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LEY DE
ENJUICIAMIENTO
CIVIL COMENTADA Y
CON JURISPRUDENCIA
BOSCH
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LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL COMENTADA Y CON
JURISPRUDENCIA
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ción
Es propiedad,
© 2017, José Garberí Llobregat
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS««««««««««««««««««««««
TÍTULO PRELIMINAR……..«««««««««««««««««««««
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A la memoria de Rufino Blanco Ruiz de la Prada
ABREVIATURAS UTILIZADAS
AAP Auto de la Audiencia Provincial
Ap. Apartado
AP Audiencia Provincial
AN Audiencia Nacional
ATS Auto del Tribunal Supremo
ATSJ Auto de Tribunal Superior de Justicia
CC Código Civil
CE Constitución Española de 1978
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CP Código Penal
DA Disposición Adicional
DD Disposición Derogatoria
DF Disposición Final
DT Disposición Transitoria
EGA Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el
Estatuto General de la Abogacía Española
EGPT Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba
el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España
ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores
LA Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
LAJG Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita
LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
LCCh Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque
LCJIMC Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional
en materia civil
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LGPre Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria
LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
LH Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946)
LHMob Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento de posesión
LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa
LJV Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
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Abreviaturas utilizadas
10
Abreviaturas utilizadas
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Exposición de motivos
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la
siguiente Ley.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I
El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el apartado
primero del art. 24 de la Constitución, coincide con el anhelo y la necesidad
social de una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente por la efectividad.
Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, ple-
nitud de garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta
judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela,
y con mayor capacidad de transformación real de las cosas. Significa, por tanto,
un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo
necesario para una definitiva determinación de lo jurídico en los casos concre-
tos, es decir, sentencias menos alejadas del comienzo del proceso, medidas
cautelares más asequibles y eficaces, ejecución forzosa menos gravosa para
quien necesita promoverla y con más posibilidades de éxito en la satisfacción
real de los derechos e intereses legítimos.
Ni la naturaleza del crédito civil o mercantil ni las situaciones personales y
familiares que incumbe resolver en los procesos civiles justifican un período de
años hasta el logro de una resolución eficaz, con capacidad de producir trans-
formaciones reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los tribunales
civiles.
La efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la
Justicia al justiciable, que no consiste en mejorar la imagen de la Justicia, para
hacerla parecer más accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo
jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido
por el Tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual necesidad
de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales –nada más
ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria de la instancia–, como en la
determinación de lo verdaderamente controvertido y en la práctica y valoración
de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación. Así, la realidad del pro-
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II
Con todas sus disposiciones encaminadas a estas finalidades, esta nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil se alinea con las tendencias de reforma universalmente
consideradas más razonables y con las experiencias de más éxito real en la con-
secución de una tutela judicial que se demore sólo lo justo, es decir, lo necesario
para la insoslayable confrontación procesal, con las actuaciones precisas para
preparar la sentencia, garantizando su acierto.
No se aceptan ya en el mundo, a causa de la endeblez de sus bases jurídicas
y de sus fracasos reales, fórmulas simplistas de renovación de la Justicia civil,
inspiradas en unos pocos elementos entendidos como panaceas. Se ha advertido
ya, por ejemplo, que el cambio positivo no estriba en una concentración a
ultranza de los actos procesales, aplicada a cualquier tipo de casos. Tampoco
se estima aconsejable ni se ha probado eficaz una alteración sustancial de los
papeles atribuibles a los protagonistas de la Justicia civil.
Son conocidos, por otra parte, los malos resultados de las reformas miméti-
cas, basadas en el trasplante de institutos procesales pertenecientes a modelos
jurídicos diferentes. La identidad o similitud de denominaciones entre Tribunales
o entre instrumentos procesales no constituye base razonable y suficiente para
ese mimetismo. Y aún menos razonable resulta el impulso, de ordinario incons-
ciente, de sustituir en bloque la Justicia propia por la de otros países o áreas
geográficas y culturales. Una tal sustitución es, desde luego, imposible, pero la
mera influencia de ese impulso resulta muy perturbadora para las reformas lega-
les: se generan nuevos y más graves problemas, sin que apenas se propongan y
se logren mejoras apreciables.
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III
Con perspectiva histórica y cultural, se ha de reconocer el incalculable valor
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1881. Pero con esa misma perspectiva, que
incluye el sentido de la realidad, ha de reconocerse, no ya el agotamiento del
método de las reformas parciales para mejorar la impartición de justicia en el
orden jurisdiccional civil, sino la necesidad de una Ley nueva para procurar
acoger y vertebrar, con radical innovación, los planteamientos expresados en
los apartados anteriores.
La experiencia jurídica de más de un siglo debe ser aprovechada, pero se
necesita un Código procesal civil nuevo, que supere la situación originada por
la prolija complejidad de la Ley antigua y sus innumerables retoques y disposi-
ciones extravagantes. Es necesaria, sobre todo, una nueva Ley que afronte y dé
respuesta a numerosos problemas de imposible o muy difícil resolución con la
ley del siglo pasado. Pero, sobre todo, es necesaria una Ley de Enjuiciamiento
Civil nueva, que, respetando principios, reglas y criterios de perenne valor, aco-
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
gidos en las leyes procesales civiles de otros países de nuestra misma área cul-
tural, exprese y materialice, con autenticidad, el profundo cambio de mentalidad
que entraña el compromiso por la efectividad de la tutela judicial, también en
órdenes jurisdiccionales distintos del civil, puesto que esta nueva Ley está lla-
mada a ser ley procesal supletoria y común.
Las transformaciones sociales postulan y, a la vez, permiten una completa
renovación procesal que desborda el contenido propio de una o varias reformas
parciales. A lo largo de muchos años, la protección jurisdiccional de nuevos
ámbitos jurídico–materiales ha suscitado, no siempre con plena justificación,
reglas procesales especiales en las modernas leyes sustantivas. Pero la sociedad
y los profesionales del Derecho reclaman un cambio y una simplificación de
carácter general, que no se lleven a cabo de espaldas a la realidad, con frecuen-
cia más compleja que antaño, sino que provean nuevos cauces para tratar ade-
cuadamente esa complejidad. Testimonio autorizado del convencimiento
acerca de la necesidad de esa renovación son los numerosos [trabajos oficiales
y particulares para una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que se han producido
en las últimas décadas.
Con sentido del Estado, que es conciencia clara del debido servicio desin-
teresado a la sociedad, esta Ley no ha prescindido, sino todo lo contrario, de
esos trabajos. Los innumerables preceptos acertados de la Ley de 1881, la
ingente jurisprudencia y doctrina generada por ella, los muchos informes y suge-
rencias recibidos de distintos órganos y entidades, así como de profesionales y
expertos prestigiosos, han sido elementos de gran valor e interés, también dete-
nidamente considerados para elaborar esta Ley de Enjuiciamiento Civil. Asi-
mismo, se han examinado con suma atención y utilidad, tanto el informe pre-
ceptivo del Consejo General del Poder Judicial como el solicitado al Consejo de
Estado. Cabe afirmar, pues, que la elaboración de esta Ley se ha caracterizado,
como era deseable y conveniente, por una participación excepcionalmente
amplia e intensa de instituciones y de personas cualificadas.
IV
En esta Ley se rehúyen por igual, tanto la prolijidad como el esquematismo,
propio de algunas leyes procesales extranjeras, pero ajeno a nuestra tradición y
a un elemental detalle en la regulación procedimental, que los destinatarios de
esta clase de Códigos han venido considerando preferible, como más acorde con
su certera y segura aplicación. Así, pues, sin caer en excesos reguladores, que,
por querer prever toda incidencia, acaban suscitando más cuestiones proble-
máticas que las que resuelven, la presente Ley aborda numerosos asuntos y
materias sobre las que poco o nada decía la Ley de 1881.
Al colmar esas lagunas, esta Ley aumenta, ciertamente, su contenido, pero
no por ello se hace más extensa –al contrario– ni más complicada, sino más
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V
En cuanto a su contenido general, esta Ley se configura con exclusión de la
materia relativa a la denominada jurisdicción voluntaria, que, como en otros
países, parece preferible regular en ley distinta, donde han de llevarse las dis-
posiciones sobre una conciliación que ha dejado de ser obligatoria y sobre la
declaración de herederos sin contienda judicial. También se obra en congruen-
cia con el ya adoptado criterio de que una ley específica se ocupe del Derecho
concursal. Las correspondientes disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 permanecerán en vigor sólo hasta la aprobación y vigencia de estas
leyes.
En coincidencia con anteriores iniciativas, la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil aspira también a ser Ley procesal común, para lo que, a la vez, se pretende
que la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1985, circunscriba su conte-
nido a lo que indica su denominación y se ajuste, por otra parte, a lo que señala
el apartado primero del art. 122 de la Constitución. La referencia en este precepto
al «funcionamiento» de los Juzgados y Tribunales no puede entenderse, y nunca
se ha entendido, ni por el legislador postconstitucional ni por la jurisprudencia
y la doctrina, como referencia a las normas procesales, que, en cambio, se men-
cionan expresamente en otros preceptos constitucionales.
Así, pues, no existe impedimento alguno y abundan las razones para que la
Ley Orgánica del Poder Judicial se desprenda de normas procesales, no pocas
de ellas atinadas, pero impropiamente situadas y productoras de numerosas
dudas al coexistir con las que contienen las Leyes de Enjuiciamiento. Como es
lógico, la presente Ley se beneficia de cuanto de positivo podía hallarse en la
regulación procesal de 1985.
Mención especial merece la decisión de que en esta Ley se regule, en su
vertiente estrictamente procedimental, el instituto de la abstención y de la recu-
sación. Es ésta una materia, con innegables facetas distintas, de la que se ocu-
paban las leyes procesales, pero que fue regulada, con nueva relación de causas
de abstención y recusación, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1985.
Empero, la subsistencia formal de las disposiciones sobre esta citada materia en
las diversas leyes procesales originó algunos problemas y, por otro lado, la regu-
lación de 1985 podía mejorarse y, de hecho, se mejoró en parte por obra de la
Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre.
La presente Ley es ocasión que permite culminar ese perfeccionamiento,
afrontando el problema de las recusaciones temerarias o con simple ánimo de
dilación o de inmediata sustitución del Juez o Magistrado recusado. En este sen-
tido, la extemporaneidad de la recusación se regula más precisamente, como
motivo de inadmisión a trámite, y se agilizan y simplifican los trámites iniciales
a fin de que se produzca la menor alteración procedimental posible. Finalmente,
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se prevé multa de importante cuantía para las recusaciones que, al ser resueltas,
aparezcan propuestas de mala fe.
VI
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de
justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables
consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que, como regla, los procesos
civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados
sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración
del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos
y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben
configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en beneficio de
todos.
De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera
necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos.
Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano juris-
diccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados
como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta
de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al Tribunal con el deber y la
responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la
que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen
las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los
hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones
de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las
debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simpli-
cidad, estar asistidas de abogado.
Esta inspiración fundamental del proceso –excepto en los casos en que pre-
domina un interés público que exige satisfacción– no constituye, en absoluto,
un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el Tribunal aplique el Derecho
que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de
pedir. Y menos aún constituye el repetido principio ningún inconveniente para
que la Ley refuerce notablemente las facultades coercitivas de los tribunales res-
pecto del cumplimiento de sus resoluciones o para sancionar comportamientos
procesales manifiestamente contrarios al logro de una tutela efectiva. Se trata,
por el contrario, de disposiciones armónicas con el papel que se confía a las
partes, a las que resulta exigible asumir con seriedad las cargas y responsabili-
dades inherentes al proceso, sin perjudicar a los demás sujetos de éste y al fun-
cionamiento de la Administración de Justicia.
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VII
En el ámbito de las disposiciones generales, la Ley introduce numerosas
innovaciones con tres grandes finalidades: regular de modo más completo y
racional materias y cuestiones diversas, hasta ahora carentes de regulación legal;
procurar un mejor desarrollo de las actuaciones procesales; y reforzar las garan-
tías de acierto en la sentencia.
