámetros de civilidad, que sean universalmente válidos para todas las personas 4. Dejando un poco
de lado a “las minorías nacionales que por lo general mantienen su deseo de continuar siendo culturas
distintas al sector mayoritario dentro de un Estado”5, planteando así una universalidad que rija de
manera inherente a todos los seres humanos.
Sin embargo, la globalización ha generado que “pese a los intentos asimilacionistas y las políticas
monoculturalistas y uniformadoras del pasado, en el presente se evidencie una sociedad abierta,
pluralista y multicultural, hoy en día los Estados pretenden responder a las dinámicas de cambio
relacionadas con la continuidad de la multiculturalidad como realidad social”6. No obstante, el debate
contemporáneo en torno al multiculturalismo “oscila entre dos extremos éticamente injustificables: la
integración indiscriminada o la tolerancia incondicional de los grupos minoritarios”, en el que se
2 Oliva Martínez J.D y Blázquez Martin D.: Los Derechos Humanos ante los Desafíos Internacionales de la Diversidad
Cultural, Valencia, 2007, pp. 238.
3 Shachar, A. Multicultural Jurisdictions: Cultural differences and Women's Rights, Cambridge University Press,
Cambridge, 2004, pp. 1.
4 Aguilar Rivera, J.A., Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: La Casa de Muchas Puertas: Diversidad y
Tolerancia, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 228.
5 Carbonell, M., Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: Constitucionalismo, Minorías y Derechos, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 252.
Cultural, Valencia, 2007, pp. 76-77.
4
pretende una homogeneización absoluta o un relativismo cultural extremo. Cuando en realidad dicho
debate debe ubicarse en esa zona intermedia que supone el reconocimiento fáctico de las minorías y
la posibilidad de consenso entre los diversos actores que componen la sociedad7. De manera que si
bien se reconoce y se respetan los derechos a la diversidad cultural, también se garantizan unos
mínimos que trascienden a la cultura.
En el mundo actual, se evidencia de mejor manera que las sociedades se caracterizan por la
coexistencia de diversas culturas, las cuales deben ser socialmente validadas y jurídicamente
protegidas. Tal es el caso de Colombia, en el que conviven la sociedad mayoritaria, las comunidades
indígenas, las comunidades afrodescendientes y las poblaciones gitanas o Rom. Minorías que se
encuentran protegidas a la luz del derecho interno y del derecho internacional. En ese sentido se les
reconoce el derecho fundamental a la diversidad cultural.
En consecuencia, este trabajo pretende analizar la práctica cultural de la mutilación genital femenina,
a la luz del principio de la diversidad cultural, el cual protege en el marco de la autonomía las
costumbres culturales de los pueblos indígenas. De este modo, se analizará el principio fundamental
de la diversidad cultural a la luz del pluralismo jurisdiccional, con el fin de determinar si los derechos
culturales de las minorías son absolutos o si por el contrario admiten unos límites que no pueden ser
sobrepasados aun con la bandera del multiculturalismo y de la jurisdicción especial indígena.
Para cumplir con estos lineamientos, el trabajo se dividirá en tres partes: 1) el análisis del pluralismo
jurisdiccional a la luz del derecho colombiano, en el que los pueblos indígenas se autogobiernan
mediante una jurisdicción especial. Así como el impacto que este pluralismo jurisdiccional ha
generado dentro de las comunidades indígenas; 2) el estudio de la cultura como fundamento de las
normas que componen la jurisdicción especial indígena y el análisis de la mutilación genital femenina
7 Vásquez, R., Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: Derechos de las Minorías y Tolerancia, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 208-209.
5
como una práctica cultural nociva que se configura como una forma de violencia en contra de la mujer
y que debe ser erradicada. 3)Finalmente se planteará el papel del Estado en el cumplimiento de dicho
objetivo.
Es importante destacar que si bien se determina que la mutilación genital femenina es una práctica que
debe ser erradicada, de ninguna manera se están realizando juicios de valor respecto de la cultura
indígena y mucho menos se está señalando que la cultura mayoritaria es superior. Por el contrario, en
este documento se pretende reafirmar que la diversidad cultural es positiva, que una sociedad diversa
es una sociedad más rica, capaz de configurar respuestas en el plano de lo social más acordes para la
resolución de los problemas que caracterizan a las sociedades modernas. “La diversidad cultural
comporta libertad de pensamiento y acción independiente, libertad de decisión sin imposición, libertad
para ser distinto aun dentro de una cultura dominante”8, bajo el entendido que una sociedad nacional
culturalmente homogénea es por definición una sociedad antidemocrática 9.
9 Touraine, A. Qu´est-ce la démocratie? Fayard, Paris, 1994, pp. 171. (traducción española en Temas de Hoy, Madrid,
1996).
6
PRIMER CAPÍTULO: COLOMBIA COMO UN ESTADO PLURALISTA EN EL QUE LOS
INDÍGENAS CUENTAN CON SU PROPIA JURISDICCIÓN
El mundo es un espacio en el que conviven diversas culturas, “la pluralidad cultural es un hecho
evidente a lo largo de la historia del hombre”10. En razón de esto, el Derecho, cuya función principal
es determinar las reglas de convivencia dentro de la sociedad, es además, el encargado de regular los
procesos de socialización que se encuentran influenciados grandemente por la cultura 11.
Desde el planteamiento del derecho natural, se tiene como fundamento antropológico que todos los
seres humanos somos libres, racionales e iguales en derechos y en dignidad por el hecho de contar con
una naturaleza humana y no por las circunstancias culturales particulares. De esto se deriva que la
comunidad política se concibe como la suma de individuos iguales 12, lo cual a su vez ha servido como
fundamento para la teoría contemporánea de los derechos humanos. Sin embargo, “el devenir histórico
del siglo XX, y en especial sus postrimerías, ha sido testigo del surgimiento de todo un conglomerado
de movimientos políticos e intelectuales, que si bien son tan diferentes entre sí como para compartir
una agenda común, suponen en todo caso una muestra de resistencia a la homogenización y asimilación
en sociedades más amplias basadas en la creencia que sólo existe una única forma correcta o normal
de entender y estructurar los ámbitos relevantes de la vida”13. Dentro de estos grupos que se resisten a
la asimilación cultural y que pretenden una reivindicación cultural se encuentran las comunidades
indígenas, especialmente aquellas autóctonas de América Latina.
El concepto del multiculturalismo “se originó a mediados del siglo XX, se refiere de forma genérica a
una alternativa de la realidad multicultural diferente a la asimilación, homogenización, exterminio o
relego de la identidad cultural del plano político, y propone a su vez el reconocimiento y protección
10 Kymlicka,W.: Ciudadanía multicultural, Paidós, Barcelona, 1996, p. 13.

11 Parekh, b.: Repensando el multiculturalismo, Istmo, Madrid, 2000, p. 15.
12 Bobbio, n.: Teoría General de la Política, Trotta, Barcelona, 2005, pp. 408-409.
13 Gómez Velásquez, A. La jurisdicción especial indígena en el sistema jurídico colombiano. Iuris Tantum Revista
Boliviana de Derecho, (25), 2018
7
de la diversidad cultural”14. Es un “método razonable que permite hacer aproximaciones hacia modos
de comprender el mundo radicalmente distintos, y trata de imaginar nuevas posibilidades para lograr
el acercamiento entre concepciones diferentes”15, es decir, que el multiculturalismo plantea un
escenario mundial en el que pueden coexistir culturas eminentemente distintas.
En ese sentido se entiende que “no se debe otorgar a la cultura tradicional un puesto de honor, que las
culturas minoritarias resultan igual de centrales para su identidad, que deberían ser respetadas y
cuidadas sin que se deba incentivar su desaparición con el tiempo, y que las minorías étnicas y
culturales no se componen de individuos, sino de comunidades organizadas con derechos a realizar
peticiones colectivas”. De manera que “el relegar del ámbito político las particularidades culturales,
suprime la identidad del individuo como miembro de una comunidad”16. En razón de esto, surge el
denominado pluralismo jurisdiccional como un enfoque normativo entendido a la luz del
multiculturalismo, en el que se “reacciona a la idea de universalidad de los derechos, planteando la
posibilidad de establecer derechos diferenciados en función de grupos culturales donde la titularidad
recaiga sobre la comunidad y ya no de forma exclusiva en el individuo”17.
En la actualidad, las sociedades contemporáneas tienden a ser multiculturales y este
multiculturalismo 18 es un fenómeno que se ha manifestado especialmente en América Latina en razón
de las características de su origen. Allí se pueden evidenciar las implicaciones teórico-prácticas de la
coexistencia de diversas culturas dentro del territorio de un mismo Estado.
Colombia es un Estado multiétnico, pluricultural y multilingüe, en el cual el 14.06% del total de la
población refiere pertenecer a un grupo étnico. El 10.62% se reconoce como población negra,
14 Ibíd.
15 Forero, M.: Precisiones filosóficas acerca del multiculturalismo, en AA.VV.: Comunicación, globalización y cultura,
CEJA, Bogotá, 2003, p. 190.
16 Parekh, B.: Repensando el multiculturalismo, cit., pp. 21-30
Boliviana de Derecho, (25), 2018
18 El término multiculturalidad se refiere al hecho de la diversidad cultural. Al respecto, véase Olivé, L.:
Multiculturalismo y pluralismo, cit., p. 58.
8
afrocolombiana, raizal o palenquera; el 3.43% pertenece a alguno de los 102 pueblos indígenas y un
0.01% al Pueblo Rom o Gitano. Igualmente, la riqueza lingüística del país se consolida con la presencia
de 68 lenguas nativas19.
El artículo 7 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado “reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. Sin embargo, este derecho debe reconocerse a
la luz del derecho a la igualdad y a la no discriminación, el cual se incorpora en la Constitución
mediante el artículo 13, estipulando que si bien existe una pluralidad de culturas, estas deben incluir
los siguientes elementos: a) un principio general según el cual todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades; b) la prohibición de la
discriminación; c) el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva para todas las personas y d) la posibilidad de instituir medidas especiales para mejorar las
circunstancias de los grupos discriminados o marginados 20.
Específicamente Colombia, que “desde su nacimiento se ha construido mediante tres tradiciones
culturales concurrentes que han coexistido y se han mezclado, a saber: la indígena, la africana y la
europea”. De manera que Colombia es un Estado constituido por una particular concurrencia de
culturas y etnias, y ha sido sólo tras la expedición de la Constitución de 1991 que se ha reconocido y
protegido la diversidad étnica y cultural. En virtud del reconocimiento de dicho principio
constitucional, se les han otorgado ciertos ámbitos de autodeterminación y autonomía a dichas
comunidades. Un ejemplo de ello lo constituye la autonomía que tienen los pueblos indígenas para
vivir según sus propios usos y costumbres, y por ende el derecho a una jurisdicción especial 21.
19 Consejo de Derechos Humanos, Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. Informe nacional presentado
por Colombia. 30 período de sesiones, 18 de mayo de 2018
20 Informe de la Experta independiente sobre cuestiones de las minorías, Sra. Gay McDougall, Consejo de Derechos
Humanos, 16º período de sesiones, 25 de enero de 2011.
Boliviana de Derecho, (25), 2018 586-611.
9
Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística de Colombia (DANE), entidad adscrita
a la Presidencia de la República que se encarga de determinar las estadísticas respecto de la población
colombiana, para el 2018, la población que se reconoce como indígena en Colombia equivale a
1.905.617 indígenas distribuidos en 115 grupos, los cuales conforman el 4.4% de la población en
Colombia. De estos el 50.1% son mujeres y el 49.9% son hombres. Se evidenció un aumento del 36.8%
de la población que se reconoce como indígena entre el 2005 y el 2018, por lo que los indígenas son
una minoría étnica de especial protección en Colombia 22 que no solo continúa vigente sino que además
tiende al aumento.
Como se mencionó, Colombia es un Estado en el que conviven diversos grupos culturales con
cosmovisiones propias y distintas entre sí, lo cual genera la necesidad de reconocimiento y protección
para dichos grupos. Es por esto que en 1991 tras un proceso participativo y pluralista se expidió una
nueva Constitución en Colombia. Con la intervención directa de los representantes de las comunidades
indígenas, se “dio lugar al reconocimiento expreso de la diversidad étnica y cultural y a su protección
efectiva mediante la creación de una jurisdicción especial indígena, consagrando el pluralismo como
uno de los pilares axiológicos del Estado colombiano”23.
Según el artículo primero de la Constitución Política, Colombia es un “Estado social de derecho,
organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Asimismo, en el artículo 7 se estipula el reconocimiento y protección por parte del Estado hacia la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, e incluso en su artículo 10 se determina que si
bien el castellano es el idioma oficial, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos también son
22 Departamento Nacional de Estadística Colombiano. Grupos Étnicos – Información Técnica, 2009

Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-
poblacion/grupos-etnicos/informacion-tecnica
23 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, Sentencia No. 139 del 9 de abril de 1996, M. P. Carlos
Gaviria Díaz
10
oficiales en sus territorios, por lo que se puede evidenciar que Colombia es un Estado eminentemente
pluralista, en el que confluyen diversos grupos étnicos.
En ese sentido, el artículo 69 de la Constitución señala que los grupos étnicos tienen derecho a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural y los artículos 171 y 176 determinan que para
asegurar la participación democrática de los grupos étnicos, se tienen unas circunscripciones especiales
en las que se garantiza que por lo menos se tenga un representante a la Cámara y dos representantes al
Senado que pertenezcan y representen a dichos grupos.
En el capítulo 5 de la Constitución se consagran las jurisdicciones especiales y el artículo 246 señala
que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República. Siendo La ley la encargada de establecer las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. En el artículo
286 se consagra que los resguardos indígenas son entidades territoriales de propiedad colectiva no
enajenable. El artículo 330 señala que estos territorios indígenas estarán gobernados por consejos
conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades.
De esta manera, la jurisdicción especial indígena es “la facultad que tienen las autoridades de los
pueblos indígenas para resolver conflictos al interior de sus colectividades de acuerdo con sus propios
procedimientos, usos y costumbres”24. Si bien esta jurisdicción especial fue una novedad en la
Constitución Política de 1991, desde la Ley 89 de 1890 se incorporó una norma que facultaba a los
cabildos indígenas para dictar sus propias normas, por lo que los pueblos indígenas han contado con
cierta independencia y autonomía respecto de los demás ciudadanos del territorio colombiano.
24 Defensoría del Pueblo de Colombia. Derecho a la Jurisdicción Especial Indígena, 2014

Recuperado el 16 de julio de 2020 de:
https://www.defensoria.gov.co/public/pdf/04/boletinNr6JurisdiccionEspecialIndigena.pdf
11
En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha encargado de desarrollar tanto la
jurisdicción indígena como los derechos y obligaciones de esta minoría étnica. La sentencia C-139 de
1996 estipuló que la jurisdicción especial indígena se compone de cuatro elementos esenciales: la
existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas; la potestad de estas autoridades para
establecer normas y procedimientos propios a los miembros de su colectividad en sus territorios; la
sujeción de dicha jurisdicción y sus normas a los principios de la Constitución Política y la
coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial.
Según la Corte, los dos primeros elementos constituyen el núcleo de la autonomía otorgada a las
comunidades indígenas, la cual tiene un alcance tanto jurisdiccional como legislativo, puesto que
prevén la creación de normas y procedimientos que rijan los respectivos pueblos indígenas. Mientras
que los dos últimos elementos estipulan la integración de los ordenamientos indígenas dentro del
ordenamiento nacional, teniendo en cuenta que la coordinación de la legislación indígena con la
legislación nacional debe basarse en el principio de diversidad étnica y en la necesidad de armonizar
las leyes indígenas con la Constitución, por lo que algunas veces se presenta un conflicto valorativo
entre diversidad cultural y unidad nacional25.
La Corte indica que las comunidades indígenas tienen el derecho de mantener su identidad cultural, el
cual únicamente puede ser limitado cuando se afecta un principio constitucional, caso en el cual este
último derecho tiene una mayor jerarquía frente a la diversidad étnica y cultural. En la sociedad
contemporánea, “los problemas relacionados con el multiculturalismo son una parte de las discusiones
éticas, políticas y jurídicas de la actualidad, todas encaminadas a trazar la difícil línea entre la
protección de la diversidad étnica y cultural, por una parte, y la unidad política y la defensa de un -
mínimo ético- representado por los derechos fundamentales, por otra”26. Puesto que aunque la
Gaviria Díaz
Gaviria Díaz
12
tendencia sea hacia el multiculturalismo, algunos teóricos consideran que la diversidad cultural y la
multiculturalidad, son perjudiciales, motivo de conflicto y amenaza para la cohesión social 27.
La jurisprudencia de la Corte determina que existe una tensión entre el reconocimiento constitucional
de la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales. Mientras que éstos
filosóficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que
permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la
diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y estándares valorativos diversos y hasta contrarios
a los valores de una ética universal28. La Corte señala que:
“La Constitución Política de Colombia “no adopta ni una posición universalista extrema ni un
relativismo cultural incondicional. La Carta parte de la regla general del respeto a la diversidad étnica
y cultural, pero establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de
preceptos constitucionales y legales. Sin embargo, no cualquier precepto constitucional prevalece
sobre la diversidad étnica, por cuanto esta también tiene el carácter de principio constitucional: para
que una limitación a dicha diversidad se encuentre justificada constitucionalmente, es necesario que
se fundamente en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural.
De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta”29.
Mediante la sentencia T 254 de 1994, la Corte señala que, “la interpretación de la ley como límite al
reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el
contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución
impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma
constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay
un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que
27
De Lucas Martin, J y Solanes Corella, A. La Igualdad en los Derechos: Claves de la Integración, Dykinson, Madrid,
2009, pp. 184
28 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia No. T-254 del 30 de mayo de 1994, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
Gaviria Díaz
13
no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues pondría en peligro su preservación y se
socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural”30.
La diversidad étnica en Colombia generó la necesidad de garantizar un pluralismo jurisdiccional que
incluya la protección de todos los grupos étnicos, toda vez que el reconocimiento de sus derechos es
fundamental para la efectiva realización del Estado Social de Derecho. En ese sentido, Boaventura de
Sousa Santos señala que “los derechos étnicos deben ser construidos y contextualizados como
derechos de los pueblos y de las colectividades antes de que puedan proteger, como derechos humanos,
a los individuos que pertenecen a tales pueblos y colectividades”31, es decir, que las comunidades
indígenas son acreedoras de derechos colectivos que los protegen como grupo étnico con diversidad
cultural propia y además son seres humanos individuales cuyos derechos fundamentales deben ser
protegidos.
“Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que,
por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de
adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social” 32. Sin embargo, dicha autonomía
política y jurídica debe enmarcarse dentro de los parámetros señalados por la Constitución por lo que
sus usos y costumbres únicamente pueden aplicarse siempre que no sean contrarios a ésta, toda vez
que de esta manera se asegura el respeto por el pluralismo y al mismo tiempo la unidad nacional.
Es así como en Estados donde existen diversos grupos étnicos y un pluralismo jurisdiccional “existe
una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la consagración
de los derechos fundamentales. Mientras que éstos filosóficamente se fundamentan en normas
transculturales, pretendidamente universales, que permitirían afianzar una base firme para la
convivencia y la paz entre las naciones; el respeto de la diversidad supone la aceptación de
cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética
Cifuentes Muñoz
31 Boaventura de Sousa Santos. Toward a new common sense. Law, science and politics in the paradigmatic
transition. Routledge. Nueva York. 1995. p. 317.
Cifuentes Muñoz
14
universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filosófico sobre la vigencia de los
derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. La plena vigencia de los derechos
fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad
étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que
tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las
culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos
los pueblos”33.
El carácter pluralista de la Constitución Política implica entonces, reconocer también un pluralismo
jurídico para dar cabida al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas 34. Destacando que “el
pluralismo cultural ha de partir en definitiva, del reconocimiento de la alteridad que ha de alejarse de
un tratamiento paternalista, asimilacionista, segregacionista, invisibilizador o discriminatorio hacia el
diferente”35, puesto que en muchas circunstancias el hecho de ser parte de una minoría dentro de un
territorio genera que la sociedad mayoritaria considere a las minorías étnicas como los otros, dejando
de lado que aunque las culturas sean distintas los derechos son los mismos. De manera que, “el
pluralismo en las sociedades modernas puede ser viable a través de la adopción de un modelo
sociopolítico que incorpore espacios de poder a sectores de la sociedad que vienen ascendiendo. Esta
democratización del poder estatal debe recoger el derecho a la autodeterminación y la autonomía de
las poblaciones indias, para que materialmente sean capaces de desarrollar sus propios proyectos”36 y
de preservar su identidad.
Es importante mencionar que “los bienes primarios o las necesidades básicas así como los derechos
humanos requieren convenciones profundas, a diferencia de las necesidades o deseos secundarios que
requieren convenciones variables. Los primeros no están sujetos a negociación; los segundos, sí. Un
pluralismo así entendido excluye el desacuerdo y el conflicto entre los individuos y los grupos: se
parte de un consenso profundo respecto a los bienes básicos pero, al mismo tiempo, se deja un amplio
Cifuentes Muñoz
34 Corte Suprema de Justicia Colombiana. Corte reconoce acto jurisdiccional de pueblo indígena, 2017
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2017/06/28/corte-reconoce-acto-
jurisdiccional-de-pueblo-indigena/
35 Oliva Martínez J.D y Blázquez Martin D.: Los derechos humanos ante los desafíos internacionales de la diversidad
cultural, Valencia, 2007, pp. 77.
36 Durand Alcántara, C.H. Derecho Indígena, Editorial Porrúa, México, 2002, pp. 289.
15
margen para el desacuerdo, el diálogo y la negociación respecto a los valores que se ajustan a la
contingencia de las diversas tradiciones culturales. Esta distinción es el punto de partida para
comenzar a debatir el problema del multiculturalismo. Poco se avanza en esta polémica, si sobre la
base de un pluralismo mal entendido, se piensa que todas las culturas tienen igual valor y todas
merecen igual respeto. Esta premisa es falsa. Las culturas que organizan su modo de vida a partir de
una reiterada violación de los derechos individuales no tienen el mismo valor que aquellas en las
cuales su organización política y vida cultural no permiten tales violaciones o abusos de autoridad”37.
En ese sentido, para que el modelo del pluralismo funcione, se requiere de tres elementos esenciales:
“el reconocimiento del derecho a la diferencia de los grupos culturales; la igualdad de oportunidades
para todos aquellos que forman parte de la sociedad, independientemente de su pertenencia a un grupo
u otro; y el respeto de los derechos humanos individuales”38, puesto que a medida que la sociedad va
evolucionando, los derechos humanos surgen como mecanismo para garantizar los mínimos que la
dignidad humana requiere. Es decir, que los derechos humanos pretenden garantizar “necesidades
objetivas que son absolutamente indispensables para reconocer al ser humano como ser espiritual y
moral, como sujeto y agente de su propia existencia, y no como medio de objetivos y fines
colectivos”39.
Si bien “la entrada de los pueblos indígenas como nuevos actores del sistema internacional está
generando además un replanteamiento de los principios básicos sobre los que se basa ese sistema. La
emergencia de los pueblos indígenas como actores de la globalización está contribuyendo a generar
cambios en el sistema internacional, cuyos efectos van más allá de estos pueblos y que pueden redundar
en un sistema más cercano a los ideales de humanidad y justicia”40 en el que todos los seres humanos
coexisten en un mundo tan diverso como igualitario.
37 Vásquez, R., Derechos Sociales y Derechos de las minorías: Derechos de las minorías y tolerancia, Universidad
39
Borja Jiménez. E., Derecho indígena, sistema penal y derechos humanos. Nuevo Foro Penal, Tomo 5, No.73, 2009, pp.
32
40 Anaya, J., Pueblos indígenas, comunidad internacional y derechos humanos en la era de la globalización, Actas del II
encuentro de investigadores sobre derechos de los pueblos indígenas, Universidad Carlos III de Madrid, octubre de 2002,
16
De manera que queda claro que Colombia es una sociedad multicultural en la que coexisten diversas
culturas que se encuentran legalmente protegidas tanto por el derecho interno como por el derecho
internacional. Que existe un pluralismo jurisdiccional en el que los indígenas cuentan con una
jurisdicción especial que les permite autodeterminarse siempre que se respeten los límites de los
derechos humanos.
La intensa reciprocidad cultural que ha generado el proceso globalizador permite, para nuestros
efectos, obtener actualmente una visión más integral de la diversidad cultural y de su real dimensión
en el ámbito global41. El pluralismo liberal multicultural justifica los derechos de las minorías apelando
a las garantías de autogobierno e integridad cultural y a la igualdad intercultural42, preceptos que
permiten la realización del pluralismo jurisdiccional como elemento esencial del Estado Colombiano.
1. La Jurisdicción especial indígena
Tal y como se indicó anteriormente, Colombia ha sido un espacio multicultural desde sus orígenes.
Sin embargo, la perspectiva etnocéntrica de la sociedad mayoritaria predominó hasta 1991, año en el
que se reconoció por primera vez el pluralismo como parte fundamental del Estado colombiano. Se
creó una jurisdicción especial y se les otorgó a los indígenas la facultad de ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su territorio. Entre las normas que consagran los derechos de los pueblos
indígenas encontramos los artículos 1, 7 y 246 de la Carta Política. Igualmente y como parte del bloque
constitucional, se encuentran el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo
«Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes» y la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, además de todo el cuerpo normativo del
derecho internacional de los derechos humanos, los cuales reconocen la diversidad étnica y cultural de
posteriormente publicado en: Mariño, F.M. y Oliva, J.D., Avances en la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, Dyckinson, Madrid, 2004 pp 89.
41Friedman,J.: Identidad cultural y proceso global, Amorrortu, Buenos Aires, 2001, pp. 127 y ss.
42 Bonilla Maldonado, D. Constitucionalismo del Sur Global: los tribunales activistas de la India, Sudáfrica y Colombia,
17
la nación colombiana y la jurisdicción especial indígena, conformando así un marco institucional
protector de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas 43.
La regulación de la jurisdicción especial indígena quedó supeditada a la creación de una ley de
coordinación entre la jurisdicción ordinaria y las jurisdicciones especiales. No obstante, ante la
ausencia del legislador en el cumplimiento de dicha función, han sido las Altas Cortes las que han
procedido a llenar los respectivos vacíos legales. La Corte Constitucional se ha encargado de dirimir
los conflictos respecto de derechos fundamentales y la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de
resolver los conflictos de competencia entre ambas jurisdicciones. En ese sentido la Corte Suprema de
Justicia ha generado una jurisprudencia referente al fuero indígena, que es aquella figura que garantiza
que los miembros de las comunidades indígenas se rigen por las normas estipuladas dentro de dicha
comunidad y teniendo en cuenta que en éstas predomina el derecho consuetudinario, las normas que
les rigen son las consagradas dentro de los Reglamentos Internos de los Resguardos que en su mayoría
no son Ley escrita sino tradiciones que se transmiten de generación en generación. Los miembros de
las comunidades indígenas creen en la Justicia indígena como justicia restaurativa, la cual consideran
que es más antigua que la justicia ordinaria, pues antes de la llegada de los españoles ya se aplicaban
de manera efectiva sus usos y costumbres, y por el contrario la intervención de la Jurisdicción
Ordinaria únicamente ha disminuido su autonomía, pese a que ellos están en plena capacidad de
autogobernarse44.
Asimismo, la Corte Interamericana ha señalado que conforme al principio de no discriminación, para
garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, “es indispensable que los
Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus
características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho
43 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,
James Anaya, Consejo de Derechos Humanos 15º período de sesiones, 25 de mayo de 2010,
44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, STP2910-2019, Radicado No. 102755. Pp, 17. M.P. José
Francisco Acuña Vizcaya.
18
consuetudinario, valores, usos y costumbres y además deben abstenerse de realizar acciones que de
cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de
jure o de facto”45.
En ese sentido, “los derechos de los pueblos indígenas, afianzados en el valor de la libertad, la igualdad
y la diversidad, se conforman como normas protectoras de la identidad cultural diferenciada que
asegura la autonomía y dignidad cultural de las personas indígenas y que pueden así realizar
aportaciones significativas al desarrollo compartido y la ética global. Son instrumentos favorecedores
del diálogo intercultural, la paz, la convivencia y la solidaridad internacional”46, puesto que la garantía
de los derechos de los pueblos indígenas no beneficia únicamente a sus miembros, sino a toda la
comunidad que se encamina hacia una sociedad más garantista, igualitaria y multiculturalista.
Es importante mencionar que en la medida en que la conquista histórica de los pueblos indígenas y el
despojo de sus derechos de autogobierno se basaron en ideologías racistas e imperialistas, entonces se
puede considerar que la restauración de los derechos de autogobierno afirma la igualdad de posición
y el valor de los pueblos indígenas. Argumentando así que lejos de erosionar la igualdad de estatus de
ciudadanía, el acomodo de las diferencias es la esencia de la verdadera igualdad 47.
El reconocimiento constitucional de las costumbres y sistemas jurídicos de los pueblos indígenas es
una medida importante para el desarrollo de un régimen jurídico que incluya efectivamente el derecho
y las prácticas consuetudinarias indígenas y les permita coexistir con el sistema jurídico nacional. El
hecho de que las autoridades nacionales reconozcan y tengan en cuenta las leyes consuetudinarias en
las decisiones políticas y en la aplicación de la legislación nacional parece depender de dos factores
45 Corte Interamenticana de Derechos Humanos, caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, Sentencia de fondo, 31 de
agosto de 2010
47 Kymlicka, W. Y Norman, W. Citizenship in Diverse Societies, Oxford University Press, Nueva York, 2003, pp. 33.
19
principales: 1. El nivel de aceptación general del pluralismo jurídico en el sistema jurídico nacional;
2. La cuestión para la que se pretende que se haga aplicable el derecho consuetudinario. 48
En ese sentido, “la construcción epistemológica de los sistemas del derecho indígena, forman parte de
un conjunto de categorías más amplias como lo son entre otras, la cosmovisión y la cultura de los
pueblos indígenas , las que a su vez nos permiten reconocer la identidad grupal que subyace en cada
uno de ellos. De esta manera, al identificar al sistema de derecho indígena es indispensable adecuarlo
en el medio sociocultural en que se conoce y aplica”49, puesto que son estas particularidades las que
permiten brindar una mejor garantía a los derechos de los pueblos indígenas,
“En relación con la titularidad de los derechos de los pueblos indígenas y de los individuos que los
componen, se puede precisar, que nos encontramos con tres tipos de titularidad vinculadas a los
derechos de los indígenas. Por un lado, podríamos hablar de la titularidad individual genérica, aquella
que nos remite a los derechos de las personas de origen indígena en tanto que pertenecientes a este
tipo de comunidades etnoculturales diferenciadas, son acreedores de unos derechos humanos
individuales nacional e internacionalmente reconocidos e incluso reforzados por su condición de
minoría étnica. Por otro lado deberíamos hablar de un tipo de titularidad individual específica,
relacionada con los derechos de los niños, los jóvenes, las mujeres, las personas con discapacidad o
los ancianos indígenas, quienes aún viendo reconocidos una serie de derechos generales, manifiestan
una situación de especial vulnerabilidad que exige unos derechos específicos. Esta titularidad genera
lo que podemos denominar como un proceso de sobreespecificación de los derechos humanos, pues
nos encontramos con derechos que les corresponden a sus titulares por el hecho de ser niños e
indígenas, jóvenes e indígenas, mujeres e indígenas, personas con discapacidad e indígenas y ancianos
e indígenas. Por último cabe situar que nos encontramos con una titularidad colectiva, los pueblos
indígenas como tales, ven reconocidos un conjunto de derechos colectivos relacionados con su
pertenencia al grupo indígena”50.
Es así que uno de los elementos principales para la realización de estos derechos en la posibilidad de
autodeterminarse como comunidad propia, “entendiendo por autodeterminación, el abandono de
48 Organización Internacional del Trabajo, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica: Una Guía Para
Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, pp, 82.
49 Durand Alcántara, C.H. Derecho Indígena, Editorial Porrúa, México, 2002, pp. 37-38.
20
políticas hegemónicas (populistas, paternalistas, desarrollistas, etc.) y la creación de nuevos espacios
en los que las poblaciones indias definan los gobiernos y formas de administración y organización más
acordes con su reproducción sociocultural”51. La actual era política de “autodeterminación” tiene como
objetivo permitir el gobierno eficaz de los pueblos tribales, proporcionando bienes públicos locales y
preservando la cultura tribal52, de manera que mediante un derecho culturalmente diferenciado como
el autogobierno, se reconozcan uno o más grupos minoritarios dentro de un Estado, que de forma
autónoma ejercen atribuciones de carácter político y jurisdiccional”53.
Sin embargo, este autogobierno entendido a la luz del pluralismo, el respeto a la libertad de creencias,
de formas de vida, de conductas, de prácticas culturales y la protección del derecho a la diferencia,
específicamente de los pueblos indígenas, debe tener unas barreras infranqueables, unos límites que
no pueden traspasarse y que precisamente tienen que ver con la preservación de los derechos
fundamentales que conforman el estándar mínimo en el derecho internacional 54. De esta manera se
desprende de la Carta Política de 1991, que la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales de la que
gozan los pueblos indígenas no es irrestricta. La jurisprudencia actual ha reconocido una serie de
límites al desarrollo de la jurisdicción especial indígena y ha concluido que esta autonomía deberá
ceder ante:
I. Los derechos fundamentales y el núcleo duro de los derechos humanos.