A todas las disposiciones generales sobre la jurisdicción y la competencia,
los sujetos del proceso, sus actos y diligencias, las resoluciones judiciales, los
recursos, etc., concede la Ley la importancia que merecen, a fin de que consti-
tuyan pautas realmente aplicables en las distintas fases del proceso, sin necesi-
dad de reiterar normas y regulaciones enteras.
En cuanto a las partes, la Ley contiene nuevos preceptos que regulan esa
materia de modo más completo y con más orden y claridad, superando, a efectos
procesales, el dualismo de las personas físicas y las jurídicas y con mejora de
otros aspectos, relativos a la sucesión procesal, a la intervención adhesiva litis-
consorcial y a la intervención provocada. Asimismo, el papel y responsabilidad
de los litigantes se perfila más precisamente al regularse de modo expreso y
unitario los actos de disposición (renuncia, allanamiento y desistimiento y
transacción), así como, en su más adecuada sede, la carga de la alegación y de
la prueba. Las normas sobre estas materias explicitan lo que es conquista pacífica
de la jurisprudencia y de la ciencia jurídica e importan no poco para el desenlace
del proceso mediante una sentencia justa.
A propósito de las partes, aunque en verdad desborde ampliamente lo que
es su reconocimiento y tratamiento procesal, parece oportuno dar razón del
modo en que la presente Ley aborda la realidad de la tutela de intereses jurídicos
colectivos, llevados al proceso, no ya por quien se haya visto lesionado direc-
tamente y para su individual protección, o por grupos de afectados, sino por
personas jurídicas constituidas y legalmente habilitadas para la defensa de aque-
llos intereses.
Esta realidad, mencionada mediante la referencia a los consumidores y usua-
rios, recibe en esta Ley una respuesta tributaria e instrumental de lo que disponen
y puedan disponer en el futuro las normas sustantivas acerca del punto, contro-
vertido y difícil, de la concreta tutela que, a través de las aludidas entidades, se
quiera otorgar a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios en
cuanto colectividades. Como cauce para esa tutela, no se considera necesario
un proceso o procedimiento especial y sí, en cambio, una serie de normas espe-
ciales, en los lugares oportunos.
Por un lado, la actuación procesal de las personas jurídicas y de los grupos
se hace posible sin dificultad en cuanto a su personalidad, capacidad y repre-
sentación procesales. Y, por otro lado, tras una norma previsora de la singular
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VIII
El objeto del proceso civil es asunto con diversas facetas, todas ellas de gran
importancia. Son conocidas las polémicas doctrinales y las distintas teorías y
posiciones acogidas en la jurisprudencia y en los trabajos científicos. En esta Ley,
la materia es regulada en diversos lugares, pero el exclusivo propósito de las
nuevas reglas es resolver problemas reales, que la Ley de 1881 no resolvía ni
facilitaba resolver.
Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de
seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos
justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de
los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonable-
mente puede zanjarse en uno solo.
Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías
procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de
preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida
en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos. En la misma línea, la
Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios
jurídicos –una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción–, trata
diferenciadamente la alegación de compensación y precisa el ámbito de los
hechos que cabe considerar nuevos a los efectos de fundar una segunda pre-
tensión en apariencia igual a otra anterior. En todos estos puntos, los nuevos
preceptos se inspiran en sólida jurisprudencia y doctrina.
Con la misma inspiración básica de no multiplicar innecesariamente la acti-
vidad jurisdiccional y las cargas de todo tipo que cualquier proceso conlleva, el
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IX
El Título V, dedicado a las actuaciones judiciales, presenta ordenadamente
normas traídas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con algunos perfecciona-
mientos aconsejados por la experiencia. Cabe destacar un singular énfasis en las
disposiciones sobre la necesaria publicidad y presencia del Juez o de los Magis-
trados –no sólo el Ponente, si se trata de órgano colegiado en los actos de prueba,
comparecencias y vistas. Esta insistencia en normas generales encontrará luego
plena concreción en la regulación de los distintos procesos, pero, en todo caso,
se sanciona con nulidad radical la infracción de lo dispuesto sobre presencia
judicial o inmediación en sentido amplio.
En cuanto a la dación de fe, la Ley rechaza algunas propuestas contrarias a
esa esencial función de los Secretarios Judiciales, si bien procura no extender
esta responsabilidad de los fedatarios más allá de lo que resulta verdaderamente
necesario y, por añadidura, posible. Así, la Ley exige la intervención del fedatario
público judicial para la constancia fehaciente de las actuaciones procesales lle-
vadas a cabo en el Tribunal o ante él y reconoce la recepción de escritos en el
registro que pueda haberse establecido al efecto, entendiendo que la fe pública
judicial garantiza los datos de dicho registro relativos a la recepción.
La documentación de las actuaciones podrá llevarse a cabo, no sólo
mediante actas, notas y diligencias, sino también con los medios técnicos que
reúnan las garantías de integridad y autenticidad. Y las vistas y comparecencias
orales habrán de registrarse o grabarse en soportes aptos para la reproducción.
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por esos medios, será preciso que los instrumentos utilizados entrañen la garantía
de que la comunicación y lo comunicado son con seguridad atribuibles a quien
aparezca como autor de una y otro. Y ha de estar asimismo garantizada la recep-
ción íntegra y las demás circunstancias legalmente relevantes.
Es lógico prever, como se hace, que, cuando esas seguridades no vengan
proporcionadas por las características del medio utilizado o éste sea susceptible
de manipulación con mayor o menor facilidad, la eficacia de los escritos y
documentos, a efectos de acreditamiento o de prueba, quede supeditada a una
presentación o aportación que sí permita el necesario examen y verificación.
Pero estas razonables cautelas no deben, sin embargo, impedir el reconoci-
miento de los avances científicos y técnicos y su posible incorporación al pro-
ceso civil.
En este punto, la Ley evita incurrir en un reglamentismo impropio de su
naturaleza y de su deseable proyección temporal. La instauración de medios de
comunicación como los referidos y la determinación de sus características téc-
nicas son, por lo que respecta a los órganos jurisdiccionales, asuntos que
encuentran la base legal apropiada en las atribuciones que la Ley Orgánica del
Poder Judicial confieren al Consejo General del Poder Judicial y al Gobierno. En
cuanto a los procuradores y abogados e incluso a no pocos justiciables, lo razo-
nable es suponer que irán disponiendo de medios de comunicación distintos de
los tradicionales, que cumplan los requisitos establecidos en esta Ley, en la
medida de sus propias posibilidades y de los medios de que estén dotados los
tribunales.
Para el auxilio judicial, en cuyo régimen, entre otros perfeccionamientos, se
precisa el que corresponde prestar a los Juzgados de Paz, la Ley cuenta con el
sistema informático judicial. En esta materia, se otorga a los tribunales una razo-
nable potestad coercitiva y sancionadora respecto de los retrasos debidos a la
falta de diligencia a las partes.
Otras innovaciones especialmente dignas de mención, dentro del antes
citado Título V del Libro primero, son la previsión de nuevo señalamiento de
vistas antes de su celebración, para evitar al máximo que se suspendan, así como
las normas que, respecto de la votación y fallo de los asuntos, tienden a garan-
tizar la inmediación en sentido estricto, estableciendo, con excepciones razo-
nables, que hayan de dictar sentencia los Jueces y Magistrados que presenciaron
la práctica de las pruebas en el juicio o vista.
Con tales normas, la presente Ley no exagera la importancia de la inmedia-
ción en el proceso civil ni aspira a una utopía, porque, además de la relevancia
de la inmediación para el certero enjuiciamiento de toda clase de asuntos, la
ordenación de los nuevos procesos civiles en esta Ley impone concentración de
la práctica de la prueba y proximidad de dicha práctica al momento de dictar
sentencia.
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casos. Pero, por otra parte, la Ley atribuye la ordenación formal y material del
proceso, en definitiva, las resoluciones de impulso procesal, a los Secretarios
Judiciales, indicando a lo largo del texto cuándo debe dictarse una diligencia de
ordenación a través del uso de formas impersonales, que permiten deducir que
la actuación correspondiente deben realizarla aquéllos en su calidad de encar-
gados de la correcta tramitación del proceso.
Novedad de esta Ley son también las normas que, conforme a la jurispru-
dencia y a la doctrina más autorizadas, expresan reglas atinentes al contenido
de la sentencia. Así, los preceptos relativos a la regla «iuxta allegata et probata»,
a la carga de la prueba, a la congruencia y a la cosa juzgada material. Importantes
resultan también las disposiciones sobre sentencias con reserva de liquidación,
que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible, y sobre las con-
denas de futuro.
En cuanto a la carga de la prueba, la Ley supera los términos, en sí mismos
poco significativos, del único precepto legal hasta ahora existente con carácter
de norma general, y acoge conceptos ya concretados con carácter pacífico en
la Jurisprudencia.
Las normas de carga de la prueba, aunque sólo se aplican judicialmente
cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en
cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las
partes. Y son, asimismo, reglas, que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar
en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de casos en que,
por estar implicado un interés público, resulte exigible que se agoten, de oficio,
las posibilidades de esclarecer los hechos. Por todo esto, ha de considerarse de
importancia este esfuerzo legislativo.
El precepto sobre la debida exhaustividad y congruencia de las sentencias,
además de haberse enriquecido con algunas precisiones, se ve complementado
con otras normas, algunas de ellas ya aludidas, que otorgan a la congruencia
toda su virtualidad. En cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, rehuyendo de nuevo
lo que en ella sería doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones
de índole casi metajurídica y, conforme a la mejor técnica jurídica, entiende la
cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido
a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de
vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias
que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos.
Con esta perspectiva, alejada de la idea de la presunción de verdad, de la
tópica «santidad de la cosa juzgada» y de la confusión con los efectos jurídico–
materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy jus-
tificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto
de la específica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros ele-
mentos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes
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X
El Libro II de la presente Ley, dedicado a los procesos declarativos, com-
prende, dentro del Capítulo referente a las disposiciones comunes, las reglas para
determinar el proceso que se ha de seguir. Esta determinación se lleva a cabo
combinando criterios relativos a la materia y a la cuantía. Pero la materia no sólo
se considera en esta Ley, como en la de 1881, factor predominante respecto de
la cuantía, sino elemento de muy superior relevancia, como lógica consecuencia
de la preocupación de esta Ley por la efectividad de la tutela judicial. Y es que
esa efectividad reclama que por razón de la materia, con independencia de la
evaluación dineraria del interés del asunto, se solvente con rapidez –con más
rapidez que hasta ahora– gran número de casos y cuestiones.
Es éste un momento oportuno para dar razón del tratamiento que, con la
mirada puesta en el art. 53.2 de la Constitución, esta Ley otorga, en el ámbito
procesal civil, a una materia plural, pero susceptible de consideración unitaria:
los derechos fundamentales.
Además de entender, conforme a unánime interpretación, que la sumariedad
a que se refiere el citado precepto de la Constitución no ha de entenderse en el
sentido estricto o técnico–jurídico, de ausencia de cosa juzgada a causa de una
limitación de alegaciones y prueba, resulta imprescindible, para un adecuado
enfoque del tema, la distinción entre los derechos fundamentales cuya violación
se produce en la realidad extraprocesal y aquellos que, por su sustancia y con-
tenido, sólo pueden ser violados o infringidos en el seno de un proceso.
En cuanto a los primeros, pueden y deben ser llevados a un proceso para su
rápida protección, que se tramite con preferencia: el hecho o comportamiento,
externo al proceso, generador de la pretendida violación del derecho funda-
mental, se residencia después jurisdiccionalmente. Y lo que quiere el concreto
precepto constitucional citado es, sin duda alguna, una tutela judicial singular-
mente rápida.