II. La Constitución y la ley, en especial el debido proceso y el derecho de defensa.
III. Lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre
constituidos por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por la
legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas.
IV. Actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana 55.
52 Levy, J.D. Between Indigenous and Settler Governance: Three perversities of Indian law, Nueva York, 2013, pp, 149.
53 Carbonell, M., Derechos Sociales y Derechos de las minorías: Constitucionalismo, minorías y derechos, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 264
55 Legis-Ámbito Jurídico. Todo lo que un abogado debe saber sobre la justicia especial indígena, 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/penal/constitucional-y-derechos-
humanos/todo-lo-que-un-abogado-debe-saber-sobre-la
21
Sin embargo, dentro de los grupos indígenas colombianos se realizan actos que contrarían los límites
anteriormente establecidos, entre estas prácticas encontramos la mutilación genital femenina y la
imposición de castigos físicos. A través de los años se ha evidenciado como incluso ante la comisión
de graves delitos como el homicidio, las autoridades indígenas aplicando su jurisdicción propia,
imponen como pena el castigo a latigazos o el destierro 56. Igualmente se han conocido casos en que
las penas de castigos a latigazos le son impuestas a personas ajenas a la comunidad indígena, como es
el caso de delincuentes comunes o miembros de grupos guerrilleros57. En la actualidad con la situación
de pandemia, se están aplicando 3 latigazos como sanción por incumplir las normas del
confinamiento58.
Si bien la jurisdicción indígena goza de autonomía para imponer este tipo de penas, es importante
destacar que respecto de las decisiones adoptadas por autoridades propias de una comunidad o pueblo
indígena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de protección o instancias superiores a las
cuales recurrir, así como de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que
consideren lesivos de sus derechos fundamentales. Entonces, en los casos en que los miembros de las
comunidades o pueblos indígenas se encuentran en situación de indefensión frente a dichas decisiones,
la Corte Suprema de Justicia señala que dentro de los límites que demanda el respeto a la diversidad
étnica y cultural de la Nación, la tutela resulta procedente para invalidar las decisiones de las
autoridades indígenas. En pocas palabras, es posible acudir a la acción de tutela para reprochar una
56 Periódico El Tiempo. De castigo, 60 latigazos para indígenas paeces, 1996

Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-667861
57 Canal oficial de Radio Televisión Española RTVE. Los indígenas colombianos condenan a latigazos a cuatro
guerrilleros de las FARC, 2012
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.rtve.es/noticias/20120722/condena-latigazos-cuatro-guerrilleros-
farc/549339.shtml
58 La Sexta Noticias. Latigazos y trabajo comunitario como castigo para quien se salta el confinamiento en zonas indígenas
de Colombia, 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.lasexta.com/noticias/internacional/latigazos-y-trabajo-comunitario-
como-castigo-para-quien-se-salta-el-confinamiento-en-zonas-indigenas-de-
colombia_202004265ea5ad082800260001deb7bf.html
22
decisión emitida por las autoridades indígenas 59, aunque esta posibilidad no ha sido muy utilizada en
el contexto colombiano.
En cuanto a la mutilación genital femenina y la violencia sexual, especialmente en el caso de niños y
niñas, la Corte Suprema de Justicia ha estipulado que corresponde a la jurisdicción ordinaria, y no a la
especial indígena, conocer los casos de violencia sexual cuando las víctimas son niños y mujeres, por
ser considerados sujetos de especial protección. El Estado, a través de sus instituciones debe, prevenir,
investigar y sancionar las agresiones de las que hayan sido objeto.
Pues si bien, “la integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido por las dos
jurisdicciones, la ordinaria y la especial, no puede perderse de vista que en los casos donde la víctima
de agresión sexual tenga la doble condición, esto es: mujer y menor de edad, obliga al Estado a
garantizarles sus prerrogativas superiores, dando aplicación al principio de la prevalencia de éstos
frente a los demás. En este sentido, no se desconoce la autonomía de las comunidades indígenas para
investigar y sancionar las conductas punibles a través de sus normas de control social en virtud de que
cuentan con una estructura comunitaria, pero resalta que la investigación de los casos de violencia
notificados deben estar a cargo de profesionales cualificados que le permitan a la víctima el
acompañamiento necesario para superar el trauma y prevenir la revictimización 60.
En consecuencia, el artículo 33 de la Ley 599 de 2000 (ley penal) sobre la inimputabilidad y la
sentencia de La Corte Constitucional C-370-02, que se refiere a la inimputabilidad por razones
socioculturales, señalan que en algunos casos, aunque para la justicia ordinaria una conducta se
entendería como delito, al atribuir la pena, se debe atender a las circunstancias particulares que en el
caso de los indígenas pueden entenderse como una causal de inimputabilidad a la luz de la diversidad
sociocultural, bajo los siguientes entendidos i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad
59 Legis-Ámbito Jurídico. Todo lo que un abogado debe saber sobre la justicia especial indígena, 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/penal/constitucional-y-derechos-
humanos/todo-lo-que-un-abogado-debe-saber-sobre-la
60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC7111-2018, Radicado No. 2018411. M.P. Margarita Cabello
Blanco.
23
sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente
de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable 61.
La anterior posición ha sido matizada por la jurisprudencia constitucional. Así, en la sentencia T-349
de 1996, se estableció que:
“En aras de maximizar la autonomía indígena, los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena se
circunscriben a un núcleo duro de derechos, como el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud,
la prohibición de la tortura, el respeto al debido proceso propio apreciado en sus mínimos según la
cosmovisión del pueblo indígena correspondiente y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de
las penas. Para evitar que cualquier ley imperativa fuera invocada como restricción a la jurisdicción
indígena, se dijo: El principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto
por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia
de la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los límites a las formas en las que se ejerce este
control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que solo puede estar referidos a lo
que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes mas preciados del hombre¨62.
En tales circunstancias, con el fin de evitar que personas con cosmovisiones distintas a la mayoritaria
a nivel nacional, puedan afectar bienes jurídicos considerados importantes por la ley nacional, el
Estado, en vez de utilizar la criminalización para imponer los valores mayoritarios, puede recurrir a
otros instrumentos, como formas de diálogo intercultural, que permitan un progresivo respeto y
entendimiento entre las distintas culturas que forman la nación colombiana. Y en ese ámbito, el propio
proceso penal, que eventualmente conduzca a la declaración de inculpabilidad por un error
culturalmente condicionado o a la declaración de inimputabilidad. De manera que dicho proceso puede
perder su connotación puramente punitiva y tornarse en un espacio privilegiado de diálogo
intercultural63 que permita la transformación pacífica y voluntaria de prácticas culturales que si bien
61 Sentencia Judicial, Juzgado Promiscuo Municipal Pueblo Rico, Risaralda, Proceso de Protección por Violencia
Intrafamiliar en contra de dos menores indígenas que murieron tras un procedimiento de mutilación genital femenina,
Radicado No: 66572-40-89-001-2008-00005-00 del 24 de julio de 2008, Juez: Marino de Jesús Arcila Alzate
62 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, Sentencia No. T-349 del 8 de agosto de 1996, M. P. Carlos
Gaviria Díaz
63 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia No. C-370 del 14 de mayo del 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett
24
son tradicionales, resultan lesivas para los miembros del grupo, como por ejemplo la práctica de la
mutilación genital femenina.
De esta manera los derechos fundamentales en el derecho interno que son el reflejo de los derechos
humanos en el campo internacional se configuran como la limitación al principio de la diversidad
cultural y étnica, las costumbres indígenas propias son respetadas y protegidas siempre que no
vulneren los derechos humanos como código universal. Esto garantiza unos mínimos pero al mismo
tiempo relativiza el pluralismo jurisdiccional en el que la jurisdicción indígena se encuentra supeditada
a las normas constitucionales. Es decir, la jurisdicción indígena tiene la facultad de autodeterminarse
de manera diferente al resto de la población, sin embargo dicho derecho no es absoluto puesto que se
encuentra limitado por los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en las normas
internacionales.
Es importante mencionar que la jurisprudencia constitucional ha estipulado que “las diferencias

conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes
jurídicos diversos deben ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de
interpretación: 1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. 2. Los derechos
fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los
particulares. 3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los
usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor
constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. 4. Los usos y costumbres de una
comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”64.
De manera que ante un conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria
nacional, se aplica el criterio de ponderación en el que se determinan los valores constitucionales
superiores que deben ser protegidos. Cabe mencionar que “si bien el legislador tiene competencia para
establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del
derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados
Cifuentes Muñoz
25
satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se
deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos
específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela”65.
En ese sentido, el Convenio 169 de la OIT incorporado en la legislación colombiana mediante la Ley
21 de 1991, señala que los pueblos tribales “deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en
la aplicación de este principio”, señalando así la obligación del Estado de contar con mecanismos
legales eficaces para resolver conflictos entre las diversas jurisdicciones. Este instrumento vinculante
pretende brindar una protección efectiva a los pueblos indígenas y tribales, puesto que como minoría
étnica se encuentran en una posición de vulnerabilidad, en la que sus derechos no son garantizados de
la misma manera que al resto de la población, su situación socioeconómica es bastante precaria y sus
usos y costumbres se erosionan cada día más. Este Convenio tiene “dos postulados básicos: el derecho
de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias,
y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan”66.
Igualmente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas,
aprobada y ratificada por Colombia, señala en su artículo tercero que “los pueblos indígenas tienen
derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política
y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” y en su artículo quinto que “los
pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo
Gaviria Díaz
66Convenio sobre pueblos indígenas y tribales No. 169, de la Organización Internacional del Trabajo. 1989
26
desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”, por lo que, si bien existe una
pluralidad jurisdiccional, de todas maneras los indígenas forman parte de la población colombiana y
están regidos por la Constitución y protegidos por sus respectivos mecanismos, a los cuales pueden
acceder siempre que así lo deseen.
Es importante mencionar que el artículo 8 de la Declaración establece que “los pueblos y las personas
indígenas tienen derecho a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura”, el artículo
11 señala que “los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y
costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones
pasadas, presentes y futuras de sus culturas” y el artículo 12 consagra que “los pueblos indígenas tienen
derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias
espirituales y religiosas”, de manera que el respeto por la cultura es uno de los principios que
fundamentan la protección de los pueblos indígenas y la garantía de sus derechos.
Esta nueva adecuación de los derechos indígenas advierte, contrario sensu a los fines de la
globalización, que el Estado postmoderno capitalista reconocerá la existencia de diversos sistemas de
derecho que confluyen conjuntamente con el hegemónico, entendido como pluralismo jurídico 67, el
cual pretende garantizar la gobernanza de los grupos tribales aunque, de vez en cuando, las disputas
de afiliación generen conflictos de leyes 68. De manera que respecto del debate de la multiculturalidad
existe una paradoja. Por una parte, la diversidad cultural es entendida como una característica con
creciente importancia la sociedad actual. Por otra, los fenómenos de la globalización económica y
social que aceleran los procesos de homogeneización cultural a lo largo del planeta 69, pretenden crear
un orden común para toda la población.
68 Gover, K. Between Indigenous and Settler Governance: The Significance of Human Boundaries, Routledge, Nueva
York, 2013, pp, 193.
69
De Lucas Martin, J y Solanes Corella, A. La igualdad en los derechos: claves de la integración, Dykinson, Madrid,
2009, pp. 185
27
En consecuencia, la jurisdicción especial indígena a la luz del pluralismo jurisdiccional, choca con el
monismo jurídico promovido por la interpretación tradicional del principio de unidad política 70, el cual
se ve relativizado en razón del derecho a la diversidad étnica y el cual a su vez debe garantizar que
tanto la jurisdicción ordinaria como las especiales, garanticen la realización efectiva de los derechos
humanos de todas las personas dentro del territorio colombiano independientemente de su auto
reconocimiento cultural.
En consecuencia, el desafío principal se circunscribe a garantizar la autodeterminación de los pueblos
indígenas y a la necesidad de combinar el autogobierno con medidas que faciliten la participación en
la sociedad en general71, entendiendo que los aspectos colectivos del derecho consuetudinario indígena
no son una “amenaza” para los sistemas jurídicos nacionales sino una contribución adicional y valiosa
al desarrollo del pluralismo jurídico 72.
2. Situación de los pueblos indígenas en Colombia
El Gobierno reconoce que “las comunidades afrocolombiana e indígena aún son víctimas de distintas
formas de discriminación racial, un problema cultural complejo que tiene sus raíces en la historia de
Colombia y de América Latina, y que ha propiciado un escenario en el que las comunidades indígena
y afrocolombiana han sido tradicionalmente objeto de marginación, pobreza y vulnerabilidad a la
violencia”. El Gobierno afirma que el hecho de que reconozca esos problemas ha propiciado la
aprobación de programas de acción afirmativa para reducir las desigualdades en la prestación de
servicios públicos y reducir las brechas sociales que afectan a los grupos indígenas y a otras
poblaciones históricamente vulnerables 73.
70 Bonilla Maldonado, D. Constitucionalismo del Sur Global: Los tribunales activistas de la India, Sudáfrica y Colombia,
73 Informe de la Experta Independiente sobre Cuestiones de las Minorías, Sra. Gay McDougall, Consejo de Derechos
Humanos, 16º período de sesiones, 25 de enero de 2011.
28
“Los pueblos indígenas son aquellas comunidades etnoculturales diferenciadas que a lo largo de la
historia han sido sometidas a un proceso de conquista, subyugación, subordinación o asimilación por
poblaciones llegadas de ultramar o sus descendientes, que han sido incorporados a los Estados
Nacionales en contra de su voluntad o sin su consentimiento y cuyos miembros en la actualidad
mantienen una consciencia de identidad colectiva diferenciada, comparten una lengua y una cultura
común, se perciben y definen a si mismos como participantes de una tradición y de una historia
compartida que les distingue de otros individuos que están insertos en tradiciones diferentes y
mantienen, en la práctica o en el imaginario colectivo, un apego especial a unos territorios ancestrales.
A su vez, los pueblos indígenas sufren o han sufrido una situación de especial vulnerabilidad y
manifiestan, en el presente, una actitud de resistencia y solidaridad interétnica, identificándose en las
luchas de otros pueblos indígenas que habitan otras partes del mundo, frente a las dinámicas globales
envolventes y la imposición de modelos en el plano económico, político, social y cultural, de las que
todavía hoy son objeto”74.
Es a partir de 1971 cuando se inició el largo recorrido de los pueblos indígenas, en el marco del derecho
internacional. En este año la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las
Minorías perteneciente a la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones
Unidas, estableció un documento acerca de las medidas adoptadas en relación con la protección de los
pueblos indígenas, instrumento que ha constituido la base originaria del reclamo indígena 75. En la
actualidad, los derechos de los pueblos indígenas se encuentran en pleno proceso de consolidación e
implementación en todo el mundo. Tras el hito marcado por la adopción de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en 2007, la cual convirtió la
implementación de los derechos de los pueblos indígenas en un debate global76.
La Declaración es un instrumento de derechos humanos de naturaleza y significado sin precedentes en
la historia de las Naciones Unidas. Sienta las bases para un avance fundamental en el respeto de la
dignidad de los pueblos indígenas y, con ello, en el desarrollo humano de la sociedad global en su
conjunto. Produjo un reconocimiento universal de la identidad y entidad de los pueblos indígenas,
cultural, Valencia, 2007, pp. 235-236.
76 Gómez Isa, F. y Berraondo, M. Los Derechos Indígenas tras la Declaración: El Desafío de la Implementación,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 9.
29
derechos distintivos, y de las graves violaciones de derechos humanos. El menoscabo en el disfrute de
derechos se produce precisamente a causa de, o en relación a, ostentar la condición indígena. Se
produce de forma desproporcionada respecto del resto de la población, y merece por tanto una
protección reforzada. Ha generado esperanzas y oportunidades en un contexto todavía muy difícil para
la gran parte de los pueblos indígenas que continúan sufriendo violencia, discriminación y privaciones
en todas las regiones del mundo 77.
En ese sentido, la posición de los pueblos indígenas en el sistema de Naciones Unidas tiene dos
dimensiones: una tiene carácter principal en cuanto se refiere al derecho de libre determinación de
actores con autonomía de sus derechos y la condición de portadores de derechos individuales y
colectivos, que han sido reiteradamente menoscabados y que por lo tanto requieren de una garantía
efectiva que genere vías para hacerlos valer tanto ante los Estados como ante la sociedad en su
conjunto78.
Igualmente el sistema interamericano en relación con los derechos de los pueblos indígenas ha
desempeñado un papel esencial para ayudar a consolidar estándares en el sistema internacional. En sus
interpretaciones de los derechos de aplicación general en el contexto específico de los pueblos
indígenas, los órganos del sistema interamericano han promovido su especial protección79. “Los
organismos del sistema interamericano han adoptado un papel de liderazgo a nivel internacional en la
definición de normas que protegen los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en relación
con sus tierras y recursos. Los derechos protegidos en el sistema interamericano se explicitan en la
77 Fernández Carrillo, B. Los Derechos Indígenas tras la Declaración: El Desafío de la Implementación, Los Pueblos
Indígenas y el Sistema de Naciones Unidas: Perspectivas de Cambio, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 65-66.
78 Ibídem, pp. 75.
79 Campbell, M.S. Los Derechos Indígenas tras la Declaración: El Desafío de la Implementación, Contribución del Sistema
Interamericano en la Definición e Interpretación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 113.
30
convención americana de los derechos humanos (1969) y en la declaración americana sobre los
derechos y deberes del hombre (1948)”80
A pesar de todos estos esfuerzos, “permanentemente surgen nuevos desafíos que se van sumando a la
larga lista de desafíos ya existentes y en muchos casos pudiera parecer que, lejos de avanzar en la
implementación de los derechos de los pueblos indígenas, se está retrocediendo de manera muy seria.
Si bien fueron los Estados quienes decidieron firmar la declaración, en los últimos años se puede
apreciar una sensación de retroceso tanto en relación con la aceptación de los derechos de los pueblos
indígenas como en relación a su implementación y alcances”81. Tal es el caso de Colombia, en donde
se puede apreciar que si bien existe una amplia normatividad legal que protege a las poblaciones
indígenas, en la actualidad dichos grupos se encuentran en situación de vulnerabilidad manifiesta, de
pobreza extrema y de derechos fundamentales no satisfechos.
Las mismas problemáticas que aquejaban a los pueblos indígenas desde tiempo atrás siguen incidiendo
en sus derechos humanos en distintas partes del mundo. Resalta sobre todo la sempiterna cuestión del
derecho a la tierra, la cual persiste como fuente de violaciones a los derechos humanos, de conflictos
sociales y de luchas indígenas y campesinas. También parecen haberse agudizado los conflictos en
torno a la explotación de los recursos naturales en zonas indígenas, sobre todos los mineros, petroleros,
forestales y acuíferos. Ello se debe a la agresiva expansión de las actividades extractivas de grandes
corporaciones internacionales, con apoyo de gobiernos nacionales y de organismos multilaterales de
financiamiento. Por otra parte, persiste la cuestión del incompleto acceso la justicia de los pueblos
indígenas y la brecha de la implementación entre la legislación y su aplicación efectiva; así como sus
bajos niveles de desarrollo social y humano 82. Sin embargo, “a pesar de estas coyunturas adversas, los
Indígenas y el Sistema de Naciones Unidas: Perspectivas de Cambio, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 115.
82 Stavenhagen, R. Los Derechos Indígenas tras la Declaración: El Desafío de la Implementación, Pueblos Indígenas:
Retos después de la Batalla, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 15-16.
31
pueblos indígenas se mantienen firmes en su convicción de ejercer sus derechos humanos y mantener
sus culturas y formas de vida tradicionales”83.
Cabe destacar que, “la lucha por los derechos indígenas se asentó en dos vertientes: la demanda por la
igualdad de derechos que se inscribe grosso modo en el modelo asimilacionista de corte individualista,
y la demanda por el derecho a la diferencia que se inscribe en el concepto del derecho de los pueblos
y se asienta en la noción de los derechos colectivos”84. De manera que, a la luz de la complejidad y la
importación constitucional de la gobernanza tribal, las relaciones Estado-indígenas proporcionan una
respuesta institucional más duradera y transformadora al pluralismo jurídico del Estado85.
Sin embargo, además de la lucha por los derechos individuales y colectivos, los pueblos indígenas se
encuentran ante otro enemigo, la violencia transversal, en la que se ven sometidos a situaciones de
pobreza, de marginamiento, de asesinato a sus líderes y de olvido estatal. En Colombia, es bien
conocida la situación de pobreza extrema que ha generado la muerte de miles de niñas y niños
indígenas a causa del hambre y la desnutrición86. A pesar de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional y de la Procuraduría General de la Nación exigiendo una respuesta y un plan de acción
por parte del Gobierno, el mismo no ha realizado las actuaciones requeridas y la grave problemática
continúa vigente. En los últimos 8 años han muerto por desnutrición aproximadamente 4.770 niñas y
niños indígenas en solo una pequeña parte del territorio colombiano 87. Ante esta situación, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos mediante el decreto de medidas cautelares a favor de la tribu
Retos después de la Batalla, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 36.
York, 2013. Pp. 197.
86 Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC. Hambre, sed, mendicidad y muerte un que extermina al pueblo
wayuu, 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.onic.org.co/comunicados-regionales/3630-hambre-sed-mendicidad-y-
muerte-un-que-extermina-al-pueblo-wayuu
87 Revista Semana. Van 4.770 niños colombianos muertos por desnutrición en ocho años, 2016
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.semana.com/nacion/articulo/colombia-4770-ninos-muertos-por-
hambre-en-ocho-anos/460784
32
indígena Wayuu, solicitó al gobierno la resolución de esta problemática, sin embargo, el Estado
continúa enfocando su atención hacia otros ejes, aunque reconocen esta situación como una “tragedia
humanitaria”88, los resultados han brillado por su ausencia. A pesar que en relación con esta
problemática, la Corte Constitucional constató una vulneración generalizada, injustificada y
desproporcionada de los derechos fundamentales al agua, a la alimentación, a la seguridad alimentaria
y a la salud de las niñas y niños del pueblo Wayuu, generada por múltiples causas, entre ellas las fallas
estructurales del Gobierno Nacional, del departamento de La Guajira, de los municipios demandados
en esa oportunidad y de algunas de las autoridades tradicionales, dicha problemática continúa
vigente. Por lo tanto, declaró la existencia de un Estado de cosas inconstitucional89.
Respecto de la situación en Colombia, la Comisión Interamericana ha observado que las mujeres
indígenas y sus dirigentes, suelen ser víctimas de violencia y discriminación en el contexto del
conflicto armado, situación que ha manifestado en los informes sobre Colombia de los años 2006,
2009 y 2014. Tanto la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos como la Comisión Interamericana han establecido que estos actos violentos contra mujeres
indígenas han sido perpetrados por parte de “agentes del Estado, miembros de grupos paramilitares
post desmovilización e integrantes de las FARC-EP y del Ejército de Liberación Nacional”90, de
manera que tanto el Estado como los grupos armados al margen de la ley se convierten en victimarios
de los pueblos indígenas.
La Comisión Interamericana ha observado que en Colombia, las mujeres indígenas son objeto de
esclavitud sexual, embarazos forzados, violación en grupo, mutilación sexual y asesinatos a manos de
88 Periódico El Heraldo, “4.770 niños muertos en La Guajira es una barbarie”: Corte, 2018
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.elheraldo.co/la-guajira/4770-ninos-muertos-en-la-guajira-es-una-
barbarie-corte-553890
89 Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia No. T-359 del 31 de agosto del 2018, M. P. Diana Fajardo Rivera
90 Organización de Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Las Mujeres Indígenas y sus
Derechos Humanos en las Américas, 2017, pp. 67.
33
diversos participantes en el conflicto armado 91 y reconoce que las mujeres indígenas son las más
expuestas a estos actos de violencia sexual debido a las múltiples formas de discriminación que
enfrentan y a la vulnerabilidad de su territorio92. Especialmente bajo el entendido que la violencia
sexual, los asesinatos y las desapariciones forzadas en el conflicto armado de Colombia han creado el
“riesgo de exterminio físico y cultural” de numerosos pueblos indígenas93.
En su informe sobre su visita a Colombia en el año 2004, el Relator Especial, profesor Stavenhagen,
afirmó que la situación de los derechos humanos de los indígenas de Colombia es grave, crítica y
profundamente preocupante. A pesar de algunos avances en materia indígena, en general, las leyes,
programas y políticas del Gobierno no permiten una efectiva protección y satisfacción de los derechos
humanos de los pueblos indígenas en el país. Señaló que la precaria situación de los derechos humanos
de los pueblos indígenas en Colombia refleja el desfase entre una legislación nacional avanzada y la
poca efectividad real de las instituciones encargadas de su protección 94.
Posteriormente, en el 2009 el informe del Relator Especial señaló que los grupos indígenas no parecen
disfrutar de los mismos estándares de accesibilidad y calidad en el derecho a la salud que la mayoría
de la sociedad colombiana. En Colombia hay grandes disparidades en el goce efectivo de los derechos
económicos, sociales y culturales de los pueblos indígenas en comparación con el promedio general
de la población no indígena del país 95.
Durante el diálogo interactivo desarrollado en el marco del Examen Periódico Universal (2018),
Estados como: Estados Unidos, Canadá, Filipinas, Italia, Noruega, Honduras, entre otros, indicaron
91 Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas, La Situación de los Pueblos Indígenas del
Mundo, ST/ESA/328, 2009, p. 226; CIDH, Verdad, Justicia y Reparación: Cuarto Informe sobre la Situación de [los]
Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 49/13, 31 de diciembre de 2013, párr. 781.
92 Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH, Verdad, justicia y reparación: Cuarto informe sobre la
situación de los derechos humanos en Colombia, 31 de diciembre de 2013, párr. 815.
situación de los derechos humanos en Colombia, 31 de diciembre de 2013, párr. 754.
94 Informe del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los
Indígenas, James Anaya, Consejo de Derechos Humanos 15º período de sesiones, 25 de mayo de 2010
95 Ibid
34
su preocupación respecto de la situación de los pueblos indígenas en Colombia, quienes se ven
sometidos a diversos actos de violencia y a la falta de garantía de sus derechos humanos por parte del
Estado. Tailandia por su parte observó que la mortalidad infantil seguía siendo elevada entre los grupos
indígenas, por lo que es necesario mejorar el acceso a los servicios de salud y Australia planteó la
necesidad de implementar nuevas medidas que proporcionen una reparación adecuada a las mujeres
indígenas víctimas de la violencia. Finalmente se le recomendó al Estado colombiano a garantizar las
necesidades de las y los indígenas como minoría étnica dentro de Colombia y a dedicar más esfuerzos
a la lucha en contra de la discriminación de la minoría indígena. Otras cuestiones que se trataron fueron
en cuanto al derecho a tener un nivel de vida adecuado, la JS26 reportó que Colombia es el segundo
país más desigual de la región más desigual del mundo 96.
En el informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
se determinó que al Comité de Derechos Humanos le preocupaban los informes que señalaban que las
personas afrocolombianas e indígenas continuaban sufriendo discriminación a pesar de las medidas
adoptadas por Colombia para combatirla. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
expresó preocupaciones similares. Y en cuanto al derecho a la salud El Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial continuaba preocupado por la falta de disponibilidad, accesibilidad y
aceptabilidad de los servicios de salud en las regiones donde habitaban mayoritariamente pueblos
indígenas y afrocolombianos. El Comité de los Derechos del Niño expresó preocupación por las
diferencias significativas en la cobertura de la educación, que afectaban principalmente a las niñas y
niños indígenas, afrocolombianos, desplazados o de zonas rurales; la elevada tasa de abandono escolar,
y la insuficiencia de las medidas encaminadas a detectar y combatir sus causas fundamentales. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estaba preocupado por el limitado avance en
la implementación de las decisiones de la Corte Constitucional a favor de pueblos indígenas y
96 Joint submission 26 submitted by: Center for Economic and Social Rights (CESR); Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (Dejusticia); Friedrich Ebert Stiftung en Colombia (FESCOL) –(United States of America);
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/061/12/PDF/G1806112.pdf?OpenElement
35
afrocolombianos que ordenaban la ejecución de planes de salvaguarda étnica a favor de los pueblos
indígenas identificados en riesgo de extinción física y cultural y de las poblaciones afrocolombianas
en extrema vulnerabilidad.
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial consideró preocupante que los
afrocolombianos y los pueblos indígenas, que seguían siendo víctimas de una discriminación racial de
facto, fueran vulnerables a las violaciones de los derechos humanos y a las causas estructurales que
perpetúan su exclusión. Señaló que el 63% de la población que pertenece a grupos indígenas y
afrodescendientes vive bajo la línea de pobreza y el 47,6% bajo pobreza extrema. Señaló que le
preocupa que los indicadores de esperanza de vida y salud fueran considerablemente inferiores en el
caso de los afrocolombianos y los pueblos indígenas, mientras que sus tasas de mortalidad materna e
infantil, así como las de malnutrición crónica, fueran significativamente superiores y que esas
comunidades no contaran con servicios de salud adecuados y accesibles. Resaltó a su vez su
preocupación por la elevada tasa de analfabetismo, en especial entre las niñas y niños indígenas y
afrocolombianos. La UNESCO alentó a Colombia a que adopten nuevas medidas para proteger a los
grupos minoritarios, combatir el analfabetismo en las zonas rurales y promover la igualdad de género.
El Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, en su informe de seguimiento, tomó
nota de la buena disposición del Estado de Colombia en relación con el reconocimiento de los derechos
de los pueblos indígenas, no obstante, expresó su preocupación por que la situación de los pueblos
indígenas en el país no hubiera sido afrontada con la urgencia que la gravedad de la situación merecía 97.
Según el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre
la situación de los derechos humanos en Colombia, el contexto de violencia y conflicto colombiano
afecta de manera crítica los derechos humanos, aquejando especialmente a las comunidades indígenas,
quienes han visto lesionada la conservación de su identidad cultural, la integridad de sus territorios y
97 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,
James Anaya, Consejo de Derechos Humanos 15º período de sesiones, 25 de mayo de 2010
36
la permanencia de las formas de organización social, continuando así el peligro de extinguirse. Los
grupos étnicos, en particular la población indígena y afrocolombiana, enfrentan una situación de alta
vulnerabilidad por el conflicto armado interno, la Alta Comisionada señala que los esfuerzos del
gobierno no se han visto reflejados en la mejora significativa de las comunidades indígenas como
población vulnerable98. Incluso en el informe del año 2009 se pone en conocimiento el hostigamiento
sexual por parte de algunos militares hacia las niñas indígenas 99, situación que continúa presentándose
en la actualidad, puesto que durante el presente año, se tuvo conocimiento del abuso sexual perpetrado
por siete militares en contra de una menor indígena de 13 años100.
En ese sentido, la Corte Interamericana ha desarrollado una línea de jurisprudencia, tras la decisión en
la que declaró al Estado responsable por el asesinato de un líder indígena a manos del ejército
colombiano, la Corte señaló que dicha ejecución extrajudicial se desarrolló en el marco de un patrón
de violencia contra los pueblos indígenas en el que coadyuvan los grupos ilegales y las fuerzas
militares a cargo del Estado101. Este tipo de violencia directamente encaminada a atacar a los grupos
indígenas también ha generado la aplicación de la figura de medidas provisionales puesto que la
violencia generalizada en contra de los grupos indígenas mantiene a los miembros de dichos grupos
en una situación de extrema gravedad y urgencia 102.
Para el año 2020, la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas y el Relator especial
sobre cuestiones de las minorías y otras autoridades, mediante al mandato que les ha sido otorgado por
el Consejo de Derechos Humanos, instaron al gobierno colombiano a prestar especial atención a la
98 Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Situación de los Derechos
Humanos en Colombia, Consejo de Derechos Humanos, Cuarto período de sesiones, 5 de marzo de 2007
99 Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Situación de los Derechos
Humanos en Colombia, Consejo de Derechos Humanos, Décimo período de sesiones, 9 de marzo de 2009
100 Diario Online El Mundo. Siete militares admiten haber violado a una niña indígena de 13 años en Colombia, 2020
https://www.elmundo.es/internacional/2020/06/26/5ef5c379fdddff785e8b4646.html
101 Caso Escué Zapata Vs. Colombia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fondo, 4 de julio de
2007.
102 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolución de Medidas provisionales respecto de la República de
Colombia, Asunto Pueblo Indígena Kankuamo, 21 de noviembre de 2011
37
situación de pobreza extrema de las comunidades indígenas, la deficiencia en el acceso a los derechos
básicos, como al agua potable y saneamiento, salud y alimentación adecuada, debido al conflicto
armado, a la corrupción endémica, las economías ilícitas y la falta de una respuesta estatal efectiva a
esta problemática. Mostraron su preocupación por la alta tasa de mortalidad infantil y la desnutrición
dentro de las comunidades indígenas. En ese sentido solicitaron la cooperación y las observaciones
pertinentes por parte del gobierno colombiano, respecto de las cuestiones específicas planteadas en tal
documento en cuanto a la situación actual de las comunidades indígenas, de las medidas adoptadas, de
los recursos asignados y de la legislación vigente que busca su protección 103. Si bien no se trata el tema
de la mutilación genital femenina, si se menciona la preocupación por la violencia continuamente
perpetrada en contra de las mujeres indígenas.
Es decir que la pobreza se posiciona como uno de los obstáculos más graves de los pueblos indígenas,
el porcentaje de personas que viven en situación de pobreza multidimensional fue tres veces más alto
en las zonas rurales que en las zonas urbanas. El porcentaje de hogares sin acceso al agua potable en
zona rural fue casi 14 veces más alto que en las zonas urbanas y el analfabetismo en las áreas rurales
fue entre 3 y 4 veces más alto. Esto evidencia un incremento evidente en comparación con el 2018.
Los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, la mayoría de las cuales viven en zonas
rurales, se ven desproporcionadamente afectados por dicha discriminación. Los cinco departamentos
con los más altos niveles de pobreza multidimensional fueron Chocó, Guainía, La Guajira, Vaupés y
Vichada. Estos cinco departamentos también son los de mayor representación de pueblos indígenas y
comunidades afrocolombianas104.
Los pueblos indígenas no sueñan con un estatus como los Estados-nación —con logros económicos,
sociales y culturales similares—, los pueblos indígenas suelen buscar algo bastante diferente: la
103 Mandatos el Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes; la Relatora Especial sobre los derechos de
los pueblos indígenas; el Relator Especial sobre cuestiones de las minorías; y el Relator Especial sobre los derechos
humanos al agua potable y el saneamiento, 24 de abril de 2020
104 Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Consejo de Derechos
Humanos, sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, 43 período de sesiones, 8 de mayo de 2020
38
capacidad de mantener ciertas formas tradicionales de vida y creencias mientras, sin embargo,
participan en sus propios términos en el mundo moderno. Además de la autonomía necesaria para
elaborar ese tipo de proyecto, los pueblos indígenas también suelen exigir a la sociedad más grande
expresiones de respeto y reconocimiento para comenzar a enmendar las indignidades que han sufrido
durante décadas o siglos como ciudadanas y ciudadanos de segunda clase 105. En ese sentido, la
economía no sólo constituye un elemento de cultura, sino que las esperanzas indígenas de
autodeterminación incluyen comúnmente mejores condiciones materiales junto con derechos legales
y culturales. Parte de esta mejoría sólo puede lograrse aumentando las oportunidades económicas 106.
Finalmente es importante reiterar, que el conflicto colombiano ha afectado de manera
desproporcionada a los grupos indígenas, y si bien estos grupos no han sido parte activa dentro de
dicho conflicto, paradójicamente, parece que la decisión de los pueblos indígenas de esta falta de
participación ha resultado en un incremento de violencia y amenazas contra ellos. Son acusados
individual y colectivamente, de manera arbitraria e infundada, de ser colaboradores del grupo armado
opuesto o de la Fuerza Pública107. E incluso sus líderes se han visto afectados en la etapa post-acuerdos
de paz. De las defensoras y defensores de derechos humanos asesinados, el 20% corresponde a
lideresas y líderes étnicos (12 % indígenas y 9 % afrodescendientes). La Organización Nacional
Indígena de Colombia denuncia el asesinato de 167 líderes indígenas en la época post-acuerdo de
paz108.
Si bien en Colombia, el 9 de diciembre de 2011 se aprobó el Decreto 4.633 de 2011 que dispone
específicamente que el Estado está obligado a reconocer que las mujeres indígenas han sido afectadas
106 Austin-Broos, D. Between Indigenous and Settler Governance: Economy, Change and Self-determination, Nueva
York, 2013, pp, 108.
107 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas, James Anaya, Consejo de Derechos Humanos 15º período de sesiones, 25 de mayo de 2010
108 Informe del Relator Especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos, visita a Colombia, Consejo
de Derechos Humanos 43er período de sesiones, 26 de diciembre de 2019
39
de manera diferente en el conflicto109, en la realidad, dichas mujeres indígenas continúan sufriendo la
vulneración constante de sus derechos humanos. El Estado en consonancia con la recomendación
general núm. 28, debe reconocer que las mujeres rurales no son un grupo homogéneo y a menudo se
enfrentan a formas entrecruzadas de discriminación. Muchas mujeres indígenas y afrodescendientes
viven en zonas rurales y sufren discriminación debido a su origen étnico, idioma y forma de vida
tradicional. Las mujeres rurales que pertenecen a otras minorías étnicas o a minorías religiosas, así
como las mujeres cabezas de familia, también pueden sufrir mayores tasas de pobreza y otras formas
de exclusión110, incluso dentro de su propio grupo.
Tal es el caso de la mutilación genital femenina que se configura como una forma de violencia ejercida
en su contra por parte de su propio grupo, por lo que los Estados deben realizar un mayor esfuerzo
para cumplir las obligaciones legales que les son requeridas para velar por el cumplimiento efectivo
de los derechos de todos los ciudadanos, especialmente de las mujeres indígenas como sujetos de
especial protección y vulnerabilidad manifiesta.
Las políticas actuales de multiculturalismo no prestan suficiente atención a la justicia distributiva ni a
las estructuras institucionalizadas de desventaja. Más allá de la concesión de derechos afirmativos, es
crucial abordar la economía política de desempoderamiento y marginación. Los análisis de la
marginación y las respuestas al desempoderamiento tienen que ir más allá de la diferencia cultural.
Una aproximación exclusivamente enfocada en la cultura minimiza la crítica del racismo, la
subordinación sistémica de género en la sociedad dominante, el impacto de la globalización y el
neoliberalismo, la falta de acceso al empleo y a la justicia y la vulnerabilidad económica. Esto podría
dar lugar a la creación de una subclase racializada permanentemente desposeída, alejada de los
109 Decreto-Ley 4633 de 2011, Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de
restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas.
110 Recomendación General No. 28 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Relativa a las
Obligaciones Básicas de los Estados partes de Conformidad con el Artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, 16 de diciembre de 2010.
40
beneficios económicos de la sociedad en general111, en la que aparentemente se garantizan unos
derechos que no se ven reflejados en la realidad, pues no basta únicamente con proteger las tradiciones
culturales sino que además debe velarse por la efectiva realización de la dignidad humana. Resulta
contradictorio que una persona quede relegada a los extramuros del derecho por efecto de una
imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y
obligaciones112.
3. De la Mutilación Genital Femenina en Colombia
Se estima que 200 millones de mujeres y niñas en el mundo han sido sometidas a la mutilación genital
femenina. Colombia, sigue siendo el único país de Latinoamérica en el que se continúa realizando
dicha práctica113. Si bien no existen registros precisos sobre el número de niñas y mujeres a las que se
les ha realizado la mutilación genital femenina, se conoce que esta práctica se sigue presentando en
algunas comunidades indígenas de Colombia 114.
En América Latina hay cierta evidencia histórica de la práctica en grupos indígenas desde Brasil y
Ecuador hasta México -e incluso algunos afro-, aunque se cree que en la mayoría ha sido erradicada o
ha desaparecido. No entre los Emberá, el segundo pueblo indígena más grande en número de habitantes
de Colombia (250.000). La etnia Emberá es un grupo indígena históricamente empobrecido y
marginado. Muchos de sus integrantes carecen de acceso a servicios de salud y educación. Las
comunidades más aisladas tienen poco conocimiento acerca de la salud sexual y reproductiva o los
111 Narain, V. Feminist Constitutionalism: Global Perspectives. Critical Multiculturalism, Cambridge University Press,
Nueva York, 2012, pp. 385.
Intrafamiliar en Contra de dos Menores Indígenas que Murieron tras un Procedimiento de mutilación genital femenina,
113 Secretaría Distrital de la Mujer en Colombia. Cero tolerancia a la mutilación genital femenina en Colombia, 2018
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: http://www.sdmujer.gov.co/noticias/cero-tolerancia-la-mutilaci%C3%B3n-genital-
femenina-colombia
114 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. Sumar esfuerzos y actuar: la clave para poner fin a la mutilación
genital femenina, 2018
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://colombia.unfpa.org/es/news/sumar-esfuerzos-y-actuar-la-clave-para-poner-
fin-la-mutilaci%C3%B3n-genital-femenina
41
derechos humanos, lo que las hace vulnerables a prácticas nocivas como la mutilación genital
femenina. Esta práctica se realiza de manera discreta, por lo que no existen estadísticas confiables
acerca de cuántas niñas resultan afectadas 115.
La muerte de dos niñas en el 2007 en el departamento de Risaralda (en el centro del país) hizo pública
la práctica de la mutilación genital femenina entre los Emberá. Desde entonces las autoridades y
organismos internacionales intentan erradicar la práctica y concienciar a los miembros de los grupos
indígenas. Se conoce que en Colombia, la práctica la realizan con una tijera o con una cuchilla, o
queman el clítoris con una cuchara que previamente fue calentada con fuego. También se conoce que
no es una práctica de todo el grupo indígena sino únicamente del subgrupo denominado Emberá
Chamí. La curación de dicho procedimiento se realiza mediante la aplicación de plantas medicinales.
Ciertas estimaciones calculan que, entre los Emberá Chamí, dos de cada tres mujeres ha sido mutiladas,
pero no son datos confirmados ni oficiales 116.
Se conoce que dentro de las comunidades indígenas, las mujeres juegan un papel muy importante, toda
vez que ellas ostentan la labor de transmitir las tradiciones culturales de generación en generación. Es
decir, que respecto del tema de la mutilación genital femenina, ellas se encuentran facultadas para
transformar la práctica que les afecta a ellas únicamente. Es por esto que el UNFPA, junto con el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Consejo Regional Indígena de Risaralda, lanzaron el
proyecto Emberá Wera, que significa “mujer Emberá”. El programa trabaja con mujeres, abuelas,
parteras tradicionales y autoridades indígenas para poner fin a la práctica. Las mujeres líderes son
esenciales en este esfuerzo. Con el apoyo del UNFPA, se ha procurado implementar una educación
que incluya temas de salud sexual y reproductiva, la violencia de género, y la igualdad entre los
115 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. En Colombia, esfuerzos para poner fin a la mutilación genital
femenina están empoderando a las mujeres para ser líderes, 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://colombia.unfpa.org/es/news/esfuerzos-para-poner-fin-a-la-mutilacion-
genital-femenina
116 Revista Semana. El silencioso problema de la mutilación genital femenina en Colombia, 2016
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.semana.com/nacion/articulo/mutilacion-genital-femenina-en-
colombia/481851
42
géneros. Asimismo, esta entidad ha trabajado por la capacitación de hospitales y organizaciones
indígenas para promover la detección y el reporte tempranos de casos de mutilación genital femenina.
Si bien este esfuerzo ha generado resultados satisfactorios y ha disminuido la práctica de la mutilación
genital femenina en algunos de los pueblos indígenas que consideran la práctica nociva aunque sea
parte de una tradición, la práctica sobrevive en ciertas zonas del país, con casos reportados
periódicamente por centros de salud 117.
Es importante mencionar que sobre el origen de la práctica hay tres versiones, de acuerdo con el
historiador Víctor Zuluaga Gómez, quien se ha dedicado a estudiar por años a los Emberá. Por un lado,
está la idea de que la mutilación genital femenina es una práctica antigua de la comunidad que se
utilizó como herramienta de protección ante las violaciones por parte de los españoles durante la época
colonial; por el otro, que fue introducido por un grupo de monjas a principios del siglo XX y que fue
algo que los indígenas adoptaron de los esclavos negros que llegaron al territorio colombiano en el
siglo XVIII. Según el historiador, esta última es la teoría más convincente, toda vez que no se puede
rastrear el origen real de la práctica 118. De esta manera se puede determinar que la mutilación genital
femenina no es una práctica ancestral o costumbre originaria del pueblo Emberá, sino algo introducido
que fácilmente puede ser erradicado. Sin embargo, es muy importante educar a las personas indígenas,
pues mientras estos se aferren a esta práctica como parte esencial de su cultura, resultará muy difícil
que la dejen de realizar 119. Es importante mencionar que de la información recogida entre las mujeres
indígenas, se observa que algunas de ellas consideran que la mutilación genital femenina tiene como
colombia/481851
colombia/481851
43
propósito la reducción del deseo sexual de las mujeres con el fin de garantizar la fidelidad al marido o
que el cortar el clítoris evita que él mismo se convierta posteriormente en pene 120.
El 22 de marzo de 2007 se conoció el primer caso colombiano de mutilación genital femenina en la
comunidad indígena Emberá Chamí. Tres niñas recién nacidas a quienes se le había practicado la
ablación fueron llevadas al Hospital San Rafael de Pueblo Rico (Risaralda), las madres dicen que no
pudieron sanarlas con medicina tradicional por esta razón decidieron acudir al hospital para que las
salvaran121. Posteriormente, dos de las niñas fallecieron en razón de la realización de dicha práctica,
hasta ese entonces considerada como parte de la tradición cultural del mencionado pueblo indígena. Si
bien, la cosmovisión de esta tribu se enfoca hacia la vida, dentro de sus tradiciones la mutilación genital
femenina no se consideraba una práctica dañina 122.
Luego de que se conoció esta situación, la Personería Municipal interpuso la denuncia correspondiente
ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Rico, Risaralda. En esta se indicaba el presunto caso
de maltrato ocasionado a dos niñas indígenas de 16 y 17 días de nacidas, quienes murieron tras la
realización de un procedimiento de mutilación genital femenina. De esta manera, las muertes de las
niñas fueron tratadas como un caso de violencia intrafamiliar. Se determinó que la mutilación genital
femenina efectuada como práctica cultural, ocasionó una grave infección que generó como
consecuencia la muerte de las niñas indígenas. Igualmente se indicó que dicha infección se
desencadenó en razón de que la cuchilla que se utilizó para cortar el clítoris es un utensilio impropio
y no cuenta con las condiciones antisépticas necesarias para este tipo de procedimiento123.
120 Periódico El Tiempo. Especial Mutilación Genital en Mujeres Emberá: una cicatriz que no desaparece, 2016
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/mutilacion-genital-femenina-
colombia-la-vida-de-indigenas-embera-527072
121 Chavarro Anturi, M. (2018). Ablación Genital en las Comunidades Indígenas del Chocó, Revista Verba Iuris No. 49,
Colombia., 2019. pp. 89-
122 https://www.semana.com/nacion/articulo/mutilacion-genital-femenina-en-colombia/481851
Intrafamiliar en Contra de Dos Menores Indígenas que Murieron tras un Procedimiento de mutilación genital femenina,
44
La subdirección del ministerio del interior y de justicia de Colombia, se dirigió al juzgado ante la
solicitud de un pronunciamiento sobre el tema de la mutilación genital femenina y se refirió al proceso
del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas como poblaciones diferenciales,
señalando que el más importante de ellos es quizás la autonomía, la cual es necesaria para la realización
efectiva de los demás derechos; dicha autonomía exige de parte de los gobiernos una gran versatilidad
y una excepcional capacidad de respuesta frente a las situaciones novedosas, ya que en su calidad de
autoridades son responsables de orientar y liderar a su pueblo en los distintos retos que imponen la
vida actual; que en ese contexto y como situación novedosa para algunas culturas surgen la tensión
entre alguna de sus prácticas tradicionales y los marcos normativos nacionales e internacionales. Tal
es el caso de la mutilación genital femenina respecto de los derechos humanos y los mínimos jurídicos
universales que en este caso se figuran lesionados por parte de una cultura en la cual no operan como
tales, cuando menos espontáneamente124.
En la sentencia se plantea la necesidad de descubrir cómo compatibilizar el discurso de reconocimiento
hacia la autonomía indígena, con el discurso de las convenciones internacionales que intenta conciliar
las peculiaridades étnico-culturales y los universales de desarrollo y modernidad. De manera que
cualquier comportamiento cultural que signifique la vulneración de alguno de los cuatro mínimos
jurídicos (derecho a la vida, derecho a la integridad del cuerpo, derecho a no ser esclavizado y derecho
a un debido proceso) deberá ser necesariamente transformado. Sin embargo, dentro del proceso
judicial también se estipuló que teniendo en cuenta que la mutilación genital femenina es una práctica
de las comunidades indígenas, la eliminación de dicha práctica le compete a las autoridades indígenas
y no a los organismos estatales125.
Se indicó que a tono con las sentencias de la Corte Constitucional lo que se requiere para manejar el
asunto es hacer un gran trabajo pedagógico antes que considerar órdenes punitivas contra la comunidad
124 Ibídem.
125 Ibídem.
45
o de tipo prohibitivo, porque para los indígenas no está contemplado dentro de sus normas la
prohibición de la práctica; las mujeres indígenas no la consideran inadecuada y en la comunidad se
carece de conciencia del daño ocasionado a las niñas. En consecuencia lo pertinente es adelantar un
diálogo con las autoridades y la comunidad para comenzar un proceso de transformación de la práctica.
Entendiendo que si bien las mujeres y las parteras son quienes realizan esta práctica en la comunidad,
ellas no tienen conciencia “en el mismo sentido que la cultura dominante” del perjuicio que la ablación
representa para la vida y la integridad personal de las niñas 126.
Dice también el documento que debe tomarse en consideración la primacía del interés superior de las
niñas y niños, conforme a los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia,
particularmente a lo contenido en el artículo 3.1. de la Convención Internacional sobre derechos del
niño, la cual exige que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño 127, es
decir que, la autonomía jurisdiccional de las autoridades indígenas está limitada por los derechos
fundamentales del individuo, especialmente aquellos de los que son acreedores los niños y las niñas.
No obstante, en esta providencia judicial del año 2008, se determinó que la ablación practicada sobre
las niñas indígenas no puede merecer reproche penal por parte de la llamada justicia blanca 128, porque
si bien transgrede derechos fundamentales superiores, también es cierto que existe un “usual y normal
uso de esta práctica”, por parte de quienes creen obrar correctamente y avalan tal proceder. Si bien la
Corte Constitucional ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades
indígenas, siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios
que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad, en este caso no se trata de limitar la autonomía sino
126 Ibídem.
127 Ibídem.
128 Así denominan los indígenas a la justicia ordinaria.
46
de determinar la responsabilidad penal respecto de la aplicación de una práctica cultural de la
comunidad indígena129.
Dentro del proceso judicial, se determinó que la práctica de la mutilación genital femenina, produce
riesgo de complicaciones físicas y dolor agudo, shock, hemorragia, tétanos, septicemia, retención de
orina, ulceración de la región genital y lesiones adyacentes al tejido genital y a largo plazo produce un
gran riesgo de morbilidad materna, recurrentes infecciones de vejiga y del tracto urinario, quistes,
infertilidad y mayor muerte neonatal de los bebés nacidos de madres que hayan sido sometidas a la
mutilación genital femenina. De modo que se evidencia que ésta práctica sobrepasa los límites
establecidos a la jurisdicción indígena y a la autonomía de las comunidades étnicas, pues dichos límites
comprenden las normas de orden público que protegen valores constitucionales de mayor peso que el
principio constitucional de diversidad étnica y cultural, como lo son el derecho a la vida y a la
integridad física130.
En este caso, se decidió que no procede considerar la ablación como un fenómeno que pueda tratarse
a la luz de la jurisdicción ordinaria, ni como conducta penal ni como violencia intrafamiliar, sino como
se viene explicando, como una conducta violatoria de derechos humanos que debe tener otro
tratamiento diferente al tratarse de una práctica cultural de una comunidad indígena reconocida. En
ese sentido, se reiteró que esta práctica debe ser transformada mediante un proceso que sea armónico
con la cultura y cosmovisión, a través de procedimientos pedagógicos interculturales que garanticen
los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas, y al mismo tiempo que vele por el
efectivo cumplimiento de los derechos humanos universales 131.
En la sentencia se declaró que la mutilación genital femenina practicada por la comunidad indígena
Emberá Chamí, “es una práctica inhumana, violatoria de los derechos de la mujer y de las niñas de
esa comunidad, arbitraria e injustificable, que desconoce La Constitución Nacional y los Convenios
129 Ibídem.
130 Ibídem.
131 Ibídem.
47
Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia. Declaró además que los derechos a la
vida y a la integridad de las niñas y los niños priman sobre el derecho fundamental a la diversidad
étnica y asimismo señaló que las gestiones adelantadas por parte del Estado son insuficientes,
ineficaces, lentas, tolerantes e inocuas, para defender la vida e integridad de las niñas indígenas e instó
a una actuación conjunta por parte del Estado, las comunidades indígenas y la sociedad para luchar
por la erradicación de esta práctica”132.
Teniendo en cuenta lo anterior, son varios e importantes los logros que se han alcanzado con base en
el trabajo conjunto para erradicar esta práctica. En 2012 y en 2017, comunidades como la Emberá de
Pueblo Rico y Mistrató (Risaralda) y Trujillo (Valle del Cauca) declararon públicamente su
compromiso para abandonar la práctica133.
Las comunidades Emberá que practican la mutilación genital femenina lo hacen veladamente, por lo
que no existen estadísticas confiables acerca de cuántas niñas resultan afectadas. Pero en aquellas áreas
en las que se sabe que ocurre la práctica, hasta dos de cada tres mujeres Emberá han sufrido mutilación,
de acuerdo con estimaciones al 2012 de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) 134.
Dentro de estos procesos de reflexión, las comunidades indígenas Emberá han concluido que la
mutilación genital femenina no es propia de la cultura de su pueblo, sino una práctica aprendida que
ha pasado de generación en generación bajo creencias erróneas sobre el cuerpo y la sexualidad de las
mujeres. Por eso, para su erradicación se deben concentrar acciones para hacer conciencia sobre el
daño que causa, generar un cambio sobre las creencias que hay alrededor de ella, y cualquier otra
práctica o tradición que ponga en una situación de desigualdad a las mujeres o vulnere sus derechos 135.
132 Ibídem.
133 Reliefweb. Día Internacional de Tolerancia Cero con la mutilación genital femenina comunicado de prensa, 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://reliefweb.int/report/colombia/d-internacional-de-tolerancia-cero-con-la-
mutilaci-n-genital-femenina-comunicado-de
134 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. En Colombia, esfuerzos para poner fin a la mutilación genital
femenina están empoderando a las mujeres para ser líderes, 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://colombia.unfpa.org/es/news/esfuerzos-para-poner-fin-a-la-mutilacion-
genital-femenina
135 Cero Tolerancia a la mutilación genital femenina en Colombia, Secretaría de la Mujer, Colombia, Febrero de 2018,
http://www.sdmujer.gov.co/noticias/cero-tolerancia-la-mutilación-genital-femenina-colombia
48
Sin embargo, a pesar de estos esfuerzos y de la sentencia surgida a partir del conocimiento del primer
caso de mutilación genital femenina en Colombia en el 2007, para el 2014 se reportaron 11 casos de
mutilación genital femenina y en cuatro de estos casos, las niñas murieron tras la realización del
procedimiento136. La Corte Constitucional, manifestó que la mutilación genital femenina pone en
peligro la vida, la integridad personal de las niñas y de las mujeres y desconoce el derecho a la salud
reproductiva y sexual137; y en la sentencia C335 de 2013 insta a la erradicación total de dicha práctica
entendida como una forma de violencia en contra de la mujer 138.
La Consejería de la Mujer como entidad adscrita a la Organización Nacional Indígena de Colombia,
ONIC, en su compromiso por la prevención y protección de las mujeres y las niñas indígenas, ha
venido trabajando por medio de la resolución ”Mujeres, violencias y acceso a la justicia” del año 2015
determinando que: en los procesos de formación se incluirá el tema de violencia contra las mujeres,
incluyendo todas aquellas prácticas nocivas que atentan contra la vida, la integridad y la salud de las
mujeres. Esto con el fin de mitigar las prácticas nocivas impuestas que vulneran los derechos
fundamentales de las niñas y las mujeres, desarmonizando así, el buen vivir de los pueblos indígenas.
Igualmente para este mismo año la muerte como consecuencia de la mutilación genital femenina se
contempló como un tipo de feminicidio penalmente sancionado 139.
Asimismo, es importante resaltar que para erradicar la práctica de la mutilación genital femenina, se
requiere de un proceso en el que concurran unas condiciones mínimas que permitan alcanzar ese
consenso entre lo universal y lo particular (entre la cosmovisión occidental y oficial, y la indígena),
condiciones que raramente se dan en la realidad, salvo en auténticos Estados de Derecho que funcionen
femenina-colombia
Radicado No: 66572-40-89-001-2008-00005-00 del 24 de julio de 2008, Juez: Marino de Jesús Arcila Alzate.
138 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia No. C-335 del 13 de junio del 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
colombia/481851
49
como tales140. Especialmente teniendo en cuenta la “complejidad del entramado social, cultural y
económico que asegura que la prevalencia de la práctica es enorme y dificulta la intervención, en el
sentido de que poco puede hacer el derecho por sí solo en la erradicación. De hecho, la práctica está
tipificada en la mayoría de los países en que se practica141, lo que no implica la erradicación de la
mutilación, sino que muchas veces implica su ocultamiento con el fin de evitar ser penalizado.
Cabe destacar que, mediante las Recomendaciones de la ONU al Estado colombiano respecto del Plan
2030 planteadas en el año 2016, se estimó que para avanzar en la erradicación de la mutilación genital
femenina y el matrimonio infantil precoz y forzado, Colombia deberá antes que nada dar los primeros
pasos hacia la igualdad de género, lo cual implica la verdadera eliminación de la violencia contra las
mujeres. Además debe mejorar el acceso a la salud de las mujeres indígenas, por medio de la
exteriorización del “Plan Nacional para la erradicación de prácticas nocivas para la vida y la salud de
las mujeres y niñas indígenas”. Para avanzar en la erradicación de la mutilación genital femenina el
Estado deberá investigar a fondo “la magnitud de esta práctica en el país, así como con el registro,
documentación y datos sobre los casos de mutilación genital femenina” dentro del territorio
colombiano142, toda vez que no existen cifras especificas que permitan determinar la verdadera
problemática.
140
Borja Jiménez. E., Derecho indígena, sistema penal y derechos humanos. Nuevo Foro Penal, Tomo 5, No.73, 2009, pp.
33
141
Mestre, R., Las MGF como una Forma Cultural de Violencia Contra las Mujeres en el Convenio de Estambul, Revista
Europea de Derechos Fundamentales, 2017, pp, 211
142 ONU Mujeres, Colombia 50/50 en el 2030: Estrategias para avanzar hacia la paridad en la participación política en el
nivel territorial Plan Para la Erradicación de la Mutilación Genital, En El Territorio Colombiano para el Año 2030. Bogotá́ ,
2016
50
SEGUNDO CAPÍTULO: LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA: TENSIÓN ENTRE EL
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD CULTURAL Y LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las características principales del ser humano es su existencia compartida, esto es su
sociabilidad. En efecto lo que caracteriza en gran medida al ser humano es que es un animal cultural
que se forma en contacto con otros seres humanos a través de los procesos de socialización,
endoculturación o de inmersión cultural. La cultura, que nos sitúa ante un marco dinámico de
interacción con los otros, ha permitido al ser humano superar las trabas de la selección natural y
completar sus carencias en la esfera de lo biológico, de ahí que podamos concluir que el ser humano
está irremediablemente unido al concepto de la cultura 143, es lo que Bhikhu Parek ha denominado la
incardinación cultural del ser humano 144. Ciertamente todo lo que define y caracteriza la vida de los
seres humanos reside en la cultura145.
Desde la antropología cultural, se entiende la cultura “no como algo que se agrega a una naturaleza
humana, como si esta pudiera predefinirse al margen de aquella; no existe el hombre natural despojado
de los aderezos culturales; la cultura es ineludible de la constitución del humano”146. En ese sentido,
la cultura puede entenderse “desde dos ámbitos: en primer lugar la cosmovisión, en el que se incluyen
las creaciones que tienen que ver con el sentido que se confiere a la realidad global, a la vida, a la
temporalidad y al devenir histórico, a la relación interhumana y con la naturaleza. Y en segundo lugar
144 “En su opinión los seres humanos forman parte de una cultura en el sentido de que crecen y viven en un mundo
culturalmente estructurado, organizan sus vidas y relaciones sociales en términos de su sistema de sentido y significado, y
dotan de un valor considerable a su identidad cultural, entienden el mundo necesariamente desde dentro de una cultura”
Parek. B. Repensando el multiculturalismo, Istmo, Madrid, pp 491-492.
146 Etxeberria, X. Los Derechos Indígenas tras la Declaración: El Desafío de la Implementación, Derechos Humanos y
Diversidad Cultural, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 46.
51
el institucional, el cual recoge el conjunto de formas de existencia que determinan las relaciones entre
los miembros de la comunidad cultural de acuerdo a determinados patrones”147.
Según la UNESCO, la cultura es “el conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca además de
las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las
tradiciones y las creencias”148. La cultura constituye el espíritu de los pueblos y las comunidades
humanas, una serie de prácticas concretas condicionadas históricamente que han variado a lo largo de
los tiempos y que dependiendo de los contextos, en gran medida han permitido que las sociedades
humanas evolucionen y mejoren. Es la base del individuo, quien solo emerge en contextos de
interacción cultural149. A través de la cultura y los procesos de socialización que aquella conlleva, el
ser humano se sitúa en la posibilidad de la diferencia y de la distinción en aras de conseguir un
desarrollo individualizado, propio, particular e intransferible.
Según la UNESCO la diversidad cultural es “la multiplicidad de medios por los que se expresan las
culturas de los grupos sociales y sociedades. De las diversas formas revestidas por la cultura a lo largo
del tiempo y del espacio emanan la originalidad y la multiplicidad de identidades y expresiones
culturales de los pueblos y sociedades que forman la humanidad. La diversidad cultural no solo se
manifiesta en las diversas formas en que se protege, enriquece y transmite el patrimonio cultural de la
humanidad a las generaciones venideras, sino también en la variedad de expresiones culturales en todas
partes del mundo, en todo momento, a través de distintos modos de producción, difusión, distribución
y consumo”150. La diversidad cultural “es una riqueza, motor de experiencias liberadoras y un potencial
de desarrollo humano, un arsenal multiplicado de recursos para la sociedad internacional en su
Diversidad Cultural, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 39-40.
148 Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, 2001
150 Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, 2001
52
conjunto151. En la Declaración Universal de la Diversidad Cultural, se estipula que la diversidad
cultural amplía las posibilidades de elección que se brindan a todos; es una de las fuentes de desarrollo,
entendido, no solamente en términos de crecimiento económico, sino también como medio de acceso
a una existencia intelectual, afectiva, moral y espiritual satisfactoria”152.
La UNESCO ha establecido que el respeto a la diversidad cultural es un imperativo ético en el tiempo
actual, marcado por el desarrollo de políticas multiculturalistas. Para los pueblos indígenas el derecho
al multiculturalismo no significa simplemente “la rectificación de las identidades y el congelamiento
de las diferencias, sino que expresa su anhelo de libertad y emancipación, su lucha contra la
desigualdad y la pobreza, la marginación y la exclusión social y política”153, puesto que si bien el
multiculturalismo aboga por la coexistencia pacífica de diversas culturas, es claro que no todas las
culturas cuentan con el mismo respaldo, especialmente en una sociedad en la que las relaciones de
poder se agudizan cada vez más. La cultura de la sociedad mayoritaria es la cultura dominante,
mientras que la cultura de las minorías queda relegada a un grupo mucho más reducido de la población.
La “homogeneidad cultural y la composición uninacional de los Estados asumidas por la teoría política
y por la teoría constitucional no significa que el constitucionalismo no se haya hecho cargo del tema
de las minorías. Lo que sucede es que, para los textos constitucionales, las minorías no eran grupos
diferenciados culturalmente de las mayorías, sino los grupos que políticamente no tenían el mayor
número de representantes populares y que en esa medida había que proteger contra eventuales
decisiones de la mayoría”154, es decir, que las minorías no eran entendidas a la luz de la cultura, sino
como sujetos de especial protección que deben ser protegidos de los posibles actos arbitrarios del grupo
152 Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultura, 2001
Retos Después de la Batalla, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 37.
53
mayoritario155. No fue sino hasta la década de 1990 que surgió un nuevo interés por las formas de
pluralismo dentro y entre las comunidades políticas, transformando el concepto de comunidad en todo
aquello referente a la identidad y la cultura156.
En ese sentido, “los planteamientos tradicionales en materia constitucional no habían sido aptos para
reconocer y tutelar la convivencia entre diversas culturas y grupos étnicos, sino que buscaban
implementar las ideas de homogeneidad y de voluntad general. Lo cual contradice la evidencia de
composición pluriétnica y pluricultural de casi todos los Estados independientes que existen en la
actualidad”157. En ese sentido, en la sociedad contemporánea surgen: el liberalismo que supone la
tolerancia de la diversidad cultural y el multiculturalismo que propone lograr, a través del apoyo activo
del Estado, la sobrevivencia de aquellas culturas consideradas vulnerables 158.
De esta forma, la diversidad cultural se reconoce dentro del marco legal de la igual dignidad y de los
valores, principios y derechos que la desarrollan. La desigualdad y la discriminación no podrán ser
amparadas por ese multiculturalismo que debe situarse en el ámbito de la diferencia. El
multiculturalismo es perfectamente compatible con la dignidad y en principio no choca con la ética
pública, ni con el universalismo de sus valores, principios y derechos, sin embargo, aveces puede
traspasar este límite con usos culturales excesivos, irracionales o extravagantes, como la mutilación
genital femenina, el derecho a castigar y golpear a las mujeres reconocido en algunas culturas, la
lapidación de las adúlteras o la mutilación de la mano para ladrones 159.
Una política simplista de multiculturalismo promueve una identidad comunitaria segura patrocinada
por el Estado y respaldada por líderes dominantes. Dicha política respalda las definiciones de cultura
Cambridge, 2004, pp.8.
156 Markell, P. Bound by Recognition. Princeton University Press, 2003, pp. 193.
157 Carbonell, M., Derechos Sociales y Derechos de las minorías: Constitucionalismo, Minorías y Derechos, Universidad
Tolerancia, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 234-235.
Cultural, Valencia, 2007, pp. 17, Parte Introductoria Escrita por Gregorio Peces Barba.
54
y diferencia de grupo dentro de las estructuras de autoridad existentes dentro de la comunidad. Sin
embargo, las diferencias se oscurecen a medida que el Estado acepta una proyección de esta identidad
unitaria y una comprensión estática de la cultura “étnica”160. Para el debate multiculturalista, la
cuestión principal es si, para garantizar las diferencias y las identidades étnicas y culturales, es
necesario crear esferas jurídicas particulares, distintas de aquellas que rigen para la generalidad de los
habitantes de un Estado o si, por el contrario, lo que hay que hacer es volver efectivos los derechos
humanos. En primer lugar debe cuestionar la idea de la cultura universal que ha sido utilizada por los
agentes poderosos del mundo occidental para someter a los excluidos, es decir, a los indígenas. Y en
segundo lugar debe entender los derechos humanos desde la perspectiva de los derechos humanos y
no del relativismo cultural161, mediante el cual se otorga una protección a la diversidad cultural al
margen de los lineamientos de la idea del universalismo de los derechos humanos.
De esta manera, el diálogo intercultural se configura como vía para una universalidad de los derechos
humanos, no como punto de partida (como una imposición cultural en la que ya todo esta dicho), ni
como punto de llegada (entendiendo la universalidad como horizonte hacia el que siempre hay que
avanzar), si no de recorrido constante162. El diálogo intercultural permite que todos los actores de la
sociedad trabajen en conjunto por un objetivo común, es decir, la lucha por la máxima realización de
los derechos humanos para todos, comprendiendo que la sociedad y la cultura van evolucionando hacia
la mayor garantía tanto de derechos individuales como colectivos, siempre buscando el mayor
bienestar para la comunidad, independientemente de la adscripción cultural.
Para determinar “la prevalencia entre derechos culturales y derechos individuales se tienen dos
argumentos: a) el argumento del individualismo ético, el cual sostiene que los individuos valen más
que los grupos a los que pertenecen y las culturas valen en cuanto tienen valor los individuos que las
55
comparten. Por ello, los derechos comunitarios deben ceder si entran en conflicto con los derechos
individuales, entendidos como valores que hay que atribuir a cada individuo en cuanto ser único e
irrepetible. b) el argumento de la imparcialidad, en el que se determina que todas las culturas no deben
ser toleradas y respetadas por igual. Para resolver los conflictos interculturales, se precisa de un
metacriterio que implique un multiculturalismo débil que circunscribe las peculiaridades éticamente
respetables o tolerables”163.
Sin embargo, la universalidad en el sentido de formulaciones específicas de los derechos humanos,
debe tener en cuenta el carácter dinámico de la cultura y de las relaciones sociales, por lo que en teoría
algunos presupuestos deberían están abiertos a replanteamientos, mientras que aquellos que tocan a
las convicciones profundas “lo humano irreductible” pueden ser definido como transcultural o
transhistórico (no cultural ni ahistórico), de manera que trascienda las culturas, aunque cuando se le
quiera definir siga teniendo cargas culturales e históricas específicas164. En ese sentido, algunos
concluyen que si toda creación humana se remite a una cultura particular, la pretensión de definir unos
derechos humanos universales, que como tales tienen que desbordar esté hecho, carece de sentido 165.
En Colombia, el gobierno ha fomentado la diversidad cultural mediante políticas y medidas destinadas
a fomentar el reconocimiento del carácter multiétnico del país, destacando las orientadas al
reconocimiento y el fortalecimiento de las culturas indígenas 166, sin embargo, se ha reiterado a través
de las diversas instituciones que dicha diversidad cultural se debe leer a la luz de los derechos humanos,
de manera que si bien las comunidades indígenas cuentan con un amplio margen de autonomía, sus
166 Derechos Humanos y Diversidad Cultural, Informe del Secretario General, Septuagésimo Segundo Período de
Sesiones, 4 de agosto de 2017,
56
actuaciones no pueden contravenir ni los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, ni
los derechos humanos consagrados en los diversos instrumentos internacionales.
1. La dicotomía entre el multiculturalismo y la unidad nacional a la luz de la universalidad
de los derechos humanos
Tal y como se mencionó anteriormente, el multiculturalismo se entiende como aquel que propende por
la protección, respeto y cuidado de las diferentes culturas preexistentes 167, generando un marco de
convivencia renovado en el que se aplican políticas públicas tendientes a conformar una sociedad de
iguales y diferentes, es decir, una sociedad en la que todos los ciudadanos ven reconocidos los mismos
derechos, al tiempo que encuentran el apoyo institucional indispensable para poder desarrollar su
existencia de acuerdo a su identidad cultural particularizada. Una sociedad en la que nadie sea
discriminado por su origen cultural, étnico o religioso y en la que la diversidad cultural sea avalada
como un elemento positivo 168. Aclarando que la discusión sobre el multiculturalismo “únicamente
puede llevarse a cabo dentro de sociedades democráticas, puesto que en sociedades autoritarias, lo más
probable es que no existan las condiciones de diálogo y libertad necesarias para llevar a cabo dicho
debate. Son estos Estados autoritarios los que más han luchado por la bandera de la unidad nacional y
cultural, negando las posibilidades de expresión de las minorías y reprimiéndolas”169.
“El multiculturalismo en su dimensión normativa y política surgió en los años 60 y 70 del siglo XX
en el ámbito de los países anglosajones, en un contexto de reivindicación y lucha a favor de los
derechos civiles y políticos de las minorías tradicionalmente marginadas. La injusticia etnocultural
caracterizada por la discriminación de los grupos culturalmente diferenciados o minoritarios, la
aplicación de modelos asimilacionistas o fusionistas, la imposibilidad de que aquellos pudieran
desarrollar sus identidades o la ausencia de valoración positiva por parte de los poderes públicos, se
contempla por los movimientos antirracistas y de defensa de los derechos civiles más avanzados como
167
Gómez Velásquez, A. La jurisdicción especial indígena en el sistema jurídico colombiano. Iuris Tantum Revista
168
Oliva Martínez J.D y Blázquez Martin D.: Los Derechos Humanos Ante los Desafíos Internacionales de la Diversidad
169
Carbonell, M., Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: Constitucionalismo, Minorías y Derechos, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 253,
57
la dimensión cultural de un conjunto de relaciones de poder y dominación, los cuales constituyen la
base de un sistema que limita las oportunidades de desarrollo de las personas cuyo origen sociocultural
no se corresponde con la cultura con la que se identifica el Estado”170.
El multiculturalismo puede entenderse de al menos tres maneras: como un hecho sociológico, como
una política o conjunto de políticas a las que los gobiernos están comprometidos, y como un símbolo.
De las muchas políticas proclamadas e implementadas por los gobiernos, sólo unas pocas se convierten
en símbolos, pero las políticas pueden convertirse en símbolos poderosos, particularmente en países
donde las fuentes más obvias de cohesión e identidad nacionales son débiles o disputadas 171. En
Colombia, el multiculturalismo se configura como una de las fuentes del pluralismo jurisdiccional, en
el que se pretende reivindicar los derechos de las minorías indígenas al otorgarles una jurisdicción
especial que les permita autogobernarse a través de las normas de su propia cultura.
El multiculturalismo a la luz de la filosofía política contemporánea evidencia una clara tensión entre
los principios de unidad y diversidad cultural, puesto que aunque se pretende hacer valer los derechos
de las minorías, al mismo tiempo existe una búsqueda constante de derechos universales que les sean
aplicados a todos los ciudadanos independientemente de la cultura a la que pertenecen. De manera que
resulta imperativo comprender que “cada cultura es valiosa, cada una puede ser mejorada de una
manera consistente con su propio espíritu y dentro de sus propios recursos. Pero ninguna de ellas puede
ser juzgada superior a las demás”172, puesto que, mientras la cultura minoritaria sea considerada como
la diferente, la verdadera coexistencia de las diversas culturas se verá bastante reducida. Sin embargo,
“los derechos colectivos que son consecuentes con el liberalismo son aquellos que proveen a las
comunidades culturales minoritarias con salvaguardas externas frente a la sociedad mayoritaria. Estos
mecanismos protegen al grupo de los efectos desestabilizadores que las decisiones tomadas fuera de
170
Oliva Martínez J.D y Blázquez Martin D.: Los Derechos Humanos Ante los Desafíos Internacionales de la Diversidad
171
Stevenson, G. Building Nations De Diversity, McGill-Queen's Studies in Ethnic History, Londres, 2014, pp. 206.
172
Raz, J., Multiculturalismo: Una Concepción Liberal, La Ética en el Ámbito Público, 2001, pp. 198.
58
él pueden producir. De esta forma se establece una protección formal ante las decisiones políticas y
económicas de la mayoría que amenazan la existencia cultural de la minoría”173.
En ese sentido, en los términos de la cultura, “un multiculturalismo fuerte que argumente en contra del
individualismo ético es inaceptable, y un multiculturalismo débil terminaría por reducir las
peculiaridades éticamente respetables , o en su caso, tolerables a tres ámbitos fundamentales: la lengua,
el arte y las necesidades o deseos secundarios de las personas”174, dejando de lado que la cultura, más
allá de esos tres elementos, es el espacio en el que se configura y se desarrolla la identidad de los seres
humanos. El multiculturalismo debe entender la cultura como un conjunto de elementos que
configuran la identidad de las personas y no solo como un cúmulo de costumbres que algunas personas
se empeñan en preservar.
A través de los años, la aplicación del multiculturalismo ha generado diversas propuestas que incluyen
“la discriminación positiva en la distribución de los servicios sociales, de apertura de espacios públicos
cedidos por las instituciones para los grupos minoritarios, de educación compensatoria y formación
bilingüe o bicultural, de superación del currículum oculto en la escuela, de cuotas electorales para los
representantes de grupos políticos de las minorías étnicas o los pueblos indígenas, de reforzamiento y
valoración de la simbología identitaria, de formación de operadores jurídicos especializados en la
cuestión de la multiculturalidad y en general de promoción pública de la diversidad cultural”175.
Sin embargo, tradicionalmente los pueblos indígenas han sufrido las consecuencias de sistemas
sociopolíticos y ordenamientos jurídicos excluyentes o asimilacionistas de carácter etnocida 176.
Igualmente, a lo largo de la historia, se les ha impuesto la ideología de la integración nacional, la
173
Aguilar Rivera, J.A., Derechos Sociales y Derechos de las minorías: La casa de muchas puertas: diversidad y tolerancia,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 232
174
Vásquez, R., Derechos Sociales y Derechos de las minorías: Derechos de las minorías y tolerancia, Universidad
175
Oliva Martínez J.D y Blázquez Martin D.: Los derechos humanos ante los desafíos internacionales de la diversidad
cultural, Valencia, 2007, pp. 83
176
Ibíd., pp. 219
59
modernización y la asimilación de los indígenas. Al mismo tiempo las políticas económicas y el
crecimiento demográfico impulsan la desintegración de las comunidades tradicionales y la emigración
de las zonas pobres hacia los llamados polos del crecimiento, generando que muchas poblaciones
indígenas se encontraran en la vorágine del cambio sociocultural. Muchos grupos indígenas perdieron
elementos esenciales de su cultura como su lengua, sus tradiciones, sus identidades y saberes
ancestrales y tampoco se integraron plenamente a las estructuras hegemónicas 177. Por lo que en la
actualidad y en una sociedad que promueve el multiculturalismo, estos grupos tradicionalmente
oprimidos, luchan por recobrar su cultura y mantener su identidad aun en un territorio cuya cultura
dominante no les representa.
Por consiguiente, “la preocupación por los derechos de las minorías puede rastrearse en el fracaso de
la idea nacional”178, el otorgamiento de estos derechos a las minorías va en contravía de la idea de
unidad nacional entendida desde el punto de vista de la universalidad. Especialmente porque “el
respeto de la pluralidad cultural, de las normas y procedimientos que cada grupo considera como
legítimas, exigiría asumir una posición de relativismo ético, es decir, diametralmente opuesta a la que
implican las exigencias de universalidad y homogeneidad”179. La universalidad deviene del
iusnaturalismo, sin embargo, este iusnaturalismo no trata la diferencia cultural, por el contrario, postula
derechos naturales que se consideran del ser humano desnudo de sus particularidades, esto es, previos
a cualquiera de ellas180. Dejando de lado las diferencias culturales y las posibles discrepancias en
cuanto a los derechos reconocidos como universales por la sociedad mayoritaria y los derechos
culturales que identifican a las minorías.
177
Stavenhagen, R. Los Derechos Indígenas tras la Declaración: El Desafío de la Implementación, Pueblos Indígenas:
178
Aguilar Rivera, J.A., Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: La Casa de Muchas Puertas: Diversidad y
179
Garzón Valdés, E. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: El Problema Ético de las Minorías Étnicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 148.
180
Etxeberria, X. Los Derechos Indígenas tras la Declaración: El Desafío de la Implementación, Derechos Humanos y
60
En ese sentido, la homogeneización debe transformarse hacia una dinamización entendida a la luz de
tres principios: 1) el rechazo del relativismo cultural como fuente de derechos y deberes que exigen
aceptación universal no fanatismo etnocentrista, 2) aceptación del individuo como agente moral que
busca satisfacer sus necesidades básicas en el marco de la autonomía personal, 3) negación del carácter
sacrosanto de las formas de vida colectivas y, por consiguiente, admisión de la posibilidad de su crítica
frente a las normas de la comunidad 181. El principio de dinamización no puede invalidar la autonomía.
Sin embargo, el relativismo cultural y la adopción de bienes de la cultura dominante suele ser
conflictivo. Aun los que parecen más benéficos, como la introducción de la medicina moderna o de
técnicas más eficaces de producción, traen aparejados, otros daños en una sociedad no occidental,
como pueden ser la destrucción de instituciones y modos de relación probados, el desamparo y la
angustia colectiva ante procedimientos cuyo alcance se ignora, el temor de ser una vez más objeto de
manipulación por el dominador, etcétera. Corresponde pues, a la comunidad concernida decidir cuál
es el mayor daño para ella, si el causado por la ausencia de esos bienes o el provocado por el cambio 182.
El pluralismo jurisdiccional surge en razón del mencionado principio de dinamización, que pretende
contribuir para que dentro de un contexto multicultural, las diversas culturas puedan coexistir y
autogobernarse. En ese sentido, se pretende acomodar a grupos de identidad distintos concediéndoles
derechos y exenciones especiales, y ofreciéndoles cierta autonomía en asuntos cruciales para su
autodeterminación183. El derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas tiene varias
dimensiones, “la dimensión política: es el derecho de autogobierno; la dimensión económica: es el
derecho al autodesarrollo; la dimensión propiamente cultural: es el derecho a la identidad cultural; la
dimensión jurídica: es el derecho a tener sus propias normas, su propia legislación; dimensión
181
182
Villoro, L. Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: Sobre el Relativismo Cultural y Universalismo Ético en
Torno a las Ideas de Ernesto Garzón Valdés, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 184.
183
Shachar, A. Multicultural Jurisdictions: Cultural Differences and Women's Rights, Cambridge University Press,
61
territorial: es el derecho a tener su propio territorio ancestral; y la dimensión participativa: es el
derecho al consentimiento informado y la consulta previa”184.
Tanto los defensores como los críticos del multiculturalismo han prestado mucha atención a la
posibilidad de que la diversidad erosione la unidad nacional, de manera que se pierda cualquier
“pegamento social” que mantenga unidos a sus ciudadanos185, puesto que lo que se pretende es la
coexistencia de diversas culturas y no la existencia de las mismas dentro de un territorio particular.
Algunos detractores del multiculturalismo han señalado que él mismo “divide y aísla a las personas
mientras que la interculturalidad promueve su integración en la sociedad anfitriona”186. Se debería
encontrar un punto en común dentro de su propia cultura a partir del cual pueden empezar a dar sentido
a las prácticas y creencias de otro187, sin realizar juicios de valor sobre las mismas, sino únicamente
comprendiendo que dichas prácticas corresponden a la identidad de un grupo con las mismas
características humanas, pero con diferente cultura.
El multiculturalismo puede atacar muchas de las normas y arquetipos que se heredan a través de la
socialización como representantes de lo que es bueno para el Estado moderno. Algunas de estas normas
nos hacen percibir a las personas primero como seres que son diferentes debido a su género, idioma,
lugar de nacimiento, raza, religión o sexualidad, dejando de lado que estas características de una
sociedad plural son las que permiten considerarla como libre. Esta es la razón por la que una sociedad
justa es aquella que socava todas las formaciones sociales derivadas de estas diferencias, ya sean reales
o imaginarias, para así crear una fraternidad de iguales, en la que la identidad cultural une en lugar de
184
Oliva Martínez J.D y Blázquez Martin D.: Los Derechos humanos ante los Desafíos Internacionales de la Diversidad
185
Shachar, A. Multicultural Jurisdictions: Cultural differences and Women's Rights, Cambridge University Press,
186
Stevenson, G. Building Nations De Diversity, McGill-Queen's Studies in Ethnic History, Londres, 2014, pp. 225-226.
187
Warnke, G. After Identity: Rethinking Race, Sex and Gender, Cambridge University Press, Nueva York, 2007, pp. 61.
62
dividir188. Se crea una equivalencia fundamentada en la humanidad plural, en la que a pesar de las
diferencias socioculturales, todas las personas somos vistas como seres humanos iguales 189.
Desde este punto de vista, el artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos estipula que en los
Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de
su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma. Estas libertades en conjunto con la facultad para autogobernarse, permite que los pueblos
indígenas ostenten una jurisdicción especial que vele por la protección de su cultura. Razón por la cual
la jurisprudencia colombiana ha establecido que el principio que rige el ejercicio de dicha jurisdicción
es el de la maximización de la autonomía indígena y la minimización de las restricciones a dicha
autonomía dentro del respeto de la diversidad etnocultural190. A mayor conservación de sus usos y
costumbres, mayor autonomía.
Sin embargo, “los problemas de la diversidad se deben a que las minorías de un país chocan a causa
de asuntos tales como el idioma, la autonomía regional, la representación política y los derechos de
propiedad sobre la tierra. Encontrar la respuesta a estos problemas, moralmente defendibles y
políticamente viables, es el reto más grande que en la actualidad enfrentan las democracias”191,
especialmente porque los grupos indígenas requieren superar la perspectiva del etnocentrismo y
rechazar toda ideología hegemónica y homogénea, dentro de la misma indianidad y fuera de ella” 192.
De manera que los límites a la autonomía de los grupos indígenas, no se configuran como un obstáculo
desproporcionado en el camino hacia la realización de su identidad cultural, sino que aseguran que a
188
Foster, C. Genuine Multiculturalism: The Tragedy and Comedy of Diversity, McGill-Queen's University Press, Quebec,
2014, pp, 9.
189
Ibíd. 47.
190
Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia No. T-254 del 30 de mayo de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
191
Aguilar Rivera, J.A., Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: La Casa de Muchas Puertas: Diversidad y
192
63
los miembros de dichos grupos se les garanticen sus derechos mínimos tanto por fuera del grupo como
dentro de él.
Tal es el caso de la mutilación genital femenina, puesto que si bien en principio dicha práctica parece
enmarcarse en el ámbito de la autonomía privada, dicha costumbre se considera como una práctica
nociva que lejos de garantizar derechos a las niñas y mujeres, lo que genera es la preservación de la
violencia en contra de una minoría que se encuentra ante una situación de violencia transversal.
2. El derecho a la diferencia como elemento fundamental de la diversidad cultural
El multiculturalismo, afianzado en el concepto de tolerancia, propone un tratamiento plenamente
respetuoso con la diferencia cultural, en un contexto político marcadamente pluralista, en el que los
grupos socioculturales diferenciados están llamados a respetarse y aceptarse, mas allá de que no
puedan identificarse entre sí, en beneficio de una convivencia pacífica y cohesionadora al interior de
los Estados. La igual dignidad de todos los seres humanos permite abordar desde otras perspectivas
los conceptos de desigualdad, discriminación y diferencia. La desigualdad es incompatible con la
dignidad y por ende las diferencias deben ser asumidas desde el punto de vista del respeto y no de la
apatía. En todo caso, en relación con las diferencias, es importante la tolerancia entendida como el
reconocimiento del otro, del diferente y de su dignidad193.
No existe una única cultura, sino una diversidad de culturas que no son sino la manifestación de la
diversidad humana, “en el sentido que los grupos humanos que pueblan la tierra tienen diferentes
modos de explicar la realidad en la que se ven inmersos, diferentes maneras de organizarse, distintos
códigos y distintas interpretaciones acerca de lo que ellos mismos constituyen y representan como
grupos etnoculturales diferenciados con una identidad colectiva particularizada”194. En relación con
las diferencias culturales, como la religión, la lengua y la cultura, que en algunos supuestos puede ser
Cultural, Valencia, 2007, pp. 14-16, Parte Introductoria Escrita por Gregorio Peces Barba.
194 Ibíd., pp. 69.
64
también diferencia cultural, puede no bastar con considerarlas interesantes y protegidas por el principio
de no discriminación desde la igualdad como equiparación. Aquí puede entrar en juego la situación
minoritaria de esas diferencias, con lo que puede ser necesaria una protección específica desde los
derechos de las minorías o los pueblos indígenas a la diversidad de su propia cultura195.
La valoración de la diversidad cultural, “no debe suponer una elección moral o política en abstracto
sino que ha de significar proyectar ese respeto hacia la elección personal de aquellos que quieren vivir
de acuerdo a sus tradiciones e integrados en una determinada comunidad cultural. Aceptar la
diversidad cultural conlleva en gran medida a, asumir, lejos ya de cualquier planteamiento
etnocéntrico, que no existen culturas inferiores o superiores, ricas o pobres, avanzadas o retrasadas.
Todas las culturas se leen a la luz de la igualdad, pues todas las culturas constituyen un valioso
testimonio de la diversidad humana, un bagaje repleto de experiencias, significados, ideas y
propuestas definitivas de vida buena”196.
Sin embargo, la debilidad fundamental del multiculturalismo “radica en su énfasis unilateral y
exagerado de las diferencias culturales y de las identidades étnicas, sin considerar que entre los
individuos y los grupos diferenciados hay mucho en común (por cuestiones de clase, género, edad,
desarrollo, ciudadanía y derechos humanos). Al tratar de reivindicar justamente el respeto hacia el
otro, se olvidan las similitudes, no se trabaja la interacción y puede caerse en la mera coexistencia sin
servir como instrumento para la más difícil y dinámica convivencia”197.
Para Ferrajoli198, hay cuatro modelos de relación entre el derecho y las diferencias: 1) el modelo de la
indiferencia jurídica de las diferencias, en el que las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan;
no se tutelan ni se reprimen, solamente se les ignora. Se trata del paradigma Hobbesiano del Estado
de naturaleza y la libertad salvaje. En realidad, ni siquiera podría hablarse, en sentido estricto, de una
relación entre derecho y las diferencias, pues en este caso las diferencias no existirían como objeto de
regulación jurídica. 2) el segundo modelo es el de la diferenciación jurídica de las diferencias, de
acuerdo con el cual se valorizan algunas identidades y se desvalorizan otras; aquellas que son
valorizadas (como las identidades por razón de sexo, de nacimiento, de lengua, de fe religiosa, de
195 Ibíd., pp. 16