En cambio, respecto de los derechos fundamentales que, en sí mismos, con-
sisten en derechos y garantías procesales, sería del todo ilógico que a su eventual
violación respondiera el Derecho previendo, en el marco de la jurisdicción
ordinaria, tanto uno o varios procedimientos paralelos como un proceso poste-
rior a aquél en que tal violación se produzca y no sea reparada. Es patente que
con lo primero se entraría de lleno en el territorio de lo absurdo. Y lo segundo
supondría duplicar los procesos jurisdiccionales. Y aún cabría hablar de dupli-
cación –del todo ineficaz y paradójicamente contraria a lo pretendido– como
mínimo, pues en ese segundo proceso, contemplado como hipótesis, también
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XI
Por tratarse de normas comunes a todos los procesos declarativos en primera
instancia y, cuando proceda, en la segunda, parece más acertado situar las nor-
mas sobre la prueba entre las disposiciones generales de la actividad jurisdic-
cional declarativa que en el seno de las que articulan un determinado tipo pro-
cedimental.
La prueba, así incardinada y con derogación de los preceptos del Código
Civil carentes de otra relevancia que la procesal, se regula en esta Ley con la
deseable unicidad y claridad, además de un amplio perfeccionamiento, en tres
vertientes distintas.
Por un lado, se determina el objeto de la prueba, las reglas sobre la iniciativa
de la actividad probatoria y sobre su admisibilidad, conforme a los criterios de
pertinencia y utilidad, al que ha de añadirse la licitud, a cuyo tratamiento pro-
cesal, hasta ahora inexistente, se provee con sencillos preceptos.
Por otro lado, en cuanto a lo procedimental, frente a la dispersión de la
práctica de la prueba, se introduce una novedad capital, que es la práctica de
toda la prueba en el juicio o vista, disponiéndose que las diligencias que, por
razones y motivos justificados, no puedan practicarse en dichos actos públicos,
con garantía plena de la presencia judicial, habrán de llevarse a cabo con ante-
rioridad a ellos. Además, se regula la prueba anticipada y el aseguramiento de
la prueba, que en la Ley de 1881 apenas merecían alguna norma aislada.
Finalmente, los medios de prueba, junto con las presunciones, experimentan
en esta Ley numerosos e importantes cambios. Cabe mencionar, como primero
de todos ellos, la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente
para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura incom-
patible con la idea de un número determinado y cerrado de medios de prueba.
Además resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que
permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras y
operaciones matemáticas.
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XII
Enseña la experiencia, en todo el mundo, que si, tras las iniciales alegaciones
de las partes, se acude de inmediato a un acto oral, en que, antes de dictar
sentencia también de forma inmediata, se concentren todas las actividades de
alegación complementaria y de prueba, se corre casi siempre uno de estos dos
riesgos: el gravísimo, de que los asuntos se resuelvan sin observancia de todas
las reglas que garantizan la plena contradicción y sin la deseable atención a
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todos los elementos que han de fundar el fallo, o el consistente en que el tiempo
que en apariencia se ha ganado acudiendo inmediatamente al acto del juicio o
vista se haya de perder con suspensiones e incidencias, que en modo alguno
pueden considerarse siempre injustificadas y meramente dilatorias, sino con
frecuencia necesarias en razón de la complejidad de los asuntos.
Por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de
la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre
presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las senten-
cias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de
resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos
esfuerzos baldíos de las partes y del Tribunal.
En consecuencia, como ya se apuntó, sólo es conveniente acudir a la máxima
concentración de actos para asuntos litigiosos desprovistos de complejidad o
que reclamen una tutela con singular rapidez. En otros casos, la opción legisla-
tiva prudente es el juicio ordinario, con su audiencia previa dirigida a depurar
el proceso y a fijar el objeto del debate.
Con estas premisas, la Ley articula con carácter general dos cauces distintos
para la tutela jurisdiccional declarativa: de un lado, la del proceso que, por la
sencillez expresiva de la denominación, se da en llamar «juicio ordinario» y, de
otro, la del «juicio verbal».
Estos procesos acogen, en algunos casos gracias a disposiciones particulares,
los litigios que hasta ahora se ventilaban a través de cuatro procesos ordinarios,
así como todos los incidentes no regulados expresamente, con lo que cabe
suprimir también el procedimiento incidental común. Y esta nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil permite también afrontar, sin merma de garantías, los asuntos
que eran contemplados hasta hoy en más de una docena de leyes distintas de la
procesal civil común. Buena prueba de ello son la disposición derogatoria y las
disposiciones finales.
Así, pues, se simplifican, con estos procedimientos, los cauces procesales de
muchas y muy diversas tutelas jurisdiccionales. Lo que no se hace, porque care-
cería de razón y sentido, es prescindir de particularidades justificadas, tanto por
lo que respecta a presupuestos especiales de admisibilidad o procedibilidad
como en lo relativo a ciertos aspectos del procedimiento mismo.
Lo exigible y deseable no es unificar a ultranza, sino suprimir lo que resulta
innecesario y, sobre todo, poner término a una dispersión normativa a todas
luces excesiva. No cabe, por otra parte, ni racional ni constitucionalmente,
cerrar el paso a disposiciones legales posteriores, sino sólo procurar que los pre-
ceptos que esta Ley contiene sean, por su previsión y flexibilidad, suficientes
para el tratamiento jurisdiccional de materias y problemas nuevos.
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frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o
recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efecti-
vidad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o per-
turben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la
perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes
procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los
procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio,
una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desen-
vuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efecti-
vidad. Y los procesos sobre alimentos, como otros sobre objetos semejantes, no
han de confundirse con medidas provisionales ni tienen por qué carecer, en su
desenlace, de fuerza de cosa juzgada. Reclamaciones ulteriores pueden estar
plenamente justificadas por hechos nuevos.
XIII
Esta Ley contiene una sola regulación del recurso de apelación y de la
segunda instancia, porque se estima injustificada y perturbadora una diversidad
de regímenes. En razón de la más pronta tutela judicial, dentro de la seriedad
del proceso y de la sentencia, se dispone que, resuelto el recurso de reposición
contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer ape-
lación y sólo insistir en la eventual disconformidad al recurrir la sentencia de
primera instancia. Desaparecen, pues, prácticamente, las apelaciones contra
resoluciones interlocutorias. Y con la oportuna disposición transitoria, se pre-
tende que este nuevo régimen de recursos sea de aplicación lo más pronto posi-
ble.
La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución
apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina
legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que pue-
dan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nue-
vas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de
apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia.
Otras disposiciones persiguen aumentar las posibilidades de corregir con
garantías de acierto eventuales errores en el juicio fáctico y, mediante diversos
preceptos, se procura hacer más sencillo el procedimiento y lograr que, en el
mayor número de casos posible, se dicte en segunda instancia sentencia sobre
el fondo.
Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhe-
sión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel
de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado,
no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya
apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable.
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XIV
Por coherencia plena con una verdadera preocupación por la efectividad de
la tutela judicial y por la debida atención a los problemas que la Administración
de Justicia presenta en todo el mundo, esta Ley pretende una superación de una
idea, no por vulgar menos influyente, de los recursos extraordinarios y, en espe-
cial, de la casación, entendidos, si no como tercera instancia, sí, muy frecuen-
temente, como el último paso necesario, en muchos casos, hacia la definición
del Derecho en el caso concreto.
Como quiera que este planteamiento resulta insostenible en la realidad y
entraña una cierta degeneración o deformación de importantes instituciones
procesales, está siendo general, en los países de nuestro mismo sistema jurídico
e incluso en aquéllos con sistemas muy diversos, un cuidadoso estudio y una
detenida reflexión acerca del papel que es razonable y posible que desempeñen
los referidos recursos y el órgano u órganos que ocupan la posición o las posi-
ciones supremas en la organización jurisdiccional.
Con la convicción de que la reforma de la Justicia, en este punto como en
otros, no puede ni debe prescindir de la historia, de la idiosincrasia particular y
de los valores positivos del sistema jurídico propio, la tendencia de reforma que
se estima acertada es la que tiende a reducir y mejorar, a la vez, los grados o
instancias de enjuiciamiento pleno de los casos concretos para la tutela de los
derechos e intereses legítimos de los sujetos jurídicos, circunscribiendo, en cam-
bio, el esfuerzo y el cometido de los tribunales superiores en razón de necesi-
dades jurídicas singulares, que reclamen un trabajo jurídico de especial calidad
y autoridad.
Desde hace tiempo, la casación civil presenta en España una situación que,
como se reconoce generalmente, es muy poco deseable, pero en absoluto fácil
de resolver con un grado de aceptación tan general como su crítica. Esta Ley ha
partido, no sólo de la imposibilidad, sino también del error teórico y práctico
que entrañaría concebir que la casación perfecta es aquélla de la que no se
descarta ninguna materia ni ninguna sentencia de segunda instancia.
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rezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además,
contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tri-
bunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Se considera, asi-
mismo, que concurre interés casacional cuando las normas cuya infracción se
denuncie no lleven en vigor más tiempo del razonablemente previsible para que
sobre su aplicación e interpretación haya podido formarse una autorizada doc-
trina jurisprudencial, con la excepción de que sí exista tal doctrina sobre normas
anteriores de igual o similar contenido.
De este modo, se establece con razonable objetividad la necesidad del
recurso. Esta objetivación del «interés casacional», que aporta más seguridad
jurídica a los justiciables y a sus abogados, parece preferible al método consis-
tente en atribuir al propio Tribunal casacional la elección de los asuntos mere-
cedores de su atención, como desde algunas instancias se ha propugnado. Entre
otras cosas, la objetivación elimina los riesgos de desconfianza y desacuerdo
con las decisiones del Tribunal.
Establecido un nuevo sistema de ejecución provisional, la Ley no considera
necesario ni oportuno generalizar la exigencia de depósito para el acceso al
recurso de casación (o al recurso extraordinario por infracción de ley procesal).
El depósito previo, además de representar un factor de encarecimiento de la
Justicia, de desigual incidencia sobre los justiciables, plantea, entre otros, el
problema de su posible transformación en obstáculo del ejercicio del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, conforme al principio de igualdad. La
ejecutividad provisional de las sentencias de primera y segunda instancia parece
suficiente elemento disuasorio de los recursos temerarios o de intención sim-
plemente dilatoria.
El sistema de recursos extraordinarios se completa confiando en todo caso
las cuestiones procesales a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de
Justicia. La separación entre el recurso de casación y el recurso extraordinario
dedicado a las infracciones procesales ha de contribuir, sin duda, a la seriedad
con que éstas se aleguen. Además, este recurso extraordinario por infracción
procesal amplía e intensifica la tutela judicial ordinaria de los derechos funda-
mentales de índole procesal, cuyas pretendidas violaciones generan desde hace
más de una década gran parte de los litigios.
Nada tiene de heterodoxo, ni orgánica ni procesalmente y menos aún, si
cabe, constitucionalmente, cuando ya se han consumido dos instancias, cir-
cunscribir con rigor lógico el recurso extraordinario de casación y exigir a quien
esté convencido de haberse visto perjudicado por graves infracciones procesales
que no pretenda, simultáneamente, la revisión de infracciones de Derecho sus-
tantivo.
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Constitución. Y como quiera que, a la vista de los arts. 161.1, letra b) y 53.2 del
mismo texto constitucional, parece constitucionalmente inviable sustraer al Tri-
bunal Constitucional todas las materias incluidas en el art. 24 de nuestra norma
fundamental, a la doctrina del Tribunal Constitucional hay que atenerse. Hay,
pues, según nuestra norma fundamental, una instancia única y suprema de inter-
pretación normativa en muchas materias procesales. Para otras, como se verá,
se remodela por completo el denominado recurso en interés de la ley.
Los recursos de amparo por invocación del art. 24 de la Constitución han
podido alargar mucho, hasta ahora, el horizonte temporal de una sentencia irre-
vocable, ya excesivamente prolongado en la jurisdicción ordinaria según la Ley
de 1881 y sus posteriores reformas. Pues bien: esos recursos de amparo fundados
en violaciones del art. 24 de la Constitución dejan de ser procedentes si no se
intentó en cada caso el recurso extraordinario por infracción procesal.