196 Ibíd. pp. 72-73.
197 Giménez, Z. Las Críticas al Multiculturalismo, en Temas para Debate, mayo de 2002, No. 89, Madrid, pp. 3.
198 Ferrajoli, L. Igualdad y Diferencia, La Ley del más Débil, Madrid, 1999, pp. 74-76. Traducción por Andrés Perfecto
y Andrea Greppi.
65
renta, etcétera) resultan asumidas como status privilegiados y como fuentes de derechos y poderes.
Las diferencias que no son valorizadas (por ejemplo mujer, judío, negro, hereje, extranjero, apátrida)
se convierten en status discriminatorios, fuentes de exclusión y de sujeción, o aveces incluso de
persecución (como en algún caso lo fue el apartheid o el voto masculino). 3) el tercer modelo es el de
la homologación jurídica de las diferencias, en el cual las diferencias son negadas e ignoradas en
nombre de una abstracta afirmación de igualdad. Se trata de un modelo de serialización llevado a cabo
por los diversos socialismos reales y burocráticos. En este modelo se lleva a cabo una homologación,
neutralización e integración de todos, que elimina normativamente las diferencias y asume una
identidad como normal y al mismo tiempo normativa. 4) el cuarto modelo es el de la igual valoración
jurídica de las diferencias, se basa en el principio de igualdad en los derechos fundamentales y, al
mismo tiempo, en un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad. De acuerdo con
Ferrajoli, este modelo no ignora las diferencias, sino que, al asegurar la igualdad de todos en los
derechos fundamentales, permite la afirmación y tutela de la propia identidad, en virtud del
reconocimiento del igual valor de todas las diferencias199.
Este último modelo es el que genera un aseguramiento de los derechos que reconocen las diferencias
(en tanto que constituyen identidades y son por tanto la concretización de la autonomía moral de las
personas) y que combaten las desigualdades (al menos, aquellas que sean ilegítimas), de manera que
pueden derivar en obligaciones negativas y positivas a cargo de los poderes públicos, es decir
obligaciones de hacer y de no hacer que el Estado como garante de los derechos de todos los
ciudadanos debe cumplir a cabalidad. Esto en el marco de un “rescate postmoderno de la diferencia,
como valor jurídico y político, al que ha de ser sensible el derecho internacional y los ordenamientos
jurídicos internos. La aceptación equilibrada y crítica de la diferencia debe ser la clave de la generación
de nuevas sociedades inclusivas que habrán de desarrollarse a partir del pluralismo cultural, que
completa al pluralismo de orden político-jurídico, y que no debe limitarse a constatar la diversidad
sino a intervenir sobre ella con el objetivo que esta siga existiendo”200.
Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 260-261.
66
Los pluralistas culturales se enmarcan en una teoría más amplia del multiculturalismo, en la que la
diferencia cultural se comprende como un bien público que debe ser protegido por el Estado, ya sea
porque las culturas tienen un valor inherente (comunitarismo) o porque la protección de las culturas
mejora el albedrío individual y la elección (multiculturalismo liberal). Esta teoría permite armonizar
los derechos indígenas con los principios liberales, priorizando al individuo en los conceptos de cultura
y conceptualizando a ésta última como la expresión de los derechos humanos individuales que se
ejercen colectivamente201. Asimismo permitiendo el relativismo cultural, garantizando que el respeto
por dicha cultura no transgredirá los mínimos básicos consagrados en los instrumentos de derecho
internacional.
Por todo ello “la valoración de la diversidad, el valor del pluralismo, la libertad de creencias, de formas
de vida, de conductas, de prácticas culturales, el derecho a la diferencia, tienen una barrera
infranqueable, unos límites que no pueden traspasarse, en el marco de una comunidad internacional o
de Estados que se pretenden democráticos y pluralistas. No todo es tolerable desde el punto de vista
moral y por ello la diversidad cultural para que sea realmente enriquecedora, exige dosis de
intolerancia y crítica activa hacia aquellas prácticas culturales que sobrepasan ese coto vedado o
estándar mínimo de derechos internacionalmente reconocidos. La defensa de la diversidad cultural es
un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el
compromiso de respetar los derechos y las libertades humanos. Nadie puede invocar el derecho a la
diferencia o a la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el Derecho
Internacional, ni para limitar su alcance”202.
En ese sentido, la mutilación genital femenina practicada dentro del grupo indígena Emberá-Chamí,
no puede ser entendida como una diferencia cultural tolerable, sino como una práctica que a la luz del
derecho internacional de los derechos humanos debe ser erradicada cuanto antes. Toda vez que aunque
dentro del derecho a la diferencia encontramos el discurso sobre el derecho a la cultura y a la identidad,
el pluralismo legal o el derecho al autogobierno como un derecho humano fundamental de los pueblos
York, 2013, pp, 191.
Cultural, Valencia, 2007, pp. 74-75p.
67
indígenas203, dicha garantía respecto de la mutilación genital femenina se encuentra en contraposición
con los derechos humanos universales. De manera que la sociedad actual se convierte en el escenario
ideal para la reivindicación de los derechos culturales y colectivos de las minorías, pero también del
respeto de los derechos humanos universales que han sido alcanzados a través de la lucha y de la
evolución social, por lo que la diversidad cultural debe ceder ante estos mínimos internacionales.
Cabe destacar que aunque “una política que se centra en la diferencia cultural puede reducir los
conflictos étnicos y religiosos reconociendo culturas y prácticas distintas. La atención a la injusticia
estructural es importante, ya que pone de relieve la profundidad y la base sistémica de la desigualdad
que mantiene a las personas y grupos en posiciones subordinadas. La intención no es rechazar por
completo la política de la diferencia cultural, sino más bien, enfatizar la importancia de la diferencia
de grupo que surge no sólo de la diferencia cultural, sino también de la desventaja estructural”204,
puesto que tal y como se ha mencionado a lo largo de este documento, los grupos indígenas,
específicamente aquellos asentados dentro del territorio colombiano se han visto sometidos a una
violencia estructural, multidimensional y sistémica. Una violencia transversal que ha generado
afectaciones graves en sus derechos y que los configura como las víctimas más abatidas por la situación
de pobreza en Colombia.
Es decir, que aunque en el papel se garantice el pluralismo jurisdiccional, el respeto por la cultura y
por las diferencias y la universalidad de los derechos humanos; en la realidad, “los individuos no son
iguales participantes en la vida cívica y política, si las instituciones y prácticas que componen esta vida
tienen ciertos privilegios sobre los demás o requieren que las identidades de las minorías se vuelvan
más como las de la mayoría”205.
205 Warnke, G. After Identity: Rethinking Race, Sex and Gender, Cambridge University Press, Nueva York, 2007, pp. 68.
68
3. De las prácticas culturales que se consideran nocivas y la Mutilación Genital Femenina
La inclusión de la erradicación de la mutilación genital femenina dentro de los objetivos de la
comunidad internacional es relativamente reciente: en 1984 las Naciones Unidas crearon un grupo de
trabajo sobre las prácticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niñas. En 1993 la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena afirmó que la mutilación genital femenina es
una violación de los Derechos Humanos. Posteriormente en 1995 la Plataforma de Acción de la 4ª
Conferencia Mundial sobre las mujeres de Naciones Unidas señaló que las mutilaciones genitales
femeninas además de ser una violación de derechos humanos, se consideran una forma específica de
violencia contra las mujeres. Finalmente en 1997, se llegó a un consenso internacional en cuanto al
alcance y definición de la mutilación genital femenina, mediante una Declaración conjunta de
diversos organismos internacionales (OMS, UNICEF, UNFPA), señalando que el término comprende
todos los procedimientos que, de forma intencional y por motivos no médicos, alteran o lesionan los
órganos genitales femeninos 206
Asimismo, la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género (2012) indicó que los Estados
miembros deben prohibir y castigar la mutilación genital femenina y reconoció el día 6 de febrero
como el Día Internacional de la Tolerancia Cero contra la Mutilación genital femenina207. Sin embargo,
esta es una práctica que continúa realizándose en la actualidad.
La mutilación genital femenina, la circuncisión de la mujer o la ablación genital femenina es la práctica
consistente en extirpar de forma parcial o total los órganos genitales femeninos externos o en causar
otros daños a los órganos genitales de la mujer que no se realice por motivos médicos ni de salud. Esta
se practica en todas las regiones y puede tener diversas consecuencias inmediatas o a largo plazo para
206
Mestre, R., Las mutilación genital femenina como una Forma Cultural de Violencia Contra las Mujeres en el
Convenio de Estambul, Revista Europea de Derechos Fundamentales, 2017, pp 205-219
Colombia., 2019. pp. 89-108, https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/verbaiuris/article/view/4661/3955
69
la salud, como por ejemplo, dolores intensos, traumatismo, infecciones y complicaciones durante el
parto (que afectan tanto a la madre como al bebé), y problemas ginecológicos a largo plazo como
fístula, efectos psicológicos y la muerte208.
En la actualidad, 200 millones de mujeres y niñas se ven afectadas por la mutilación genital femenina.
Los proveedores de servicios de salud participan cada vez con más frecuencia en la mutilación genital
femenina “medicalizada”, ya que se considera una manera de reducir el daño. Pero, aunque el
procedimiento tenga lugar en un entorno esterilizado y lo lleve a cabo un proveedor de servicios de
salud, la mutilación genital femenina no puede ser nunca “segura”; siempre existe el riesgo de
consecuencias inmediatas y a largo plazo para la salud. Se calcula que 52 millones de mujeres y niñas
han sido sometidas a la mutilación genital femenina por médicos, personal de enfermería y de partería.
En cualquier circunstancia, la mutilación genital femenina constituye una violación de los derechos
humanos y la ética médica209.
La mutilación genital femenina es una práctica nociva con graves afectaciones a la salud y la vida de
las niñas y mujeres, así mismo, se constituye como una vulneración de sus derechos humanos y una
forma de violencia que se encuentra profundamente arraigada en la discriminación por razón de sexo
o de género210. Se conoce que esta práctica se realiza en varios países del mundo como una
manifestación de la desigualdad de género. En algunos casos es un requisito para el matrimonio, en
otros se considera un rito para pasar de la pubertad a la adultez. En Colombia, tal y como se mencionó
en el capítulo anterior, se realiza con el fin de evitar el alargamiento del clítoris como un pene o que
las mujeres sean infieles. Hoy en día, la mutilación genital femenina continúa siendo una delicada
problemática social, con el agravante de que no existen registros precisos sobre el número de niñas y
208 Recomendación General No. 31 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en Conjunto con
la Observación General Número 18 del Comité de los Derechos del Niño: Sobre las Prácticas Nocivas, 14 de noviembre
de 2014
209 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. Contra mi Voluntad: Estado de la población mundial 2020.
Desafiar las prácticas que perjudican a las mujeres y niñas e impiden la igualdad, 30 de junio de 2020
210 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y Comité sobre los Derechos del Niño,
Recomendación General 31 / Observación General 18, párrafo 7.
70
mujeres afectadas, ni precisión sobre los lugares donde se realiza, ya que los casos que se conocen son
principalmente aquellos que causan algún tipo de infección o muerte 211 y no los datos respecto de los
procedimientos que aparentemente no generaron consecuencias mayores.
En ese sentido, es necesario aclarar que la mutilación genital femenina es entendida a la luz de dos
perspectivas que se contraponen: la primera determina que es una costumbre honorable que debe ser
respetada por los miembros de determinada comunidad y la segunda que la entiende como una práctica
lesiva que debe ser abandonada mediante la transformación de las creencias subyacentes sobre
sexualidad, matrimonio y religión que la sustentan. Por un lado, en las comunidades donde se practica,
se considera que la mutilación genital femenina es una tradición honorable y es una parte importante
de la identidad cultural de las niñas y de las mujeres. Esta práctica es a menudo respaldada por
autoridades como los líderes tradicionales, líderes religiosos e incluso las madres apoyan la mutilación
genital femenina pues lo hacen con el fin de que su hija sea aceptada en la comunidad 212. Por otra
parte, se entiende a la mutilación genital femenina como un acto que lesiona y viola el cuerpo de las
niñas y las mujeres, de manera que esta práctica nociva es tan solo el principio de un efecto dominó
de sufrimientos que reducen y limitan la capacidad de las mujeres y niñas para participar plenamente
en la sociedad y desarrollar todo su potencial. Las consecuencias se propagan por toda la sociedad y
afianzan los mismos estereotipos y la desigualdad de género que motivaron aquellos actos tan
perjudiciales213. En muchos casos si no se realiza la ablación, la niña o a la mujer van a ser rechazadas
por la comunidad. De forma que se evidencia claramente que dicha práctica atenta contra la figura de
la mujer dentro de una sociedad patriarcal en la que la mujer carece de todo tipo de derechos y a su
vez es una práctica inhumana y nociva que vulnera los Derechos Humanos de las niñas y de las
femenina-colombia
212 Chavarro Anturi, M. (2018). Ablación genital en las Comunidades Indígenas del Chocó, Revista Verba Iuris No. 49,
Colombia., 2019. pp. 89-108,
213 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. Contra mi Voluntad: Estado de la población mundial 2020.
Desafiar las prácticas que perjudican a las mujeres y niñas e impiden la igualdad, 30 de junio de 2020
71
mujeres214, reiterando que la invocación de las manifestaciones culturales no puede atentar contra los
estándares universalmente reconocidos de observancia y respeto de los derechos fundamentales de la
persona humana a la luz de un relativismo cultural distorsionado215.
Los debates actuales respecto del pluralismo jurídico y el multiculturalismo abogan por la observancia
de las normas universales de los derechos humanos. Evitando así preservar la violencia bajo el pretexto
de la cultura y al mismo tiempo trasmutando la postura etnocéntrica hacia los derechos culturales 216.
No puede validarse pues, “bajo la premisa del respeto a la autonomía y diversidad étnica que se
practique la mutilación genital femenina, cualquiera sea su fundamento o justificación, máxime cuando
tales procedimientos riñen con los más elementales protocolos de asepsia, ausencia de dolor y control
prequirúrgico, generando un constante peligro a la vida y a la calidad futura de esta, además de otras
secuelas”217. En ese sentido, algunos detractores del multiculturalismo señalan que casos como “la
mutilación genital femenina y los tratos denigrantes al interior de las comunidades indígenas en
nombre de la justicia consuetudinaria, se constituyen como una amenaza a la democracia, una lesión
al valor de la igualdad, desmembra las sociedades y supone un ejercicio regresivo que retorna la
sociedad a un mundo de comunidades cerradas y fundamentalistas. Atentando así contra los
fundamentos ético-morales sobre los que se han asentado los derechos humanos y regresando a un
conjunto de cosmovisiones particulares y premodernas, incapacitadas para la comunicación recíproca
que se enfrentan a la idea misma de tolerancia y acorralan los derechos individuales”218.
Colombia., 2019. pp. 89-108, Gómez Velásquez, A. La jurisdicción especial indígena en el sistema jurídico colombiano.
Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho, (25), 2018 586-611.
215 Corte Interamenticana de Derechos Humanos, caso de la comunidad indígena Mayagna Awas Tingni vs Nicaragua,
Sentencia de fondo, 31 de agosto de 2010
216 Mustafa Abusharaf, R. Female Circumcision, Pennsylvania Studies in Human Rights, Filadelfia, 2006, pp. 13.
Intrafamiliar en Contra de dos Menores Indígenas que Murieron tras un Procedimiento de mutilación genital femenina,
218 “Basado en: Azurmendi, M. Todos Somos Nosotros. Taurus, Madrid, 2003 y Levy, J. El Multiculturalismo del
Miedo, Tecnos, Madrid, 2003”. Oliva Martínez J.D y Blázquez Martin D.: Los Derechos Humanos ante los Desafíos
Internacionales de la Diversidad Cultural, Valencia, 2007, pp. 83-84.
72
La mutilación genital femenina es una práctica inhumana y degradante tal como los establece el
artić ulo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos (1970). Es un procedimiento doloroso
realizado sin anestesia y generando pérdidas anatómicas permanentes en las mujeres. Según el artículo
5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): “nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. En Colombia, dichos preceptos legales se incumplen
respecto de las mujeres y las niñas Emberá-Chamí. Según el artículo 178 del Código Penal de
Colombia se considera tortura todos los actos por medio de los cuales se infringe “a una persona,
dolores o sufrimientos graves físicos o psíquicos”. De manera que la mutilación genital femenina a la
luz del derecho colombiano es un acto cruel que genera una especie de tortura innecesaria y que podría
conllevar a consecuencias penales219, es una práctica consuetudinaria que como prescripción cultural
no justifica la vulneración de los derechos humanos fundamentales.
En ese sentido, el artículo 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas reafirma el principio contenido en el Artículo 8.2) de la Convención, según el cual
es el derecho internacional de los derechos humanos el que establece normas para determinar qué
costumbres son inaceptables; puesto que prescribe normas universales mínimas derivadas de la
dignidad inherente de la persona humana 220. De manera que el derecho propio de los pueblos indígenas
debe adecuarse a estos estándares internacionales y en consecuencia, el pluralismo jurisdiccional que
respeta la diversidad de los pueblos indígenas también respeta los derechos mínimos de los que estas
comunidades son acreedoras.
Es necesario mencionar que, “una norma social es un factor que contribuye a la realización de ciertas
prácticas en una comunidad, que las determina socialmente, que puede ser positivo y fortalecer su
identidad y cohesión o puede ser negativo y ocasionar un daño. También se trata de una norma social
de conducta que se espera que cumplan los miembros de una comunidad. Esta crea y mantiene un
sentido colectivo de obligación y expectativa social que condiciona el comportamiento de cada uno
Colombia., 2019. pp. 89-108,
73
de los miembros de la comunidad, aun cuando estos personalmente no estén de acuerdo con la
práctica. Por ejemplo, en los lugares donde la mutilación genital femenina es la norma social, los
padres tienen motivación para acceder a que se les practique a sus hijas para evitar que las mismas
sean condenadas al ostracismo, el rechazo y la estigmatización. Esta marginación puede conllevar la
pérdida de un apoyo económico y social considerable y de movilidad social. Cambiar las normas
sociales que sustentan y justifican las prácticas nocivas requiere que dichas expectativas se pongan en
tela de juicio y se modifiquen”221.
Los criterios para determinar que una práctica es nociva son: 1) Constituyen una negación de la
dignidad o integridad de la persona y una violación de los derechos humanos y libertades
fundamentales consagrados en las dos Convenciones; 2) Representan una discriminación contra las
mujeres y las niñas y son nocivas en la medida en que comportan consecuencias negativas para sus
destinatarios como personas o como grupos, incluidos daños físicos, psicológicos, económicos y
sociales, o violencia y limitaciones a su capacidad para participar plenamente en la sociedad y
desarrollar todo su potencial; 3) Son prácticas tradicionales, emergentes o reemergentes establecidas
o mantenidas por unas normas sociales que perpetúan el predominio del sexo masculino y la
desigualdad de mujeres y niños, por razón de sexo, género, edad y otros factores interrelacionados; y
4) A las mujeres y las niñas se las imponen familiares, miembros de la comunidad o la sociedad en
general, con independencia de que la víctima preste, o pueda prestar, su consentimiento pleno, libre e
informado222.
Los esfuerzos por cambiar estas tradiciones lesivas deben abordar aquellas causas sistémicas y
estructurales subyacentes de las prácticas nocivas tradicionales, emergentes y reemergentes, y
empoderar a las niñas y mujeres y los niños y hombres para que contribuyan a la transformación de
las actitudes culturales tradicionales que consienten las prácticas nocivas, actúen como agentes de ese
de 2014
222 Recomendación General No. 31 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en conjunto con
la observación general número 18 del Comité de los Derechos del Niño: Sobre las Prácticas Nocivas, 14 de noviembre de
2014
74
cambio y refuercen la capacidad de las comunidades para apoyar tales procesos. Evitando que las
normas sociales y las creencias culturales que respaldan tales prácticas nocivas persistan dentro de una
determinada comunidad en un intento por preservar su identidad cultural223. Los Estados tienen la
obligación inmediata de prever y aprobar leyes, políticas y medidas adecuadas, y a garantizar que su
aplicación responda con eficacia a los obstáculos, barreras y resistencia específicos a la eliminación
de la discriminación que dan lugar a las prácticas nocivas y a la violencia contra la mujer 224.
En ese sentido y respecto de la especial protección de las niñas y niños, la Convención sobre los
Derechos del Niño obliga a los Estados partes a adoptar todas las medidas eficaces y apropiadas
posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños,
enfatizando que los cuatro principios generales de la Convención se aplican a la cuestión de las
prácticas nocivas: la protección contra la discriminación (art. 2), la atención al interés superior del niño
(art. 3), la defensa del derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el derecho del niño
a ser escuchado (art. 12). Todo niño tiene derecho a ser protegido del maltrato, en todo lugar y en todo
momento. El movimiento para erradicar la mutilación genital femenina —que suele tener un origen
local— pretende proteger a las niñas de sufrir un daño profundo, permanente y completamente
innecesario. Erradicar la mutilación genital femenina requerirá de una colaboración intensa y
prolongada por parte de todos los miembros de la sociedad, incluidas las familias y las comunidades,
los líderes religiosos y de otra índole, los medios de comunicación, los gobiernos y la comunidad
internacional225.
Poner fin a la práctica dañina de la mutilación genital femenina requiere de una transformación que
puede ser alcanzada mediante esfuerzos concertados que involucren a toda la comunidad. La
223 Ibídem
224 Estipulado por la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer
225 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. ¿Tiene alguien derecho a interferir en tradiciones culturales
ancestrales como la mutilación genital femenina?, 2019
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.unfpa.org/es/resources/preguntas-frecuentes-sobre-la-
mutilaci%C3%B3n-genital-femenina-mutilación genital femenina#D%C3%B3nde-se-practica
75
participación activa de las mujeres y niñas más directamente afectadas por la práctica, de las
comunidades indígenas, de las entidades estatales y de la sociedad en su conjunto 226. Uno de los
primeros pasos para combatir las prácticas nocivas es la prevención, mediante un enfoque basado en
los derechos fundamentales respecto del cambio de las normas sociales y culturales, el
empoderamiento de las mujeres y las niñas, el desarrollo de la capacidad de todos los profesionales
pertinentes que están habitualmente en contacto con las víctimas, las víctimas potenciales y los autores
de prácticas nocivas a todos los niveles, y la concienciación acerca de las causas y consecuencias de
las prácticas nocivas, también mediante el diálogo con las partes interesadas pertinentes. La prevención
y eliminación eficaz de las prácticas nocivas requiere la creación de una estrategia holística bien
definida, basada en los derechos y localmente pertinente que incluya medidas jurídicas y de política
general de apoyo, así como medidas sociales que se combinen con un compromiso político acorde y
la correspondiente rendición de cuentas a todos los niveles. Las obligaciones estipuladas en las
Convenciones sientan la base para la elaboración de una estrategia holística encaminada a eliminar las
prácticas nocivas227. En la Recomendación General 24, el CEDAW señala que algunas prácticas
culturales o tradicionales, como la mutilación genital femenina, conllevan también un elevado riesgo
de muerte y discapacidad por lo que es indispensable la promulgación y aplicación eficaz de leyes que
prohíben la mutilación genital femenina 228.
La mutilación genital femenina es tratada como una práctica “habitual o tradicional- perjudicial”, en
dos importantes instrumentos internacionales de derechos humanos de obligatorio cumplimiento: La
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer de 1979 y La
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. La Asamblea General de Las Naciones Unidas ha
hecho un “llamamiento a todos los Estados para que formulen, aprueben y apliquen leyes, políticas,
226 Mustafa Abusharaf, R. Female Circumcision, Pennsylvania Studies in Human Rights, Filadelfia, 2006, pp. 80
la observación general número 18 del Comité de los Derechos del Niño: sobre las prácticas nocivas, 14 de noviembre de
2014
228 Recomendación General No. 24 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: La mujer y la
salud, 2 de febrero de 1999
76
planes y programas nacionales que prohíban las prácticas tradicionales o consuetudinarias que afectan
a la salud de la mujer y la niña, incluida la mutilación genital femenina”229. Igualmente el CEDAW
preocupado por la continuación de la práctica de la mutilación genital femenina y otras prácticas
tradicionales perjudiciales para la salud de la mujer, teniendo en cuenta las graves consecuencias
sanitarias y de otra índole para las mujeres y las niñas, recomienda que los Estados: adopten las
medidas eficaces para la erradicación de la práctica de la mutilación genital femenina; la recopilación
y difusión de datos básicos sobre dicha práctica; la prestación de apoyo a nivel nacional y local a las
organizaciones que trabajan para la consecución de estos objetivos; la alusión dentro de las políticas
nacionales de estrategias adecuadas orientadas para la erradicación de la mutilación genital femenina;
y la inclusión en sus informes al Comité sobre información acerca de las medidas adoptadas para la
erradicación de la mutilación genital femenina como práctica tradicional230.
La Recomendación General No. 31 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer y la observación general número 18 del Comité de los Derechos del Niño, adoptadas de manera
conjunta, tratan el tema de las prácticas nocivas. Señalan que estas se encuentran profundamente
arraigadas en las actitudes sociales según las cuales se considera a las mujeres y las niñas inferiores a
los hombres y los niños sobre la base de funciones estereotipadas. Por tanto, las prácticas nocivas se
fundamentan en la discriminación por razón de sexo, género y edad, entre otras cosas, y a menudo se
han justificado invocando costumbres y valores socioculturales y religiosos. En general, las prácticas
nocivas suelen ir asociadas a graves formas de violencia o son en sí mismas una forma de violencia
contra las mujeres y las niñas. Si bien la naturaleza y prevalencia de las prácticas varían según la región
y la cultura, las más prevalentes y mejor documentadas son la mutilación genital femenina, el
matrimonio infantil o forzoso, la poligamia, los delitos cometidos por motivos de “honor” y la
229 Resolución aprobada por la Asamblea General, A/RES/56/128 sobre las Prácticas tradicionales o consuetudinarias que
afectan a la salud de la mujer y la niña, 2002
230 Recomendación General No. 14 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: La Circuncisión
Femenina, Noveno Periodo de Sesiones, 1990.
77
violencia por causa de la dote231. Según este documento conjunto, las prácticas nocivas son formas
múltiples o interrelacionadas de discriminación que a menudo conllevan violencia y causan
sufrimientos o daños físicos o psíquicos, tales prácticas repercuten negativamente en su dignidad, su
integridad y desarrollo a nivel físico, psicosocial y moral, su participación, su salud, su educación y su
situación económica y social.
Según el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) la cultura y la tradición proporcionan
un marco para el bienestar humano, y los argumentos culturales no pueden utilizarse para consentir la
violencia contra las personas, hombres o mujeres. Además, la cultura no es algo estático, sino en
constante cambio y adaptación. No obstante, las actividades en favor de la eliminación de la mutilación
genital femenina deberían desarrollarse y aplicarse teniendo en cuenta el trasfondo cultural y social de
las comunidades que la practican. El comportamiento puede cambiar cuando la gente comprende los
peligros de ciertas prácticas y cuando se dan cuenta de que es posible abandonar las prácticas nocivas
sin abandonar aspectos significativos de su cultura232.
En el caso colombiano, tras la muerte de las dos niñas indígenas a causa de la mutilación genital
femenina, la autoridad judicial competente determinó que dicha situación se configura como una
conducta típica y antijurídica, sin embargo, no puede ser calificada como una conducta culpable,
puesto que quienes realizaron el procedimiento no pueden ser sancionadas penalmente por su
conducta, ya que no actuaron con la intención de ocasionar un daño sino en el marco de una tradición
cultural. No obstante, es necesario tomar medidas para evitar esos comportamientos que, a pesar de no
de 2014
232 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA Dado que la mutilación genital femenina forma parte de una
tradición cultural, ¿se puede condenar?, 2019
78
ser realizados culpablemente, afectan gravemente bienes jurídicos esenciales, en la medida en que
existe la posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos 233.
En esos eventos, el Código Penal Colombiano no establece penas, pues ello violaría el principio básico
de un derecho penal culpabilista, sino que prevé medidas de seguridad, que no tienen una vocación
sancionadora sino de protección, curación, tutela y rehabilitación. Entendiendo que en un Estado social
de derecho, fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas, resulta
desproporcionado que el legislador opte por el medio más invasivo de la libertad personal, como es el
derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos lesivos de estos derechos constitucionales, para
amparar los mismos bienes jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces
también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de última ratio. En consecuencia,
resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones que sean innecesarias 234.
Sin embargo, es importante que la actuación del Estado se encamine hacia la transformación de la
mutilación genital femenina como práctica nociva, toda vez que en los Estados partes que disponen de
una legislación eficaz y respetada contra las prácticas nocivas, existe el riesgo de que las comunidades
practicantes oculten la continuación de las prácticas. Los Estados partes deben incentivar las campañas
de concienciación y programas integrales sobre el impacto perjudicial para las víctimas o quienes están
en riesgo, y sobre las consecuencias jurídicas de la infracción, al tiempo que deben prevenir la
discriminación y el estigma contra esas comunidades 235.
Asimismo es importante mencionar que si bien las comunidades indígenas cuentan con su propia
jurisdicción, el Estado debe garantizar que dentro de dichas comunidades autónomas se respeten los
derechos de sus miembros, puesto que la eliminación abrupta de la práctica puede dejar a los miembros
233 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia No. C-370 del 14 de mayo del 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett
234 Ibídem
de 2014
79
de grupos minoritarios vulnerables a la injusticia grave dentro del grupo y reforzar algunos de los
elementos más jerárquicos de la cultura. Este fenómeno se denomina la paradoja de la vulnerabilidad
multicultural, hecho irónico en el que las personas dentro del grupo pueden ser perjudicadas por las
mismas reformas que están diseñadas para protegerlos. Esta tensión entre acomodar las diferencias y
proteger los derechos e intereses de los miembros vulnerables del grupo dentro de las comunidades se
ha puesto a la vanguardia de las políticas públicas de varios países, gracias al reciente movimiento
sociopolítico mundial hacia un concepto multicultural o “diferenciado” de ciudadanía236.
La mayoría de las democracias, históricamente, han adoptado estrategias para gestionar los conflictos
étnicos que ahora consideramos moralmente indefendibles, desde el movimiento forzado de los
pueblos indígenas hasta el control hegemónico y la asimilación 237. Sin embargo, la sociedad
contemporánea es mucho más garantista y enfocada hacia el respeto por los derechos, de manera que
la gestión de los conflictos étnicos en la actualidad puede realizarse a través de un diálogo intercultural
en el que se expongan las razones por las que ciertos derechos fundamentales priman respecto de las
tradiciones culturales que les representa.
Las prácticas consideradas nocivas, son aquellos “actos y prácticas que producen shock en la
conciencia de la humanidad son, en principio, intolerables, por ejemplo, la crueldad, opresión,
misoginia, racismo, esclavitud o tortura. Si estas acciones son censurables lo son en la medida en que
atentan no contra los valores de la comunidad, sino en contra de la autonomía y dignidad de los
individuos que la integran. Una tolerancia carente de límites puede asumir las formas de resignación,
indiferencia, estoicismo, curiosidad o entusiasmo, según las culturas. Sin embargo, ante la violación
de derechos humanos básicos no cabe la resignación o la indiferencia, ni la tolerancia, sino una actitud
de franca intolerancia”238.
Es importante aclarar que “los individuos valen más que los grupos a los que pertenecen. Mas aun, los
grupos valen solo por y en virtud de los individuos que los componen. Y así también para las culturas:
Cambridge, 2004, pp, 3.
237 Kymlicka, W. Y Norman, W. Citizenship in Diverse Societies, Oxford University Press, Nueva York, 2003, pp, 13.
238 Vásquez, R., Derechos Sociales y Derechos de las Minorías: Derechos de las Minorías y Tolerancia, Universidad
80
valen en cuanto tienen valor los individuos que las comparten y no tienen valor intrínseco que permita
idealizarlas hasta absolutizarlas, toda cultura puede y debe ser modificada o abandonada si deja de
valer para los individuos”239, enfatizando que el hecho de negar a los grupos étnicos o culturales la
posibilidad de imponer sobre sus propios miembros (incluso en contra de su voluntad) algunas
costumbres no implica tratar de diluir o erosionar su sentido de pertenencia 240. Por el contrario, “los
representantes de las comunidades indígenas deben estar dispuestos a abandonar reglas o principios
de comportamiento si, dadas las circunstancias actuales, ellos contribuyen a aumentar su
vulnerabilidad”241.
Específicamente en el caso de los derechos de las mujeres, puesto que existen ciertas prácticas nocivas,
que son producto de la opresión patriarcal que aunque se entrelaza en el tejido de las sociedades de
manera diferente, este dominio último de una cierta masculinidad es el responsable de las injusticias
que sufren las mujeres242. De manera que surge la necesidad de sopesar la importancia relativa de los
valores protegidos por el pluralismo jurisdiccional y aquellos tutelados por las normas legales
imperativas. Fundamentalmente bajo el entendido que únicamente respecto de estos mínimos puede
predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural en el que existe un grupo de derechos
que se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles reconocidos por los tratados internacionales
de derechos humanos.
Por esta razón, los Comités recomiendan que los Estados partes en las Convenciones garanticen que
todos los esfuerzos realizados para hacer frente a las prácticas nocivas y para cuestionar y cambiar las
normas sociales subyacentes sean holísticos, comunitarios y se fundamenten en un enfoque basado en
los derechos fundamentales que incluya la participación activa de todas las partes interesadas
239 Ibíd., pp. 217.