Por otro lado, con este régimen de recursos extraordinarios, se reducen con-
siderablemente las posibilidades de fricción o choque entre el Tribunal Supremo
y el Tribunal Constitucional. Este deslindamiento no es un principio inspirador
del sistema de recursos extraordinarios, pero sí un criterio en absoluto desdeña-
ble, con un efecto beneficioso. Porque el respetuoso acatamiento de la salvedad
en favor del Tribunal Constitucional en lo relativo a «garantías constitucionales»
puede ser y es conveniente que se armonice con la posición del Tribunal
Supremo, una posición general de superioridad que el art. 123 de la Constitución
atribuye al alto Tribunal Supremo con la misma claridad e igual énfasis que la
referida salvedad.
El recurso de casación ante el Tribunal Supremo puede plantearse, en resu-
men, con estos dos objetos:
1.º las sentencias que dicten las Audiencias Provinciales en materia de dere-
chos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución,
cuando infrinjan normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso; 2.º las sentencias dictadas en segunda instancia
por las Audiencias Provinciales, siempre que incurran en similar infracción de
normas sustantivas y, además, el recurso presente un interés trascendente a la
tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables, esta-
blecido en la forma que ha quedado dicha.
Puesto que los asuntos civiles en materia de derechos fundamentales pueden
ser llevados en todo caso al Tribunal Constitucional, cabría entender que está
de más su acceso a la casación ante el Tribunal Supremo. Siendo éste un criterio
digno de atenta consideración, la Ley ha optado, como se acaba de decir, por
una disposición contraria.
Las razones de esta opción son varias y diversas. De una parte, los referidos
asuntos no constituyen una grave carga de trabajo jurisdiccional. Por otra, desde
el momento constituyente mismo se estimó conveniente establecer la posibilidad
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
del recurso casacional en esa materia, sin que se hayan manifestado discrepan-
cias ni reticencias sobre este designio, coherente, no sólo con el propósito de
esta Ley en el sentido de no excluir de la casación ninguna materia civil –y lo
son, desde luego, los derechos inherentes a la personalidad, máximamente
constitucionalizados–, sino también con la idea de que el Tribunal Supremo es
también, de muy distintos modos, Juez de la Constitución, al igual que los res-
tantes órganos jurisdiccionales ordinarios. Además, la subsidiariedad del recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional no podía dejar de gravitar en el trance
de esta opción legislativa. Y no es desdeñable, por ende, el efecto que sobre
todos los recursos, también los extraordinarios, es previsible que ejerza el nuevo
régimen de ejecución provisional, del que no están excluidas, en principio, las
sentencias de condena en materia de derechos fundamentales, en las que no son
infrecuentes pronunciamientos condenatorios pecuniarios.
Por su parte, el ya referido recurso extraordinario por infracción procesal,
ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, procede
contra sentencias de las Audiencias Provinciales en cuestiones procesales de
singular relieve y, en general, para cuanto pueda considerarse violación de los
derechos fundamentales que consagra el art. 24 de la Constitución.
XV
Por último, como pieza de cierre y respecto de cuestiones procesales no
atribuidas al Tribunal Constitucional, se mantiene el recurso en interés de la ley
ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, un recurso concebido para la
deseable unidad jurisprudencial, pero configurado de manera muy distinta que
el actual, para los casos de sentencias firmes divergentes de las Salas de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
Están legitimados para promover esta actividad, no sólo el Ministerio Fiscal,
sino el Defensor del Pueblo y las personas jurídicas de Derecho público que
acrediten interés legítimo en la existencia de doctrina jurisprudencial sobre la
cuestión o cuestiones procesales que en el recurso se susciten. No se trata, es
cierto, de un recurso en sentido propio, pues la sentencia que se dicte no revo-
cará otra sentencia no firme (ni rescindirá la firme), pero se opta por mantener
esta denominación, en aras de lo que resulta, por los precedentes, más expresivo
y comunicativo.
Merced al recurso en interés de la ley, además de completarse las posibili-
dades de crear doctrina jurisprudencial singularmente autorizada, por proceder
del Tribunal Supremo, no quedan las materias procesales excluidas del quehacer
del alto Tribunal, mientras no se produzca colisión con el recurso de amparo
que corresponde al Tribunal Constitucional. Por el contrario, la competencia, el
esfuerzo y el interés de los legitimados garantizan que el Tribunal Supremo,
constitucionalmente superior en todos los órdenes, pero no llamado por nuestra
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
XVI
La regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales
innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa
una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la
importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente,
considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y
excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional.
La ejecución provisional será viable sin necesidad de prestar fianza ni cau-
ción, aunque se establecen, de una parte, un régimen de oposición a dicha eje-
cución, y, de otra, reglas claras para los distintos casos de revocación de las
resoluciones provisionalmente ejecutadas, que no se limitan a proclamar retó-
ricamente la responsabilidad por daños y perjuicios, remitiendo al proceso ordi-
nario correspondiente, sino que permiten su exacción por la vía de apremio.
Solicitada la ejecución provisional, el Tribunal la despachará, salvo que la
sentencia sea de las inejecutables o no contenga pronunciamiento de condena.
Y, despachada la ejecución provisional, el condenado puede oponerse a ella,
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XVII
En cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia
de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un
proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título
ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común
o de garantía hipotecaria, a la que se dedica una especial atención. Pero esta
sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades
que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas. Así, en la oposición a la
ejecución, las especialidades razonables en función del carácter judicial o no
judicial del título o las que resultan necesarias cuando la ejecución se dirige
exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados.
Ningún régimen legal de ejecución forzosa puede evitar ni compensar la
morosidad crediticia, obviamente previa al proceso, ni pretender que todos los
acreedores verán siempre satisfechos todos sus créditos. La presente Ley no pre-
tende contener una nueva fórmula en esa línea de utopía. Pero sí contiene un
conjunto de normas que, por un lado, protegen mucho más enérgicamente que
hasta ahora al acreedor cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica y,
por otro, regulan situaciones y problemas que hasta ahora apenas se tomaban
en consideración o, simplemente, se ignoraban legalmente.
La Ley regula con detalle lo relativo a las partes y sujetos intervinientes en la
ejecución, así como la competencia, los recursos y actos de impugnación de
resoluciones y actuaciones ejecutivas concretas –que no han de confundirse con
la oposición a la ejecución forzosa y las causas y régimen procedimental de la
oposición a la ejecución y de la suspensión del proceso de ejecución.
El incidente de oposición a la ejecución previsto en la Ley es común a todas
las ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva
la realización de una garantía real, que tienen su régimen especial. La oposición
se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse
en motivos tasados, que son diferentes según el título sea judicial o no judicial.
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XVIII
En cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto uni-
tario de preceptos, del que sólo se excluyen, por las razones que más adelante
se dirán, los relativos a las medidas específicas de algunos procesos civiles espe-
ciales. Se supera así una lamentable situación, caracterizada por escasas e insu-
ficientes normas, dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales.
El referido conjunto de preceptos no es, empero, el resultado de agrupar la
regulación de las medidas cautelares que pudieran considerarse «clásicas», esta-
bleciendo sus presupuestos y su procedimiento. Esta Ley ha optado por sentar
con claridad las características generales de las medidas que pueden ser precisas
para evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia, perfilando unos
presupuestos y requisitos igualmente generales, de modo que resulte un régimen
abierto de medidas cautelares y no un sistema de número limitado o cerrado.
Pero la generalidad y la amplitud no son vaguedad, inconcreción o imprudencia.
La Ley se apoya en doctrina y jurisprudencia sólidas y de general aceptación.
El «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, el peligro de la mora
procesal y la prestación de caución son, desde luego, factores fundamentales
imprescindibles para la adopción de medidas cautelares. La instrumentalidad de
las medidas cautelares respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta
tutela y, por tanto, la accesoriedad y provisionalidad de las medidas se garanti-
zan suficientemente con normas adecuadas. Se procura, con disposiciones con-
cretas, que las medidas cautelares no se busquen por sí mismas, como fin exclu-
sivo o primordial de la actividad procesal. Pero ha de señalarse que se establece
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tativa contracautela. Todo esto, sin contar con la menor complejidad procedi-
mental que comporta no separar la competencia.
XIX
La Ley establece los procesos especiales imprescindibles.
En primer lugar, los que, con inequívocas e indiscutibles particularidades,
han de servir de cauce a los litigios en asuntos de capacidad, filiación y matri-
moniales. Se trae así a la Ley procesal común, terminando con una situación
deplorable, lo que en ella debe estar, pero que hasta ahora se ha debido rastrear
o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas, oscuras y pro-
blemáticas.
En segundo lugar, los procesos de división judicial de patrimonios, rúbrica
bajo la que se regulan la división judicial de la herencia y el nuevo procedi-
miento para la liquidación del régimen económico matrimonial, que permitirán
solventar cuestiones de esa índole que no se hayan querido o podido resolver
sin contienda judicial. Y, por último, dos procesos en cierto modo más novedo-
sos que los anteriores: el juicio monitorio y el proceso cambiario.
Por lo que respecta a los procesos en que no rige el principio dispositivo o
debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible interés público
inherente al objeto procesal, la Ley no se limita a codificar, sino que, con pleno
respeto a las reglas sustantivas, de las que el proceso ha de ser instrumental,
diseña procedimientos sencillos y presta singular atención a los problemas reales
mostrados por la experiencia. Destacables resultan las medidas cautelares espe-
cíficas que se prevén y que, en aras de las ventajas prácticas de una regulación
procesal agrupada y completa sobre estas materias, se insertan en estos procesos
especiales, en vez de llevarlas, conforme a criterios sistemáticos tal vez teórica-
mente más perfectos, a la regulación general de tales medidas.
Para la división judicial de la herencia diseña la Ley un procedimiento mucho
más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 1881.
Junto a este procedimiento, se regula otro específicamente concebido para servir
de cauce a la liquidación judicial del régimen económico matrimonial, con el
que se da respuesta a la imperiosa necesidad de una regulación procesal clara
en esta materia que se ha puesto reiteradamente de manifiesto durante la vigen-
cia de la legislación precedente.
En cuanto al proceso monitorio, la Ley confía en que, por los cauces de este
procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y eficaz el
crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales
y empresarios medianos y pequeños.
En síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que pue-
den emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera Instancia
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XX
Mediante las disposiciones adicionales segunda y tercera se pretende, por
un lado, hacer posibles las actualizaciones y adaptaciones de cuantía que en el
futuro sean convenientes, entre las cuales la determinada por la plena implan-
tación del euro y, por otra parte, la efectiva disposición de nuevos medios mate-
riales para la constancia de vistas, audiencias y comparecencias.
En cuanto a la disposición adicional segunda, el mantenimiento de la cuantía
en pesetas junto a la cuantía en euros, en ciertos casos, obedece al propósito de
facilitar la determinación del procedimiento que se ha de seguir en primera ins-
tancia y la posibilidad de acceso a algunos recursos, evitando tener que convertir
a moneda europea las cuantías que consten en documentos y registros, quizá
largamente ajenas a dicha moneda, en que haya de fundarse la cuantificación.
Las disposiciones transitorias prevén, conforme a criterios racionales de fácil
comprensión y aplicación, los problemas que se pueden suscitar en cuanto a los
procesos pendientes al tiempo de entrar en vigor la Ley, tras la vacación de un
año prevista en la correspondiente disposición final. El criterio general, que se
va aplicando a los distintos casos, es el de la más rápida efectividad de la nueva
Ley.
La disposición derogatoria contiene gran número de normas, a consecuencia
de la misma naturaleza de esta Ley y de su empeño por evitar la simple cláusula
derogatoria general, conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del art. 2
del Código Civil. El fácil expediente de la mera cláusula general no sólo es
reprochable desde el punto de vista de la técnica jurídica y, en concreto, de la
legislativa, sino que genera con frecuencia graves problemas.
En su primer apartado, la disposición derogatoria se refiere, en primer lugar,
a la misma Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con necesarias excepciones
temporales a la derogación general, en razón de futuras Leyes reguladoras de la
materia concursal, de la jurisdicción voluntaria y de la cooperación jurídica
internacional en materia civil.
Además, se derogan preceptos procesales hasta ahora de una veintena de
leyes distintas, así como, entre otros, el Decreto de 21 de noviembre de 1952,
sobre normas procesales de Justicia Municipal, y el Decreto–Ley sobre embargo
de empresas, de 20 de octubre de 1969. En numerosas ocasiones, esos preceptos
son sustituidos por normas nuevas en la presente Ley. Otras veces, se integran
en ella. Y, en ciertos casos, son modificados por medio de disposiciones finales,
de diversa índole, a las que enseguida se hará referencia.
En lo que afecta al Código Civil, ha de destacarse que, si bien se suprimen
las normas relativas a los medios de prueba, se mantienen aquellos preceptos
relativos a los documentos que pueden tener relevancia, y no pequeña, en el
tráfico jurídico. Algunos de esos preceptos que permanecen mencionan expre-
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Artículo 1 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 1
TÍTULO PRELIMINAR
De las normas procesales y su aplicación
COMENTARIOS
1. Al igual que sucede en el frontispicio de otras leyes procesales (vgr. art. 1
LECrim), la LEC inaugura su articulado consagrando el principio de legalidad
procesal. Bajo la denominación del referido principio, y según se proyecte el
mismo hacia el plano del procedimiento (de la pura sucesión de actos jurídicos)
o hacia el del proceso en sí mismo considerado, se han venido englobando,
tradicionalmente, dos diferentes contenidos o significados, a saber:
a) Desde una vertiente endógena, con el principio de legalidad procesal se
quiere significar que la totalidad de los actos procesales que integran un concreto
tipo de proceso (civil, penal, laboral, administrativo...) han de llevarse a cabo de
la manera predeterminada por la Ley, y han revestir la forma que ésta imponga
en cada caso. Los actos conformadores del proceso, por tanto, están sometidos
a una «reserva de ley», tal y como expresamente proclama el art. 117.3 CE.
Por ello podría afirmarse que, ex ante, el principio de legalidad procesal
impone un mandato al legislador, el de regular los actos de que se compone el
proceso mediante normas con rango de ley, y una prohibición al Poder Ejecu-
tivo, cuál es la de abstenerse de llevar a cabo semejante regulación a través de
normas reglamentarias de menor rango, más allá de lo que sea mero desarrollo
de una lex previa. Pero, ex post, dicho principio configura también un mandato
u obligación («… deberán actuar…»), dirigido tanto al órgano judicial («… los
tribunales…»), como a las partes procesales («… y quienes ante ellos acudan…»),
para que todos ellos intervengan en el proceso civil observando las prescripcio-
nes legales que disciplinan tal tipo procesal (SSTS 1.ª 10.5.91, 30.9.91). Por eso
constituye ya una tradición el afirmar que las normas procesales son «ius
cogens», o poseen un marcado carácter de «orden público».
En consecuencia, tanto los titulares de los órganos judiciales por razón de su
oficio, como las partes procesales que libre y voluntariamente hayan decidido
plantear su conflicto ante tales órganos integrantes de la Jurisdicción, se encuen-
tran absolutamente sometidas al procedimiento marcado en cada caso por las
leyes reguladoras de los diferentes procesos, debiendo seguir los dictados y
mandatos contenidos en las mismas en cada una de las fases (alegación, prueba,
97
Artículo 1 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
98
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 1
esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido produ-
cirse indefensión». Fuera de estos casos en que, por mor de la existencia de
indefensión, no sólo se vulnera el principio de legalidad procesal sino también
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), la infracción
de las normas y garantías procesales produce la mera anulabilidad del acto pro-
cesal, y su posible subsanación (vid. arts. 229–231 LEC y arts. 241–243 LOPJ).
Por lo demás, la infracción de normas procesales podrá evidenciarse de ofi-
cio por el propio órgano judicial, o hacerse valer por las partes a través de los
distintos medios de impugnación legalmente previstos, o mediante la promoción
del «incidente de nulidad de actuaciones» (arts. 227–228 LEC y 240 LOPJ.
b) En cambio, cuando el principio de legalidad se muestra como un auténtico
principio del proceso, su lesión presenta otros distintos cauces de reparación. En
concreto, si la materia litigiosa es ajena a la libre disposición de las partes
enfrentadas éstas tendrán que deducir su conflicto ante los órganos de la Juris-
dicción, y si acuden al arbitraje para solventar su controversia habrá de decla-
rarse nulo el convenio arbitral (y, en su caso, el consiguiente laudo), lo que
podrán hacer los propios árbitros (art. 21.1 LA), o los tribunales civiles en vía de
anulación (art. 41.1 LA).
JURISPRUDENCIA
«También es doctrina constante de este Tribunal que las formas y requisitos proce-
sales, legítimamente establecidos por el legislador, cumplen un papel de capital impor-
tancia para la ordenación del proceso, y que no puede dejarse al arbitrio de las partes el
cumplimiento de los mencionados requisitos procesales, ni la disponibilidad del
momento de dicho cumplimiento, ya que éste es de orden público y de carácter impe-
rativo y escapa del poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial» (STC
16/1988, de 15 de febrero, LA LEY 100661–NS/0000).
«lo que hace la sentencia recurrida es cumplir el art. 1 LEC (LA LEY 58/2000), según
el cual "[e]n los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan
deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley" y, en consecuencia, decidir sobre
las costas procesales aplicando el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) con prevalencia sobre
las previsiones estatutarias de la comunidad demandante. Al decidir así, el Tribunal sen-
tenciador no vulneró ninguna de las normas citadas en los motivos examinados sino que,
lejos de ello, se ajustó al principio de legalidad procesal que, además, en este caso se
encontraba en estrecha relación con el de tutela judicial efectiva reconocida en el art.
24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ya que los acuerdos estatutarios invocados
en estos motivos llegan al punto de justificar incluso una imposición de costas al comu-
nero que venciera totalmente en juicio a la comunidad de propietarios que le demandara
como deudor, limitando así, ya de entrada o por anticipado, sus expectativas o posibili-
dades de defensa» (STS 1.ª 26 marzo 2012, LA LEY 29293/2012).
99
Artículo 2 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El hecho de que el proceso no se perfeccione en un instante determinado
en el tiempo, sino que constituya, por el contrario, un conjunto plural y hetero-
géneo de actos jurídicos, de tracto sucesivo, y que para desarrollarse precisan
de generosas dosis de tiempo, supone que el régimen de retroactividad o irre-
troactividad de la norma procesal se muestre, cuando menos, dotado de alguna
singularidad.
En buena técnica jurídica, la norma procesal nunca despliega sus efectos
retroactivamente, es decir, nunca alcanza a ser aplicada a situaciones jurídicas
nacidas y finalizadas con anterioridad en el tiempo a su efectiva entrada en vigor.
Ello no obstante, la posibilidad de que la norma procesal, como suele ser habitual
en las reformas de las leyes de enjuiciamiento, se aplique a procesos pendientes
y, más en concreto, a fases procesales en trance de desarrollo en el momento de
producirse la entrada en vigor de aquélla, denota cierto asomo de retroactividad
en dicha norma procesal, en cuanto que la misma puede llegar a ser aplicada a
procesos que se iniciaron con anterioridad a su efectiva entrada en vigor.
2. Exponentes de dicha supuesta retroactividad los hay con abundancia en
la LEC. De un lado, la aplicación de la misma a procesos aún pendientes en el
momento de su entrada en vigor se da, por ejemplo, en la DT 2.ª, según la cual
la impugnación ordinaria y extraordinaria de la sentencia que recaiga en un
proceso aún en tramitación en su primera instancia, así como su ejecución pro-
visional, se regirá por las previsiones de la vigente LEC. De otro, la aplicación de
la LEC a fases procesales aún no finalizadas se halla, por ejemplo, en la DT 6.ª,
que obliga a que la ejecución iniciada con anterioridad a la entrada en vigor de
la LEC se siga tramitando conforme a las disposiciones de la vigente Ley «para
las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la
completa satisfacción del ejecutante».
JURISPRUDENCIA
«la exclusión del efecto retroactivo, en referencia a las leyes procesales consiste en
que los procesos ya iniciados se substancien, cualquiera sea el estado en que se hallen
al comenzar la vigencia de la nueva normativa, por la anterior y que regía en el momento
de su iniciación sujetándose a ella en todos sus trámites y recursos, a salvo únicamente
100
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 3
COMENTARIOS
1. Este precepto incorpora al texto de la LEC una regulación que hasta ahora
era objeto de mención en el CC, concretamente en el párrafo segundo de su art.
8 (ahora sin contenido), en la que se sienta la regla general de que los procesos
civiles que se sigan en territorio español, ante los Juzgados y Tribunales inte-
grantes del Poder Judicial español, se regirán únicamente por las normas proce-
sales españolas, salvedad hecha de lo que eventualmente puedan disponer los
Tratados y Convenios Internacionales ratificados por nuestro país.
Para conocer qué procesos civiles son los que pueden ser sustanciados ante
los tribunales españoles ha de acudirse a los arts. 21 y 22 LOPJ, a los que se hará
mención infra, en los comentarios al art. 36 LEC.
2. La norma se refiere expresamente a «los procesos civiles que se sigan en
territorio español», terminología ésta que permitiría inferir que, en un caso deter-
minado, no tratándose de procesos civiles seguidos en España sino de actuacio-
nes procesales determinadas (vgr. la práctica de un medio probatorio) requeridas
por órganos judiciales extranjeros en el ejercicio del auxilio internacional entre
órganos judiciales (arts. 277–278 LOPJ, 177 LEC), cabría la posibilidad de que
éstos pudiesen aplicar las normas procesales propias del Estado extranjero soli-
citante del auxilio. Sobre este extremo hemos de remitirnos a lo dispuesto en la
LCJIMC.
3. Con todo, sin embargo, es el propio art. 3 LEC el que permite admitir la
aplicación de un Derecho Procesal extranjero por parte de los Juzgados y Tri-
bunales españoles cuando así lo prevean «los Tratados y Convenios Internacio-
nales».
101
Artículo 4 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«las normas que regulan las referidas materias (medios admisibles para demostrar la
realidad del daño y valoración judicial de los mismos) son de naturaleza procesal, con
independencia de que tengan su sede en textos de otra naturaleza (así, en nuestro Código
Civil, hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero) Y, ello sentado, son
las leyes procesales españolas las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien
en territorio español, tal como disponía el aplicable art. 8.2 del Código Civil (LA LEY
1/1889) y hoy establece el art. 3, en relación con los arts. 281, 299, 326 y 348, de la
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero» (STS 1.ª 8 abril 2005, LA
LEY 11937/2005).