241 Garzón Valdés, E. El Problema Ético de las Minorías Étnicas, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1993, pp.
534-536.
242 Bradley, T. Women, Violence and Tradition: Taking FGM and Other Practices to a Secular State, St Martin's Press,
2011, pp, 16.
81
competentes, especialmente las mujeres y las niñas243. Por lo que en aras de erradicar definitivamente
la mutilación genital femenina, la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible incluye el objetivo de:
“lograr la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres y de las niñas”, el cual contempla
dentro de sus indicadores “eliminar las prácticas nocivas como el matrimonio infantil y la mutilación
genital femenina”. En ese sentido, Colombia debe percibir como prioridad el poner fin a la mutilación
genital femenina, mediante un compromiso decidido y la acción inmediata de todas las autoridades de
orden nacional y local para visibilizar la mutilación genital femenina, generar un cambio sobre las
creencias que hay alrededor de ella, hacer conciencia sobre el daño que causa y apoyar la decisión del
Pueblo Emberá de poner fin a esta práctica nociva 244. En consecuencia el Plan Para la Erradicación de
la Mutilación Genital en el Territorio colombiano para el año 2030 pretende dar cumplimiento a dichos
objetivos245.
Finalmente, es importante señalar que no debemos olvidar que en todas las culturas existen prácticas
que atentan contra la dignidad de las personas. De manera que lejos de cualquier actitud de
superioridad cultural, todas las culturas evidencian prácticas que vulneran los derechos fundamentales
individuales y que suponen un atentado a la autonomía y la libertad de las personas 246, es decir, que si
bien algunas culturas preservan ciertas prácticas nocivas, como es el caso de las comunidades
indígenas, esto no significa que su cultura sea menos importante o valiosa que las demás. Únicamente
se ha observado que existe una práctica que en la actualidad no se adecúa a la normativa del derecho
de 2014
244 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. Sumar esfuerzos y actuar: la clave para poner fin a la mutilación
genital femenina, 2018
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://colombia.unfpa.org/es/news/sumar-esfuerzos-y-actuar-la-clave-para-poner-
fin-la-mutilaci%C3%B3n-genital-femenina
Colombia., 2019. pp. 89-108
82
internacional de los derechos humanos y por lo tanto debe transformarse en aras de garantizar el
bienestar y la realización efectiva de los derechos de todos los miembros de los grupos indígenas.
Es importante entender que la transformación de esta práctica nociva de la comunidad indígena
Emberá-Chamí, no disminuye su valor cultural, sino que se ajusta a las particularidades culturales que
refuerzan los derechos humanos y permiten a las comunidades practicantes explorar y acordar
colectivamente maneras alternativas de materializar sus valores y su honor o celebrar sus tradiciones
sin causar daño ni vulnerar los derechos humanos de las mujeres y los niños 247.
4. La Mutilación Genital Femenina como una forma de violencia en contra de la mujer
La mutilación genital femenina representa muchas cosas: Un acto violento que provoca infecciones,
enfermedades, complicaciones durante el parto e incluso la muerte. Una práctica cruel que genera
daños emocionales permanentes y afecta a las integrantes de la sociedad más vulnerables y carentes
de poder: las niñas, que se encuentran entre la infancia y los 15 años de edad. Una violación de los
derechos humanos que refleja y perpetúa el estatus más bajo asignado a las niñas y las mujeres en
demasiados lugares y un obstáculo para el bienestar de las comunidades y las economías 248. Es una
problemática que afecta de manera directa única y exclusivamente a las mujeres, por lo que es
importante estudiar la mutilación genital femenina a la luz de la violencia en contra de la mujer.
Desde este punto de vista, “la mutilación genital femenina es vista como una forma de violencia contra
las mujeres, indistinguible del asesinato, violación, trata, prostitución forzada, abuso físico y
emocional, acecho y acoso sexual. Es una práctica que infringe las convenciones de derechos humanos
que protegen y defienden a las mujeres y las niñas de la violencia y la agresión, a saber: La Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948); La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño (1989); La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (1990); La Convención
de 2014
248 Una Carrera Contra las Tendencias, Declaración de la Directora Ejecutiva del UNFPA, Dra. Natalia Kanem y la
Directora Ejecutiva de UNICEF, Henrietta H. Fore, con Motivo del Día Internacional de Tolerancia Cero hacia la
mutilación genital femenina, 6 de febrero de 2018,
83
de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1992); La Declaración de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer (1993); La
Conferencia Mundial sobre la Declaración y el Programa de Acción de Derechos Humanos, Viena
(1993); y la Declaración de la Alta Comisión de las Naciones Unidas sobre los Refugiados contra la
Violencia de Género (1996). A la luz de las cuestiones que se afirman en las convenciones, la práctica
se considera una violación de los derechos humanos que transgrede tres protecciones primarias
aceptadas: el derecho a la salud, los derechos del niño y el derecho a la integridad corporal”249
Los instrumentos internacionales y regionales de política y de derechos humanos establecen las
obligaciones de los Estados de combatir todas las formas de discriminación contra la mujer, incluida
la violencia contra la mujer, y de proteger sus derechos humanos, incluido el derecho de toda mujer a
no ser objeto de violencia. Estas obligaciones están directa o indirectamente consagradas en los
instrumentos internacionales y regionales jurídicos y normativos en materia de derechos humanos, y
han sido enunciadas en mayor detalle por los mecanismos independientes que supervisan su aplicación.
Estos mecanismos incluyen el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y otros
órganos de tratados, los mecanismos regionales de derechos humanos, la Relatora Especial sobre la
violencia contra la mujer y otros titulares de mandatos de los procedimientos especiales250.
Si bien, antes se hablaba de circuncisión femenina, este término fue cambiado a mutilación genital
femenina por una parte para evitar ofender a judíos y musulmanes dibujando una analogía entre las
dos prácticas, y por otra parte para enfatizar la violencia contra las mujeres que esta práctica implica 251.
Determinando así que la mutilación genital femenina es una práctica completamente distinta a la
circuncisión masculina y reiterando que es una forma de violencia perpetrada en contra de la mujer,
que como bien es sabido, las mujeres se han visto enfrentadas a diversos tipos de violencia surgidos
en el marco de una sociedad patriarcal.
249 Mustafa Abusharaf, R. Female Circumcision, Pennsylvania Studies in Human Rights, Filadelfia, 2006, p. 16
250 Informe de la Relatora Especial Sobre la Violencia Contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias, Consejo de Derechos
Humanos 35º Período de Sesiones, 13 de junio de 2017.
251 Mustafa Abusharaf, R. Female Circumcision, Pennsylvania Studies in Human Rights, Filadelfia, 2006, p. 78.
84
Dado que la mutilación genital femenina es una forma de violencia basada en género, no es posible
hacerle frente al margen de otras formas de violencia contra las mujeres y niñas u otras prácticas
nocivas como el matrimonio infantil y forzado. Para poner fin a la mutilación genital femenina se
requiere combatir las causas fundamentales de la desigualdad de género y trabajar en aras del
empoderamiento social y económico de las mujeres. En ese sentido, los compromisos públicos con su
abandono —sobre todo cuando los asume el conjunto de una comunidad— constituyen un modelo
eficaz de compromiso colectivo. No obstante, los compromisos públicos deben acompañarse de
estrategias integrales que cuestionen las normas sociales que toleran la mutilación genital femenina 252.
De manera que es indispensable comprender que las mujeres se han enfrentado a una desigualdad
social que preserva la violencia en razón del sexo.
En las políticas multiculturales, la condición de la mujer ha sido un lugar común de contienda y
negociación. Prácticas como el velo, el matrimonio de menores de edad, la poligamia y el derecho de
familia religioso ponen a prueba los límites de la tolerancia. Los debates sobre el género en la política
de la diferencia deben incorporar el diálogo entre la comunidad y el Estado, resaltando la dimensión
de género y la protección especial que requieren las mujeres 253, no por ser consideradas como el sexo
débil, sino porque su existencia se enmarca dentro de una sociedad que en muchos aspectos minimiza
u omite sus derechos. Se debe evitar que los derechos culturales se configuren como excusas para
cometer actos de violencia en contra de las mujeres254, sino que por el contrario, la política debe
ajustarse al reconocimiento de las mujeres y las minorías como parte esencial del Estado, garantizando
así su participación en las instituciones sociales y respetando suficientemente su identidad255.
252 Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. Tomar medidas encaminadas a eliminar la mutilación genital
femenina de aquí al 2030, 2019
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.unfpa.org/es/press/tomar-medidas-encaminadas-eliminar-la-
mutilaci%C3%B3n-genital-femenina-de-aqu%C3%AD-al-2030
Nueva York, 2012, p. 377.
254 Mustafa Abusharaf, R. Female Circumcision, Pennsylvania Studies in Human Rights, Filadelfia, 2006, p. 16.
255 Warnke, G. After Identity: Rethinking Race, Sex and Gender, Cambridge University Press, Nueva York, 2007, p. 67.
85
Es necesario crear una comprensión de la ciudadanía multicultural, que garantice un pluralismo que
permita la diferencia sin exclusión. Más que un reconocimiento simplista del relativismo cultural que
puede justificar todo tipo de subordinación, el multiculturalismo tiene que reinventarse de una manera
que genere una nueva perspectiva para rearticular los derechos de las mujeres, una perspectiva que
elabore respuestas significativas a la exclusión de las mujeres de la ciudadanía igualitaria y que evalúe
el potencial de los derechos constitucionales como la arena legítima en la que se pueden reivindicar
los derechos de las mujeres256.
Ciertamente, la cultura y la religión desempeñan un papel importante en la vida de la mujer en la
comunidad y apoyar un vínculo con la cultura es un aspecto central del multiculturalismo. Las mujeres
tienen tanto interés como los hombres en la cultura del grupo. La cultura afirma la elección, autonomía
e identidad de un individuo y de un grupo257. Sin embargo, es necesario tener una comprensión crítica
de la cultura, rechazando cualquier práctica nociva; reconociendo la cultura como algo dinámico y
desmitificando los argumentos de que las prácticas culturales deben mantenerse por el hecho de
configurarse como tradición.
El CEDAW, reiteró la obligación de los Estados de proteger a la mujer de cualquier tipo de violencia
producida en cualquier ámbito de la vida social, sea privado o público, e instó a los Estados a incluir
dentro de sus informes periódicos al Comité los datos estadísticos sobre cualquier tipo de violencia en
contra de la mujer, así como la legislación vigente que busca proteger a las mujeres de dicha
violencia258. Asimismo indicó que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que
impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre y señala que
en virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también
pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir
Nueva York, 2012, p. 377.
257 Ibíd., pp. 385.
258 Recomendación General No. 12 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: La Violencia
Contra la Mujer, Octavo Período de Sesiones, 1989.
86
la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia. Enfatizó que las
actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen
funciones estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como
la violencia y los malos tratos en la familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por presentar dotes
insuficientes, los ataques con ácido y la mutilación genital femenina. Esos prejuicios y prácticas
pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer259.
En ese sentido, los Estados tienen la obligación de cuestionar y cambiar las ideologías y estructuras
patriarcales que impiden a las mujeres y las niñas ejercer plenamente sus derechos humanos y
libertades. De manera que para que las mujeres y las niñas superen la exclusión social y la pobreza
que muchas padecen y que incrementan su vulnerabilidad a la explotación, las prácticas nocivas y otras
formas de violencia por razón de género, es preciso equiparlas con las destrezas y competencias
necesarias para hacer valer sus derechos, incluido el de adoptar decisiones autónomas e informadas
sobre sus propias vidas. En este contexto, la educación es un instrumento importante para empoderar
a las mujeres y las niñas de manera que reivindiquen sus derechos. Existe una clara correlación entre
el bajo nivel educativo de las niñas y mujeres y la prevalencia de las prácticas nocivas. Los Estados
partes en las Convenciones tienen la obligación de garantizar el derecho universal a una educación de
alta calidad y a crear un entorno propicio que permita a las niñas y las mujeres convertirse en agentes
del cambio (Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 28 y 29; Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 10), en particular aquellas que viven en
comunidades remotas y rurales260.
El proceso de apoyar el empoderamiento de las mujeres no es tan simple como identificar prácticas
que son dañinas y sugerir que sean erradicadas. Se requiere un diálogo con y entre los diferentes grupos
259 Recomendación General No. 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer: La Violencia
Contra la Mujer, Onceavo Período de Sesiones, 1992
de 2014
87
de mujeres, para apreciar las diversas formas de desafiar el patriarcado de manera individual y
colectiva261. Especialmente porque los valores y normas culturales y religiosas dentro de las
comunidades minoritarias refuerzan las estructuras de poder patriarcal y las expectativas sociales
conservadoras de las mujeres. Es frecuente que las mujeres deban ajustarse a los roles de género
tradicionales como esposas obedientes y sumisas, madres, hijas, hermanas y cuñadas. En muchos casos
incluso se espera que sufran violencia doméstica en silencio 262.
La violencia de género se define como un acto constitutivo de discriminación contra la mujer y una
violación de los derechos humanos, por lo que impone a los Estados la correspondiente obligación de
prevenir, investigar, enjuiciar y castigar dichos actos y de proporcionar reparación a las víctimas. La
prevención guarda estrecha relación con el requisito de que los Estados deben proporcionar protección
adecuada a las víctimas, las supervivientes y las posibles víctimas de la violencia 263. Es importante
mencionar que la Convención de Belém do Pará, de 1994, en su artículo 1º define la violencia contra
la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
La persistencia de la violencia de género sistémica contra la mujer, incluso en Estados que han
proclamado la tolerancia cero respecto de la violencia contra la mujer, demuestra que la violencia de
género se encuentra profundamente arraigada en la sociedad, que sigue siendo predominantemente
patriarcal. La prevención y la erradicación de la violencia contra la mujer precisan la transformación
y la adopción de políticas y leyes integrales, integradas y coordinadas sobre la base de los compromisos
261Bradley, T. Women, Violence and Tradition: Taking FGM and Other Practices to a Secular State, St Martin's Press,
2011, p. 16.
262 Siddiqui H. Mujeres, Violencia y Tradición: Llevar la mutilación genital femenina y Otras Prácticas a un Estado
Secular, St Martin's Press, 2011, p. 176.
263 Informe de la Relatora Especial sobre la Violencia Contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias, Consejo de Derechos
Humanos 35º período de sesiones, 13 de junio de 2017.
88
adquiridos en virtud del derecho internacional y regional de los derechos humanos que defienden el
derecho de las mujeres a no ser objeto de violencia264.
En Colombia Según la Corte Constitucional, existen diez factores de vulnerabilidad, a los que las
mujeres están expuestas debido a su condición femenina en el marco de la confrontación armada en
Colombia. Estos factores, que no tocan a los hombres se refieren a: el riesgo de violencia sexual,
explotación sexual o abuso sexual dentro del conflicto armado; el riesgo de explotación o esclavitud
para desempeñar funciones consideradas tareas femeninas; el riesgo de reclutamiento forzoso de sus
hijos (en particular, las mujeres solas con hijos); los riesgos de cualquier contacto personal con
miembros de las fuerzas armadas; riesgos derivados de su liderazgo y labor de promoción en materia
de derechos humanos; el riesgo de persecución y asesinato y de estrategias coercitivas de control de
comportamiento público y privado; los riesgos de asesinato o desaparición de su proveedor financiero
o por la desintegración de sus grupos familiares y sus redes de apoyo social y material; el riesgo de
ser desposeídos de sus tierras y activos con mayor facilidad; los riesgos de discriminación y la
condición de vulnerabilidad especial de las mujeres indígenas y negras; y, por último, el riesgo de
pérdida de un socio o proveedor financiero durante el proceso de desplazamiento. 265
En Atención a lo anterior resulta principalmente grave la situación respecto de las mujeres indígenas,
puesto que además de la violencia de genero acaecida en razón del conflicto armado, estas mujeres se
han visto sometidas a una violencia transversal, a la opresión por parte de la sociedad mayoritaria y
por parte de la pobreza. El sistema interamericano ha desarrollado jurisprudencialmente el tema de los
derechos indígenas en Latinoamérica. La CIDH considera que la violencia en contra de las mujeres
indígenas “agrava aún más el equilibrio cultural, espiritual y físico ya amenazado”266, toda vez que
además de la lucha por la reivindicación de sus derechos culturales respecto de la sociedad mayoritaria,
las mujeres indígenas además deben someterse a la violencia perpetrada dentro de su propia
comunidad, desequilibrando así los avances que el pluralismo jurisdiccional y el multiculturalismo
han representado para el derecho a la diversidad cultural de los pueblos indígenas.
264 Ibídem
265 Resolución aprobada por la Asamblea General, A/RES/56/128 sobre las Prácticas tradicionales o consuetudinarias que
afectan a la salud de la mujer y la niña, 2002
situación de los derechos humanos en Colombia, 31 de diciembre de 2013, párr. 813
89
En ese sentido, un informe presentado por la Organización de Estados Americanos respecto de la
situación de las mujeres indígenas en las Américas, específicamente en cuanto al contexto colombiano,
señaló que, en razón del conflicto armado la situación de las mujeres indígenas es especialmente
crítica, puesto que además de la historia de discriminación y exclusión que les afecta, se le suman otras
graves problemáticas como la pobreza, el desplazamiento, la violencia en contra de la mujer,
especialmente la violencia sexual que se usa como táctica de guerra267 y la mutilación genital femenina
como una práctica cultural nociva que se configura como una forma de violencia perpetrada por su
propia comunidad y matizada por el principio a la diversidad cultural.
Finalmente, es necesario traer a colación la especial gravedad de la situación de las niñas indígenas,
quienes se encuentran ante un riesgo inminente y ante una situación de vulnerabilidad manifiesta. Por
consiguiente, las niñas que son víctimas de la mutilación genital femenina y otras prácticas nocivas
requieren de servicios de apoyo inmediato, incluidos servicios médicos, psicológicos y jurídicos para
hacer frente a las consecuencias a corto y largo plazo. Las niñas y adolescentes que han sido o corren
el peligro de ser sometidas a prácticas nocivas se enfrentan a graves riesgos para su salud sexual y
reproductiva, en particular en un contexto en el que ya tropiezan con diferentes tipos de obstáculos 268.
En el 2019, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, mediante las
Observaciones finales sobre el noveno informe periódico de Colombia, señaló que preocupa al Comité
la lentitud con que se están aplicando las disposiciones del acuerdo relacionadas con las cuestiones de
género, y la falta de armonización con el plan nacional de desarrollo. Además señaló su preocupación
por el aumento de amenazas y la violencia en contra de los grupos de mujeres más vulnerables, en
particular las mujeres afrocolombianas, indígenas, rurales, lesbianas, bisexuales y transgénero, y las
mujeres con discapacidad, especialmente porque a pesar de las graves violaciones de sus derechos la
267 Organización de Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Las Mujeres Indígenas y sus
Derechos Humanos en las Américas, 2017, pp. 25-26.
la observación general número 18 del Comité de los Derechos del Niño: sobre las prácticas nocivas, 14 de noviembre de
2014
90
respuesta estatal continúa siendo insuficiente e ineficaz. Se recomendó al Estado velar porque las
mujeres indígenas se encuentren representadas en la Consejería Presidencial para la equidad de la
mujer269.
Si bien el pluralismo jurisdiccional y el multiculturalismo han dado lugar a importantes avances,
incluida la afirmación de la diversidad cultural y el reconocimiento de la naturaleza receptiva y
cambiante de la cultura, en la que los roles de género pueden cambiar en circunstancias
socioeconómicas cambiantes270, aun queda un largo camino por recorrer, la violencia en contra de la
mujer, especialmente la situación de las mujeres indígenas continúa siendo un problema latente dentro
de la sociedad colombiana. Para cumplir con el objetivo de la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible y lograr la igualdad de género, el empoderamiento de todas las mujeres y la eliminación de
la violencia contra las mujeres271, es necesario que el Estado fortalezca sus políticas y le de a esta
problemática la importancia que requiere.
269 Observaciones finales sobre el noveno informe periódico de Colombia, Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 1 de marzo
de 2019
270 Bonilla Maldonado, D. Constitucionalismo del Sur Global: los tribunales activistas de la India, Sudáfrica y Colombia,
Cambridge University Press, Nueva York, 2013, pp. 208
271 Informe de la Relatora Especial Sobre la Violencia Contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias, Consejo de Derechos
Humanos 35º Período de Sesiones, 13 de junio de 2017.
91
TERCER CAPÍTULO: PAPEL DEL ESTADO COLOMBIANO
Tal y como se mencionó anteriormente, se pretende que para el 2030 Colombia elimine por completo
prácticas nocivas como el matrimonio infantil y la mutilación genital femenina. De manera que se
requiere un compromiso conjunto por parte de las comunidades indígenas, la sociedad y el Estado para
la trasformación de esta práctica y la protección de los grupos indígenas como comunidades con
diferente cultura pero con derechos iguales, de manera que se garantice “un clima de reconocimiento,
reciprocidad y solidaridad entre las culturas, al tiempo que se hace posible la conciliación de los valores
universales con las particularidades representadas en las diferentes culturas presentes en la
humanidad”272.
En ese sentido, “no basta con que las personas pertenecientes a minorías culturales tengan derechos y
sean reconocidos como miembros de una comunidad etnocultural diferenciada. Indudablemente el
complemento necesario e imprescindible requiere que se les posibilite, política, institucional y
jurídicamente la oportunidad de vivificar la ciudadanía en el espacio público y de la deliberación
colectiva, con el objetivo de hacerles sentir protagonistas de la democracia, avanzando hacia un
reconocimiento real y no retórico del valor de la diversidad cultural”273, garantizando que sus
tradiciones les son respetadas pero que al mismo tiempo como ciudadanos colombianos participan en
las decisiones políticas, especialmente aquellas que les compete.
Se requiere una “complementariedad condicionada entre los derechos humanos individuales básicos
internacionalmente reconocidos y los derechos colectivos indígenas, teniendo en cuenta que en caso
de conflicto de los primeros sobre los segundos. Los derechos colectivos no son un sustituto del goce
de los derechos individuales y no se sobreponen a estos”274.
273 Ibíd., pp. 78.
274 Ibíd., pp. 220.
92
”Los derechos colectivos deben ser vistos como una condición necesaria para el pleno disfrute
de los derechos individuales y, al revés, los derechos de las colectividades deben ser
considerados como derechos humanos solamente cuando a su vez, acreditan el goce de los
derechos humanos individuales y no cuando los aplastan. Por lo tanto no deberían ser
reconocidos como derechos humanos aquellos derechos colectivos de los pueblos indígenas
en cuyo ejercicio se violan, se limitan o disminuyen los derechos individuales de sus
miembros”275.
Resulta clara la objeción analítica de que es imposible que siempre y en todos los casos los derechos
individuales y los derechos colectivos derivados de las diferencias culturales pueden convivir de forma
armónica: la postura que asume la compatibilidad plena de ambos tipos de derechos, según la cual la
tutela conjunta y armónica de todos los derechos humanos sería un objetivo inalcanzable 276. En
consecuencia, se requiere el principio de imparcialidad que implica un metacriterio que permita
resolver los eventuales conflictos interculturales. Reconociendo la pluralidad cultural y garantizando
la mutua tolerancia. La exigencia del pluralismo y la imparcialidad representan un consenso respecto
a los valores primarios que son necesarios satisfacer para el logro de una vida humana digna 277 y el
correlativo respeto por la diversidad cultural.
Para lograr entender las posibles respuestas que puede ofrecer el sistema jurídico a los planteamientos
multiculturalistas, habría que empezar distinguiendo los conceptos de “diferencias” y
“desigualdades”. De acuerdo con Luigi Ferrajoli278, las primeras, son los rasgos específicos que
caracterizan y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por
los derechos fundamentales. Las desigualdades, ya sean económicas o sociales, son las disparidades
entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus
disposiciones de poder y sujeción. Las primeras conforman las distintas identidades, mientras que las
segundas configuran las diversas esferas jurídicas. La distinción es pertinente en la medida en que
suelen ir de la mano, el no reconocimiento cultural con fuertes discriminaciones y situaciones sociales
275 Ibíd. pp. 221

276 Carbonell, M., Derechos Sociales y Derechos de las minorías: Constitucionalismo, minorías y derechos, Universidad
277 Vásquez, R., Derechos Sociales y Derechos de las minorías: Derechos de las minorías y tolerancia, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 219-220
278 Ferrajoli, L. Igualdad y diferencia, La ley del más débil, Madrid, 1999, pp. 82. Traducción por Andrés Perfecto y
Andrea Greppi
93
de infraprivilegio, lo cual puede conducir a que se confundan unas y otras y no se aborden los
problemas (y sus respectivas soluciones) por separado279.
El multiculturalismo “es precondición de una relación equilibrada y mutuamente potenciadora entre
la competencia global y la legitimidad local, los cuales constituyen los dos atributos de una política
contrahegemónica de derechos humanos”280. El multiculturalismo en Colombia es lo que da lugar al
correspondiente pluralismo jurisdiccional, mediante el cual las comunidades indígenas cuentan con la
facultad de autorregularse conforme a los usos y costumbres de su propia cultura, al mismo tiempo
que se genera un equilibrio respecto de los derechos humanos. Esta comprensión más matizada y
contextual de la cultura y las costumbres, y de los derechos y valores constitucionales, permite un
marco constitucional y jurisprudencial que desarrolla y afirma el derecho consuetudinario de las
comunidades281.
Es importante mencionar que si bien estos esquemas multiculturales garantizan la descentralización
del poder del Estado y prevén una diversidad potencialmente mayor en la esfera pública, no
necesariamente promueven los intereses de todos los miembros del grupo, puesto que para alcanzar
este objetivo, se requiere una gobernanza conjunta que se concreta en la capacidad del gobierno para
estructurar su autoridad de manera que el ejercicio de poder tenga en cuenta a las minorías y a las
jurisdicciones especiales, al mismo tiempo que se asegura de que ningún miembro del grupo se quede
sin derechos legales y recursos sociales fundamentales 282. Es decir que tal y como se mencionó con
anterioridad, se requiere de la aplicación de una estrategia holística que dote de recursos organizativos,
humanos, técnicos y financieros adecuados, para que se complementen con medidas e instrumentos
apropiados, como por ejemplo normas, políticas, planes y presupuestos que permita la erradicación de
281 Bonilla Maldonado, D. Constitucionalismo del Sur Global: Los Tribunales Activistas de la India, Sudáfrica y
Colombia, Cambridge University Press, Nueva York, 2013, pp. 172.
Cambridge, 2004, pp. 3-7.
94
las prácticas nocivas y la realización de los derechos de toda la población 283, independientemente de
su cultura. Es “legítimo, y de hecho inevitable, complementar los derechos humanos tradicionales con
los derechos de las minorías. Una teoría integral de la justicia en un Estado multicultural incluirá tanto
los derechos universales, asignados a las personas independientemente de la pertenencia al grupo,
como ciertos derechos diferenciados del grupo o estatus especial para las culturas minoritarias”284.
En ese sentido, el Estado debe garantizar la “protección externa”, para reducir la vulnerabilidad de una
cultura minoritaria a las decisiones mayoritarias, y las “restricciones internas”, mediante las cuales las
culturas minoritarias limitan los derechos culturales respecto de los derechos humanos y
fundamentales285. Entendiendo que “es necesario que las instituciones se basen en los principios de
respeto al individuo, autonomía y tolerancia. Pero en caso de controversia entre los derechos de los
individuos y las demandas de las minorías culturales, no se puede transigir: el poder público debe ser
utilizado para salvaguardar a los más débiles, y a los más débiles de entre los más débiles”286.
Los problemas respecto de los pueblos indígenas no deben ser entendidos como un problema de
racismo o de políticas indigenistas, sino como un fenómeno fundamentalmente estructural, económico
con sus respectivas secuelas sociales. Un problema que se enmarca, no solo como étnico o nacional,
sino como un problema de toda la humanidad, es decir, un conflicto internacional en el que trascienden
fronteras, puesto que el problema indio transcurre silenciosamente como un conflicto de hambruna,
miseria y desesperación para más de 300 millones de seres humanos 287. Si bien el multiculturalismo
representó avances a la luz de la era de las reivindicaciones indígenas de los años 70’s y 80’s 288, los
de 2014
285 Will Kymlicka, Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights (Oxford: Oxford University Press,
1995), pp. 152.
York, 2013, pp. 197.
95
pueblos indígenas aún continúan inmersos en la desigualdad. “En el marco del derecho internacional,
los derechos de los pueblos indios han adquirido mayor relevancia y sustentación, sin embargo, uno
de sus problemas fundamentales es el grado de aplicabilidad de esta normatividad”289.
La adopción de la Declaración Universal sobre los Pueblos Indígenas se ha constituido como un marco
de acción común, ha propendido por lograr la aplicación efectiva y el disfrute de los derechos. Ha
generado consenso acerca de la necesidad de una acción más coordinada, de un marco normativo y un
marco de políticas común, así como un enfoque de derechos humanos al desarrollo que los pueblos
indígenas continúan abanderando en instancias internacionales y nacionales 290.
En el campo regional, “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos generó el cambio de
orientación en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas, la superación del enfoque
incompleto, reduccionista e inadecuado de la concepción de lo indígena como minoría étnica y el
reconocimiento de las comunidades indígenas americanas como pueblos a los que les correspondería
un conjunto de derechos colectivos diferenciados en el sistema interamericano. Igualmente, La
Comisión impulsó la creación de una Relatoría Interamericana sobre derechos de los pueblos
indígenas, ha realizado informes sobre países en los que específicamente trataba la cuestión indígena
y ha admitido muchas reclamaciones relativas a la vulneración de derechos de personas o pueblos
indígenas, adoptando al respecto numerosas resoluciones, recomendaciones y decisiones de medidas
urgentes o precautorias dirigidas a los Estados”291, que se componen como la jurisprudencia
interamericana de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Sin embargo, hasta el momento “el grueso de los esfuerzos en el ámbito internacional por parte de
todos los actores, particularmente las organizaciones indígenas, se centraron en el desarrollo normativo
Indígenas y el Sistema de Naciones Unidas: Perspectivas de Cambio, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 88.
96
y de políticas, y la acción ante los organismos internacionales de derechos humanos, culminando con
la proclamación de la declaración. Estos esfuerzos deben ser de ahora en adelante reconducidos a la
aplicación efectiva de la declaración por parte de los Estados”292. Puesto que el principal escenario
para la protección y promoción de sus derechos humanos sigue siendo el espacio del Estado nacional
y sus instituciones judiciales, políticas y legislativas 293. En consecuencia, deben existir dos tipos de
garantías. Unas son las garantías constitucionales, plasmadas directamente en la Constitución y las
otras son las garantías políticas, mediante las cuales los procesos políticos se llevan a cabo respetando
el pluralismo jurisdiccional y los diferentes grupos étnicos. Ambas son importantes, la Constitución
provee la estructura y los procesos políticos representan la fuerza que permite que esa estructura
funcione294.
Es importante mencionar, que a pesar de los grandes avances, la situación de los pueblos indígenas
está lejos de ser la adecuada. En el 2012, el Alto Comisionado insistió en su preocupación por los
asesinatos de líderes indígenas, las ejecuciones extrajudiciales, los actos de violencia sexual,
reclutamiento de menores, la pobreza extrema, entre otros. Señaló que la integridad étnica y cultural y
la supervivencia de varios grupos indígenas se encuentran amenazadas en razón de la vulneración
desproporcionada de sus derechos humanos y la continuada marginación social, por lo que la adopción
de medidas por parte del Estado no es solo una obligación, sino además una necesidad de carácter
urgente295.
En el año 2017, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, indicó su preocupación
por el limitado avance en la implementación de las decisiones de la Corte Constitucional a favor de
Indígenas y el Sistema de Naciones Unidas: Perspectivas de Cambio, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp. 88-89.
294 Watts, R. Garantías del Pluralismo Territorial: Types of guarantees of territorial pluralism, Cuadernos y Debates No.
217. Forum of Federations, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, pp. 3.
295 Informe Anual la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Situación de los
Derechos Humanos en Colombia, Consejo de Derechos Humanos, 19º Periodo de Sesiones, 31 de enero de 2012,
97
los pueblos indígenas, las cuales ordenan la ejecución de planes de salvaguarda étnica a favor de estas
minorías que han sido identificadas en riesgo de extinción física y cultural. Solicitó al Estado que
intensifique sus esfuerzos para prevenir y eliminar las condiciones y actitudes que perpetúan la
discriminación estructural que sufren los pueblos indígenas y señaló que la vulneración de derechos
humanos afecta de manera especialmente grave a las mujeres indígenas, de manera que, se requiere
que el Estado asigne los recursos suficientes para brindar una protección efectiva a esta población
vulnerable y garantice los derechos de los pueblos indígenas a conservar, desarrollar, expresar y
difundir su identidad, historia, cultura, lenguas, tradiciones y costumbres296.
De igual manera, el Estado debe reconocer formalmente y examinar las leyes, tradiciones y costumbres
de las mujeres indígenas con el objetivo de eliminar las disposiciones discriminatorias, Los Estados
partes deberían mejorar las condiciones de vida de las mujeres rurales, en particular las indígenas, que
residen en regiones periféricas que tienden a ser más pobres y estar más aisladas y menos conectadas
a servicios sociales. Deberían conceder prioridad al desarrollo de esas comunidades rurales, haciendo
partícipes a las mujeres locales en el diseño y la aplicación de planes de desarrollo rural 297, de modo
que las mujeres sean tenidas en cuenta como un actor esencial para el desarrollo social de la
comunidad.
“De acuerdo con los requisitos de debida diligencia, la legislación debe por tanto complementarse con
un conjunto completo de medidas que faciliten su aplicación, cumplimiento y seguimiento, así como
la supervisión y evaluación de los resultados logrados. En Estados partes con sistemas jurídicos
plurales, incluso en aquellos casos en que las leyes prohíben explícitamente las prácticas nocivas,
puede que no se aplique con eficacia la prohibición porque dichas prácticas se realizan de manera
secreta. Las personas que prestan servicios a mujeres y niñas, especialmente el personal médico y los
profesores, ocupan una posición extraordinaria para identificar a víctimas posibles o reales de
prácticas nocivas. Sin embargo, esas personas a menudo se ven sujetas a normas de confidencialidad
que pueden entrar en conflicto con su obligación de denunciar la existencia real de una práctica nociva
296 Observaciones Finales sobre el Sexto Informe Periódico de Colombia, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Consejo Económico y Social, 19 de octubre de 2017.
297 Recomendación General No. 34 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Sobre los
Derechos de las Mujeres Rurales, 7 de marzo de 2016
98
o la posibilidad de que esta se produzca. Hay que superar este obstáculo con reglamentos específicos
que introduzcan la obligatoriedad de denunciar tales incidentes. Que la legislación cumpla totalmente
con las obligaciones pertinentes establecidas en la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño y otras
normas internacionales de derechos humanos que prohíben las prácticas nocivas, y que dicha
legislación tenga prioridad sobre las leyes consuetudinarias, tradicionales o religiosas que permiten,
consienten o establecen cualquier tipo de prácticas nocivas, especialmente en países con sistemas
jurídicos plurales 298.
Los Estados tienen la obligación de eliminar todas las formas de discriminación contra grupos de
mujeres rurales desfavorecidas y marginadas, como es el caso de las mujeres indígenas. Recalcando
que este objetivo debe ser prioridad para los gobiernos. En Colombia, los pueblos indígenas no se
encuadran dentro de las prioridades más importantes de la agenda política, por lo que los esfuerzos
estatales no han sido los requeridos para superar las problemáticas en torno a estas comunidades. De
manera, que la erradicación total de la mutilación genital femenina requiere que el Estado como el
principal garante de los derechos humanos, pase de la teoría a la práctica y se enfoque en la realización
efectiva de la normativa legal, nacional e internacional, respecto de los derechos de los pueblos
indígenas, puesto que hasta el momento el verdadero pluralismo jurisdiccional únicamente se puede
entender a la luz de la utopía.
de 2014
99
CONCLUSIÓN
Queda claro que la intensa reciprocidad cultural que ha generado el proceso globalizador permite
obtener actualmente una visión más integral de la diversidad cultural y de su real dimensión en el
ámbito global299, puesto que el multiculturalismo es el ingrediente que caracteriza a las sociedades
modernas. La concepción de la universalidad de los derechos humanos debe entenderse a la luz del
multiculturalismo y de esta manera tener en cuenta, que si bien, el principio de la diversidad cultural
permite un gran margen de autonomía para las sociedades culturalmente diversas, existen unos
mínimos que deben ser efectivamente garantizados. Los cuales trascienden a la cultura, pero se
configuran como la garantía efectiva de la dignidad humana.
El etnocentrismo que permeaba las sociedades antiguas e implicaba una sobrevaloración de la propia
cultura frente a la cultura del otro, del diferente 300, se ha transmutado hacia la aceptación de una
diversidad cultural en la que estas personas consideradas como diferentes, se constituyen en un reflejo
de nuestra propia existencia, de nuestras propias necesidades, de nuestros objetivos vitales, rompiendo
así el caparazón reducido de lo propiamente cultural y abriéndonos a la aceptación de lo diverso como
factor de desarrollo, de creatividad y de prácticas positivas de reconocimiento cultural301 y de igual
dignidad de todos los seres humanos. Esto permite determinar que el multiculturalismo en el sentido
de la coexistencia pacifica de diversas culturas, se convierte en el escenario ideal para la reivindicación
de los derechos de las minorías.
Específicamente, los pueblos indígenas que han sido objeto de la opresión, de la discriminación y de
las políticas asimilacionistas, hoy se reconocen como minorías culturales protegidas, que cuentan con
la facultad de autodeterminarse en el marco del pluralismo jurisdiccional. En el contexto colombiano,
los pueblos indígenas ostentan una jurisdicción especial que les permite autogobernarse conforme a
299 Friedman J.: Identidad Cultural y Proceso Global, Amorrortu, Buenos Aires, 2001, pp. 127.
301 Ibíd. pp. 73.
100
sus tradiciones, usos y costumbres. Dicho reconocimiento constitucional, permite que los pueblos
indígenas realicen sus derechos a la luz de su propia identidad cultural y a la luz de los derechos
humanos.
Es importante mencionar que la facultad que tienen las minorías para autodeterminarse conforme a su
propia cultura, conocido como relativismo cultural, se configura como una excepción a las normas que
rigen a la sociedad mayoritaria. Sin embargo este relativismo cultural no es absoluto, sino que debe
ceder ante los mínimos establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos. Es así como
los derechos humanos se configuran como un límite razonable y justificado del principio de la
diversidad cultural.
Si bien se determinó que la mutilación genital femenina en el contexto colombiano no es una práctica
ancestral sino adquirida, dicho debate carece de sentido, puesto que la mutilación genital femenina es
una práctica nociva que debe erradicarse, independientemente del origen de la misma. En ese sentido,
el análisis de la práctica de la mutilación genital femenina permite determinar que en razón de las
graves consecuencias que conlleva y en razón de la dinamización de la cultura, es una práctica nociva
que afecta de manera directa y desproporcionada a las mujeres. Es una forma de violencia en contra
de la mujer que se encuentra proscrita por las normas internacionales de derechos humanos y que por
lo tanto debe ser erradicada cuanto antes. Si bien esta práctica se reconoce como parte de la cultura
indígena, en razón de los límites mencionados anteriormente, en los que la mutilación genital femenina
se configura como una vulneración de los derechos humanos, la misma debe ser eliminada a través de
la transformación cultural.
Cabe destacar, que aunque la mutilación genital femenina se considera como un delito en Colombia,
es decir como una conducta típica y antijurídica, no puede predicarse la culpabilidad respecto de los
pueblos indígenas. La realización de esta práctica en el marco de una tradición cultural resulta una
conducta lesiva realizada sin la intención de dañar. Es decir, el grupo indígena que la practica, lo hace
101
a la luz de una convicción real y sincera de que esta es una práctica cultural que traerá beneficios a los
miembros de la comunidad. Por lo tanto es indispensable que se realice un esfuerzo conjunto que
permita la eliminación voluntaria de la práctica por parte de los grupos que la reconocen, teniendo en
cuenta que se obtienen mejores resultados cuando los mismos grupos comprenden la necesidad de
adecuar su cultura a los preceptos constitucionales, que cuando se les impone la adopción de nuevas
normas a partir de una crítica realizada por parte de la sociedad mayoritaria.
En ese sentido, la erradicación de la mutilación genital femenina y la garantía de los derechos de las
mujeres y las niñas indígenas, se configura como una necesidad apremiante para el Estado
colombiano, especialmente bajo el entendido que estas mujeres y niñas indígenas se ven sometidas a
una constante violencia transversal que les afecta de manera desproporcionada sus derechos, no solo
en razón de su condición de género, sino también en razón de la cultura patriarcal, de la situación de
pobreza extrema y de las constantes desigualdades tanto dentro como fuera del grupo.
Se pudo determinar que existe una teoría de los derechos de las minorías y de los derechos indígenas
bastante fuerte, que además, los mismos se encuentran protegidos tanto en el derecho interno como en
el derecho internacional. Sin embargo, la situación actual de los indígenas en Colombia es bastante
precaria. El conflicto armado les afectó de manera excesiva y el Estado ha probado su ineficiencia en
la realización de su labor de protección de los pueblos indígenas como minoría étnica vulnerable y
especialmente protegida.
Si bien respecto de la mutilación genital femenina se cuentan con unas normas legales nacionales e
internacionales, una línea jurisprudencial y unos objetivos claros. Esta práctica continúa
desarrollándose y el Estado no cuenta con un mecanismo que le permita hacer algo al respecto. La
jurisdicción indígena provee a esta minoría de un amplio margen de autonomía dentro de sus
territorios, de manera que la única manera de conocer casos de mutilación genital femenina es cuando
los indígenas deciden hacer uso del sistema de salud y de la medicina considerada occidental, es decir,
102
únicamente cuando se presentan las consecuencias más graves de la práctica de la mutilación genital
femenina, como en el caso de las dos niñas indígenas que murieron en el año 2007.
De este modo, resulta indispensable que se comience a pasar de la teoría a la práctica. Lo que requiere
de la actuación conjunta de la sociedad, de las comunidades indígenas y del Estado, teniendo en cuenta
que es este último quien debe garantizar el cumplimiento de todas sus obligaciones en el marco del
derecho internacional y de esta manera velar por la realización efectiva de los derechos de todos los
ciudadanos, especialmente aquellos que requieren de una especial protección. Es el Estado quien debe
tratar esta problemática como una prioridad y doblegar sus esfuerzos para dar cumplimiento a sus
obligaciones como principal garante de los derechos de los colombianos. Como sostiene Ferrajoli, “Un
cuadro de derechos fundamentales bien diseñado, con un sistema de garantías apropiado, es más que
suficiente para asegurar la igualdad que permita a cada individuo proteger y hacer uso de su propia
identidad”302.
La mutilación genital femenina es una práctica nociva que se configura como una forma de violencia
en contra de la mujer y por ende debe ser erradicada. Es una práctica que hace parte de la cultura pero
que de ninguna manera se encuentra protegida por el pluralismo jurisdiccional. Si bien la jurisdicción
especial indígena otorga a estas comunidades la facultad de autogobernarse, esto debe entenderse
dentro del marco de los derechos humanos, los cuales a pesar de considerarse universales no predican
la homogeneización de las sociedades, por el contrario, lo que pretenden es garantizar unos mínimos
que permitan la realización del multiculturalismo a la luz de la mayor garantía posible de las libertades
fundamentales individuales y colectivas.
La universalidad de los derechos humanos implica que los grupos indígenas, como grupos
etnoculturales diferenciados, desarrollen su propia identidad cultural bajo los preceptos de la dignidad
103
humana. Es decir, no es la separación entre cultura y política, sino la transacción la que permite el
entendimiento de los grupos culturalmente diversos. De esta manera, “la misión principal que tienen
en frente las sociedades democráticas y multiculturales, es alcanzar una cierta homogeneidad social,
entendiendo por ella, no la posibilidad de arrasar con todas las diferencias, sino el establecimiento de
un orden social que permita a todos los miembros de la comunidad el goce de los derechos vinculados
con la satisfacción de sus bienes básicos, es decir, aquellos necesarios para la realización de cualquier
plan de vida que entienda al individuo como agente moral”303.
El pluralismo jurisdiccional es una garantía para los derechos de las minorías, puesto que les permite
mantener las diferencias y defender su propia existencia aun dentro de una sociedad con su propia
cultura mayoritaria. Igualmente permite comprender que las culturas no son estáticas ni cerradas, sino
que al igual que los ordenamientos jurídicos, son dinámicas y cambiantes en razón de la evolución de
la sociedad.
La discriminación cultural que han sufrido los pueblos indígenas a manos de los sistemas coloniales y
los Estados nacionales es de sobra conocido. Se les ha tildado de “salvajes, bárbaros, poseídos por el
demonio, incivilizados, incultos, entre muchos otros epítetos con los cuales se les ha querido excluir
de las sociedades mayoritarias y dominantes, así como justificar su despojo y su subordinación. La
discriminación cultural, la exclusión social, la marginación política, el racismo en todos sus aspectos
constituyen elementos persistentes en la vida de los pueblos indígenas”304, por lo tanto, es
indispensable desarrollar una concepción de pluralismo jurisdiccional que se esfuerce por la reducción
de la injusticia entre los grupos, junto con la mejora de la justicia en su interior 305. Un nuevo enfoque
multicultural que replantee la paradoja de la vulnerabilidad multicultural y preste especial atención a
303 Ibíd. pp. 269.