LIBRO I
De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles
TÍTULO I
De la comparecencia y actuación en juicio
COMENTARIOS
Comienza el Libro I de la LEC con la proclamación acerca de las diferentes
clases de tutela jurisdiccional que los tribunales del orden civil pueden prestar
en el marco de un proceso de esta misma naturaleza, o, lo que es lo mismo,
sobre las clases de pretensiones y, por ende, las clases de sentencias, que pueden
102
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 5
103
Artículo 6 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO I
De la capacidad para ser parte, la capacidad procesal y la legitimación
104
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 6
COMENTARIOS
1. La capacidad para ser parte alude al estado jurídico que posibilita el ser
titular de los derechos, intereses legítimos y obligaciones que se discuten en un
proceso. Se distingue de su homónima civil (la capacidad jurídica) en que es
considerablemente más amplia, al reconocérsela el ordenamiento procesal a
sujetos o entidades que carecen de ella en el Derecho privado (tales como, por
ejemplo, algunas «masas patrimoniales o patrimonios separados», o las propias
«entidades sin personalidad jurídica»). El art. 6 LEC confiere capacidad para ser
parte a los siguientes sujetos, entes y colectivos:
a) Las «personas físicas» (art. 6.1.1.º LEC), incluido el «concebido, no
nacido» (art. 6.1.2.º LEC), aunque este último gozará de dicha capacidad úni-
camente «para todos los efectos que le sean favorables».
b) Las «personas jurídicas» (art. 6.1.3.º LEC), concepto en el interior del cual
el ordenamiento civil engloba don conjuntos diferenciados de ellas: 1.º) A las
corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por
la ley; y 2.º) A las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o
industriales (art. 35 CC).
c) Los tradicionalmente denominados «patrimonios independientes», a los
que el art. 6.1.4.º LEC se refiere como «masas patrimoniales o patrimonios sepa-
rados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado
de sus facultades de disposición y administración», entre los que destacan: 1.º)
La herencia yacente, esto es, la herencia testada y la intestada ya aceptadas,
durante el tiempo que media desde la delación hasta la partición, porque hasta
que no se produce esta última los herederos no adquieren la propiedad exclusiva
de los bienes que le hayan sido adjudicados (art. 1068 CC), y durante la pen-
dencia del plazo para deliberar en la herencia aún no aceptada (arts. 1020 CC);
y 2.º) La masa de bienes del concurso, al menos en la llamado concurso nece-
sario, en el cual, y como quiera que se suspende el ejercicio por el deudor de
las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, dicha masa
105
Artículo 6 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
106
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 7
COMENTARIOS
1. Cuando lo sujetos con capacidad para ser parte operen en el tráfico jurí-
dico, interviniendo activamente en actuaciones con relevancia en el mundo del
Derecho de las que pueda derivarse un conflicto susceptible de ser enjuiciado
en un proceso por un órgano judicial, precisarán también de la capacidad pro-
cesal, o aptitud para decidir la realización de los distintos actos procesales (el
107
Artículo 7 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
108
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 8
109
Artículo 9 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Como ocurre con todos los presupuestos procesales, el examen acerca de si
las partes procesales ostentan o no la debida capacidad puede llevarse a cabo,
tanto de oficio, cuanto a instancia de parte.
De oficio podrá ser apreciada «en cualquier momento del proceso» (art. 9
LEC), mientras que, a instancia de parte, lo normal será que el demandado
denuncie la falta de capacidad del demandante, al contestar a la demanda en el
juicio ordinario o verbal (art. 405 y 438 LEC).
JURISPRUDENCIA
«Desde el punto de vista formal ha de recordarse que la capacidad para ser parte
constituye un presupuesto procesal de carácter absoluto, del que depende la validez de
la relación jurídico–procesal; y ello porque la dualidad de partes implica una caracterís-
tica inherente a la naturaleza del proceso jurisdiccional que se entabla entre actor y
demandado, debiendo tener ambos capacidad jurídica–procesal» (AAP Castellón 1.ª 28
junio 2006, LA LEY 109/2006).
COMENTARIOS
1. Para que un proceso sea válido y pueda generar derechos y obligaciones
a las partes procesales, éstas han de ostentar la debida capacidad procesal y
comparecer, cuando ello sea preceptivo, con la debida postulación (esto es,
asistidos de Letrado y representados por Procurador). Si concurren ambos pre-
supuestos –capacidad y postulación–, todos los actos procesales serán válidos
y, llegado el momento, el órgano judicial podrá dictar la sentencia que corres-
110
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 10
111
Artículo 11 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras
la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la
misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la
tradicionalmente denominada legitimación «ad causam» (art. 10). En referencia a la
situación anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la
sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000, no cabe confundir ambas formas de
legitimación, pues mientras la legitimación «ad processum» hace referencia a la capaci-
dad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación «ad cau-
sam» obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición sub-
jetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede
determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto; de modo que
resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute» (ATS 1.ª
20 febrero 2006, LA LEY 178/2006, Rec. 2348/1999).
112
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 11 bis
JURISPRUDENCIA
«en el supuesto examinado «la asociación no litiga por y para sí sino ejercitando las
acciones que corresponden a sus asociados, como perjudicados o afectados por la
acción dañosa que se describe en la demanda», mediante la que se ha denominado
«acción de grupo», al amparo de los arts. 11.2 y 221 de la Ley de enjuiciamiento civil»
(ATC 148/2016, de 22 de julio).
CAPÍTULO II
De la pluralidad de partes
COMENTARIOS
1. El litisconsorcio constituye un fenómeno de pluralidad de partes procesa-
les principales, esto es, un supuesto en el que la posición de demandante o la de
demandado, o de ambas, se encuentran integradas originariamente, desde el
mismo inicio del proceso, por varios sujetos, todos los cuales tendrán idénticas
113
Artículo 12 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
114
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 13
JURISPRUDENCIA
«En efecto, el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «Podrán compa-
recer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las
acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir» y que «Cuando
por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda
hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán
de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra
cosa», estableciendo con ello la regulación prevista para aquellos supuestos en los cuales
la presencia de determinadas personas, físicas o jurídicas, es precisa en el procedimiento,
debido a que la cuestión controvertida en él les afecta de tal manera y hasta tal punto
que la resolución que se dicte puede producir en cuanto a ellos los efectos de la cosa
juzgada, motivo por el cual han de ser convocados al procedimiento ineludiblemente,
bien de motu propio por la parte demandante o bien a indicación de la parte demandada,
que puede plantear en su contestación a la demanda la necesidad de su presencia, ale-
gando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario» (AAP Guipúzcoa 2.ª 28
marzo 2006, LA LEY 2043/2006, Rec. 2519/2005).
115
Artículo 13 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En términos muy elementales, la llamada «intervención procesal» implica
la participación de un «tercero» en un proceso pendiente, ajeno y distinto a las
partes procesales principales, el cual puede ocupar o situarse de diversas formas
con relación a éstas.
2. En función, precisamente, de cuál es la legitimación con que el intervi-
niente comparece en el proceso, tradicionalmente se ha distinguido entre «inter-
vención principal» (desconocida desde siempre en nuestro derecho positivo, e
inadmisible porque entraña la deducción en el proceso de una pretensión de
contenido distinto y alternativo a las pretensiones respectivamente formuladas
por las partes originarias) e «intervención adhesiva» (fenómeno donde la pre-
tensión del tercero coincide con alguna de las planteadas por las partes princi-
pales, bien con las del demandante, bien con las del demandado, a las que se
adhiere). Respecto de esta última categoría, se distingue a su vez entre: (a)
«intervención adhesiva litisconsorcial», para el caso de que el tercero ostente una
legitimación análoga a la invocada por la parte principal a la que se adhiere; y
(b) «intervención adhesiva simple», si lo que se tiene por el tercero es tan sólo
un interés en el éxito de la pretensión de la parte principal.
3. También, y con un marcado carácter formal, la doctrina ha distinguido en
alguna ocasión entre «intervención voluntaria» e «intervención provocada»,
según obedezca la entrada del tercero en el proceso a su propia y espontánea
voluntad o a un llamamiento en este sentido por parte de alguna de las partes
procesales originarias. La vigente LEC, precisamente, regula la intervención pro-
cesal única y exclusivamente a propósito de esta última clasificación, diferen-
ciando entre la intervención voluntaria de «sujetos originariamente no deman-
dantes ni demandados» (art. 13 LEC) y la intervención provocada, bien por el
demandante (art. 14.1 LEC), o bien por la persona del demandado (art. 14.2 LEC).
Se ha olvidado, así, el legislador de regular la figura de la intervención sobre
la base de su más sustancial cualidad, cuál es la de la legitimación del intervi-
niente (y no distingue así entre intervención adhesiva simple e intervención
adhesiva litisconsorcial), para centrar la regulación de la figura en el mero dato,
materialmente irrelevante, de si la intervención del tercero se produce o no de
manera espontánea. De ahí que, como consecuencia de esta desacertada elec-
ción normativa, el legislador haya incurrido en el error de tratar por igual a todos
los intervinientes, con independencia de cuál sea su título de legitimación. Por
eso el art. 13 LEC atribuye al interviniente voluntario, titular de un simple «interés
directo y legítimo en el resultado del pleito» (aptdo. 1) la plena condición de
«parte en el proceso a todos los efectos» (aptdo. 3), es decir, en pie de igualdad
con quienes fuesen las partes procesales originarias, y todo ello con indepen-
dencia de cuál sea el título de legitimación invocado por estas últimas; lo que
determina que debamos concluir en que el citado precepto consagra material-
116
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 14
JURISPRUDENCIA
«En la intervención voluntaria el tercero comparece a fin de defender un derecho o
un interés legítimo que puede verse comprometido, actual o potencialmente, por la
resolución del litigio; en la provocada, por lo general, la llamada se efectúa para prefi-
gurar un derecho de la parte principal que la realiza frente a ese tercero (llamada en
garantía), o por estar en posición de litisconsortes (llamada por causa común) o, en fin,
por considerar que es el tercero el que debe responder frente al demandante en lugar
del inicialmente demandado (laudatio o nominatio auctoris) (...) la intervención volun-
taria no representa para el tercero sino la «oportunidad» de comparecer, en defensa de
su derecho o interés, que es ajeno y distinto al de las partes principales, mientras que en
la intervención provocada se impone al llamado una «carga procesal», de forma tal que,
aunque no comparezca, los efectos, tanto procesales como materiales, se producen
(...)La intervención voluntaria tiene siempre un origen espontáneo, determinado por el
conocimiento por el tercero de la pendencia del procreo en el que le interesa participar,
siendo indiferente, para calificar esa intervención, que la notitia litis le venga por cual-
quier conducto, tanto privado como a través de la comunicación que prevé el art. 150.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor «por disposición del Tribunal, también se
notificará la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan
verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicación se
llevará a cabo, con los mismos requisitos, cuando el Tribunal advierta indicios de que
las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos». Tanto en un caso como en
otro, la intervención voluntaria se caracteriza porque obedece exclusivamente al interés
del tercero, en cuya protección se establece, mientras que en la intervención provocada,
se entremezcla tanto este interés del interviniente como el de la parte principal que lo
llama» (SAP Ciudad Real 1.ª 6 noviembre 2006, LA LEY 326/2006, Rec. 1085/2006).
117
Artículo 14 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Por intervención provocada cabe entender la incorporación voluntaria de
un tercero a un proceso pendiente, aunque no de manera espontánea, ni tam-
poco por haber mediado un llamamiento previo a cargo de la autoridad judicial,
sino por haber requerido su presencia en el pleito, bien el originario demandante,
o bien el originario demandado.
Como ha reconocido la jurisprudencia, el fundamento de la intervención
provocada radica, esencialmente, en el favorecimiento del ejercicio del derecho
de defensa, bien sea por parte del que realiza la llamada, o bien sea por parte
del llamado, evitando así, complementariamente, el eventual dictado de sen-
tencias contradictorias si es que el interviniente canalizase su pretensión a través
de otro proceso distinto a aquel en que es llamado (v. SAP Madrid 9.ª 10.1.06).
En cualquier caso, el rasgo más sobresaliente de la intervención provocada,
tal y como la misma aparece regulada en el art. 14 LEC, es la de su sometimiento
estricto al principio de tipicidad legal, es decir, que del citado precepto [que
regula esta clase de intervención únicamente cuando «la ley (lo) permita»] cabe
desprender que no existen otros supuestos admisibles de intervención provocada
que aquellos que expresamente haya reconocido el legislador. Por ello, en con-
secuencia, cualquier llamamiento a terceros para que intervengan en el proceso
que carezca del oportuno respaldo legal, deberá ser rechazado por el Tribunal.
2. Como exponentes de intervención provocada cabe señalar los siguientes:
1.º) Los casos de evicción tanto en la compraventa (art. 1482 CC), cuanto para
los bienes y derechos aportados a una sociedad (art. 1681 CC), en el arrenda-
miento de fincas rústicas y urbanas (art. 1553 CC), en las donaciones onerosas
(art. 643 CC), en los legados (arts. 860 y 869.3.º CC) o en la adjudicación de
bienes a coherederos (art. 1069 CC); 2.º) La llamada a los coherederos del art.
118
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 15
1084.2 CC; la del nudo propietario por parte del usufructuario recogida en el
art. 511 CC; o la del propietario por parte del arrendatario prevista en el art. 1559
CC; 3.º) La llamada a los agentes del proceso de edificación, contemplada en la
DA 7.ª LOE...
JURISPRUDENCIA
«la intervención provocada regulada en el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
conforme al cual tanto el demandante como el demandado pueden llamar a terceros
para que intervengan en el proceso a pesar de que contra ellos no se formule pretensión
alguna en la demanda ni realicen ninguna reclamación en el litigio. Pero precisamente,
al no figurar como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso ni formularse en con-
secuencia ninguna reclamación contra ellos, el fundamento de su consideración de parte
legítima solo puede estar en una disposición legal que expresamente autorice tal inter-
vención, disposición que será la que determine el alcance de la misma y sus consecuen-
cias. La intervención provocada es aquella que tiene lugar como consecuencia del lla-
mamiento efectuado por una de las partes o litisdenuntiatio. A diferencia de la interven-
ción voluntaria, que es concebida por la ley en términos generales, a favor de toda aquella
persona que ostente un interés en las resultas de un pleito ya instaurado, la Ley de Enjui-
ciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente pre-
vistos, lo que obliga a tomar en considerar los distintos casos en los que las leyes proce-
sales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta
el momento habían permanecido ajenos al mismo» (AAP Almería 3.ª 23 octubre 2006,
LA LEY 89/2006, Rec. 137/2006).
119
Artículo 15 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«El art. 15.2 se refiere exclusivamente a los casos en que estén determinados o sean
fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso de que se trate. Solo en
este caso se exige la previa notificación de la demanda «a todos los interesados». Sin
embargo, el núm. 3 del citado precepto alude a los supuestos en que los perjudicados
sean una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación. En este último
caso no se impone tal comunicación previa. Como puede verse la distinción legal se traza
sobre un concepto jurídico indeterminado y susceptible de interpretación subjetiva, cuál
es la facilidad o dificultad de determinar las personas perjudicadas. Se ha aportado al
procedimiento la resolución de alguna Audiencia en la que extrema el rigor interpretativo
de lo que ha de estimarse fácil o difícil, viniendo a afirmar que la dificultad ha de referirse
al grado de posibilidad de identificar a los afectados, no al trabajo que ello conlleve. Esta
afirmación puede encerrar una contradicción en sus propios términos, ya que parece
claro que lo que entraña una especial laboriosidad implica como mínimo una cierta difi-
cultad. Lo anterior no se dice con un ánimo de crítica a dicha resolución, sino tan solo
para poner de relieve que la interpretación de la Ley no es necesariamente unívoca. Así
por ejemplo otras resoluciones, como el auto de la Sección Decimonovena de la Audien-
cia de Madrid de 19 de mayo de 2005, realizan una interpretación más en la línea de la
que estima correcta este propio Tribunal. En el caso de que sean muchos los afectados,
lo que no deja de ser algo igualmente subjetivo y sometido a interpretación, parece más
acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva la aplicación del apartado tercero y no
del apartado segundo, por la dificultad misma que entrañara su concreta determinación
y el cumplimiento del requisito de la notificación previa a la interposición de la demanda.
Si se tienen en cuenta las consecuencias jurídicas que acarrea una u otra interpretación
(si se estima fácil la determinación es precisa la comunicación y si se estima difícil no),
parece aconsejable moderar el rigor exigible puesto que ni más ni menos afecta al dere-
cho al acceso a la jurisdicción de los usuarios que consideren que han quedado afectados
por cualquier tipo de práctica comercial» (AAP Girona 2.ª 18 enero 2006, LA LEY 7/2006,
Rec. 592/2005).
120
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 15 bis
COMENTARIOS
El art. 15 bis LEC, introducido por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia, establece la singular posibilidad de que, tanto la Comisión
Europea, cuanto la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos com-
petentes de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas com-
petencias, puedan intervenir, sin tener la condición de parte (y este rasgo es, sin
duda, el más llamativo o especial), por propia iniciativa o a instancia del órgano
judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones
escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado
de la Comunidad Europea o los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Compe-
tencia.
CAPÍTULO III
De la sucesión procesal
121
Artículo 16 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Por «sucesión procesal» se entiende la sustitución en un proceso pendiente
de una parte por otra persona que ocupa su misma posición procesal por haber
devenido titular de derechos u obligaciones transmisibles sobre la cosa litigiosa
(RAMOS), supuesto en el cual el sujeto sustituto que adquiere los enunciados
derechos, bienes u obligaciones objeto del litigio se convierte en la auténtica y
única parte procesal, sucediendo de manera absoluta al sujeto de quien provie-
nen todos sus derechos, obligaciones, posibilidades y cargas procesales.
Como ejemplos de sucesión procesal pueden citarse, desde la muerte de una
de las partes, con la consiguiente transmisión de derechos y obligaciones a las
personas de los herederos, hasta la celebración de cualesquiera negocios tras-
lativos de la titularidad de la «cosa litigiosa».
La LEC contempla todas las referidas dichas hipótesis distinguiendo según
que la transmisión del bien litigioso se lleve a cabo «mortis causa» (art. 16 LEC)
o «inter vivos» (art. 17 LEC). Por el contrario, la sucesión que puede tener lugar
122
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 17
JURISPRUDENCIA
«La sucesión procesal es una institución encuadrable dentro de las crisis subjetivas
del proceso que se encuentra regulada en los arts. 16 y 17 de la LEC 1/2000, el primero
de los cuales, referente a la sucesión por causa de muerte, señala expresamente en el
apartado primero que «Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la
persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio
la misma posición que éste, a todos los efectos», regulándose en el resto del citado pre-
cepto el mecanismo procesal que opera cuando una de las partes comunica al Tribunal
el fallecimiento (apartado 1, párrafo segundo), cuando el fallecimiento llega a conoci-
miento del Tribunal sin mostrar el sucesor una voluntad de mostrarse parte, dejando
transcurrir un plazo de cinco días sin personarse (apartado 2) y cuando no comparecen
los eventuales sucesores (apartado 3)» (ATS 1.ª, Auto de 7 noviembre 2006, Rec.
2113/2004).
123
Artículo 18 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO IV
Del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus
pretensiones
COMENTARIOS
1. Como es sabido, la forma normal de finalización del proceso se produce
con la sentencia, como fórmula de dirimir definitivamente el conflicto. El
esquema normal del proceso, pues, comienza en todo caso con las alegaciones
de las partes, se desarrolla generalmente con la fase probatoria, y finaliza ordi-
nariamente con la respuesta del órgano judicial en forma de sentencia. Así se
infiere, por ejemplo, del art. 206.1.3.ª LEC, que asigna a las resoluciones en
forma de sentencia la misión de «poner fin al proceso, en primera o segunda
124
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 19
125
Artículo 19 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
126
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 20
JURISPRUDENCIA
«El proceso civil se rige por el principio dispositivo que autoriza a las partes a llegar
a un acuerdo o transacción evitando continuar el procedimiento o bien poner fin al que
hubieren comenzado. La transacción como contrato bilateral requiere obviamente un
concurso de declaraciones de voluntad de todas las partes que en él intervienen como
contratantes. Conforme al art. 1255 en relación al 1809, 1815 y 1816 del Código Civil
el negocio transaccional se presenta perfeccionado y eficaz cuando mediante el mismo
se sustituye la relación jurídica sometida a juicio por otra precisa y efectiva (STS.
17.6.1998). Dicha transacción obliga a los interesados a su estricta observancia en lo
que integra su contenido obligacional expreso o que por deducción deba reputarse
comprendido en la misma (STS. 15.7.1991) con exigencia de escrupulosidad en su eje-
cución y absoluto respeto a la nueva situación creada (Ssts 29.11.1991 y 16.3.1995)
(…) El art. 19 LEC indica que los litigantes están facultados para disponer del objeto del
juicio y podrán transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la Ley lo
prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de 3.º.
Observado el acuerdo transaccional por esta Sala, la cuestión, tal como indican ambas
partes solicitantes, es susceptible de ser transigido por lo que la Sala homologa el con-
venio acordando poner fin al procedimiento, teniendo esta resolución autoridad de cosa
juzgada de conformidad con el art. 1816 del Código Civil» (AAP Barcelona 19.ª 5 junio
2007, LA LEY 89/2007, Rec. 203/2007).
127
Artículo 20 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Renuncia:
La renuncia constituye un acto unilateral de voluntad proveniente de la parte
demandante, por medio del cual transmite a la autoridad judicial que esté cono-
ciendo del proceso su intención de abandonar definitivamente aquel derecho o
interés sobre bienes de la vida que constituya el objeto litigioso, renunciando a
la pretensión ejercitada, declaración que provoca la finalización anticipada del
procedimiento mediante una decisión de fondo en forma de sentencia, absolu-
toria del demandado, que produce el característico efecto negativo o excluyente
de la cosa juzgada material («non bis in idem»).
Tradicionalmente se decía que la renuncia implica un abandono, tanto de la
acción (entendida ésta en sentido abstracto, esto es, como el derecho a acudir a
los órganos judiciales en demanda de tutela judicial, hoy sancionado en el art.
24.1 CE), cuanto de la pretensión (a su vez entendida como solicitud concreta
dirigida al órgano judicial frente a una determinada persona, fundada en la titu-
laridad de un derecho interés jurídico). Pero, en realidad, la renuncia lo es úni-
camente a la pretensión, es decir, al derecho o interés cuya titularidad alega el
demandante y que le habilita para obtener del órgano judicial una declaración
en su favor frente a la persona del demandado, siendo el decaimiento de la
acción (repetimos, en sentido abstracto) una mera consecuencia de la anterior
manifestación de voluntad, toda vez que un proceso no puede seguir existiendo
si la parte demandante retira del mismo su pretensión.
2. Desistimiento:
El desistimiento constituye un acto unilateral de voluntad proveniente de la
parte demandante, que, en ocasiones, precisa de una aceptación expresa por
parte del demandado, por medio de la cual aquélla transmite al órgano judicial
ante el que se tramita el proceso su intención de abandonar el desarrollo del
mismo, provocando su finalización anticipada a través de una decisión formal
o meramente procesal, carente de los efectos inherentes a la cosa juzgada.
Tal y como se afirma en el art. 20.2 LEC, el desistimiento lo es al «juicio» (art.
20.2 LEC) o al «recurso» (art. 450 LEC), es decir, al proceso en sí mismo consi-
derado, cualquiera que sea la fase declarativa o de impugnación por la que atra-
viese, y no a la pretensión esgrimida en el mismo por el actor, ni al derecho
128
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 21
material o interés legítimo por él invocado, a los que el litigante que desiste no
renuncia en ningún momento.
JURISPRUDENCIA
«Las dos posturas vienen reguladas en el art. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1.
Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde
su pretensión, el Tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la
renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el
proceso adelante. 2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de
que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio.