104
la posición del individuo que tiene afiliaciones y derechos derivados tanto del Estado como del
grupo306.
Finalmente es importante mencionar, que si bien el Estado tiene la importante labor de garantizar los
derechos de las minorías, las comunidades indígenas también deben propender por alcanzar un efecto
transformador de su autopercepción307, de manera que entiendan su propia cultura a la luz del principio
de dinamización social que determina que la cultura debe ir adecuándose a la evolución de los derechos
humanos.
Igualmente la sociedad también tiene un papel importante al entender desde una perspectiva
multicultural que lo ideal es la coexistencia pacífica de las diversas culturas, eliminando así, la cultura
de ataque hacia lo diferente. Se requiere especialmente el replanteamiento de la sociedad a la luz de
una teoría integral de la justicia, en la que los derechos universales y los derechos de las minorías no
se contraponen sino que se complementan, pasando así de la indiferencia a la tolerancia.
En la actualidad los niveles de discriminación contra las minorías culturales continúan elevados, la
mutilación genital femenina continúa practicándose dentro del grupo indígena Emberá-Chamí y “los
derechos de las minorías culturales siguen siendo normas de papel en muchos países”308. De modo que
el reto consiste en elaborar una política de multiculturalidad que pueda responder a las diferencias
entre los grupos, manteniendo al mismo tiempo una comprensión de las normas universales de
dignidad, igualdad, libertad y no discriminación309. Esto requiere de un proceso de reconstrucción que
teniendo en cuenta la historia y las experiencias pasadas, adecúe la situación actual a las exigencias de
la sociedad moderna, de manera que se pueda reescribir el futuro. En ese sentido “la historia pasada
306 Ibíd. pp. 5-7.

307 Ibíd., pp. 160.
308 Bonilla Maldonado, D. Constitucionalismo del Sur Global: Los Tribunales Activistas de la India, Sudáfrica y
Colombia, Cambridge University Press, Nueva York, 2013, pp. 28.
105
no debe ser ignorada si se pretende construir un futuro firme”310. Un futuro que permita la garantía
efectiva de todos los derechos humanos sin ningún tipo de distinción y que acabe de una vez por todas
con la desigualdad estructural que permea a todas las sociedades y que afecta de manera grave a las
minorías.
Si bien esto aparentemente resulta utópico, solo basta con recordar un poco la historia y los resultados
de las luchas por los derechos humanos. Aunque en la práctica aun queda un largo camino por recorrer,
desde una perspectiva optimista, este es el comienzo de un cambio importante y beneficioso a favor
de los derechos fundamentales de las minorías.
310 Lebdai, B. Bodies and Voices: The Force-Field of Representation and Discourse in Colonial and Postcolonial Studies,
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presentado por Colombia. 30 período de sesiones, 18 de mayo de 2018.
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.refworld.org.es/pdfid/5c76cd634.pdf
Declaración de la Directora Ejecutiva del UNFPA, Dra. Natalia Kanem y la Directora Ejecutiva de UNICEF,
Henrietta H. Fore, con motivo del Día Internacional de Tolerancia Cero hacia la Mutilación genital femenina,
6 de febrero de 2018
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.unfpa.org/es/press/una-carrera-contra-las-tendencias
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Observaciones finales sobre el noveno informe periódico de
Colombia, 1 de marzo de 2019
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.refworld.org.es/pdfid/5ce587b24.pdf
Informe del Relator Especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos, visita a Colombia,
Consejo de Derechos Humanos 43er período de sesiones, 26 de diciembre de 2019
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://reliefweb.int/report/colombia/informe-del-relator-especial-sobre-
la-situaci-n-de-los-defensores-de-derechos
Mandatos el Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes; la Relatora Especial sobre los derechos
de los pueblos indígenas; el Relator Especial sobre cuestiones de las minorías; y el Relator Especial sobre los
derechos humanos al agua potable y el saneamiento, 24 de abril de 2020.
https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=25004
Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Consejo de Derechos
Humanos, sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, 43 período de sesiones, 8 de mayo de 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://reliefweb.int/report/colombia/situaci-n-de-los-derechos-humanos-
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Fondo de Población de las Naciones Unidad UNFPA. Contra mi Voluntad: Estado de la población mundial
2020. Desafiar las prácticas que perjudican a las mujeres y niñas e impiden la igualdad, 30 de junio de 2020
Recuperado el 16 de julio de 2020 de: https://www.unfpa.org/es/swop
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Natalia Carolina Pedrozo Arbeláez Ruth Mestre - Valencia, Septiembre de 2020

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MASTER EN DERECHOS HUMANOS, DEMOCRACIA Y JUSTICIA INTERNACIONAL

LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA EN EL MARCO DEL DERECHO INDÍGENA EN

1. La Jurisdicción especial indígena .............................................................................................. 17

2. Situación de los pueblos indígenas en Colombia ........................................................................ 28

3. De la Mutilación Genital Femenina en Colombia ....................................................................... 41

SEGUNDO CAPÍTULO: LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA: TENSIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE

1. La dicotomía entre el multiculturalismo y la unidad nacional a la luz de la universalidad de los derechos

2. El derecho a la diferencia como elemento fundamental de la diversidad cultural ...................... 64

TERCER CAPÍTULO: PAPEL DEL ESTADO COLOMBIANO .............................................................. 92

CONCLUSIÓN .......................................................................................................................... 100

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................. 107

tradiciones culturales. Resulta importante analizar si el principio de la diversidad cultural que

fundamenta el pluralismo jurisdiccional es lo suficientemente rígido como para preservar la práctica

de la mujer por parte de diversos instrumentos internacionales.

diferencias surgidas en razón de la diversidad cultural y en consecuencia establece una serie de

Estos derechos pueden agruparse en tres categorías: derechos de autogobierno, derechos a la

reemplaza a la jurisdicción ordinaria respecto de los derechos de los pueblos indígenas.

relaciones sociales modernas.

manera inherente a todos los seres humanos.

monoculturalistas y uniformadoras del pasado, en el presente se evidencie una sociedad abierta,

relacionadas con la continuidad de la multiculturalidad como realidad social”6. No obstante, el debate

contemporáneo en torno al multiculturalismo “oscila entre dos extremos éticamente injustificables: la

integración indiscriminada o la tolerancia incondicional de los grupos minoritarios”, en el que se

mínimos que trascienden a la cultura.

reconoce el derecho fundamental a la diversidad cultural.

sobrepasados aun con la bandera del multiculturalismo y de la jurisdicción especial indígena.

culturalmente homogénea es por definición una sociedad antidemocrática 9.

INDÍGENAS CUENTAN CON SU PROPIA JURISDICCIÓN

procesos de socialización que se encuentran influenciados grandemente por la cultura 11.

indígenas, especialmente aquellas autóctonas de América Latina.

una alternativa de la realidad multicultural diferente a la asimilación, homogenización, exterminio o

10 Kymlicka,W.: Ciudadanía multicultural, Paidós, Barcelona, 1996, p. 13.

el acercamiento entre concepciones diferentes”15, es decir, que el multiculturalismo plantea un

escenario mundial en el que pueden coexistir culturas eminentemente distintas.

culturales no se componen de individuos, sino de comunidades organizadas con derechos a realizar

denominado pluralismo jurisdiccional como un enfoque normativo entendido a la luz del

multiculturalismo, en el que se “reacciona a la idea de universalidad de los derechos, planteando la

posibilidad de establecer derechos diferenciados en función de grupos culturales donde la titularidad

recaiga sobre la comunidad y ya no de forma exclusiva en el individuo”17.

En la actualidad, las sociedades contemporáneas tienden a ser multiculturales y este

multiculturalismo 18 es un fenómeno que se ha manifestado especialmente en América Latina en razón

de las características de su origen. Allí se pueden evidenciar las implicaciones teórico-prácticas de la

coexistencia de diversas culturas dentro del territorio de un mismo Estado.

Colombia es un Estado multiétnico, pluricultural y multilingüe, en el cual el 14.06% del total de la

El artículo 7 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado “reconoce y protege la

la luz del derecho a la igualdad y a la no discriminación, el cual se incorpora en la Constitución

ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades; b) la prohibición de la

circunstancias de los grupos discriminados o marginados 20.

Específicamente Colombia, que “desde su nacimiento se ha construido mediante tres tradiciones

protegido la diversidad étnica y cultural. En virtud del reconocimiento de dicho principio

constitucional, se les han otorgado ciertos ámbitos de autodeterminación y autonomía a dichas

a la Presidencia de la República que se encarga de determinar las estadísticas respecto de la población

indígenas, se “dio lugar al reconocimiento expreso de la diversidad étnica y cultural y a su protección

uno de los pilares axiológicos del Estado colombiano”23.

Según el artículo primero de la Constitución Política, Colombia es un “Estado social de derecho,

organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades

territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en

diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, e incluso en su artículo 10 se determina que si

22 Departamento Nacional de Estadística Colombiano. Grupos Étnicos – Información Técnica, 2009

pluralista, en el que confluyen diversos grupos étnicos.

Senado que pertenezcan y representen a dichos grupos.

En el capítulo 5 de la Constitución se consagran las jurisdicciones especiales y el artículo 246 señala

contrarios a la Constitución y leyes de la República. Siendo La ley la encargada de establecer las