También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado
se encontrare en rebeldía. 3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se
le dará traslado por plazo de diez días. Si el demandado prestare su conformidad al
desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, el
Tribunal dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el
mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el juez resolverá lo que
estime oportuno. El artículo está hablando de dos cosas, la renuncia y el desistimiento,
la primera se trata de la renuncia a la acción, hasta el extremo que de producirse váli-
damente la misma ya no podrá ser ejercitada, teniendo la consideración de cosa juzgada,
mientras que el desistimiento se trata de la renuncia al proceso, pudiendo en momento
o tiempo posterior volver a ejercitar la acción, o como dice el artículo, promover juicio
sobre el mismo objeto, ya que se deja imprejuzgada la cuestión de fondo. Y este segundo
término es al que se refiere la sentencia de instancia y el auto aclaratorio, a pesar de que
en el mismo se indique «desistimiento de la acción ejercitada en su totalidad y por lo
tanto del proceso» pues se debe entender como desistimiento del «proceso». Pero es
que además, si lo que la parte recurrente quiere dar a entender con su recurso es que
debe valorarse la distinción entre desistimiento y renuncia con referencia a su posición
de consentir o no ambas figuras, diremos que ello es intrascendente ya que como ya
vimos en el art. 19, ambas manifestaciones pueden hacerse en cualquier momento ya
que nos hallamos ante el principio dispositivo del proceso civil. Todo lo que anuncia el
apelante como posibilidad de acudirse al desistimiento del proceso como motivo de
subsanar errores, defectos, medios de prueba, etc. son posturas aceptadas en la lógica
jurídica y a veces aconsejables cuando se están alegando excepciones o falta de legiti-
mación activa o pasiva, como podría ser el litisconsorcio pasivo necesario, o el defecto
legal en el modo de proponer la demanda, etc. y que en todo caso la única consecuencia
que podrían tener aquellas manifestaciones dispositivas sería la relativa al pronuncia-
miento sobre las costas» (SAP Alicante 6.ª 4 octubre 2007, LA LEY 318/2007, Rec.
234/2007).
129
Artículo 21 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El allanamiento constituye un acto unilateral de voluntad proveniente de
la parte demandada, por medio del cual transmite expresamente a la autoridad
judicial que esté conociendo del proceso su intención de admitir en todo o en
parte las pretensiones esgrimidas en su contra por la parte demandante, decla-
ración que, cuando es total, provoca la finalización anticipada del procedi-
miento mediante una decisión de fondo, condenatoria del demandado, que pro-
duce el característico efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material
(«non bis in idem»).
Tal y como se afirma en el art. 21.1 LEC, el allanamiento lo es a «las preten-
siones del actor», es decir, al objeto litigioso tal y como el mismo ha sido con-
figurado por la parte demandante. Puede decirse, pues, que el allanamiento lo
es únicamente a la pretensión del actor, es decir, al derecho o interés cuya titu-
laridad alega éste y que le habilita para obtener del órgano judicial una decla-
ración en su favor frente a la persona del demandado, siendo la finalización del
procedimiento una mera consecuencia de la anterior manifestación de voluntad,
toda vez que un proceso no puede ni debe seguir existiendo si la parte deman-
dada acepta cumplir lo que el actor le reclama por la vía judicial.
2. Por razón del índice de aceptación de las pretensiones del actor por parte
del demandado, existe un allanamiento total (en el que se aceptan la totalidad
de sus pretensiones) y un allanamiento parcial (donde únicamente se aceptan
alguna o algunas de las esgrimidas). En este último caso, según afirma el art. 21.2
LEC, el órgano judicial, «a instancias del demandante, podrá dictar de inmediato
auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento».
3. Como es sabido, en el marco de los juicios de desahucio por falta de pago
de las rentas o por expiración del plazo arrendaticio, el art. 437.3 LEC (redactado
130
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 21
JURISPRUDENCIA
«Sobre la base de su regulación legal y lo declarado por la doctrina científica y juris-
prudencial en la materia, pueden indicarse, como notas más características del allana-
miento, las siguientes:
a) El allanamiento es un acto de disposición del demandado (o, en su caso, del actor
reconvenido) sobre la materia objeto del proceso; y está dirigido a poner fin a la con-
troversia «privándola de objeto» y, con ello, al proceso;
b) El allanamiento es un acto legítimo –esto es, incondicional–. Es decir, supone el
reconocimiento por el demandado de la realidad de los hechos alegados por el actor y,
a la vez, la conformidad con el efecto jurídico que de esos hechos éste deduce. En caso
contrario, se trataría de una simple admisión o reconocimiento de hechos por parte del
demandado, que, como es sabido, no produce la inmediata terminación del proceso ni
determina necesariamente la condena del demandado.
c) El allanamiento afecta sólo el allanado, lo que significa que en caso de litisconsorcio
pasivo el allanamiento de un único demandado no puede perjudicar a los demás code-
mandados, y tratándose concretamente de litisconsorcio necesario sólo es válido el alla-
namiento hecho por todos los litisconsortes.
d) Es su principal efecto que el juez debe dictar sentencia conforme a aquello que el
actor pidió en su demanda y a lo que se allana el demandado (salvo en los supuestos en
que el allanamiento contraríe el interés o el orden público o resulte perjudicial para ter-
cero.
e) Para que el allanamiento origine la inmediata terminación del proceso ha de ser
un acto de reconocimiento total de la demanda (de la petición o peticiones del actor
contenidas en el suplico de la demanda), y generalmente así es. Ahora bien, también
131
Artículo 21 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
puede ser parcial, esto es, la conformidad del demandado con alguna –o algunas pero
no todas– de las peticiones del actor (y, claro está, en este último caso no producirá el
allanamiento la finalización inmediata del proceso, aunque en la futura sentencia se ten-
drá que reconocer u otorgar la parte de la pretensión allanada. También puede ser el
allanamiento parcial en los términos recogidos en el art. 21. 2 LEC, en cuyo caso, y sólo
a instancia del demandante el Tribunal, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las
pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para poder actuar en la forma
indicada es necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pro-
nunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto
de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido
en los arts. 517 y siguientes de esta Ley. Es decir, la pretensión autónoma e independiente
queda definitivamente resuelta a consecuencia del allanamiento parcial e incluso se
puede ejecutar, continuando el proceso respecto a las otras pretensiones que no resultan
prejuzgadas con el allanamiento parcial.
f) El allanamiento debe ser expreso «requiere, por definición, una terminante decla-
ración de voluntad del demandado» (SAP Cáceres 1.ª 17 marzo 2005, LA LEY 99/2005,
Rec. 89/2005).
«El allanamiento como declaración unilateral e incondicionada del demandado por
la que acepta, en todo, o en parte las pretensiones de la demanda, se caracteriza por ser
un acto de disposición del demandado sobre la materia objeto del proceso, que solo
tiene eficacia sobre materias o pretensiones que son de su libre disposición, por lo que
no cabe cuando sea contrario al interés general, o en perjuicio de tercero o se realice en
fraude de Ley (art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El allanamiento solo tiene eficacia
para poner fin a la controversia respecto a cuestiones que son de libre disposición de los
interesados; a los que, en todo caso, solo afectara al allanamiento. El allanamiento en el
pleito no puede perjudicar a terceros, así a los codemandados, que pueden defenderse
en el pleito sin que les vincule para nada la postura procesal de la otra parte demandada
(STS de 3 de noviembre de 1992)» (SAP Burgos 2.ª 6 junio 2006, LA LEY 214/2006, Rec.
100/2006).
«No existe un allanamiento que reúna los requisitos necesarios para que sea estimada
la petición de la demanda a que se hace referencia. Las alegaciones de la contestación
a la demanda a que hace referencia la recurrente son confusas y no permiten fijar con
suficiente claridad la existencia de un allanamiento que reúna los requisitos exigidos por
el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia de esta Sala, esto es, una
declaración de voluntad por la que se muestre la conformidad del demandado con la
pretensión contenida en la demanda que ha de provocar, salvo que se haya hecho en
fraude de ley o suponga renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, que el
juez dicte sentencia de conformidad con la demanda (...) Faltan por tanto los requisitos
de claridad e incondicionalidad necesarios para que exista allanamiento que produzca
los efectos previstos en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (STS 1.ª 10 diciembre
2013, Rec. 2371/2011).
132
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 22
133
Artículo 22 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En los tres primeros apartados del art. 22 LEC se detalla el régimen jurídico
de la terminación del proceso por «satisfacción extraprocesal» o por «carencia
sobrevenida de objeto», de acuerdo con el siguiente esquema procedimental:
a) Ambos fenómenos sólo alcanzan sentido si los mismos afectan al objeto
litigioso de un proceso ya iniciado. Por eso exige el legislador que tales circuns-
tancias guarden una relación directa con lo que constituya el objeto del proceso
hasta el extremo de privar de sentido al enjuiciamiento del mismo (v. art. 413.1
LEC), y por eso, también, se habla de causas sobrevenidas de finalización del
proceso, cifrando dicho carácter el legislador en el instante posterior a la pre-
sentación de la demanda y de la reconvención, dado que es en estos escritos
donde las partes procesales activas exponen sus respectivas pretensiones (art.
22.1 LEC).
b) Producido el hecho determinante de la satisfacción extrajudicial o de la
pérdida del objeto procesal, cualquiera de las partes podrá ponerlo de manifiesto
ante el órgano judicial que esté conociendo del proceso. Si, una vez trasladado
dicho escrito al resto de los litigantes, hubiere acuerdo entre todos ellos sobre la
necesidad de poner fin al procedimiento, «se decretará por el Secretario Judicial
la terminación del proceso, sin que proceda la condena en costas» (art. 22.1
LEC). Por el contrario, si alguno de los litigantes se opusiera, entonces el Secre-
tario convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia oral
ante el Tribunal (art. 22.2.I LEC). Una vez concluida la comparecencia, el Tri-
bunal resolverá por auto en los diez días siguientes sobre la continuación o no
del proceso, imponiendo las costas a la parte cuya pretensión fuese rechazada
(art. 22.2.II LEC).
2. En el ámbito de los conflictos arrendaticios urbanos por falta de pago de
las rentas o cantidades debidas por el arrendatario constituye ya una tradición
en nuestro derecho positivo el reconocimiento, en favor del demandado/arren-
datario, de la posibilidad de enervar la acción de desahucio (es decir, de la
posibilidad de dejar sin efecto la pretensión del arrendador de resolver el con-
trato locaticio con base en el incumplimiento por parte del arrendador de su
obligación de pago) si, cumpliendo con los requisitos legalmente preestableci-
dos, satisface todas las cantidades adeudadas al arrendador hasta ese momento.
A dicha posibilidad se refieren los apartados 4 y 5 del art. 22 LEC, de un lado, y
el art. 439.3 y 440.3 y 4 LEC, de otro.
A la luz de lo expresado en dichas normas puede afirmarse que la enervación
de la acción de desahucio es un facultad conferida al demandado mediante la
cual, si el mismo satisface las cantidades que adeuda al arrendador en la forma,
en la cuantía y bajo las condiciones legalmente previstas, y previa la aceptación
por éste de la enervación, puede provocar por una única vez la finalización
anticipada del juicio de desahucio por falta de pago mediante una resolución
134
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 23
JURISPRUDENCIA
«El art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a regular una forma anormal de
terminación del proceso cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda o recon-
vención dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque
se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor o reconviniente, o por
cualquier otra causa. Dicha forma anormal de terminación del proceso ha venido a ser
regulada por primera vez en la vigente Ley Procesal, exigiéndose, para ser apreciada, que
exista acuerdo entre las partes litigantes de dar por terminado el proceso por la causa
establecida en el citado precepto. La Ley prevé que exista discrepancia entre las partes
litigantes sobre la procedencia de dar por terminado el proceso, a sostener una de ellas
la existencia de un interés legítimo, en cuyo caso el Tribunal resolverá previa la celebra-
ción de una comparecencia en la que las partes litigantes expondrán sus respectivas
pretensiones» (SAP Valencia 8.ª 19 diciembre 2006, LA LEY 678/2006, Rec. 811/2006).
CAPÍTULO V
De la representación procesal y la defensa técnica
135
Artículo 23 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La postulación preceptiva a través de Abogados y Procuradores es la regla
general en nuestro ordenamiento, siendo además incompatible el ejercicio
simultáneo de ambas profesiones (v. art. 23.3 LEC, introducido por la LRLPOJ).
Así lo establece el art. 23.1 LEC para los segundos y el art. 31.1 LEC para los
primeros, así como el art. 539.1 LEC para ambos, en el marco del proceso de
ejecución. Pero dicha regla general no es absoluta. Además de algún aislado
supuesto en que se prevé la posibilidad de que ambas partes litigantes actúen
bajo una misma representación y defensa (tal y como acontece en los procesos
de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo –art. 750.2 LEC), el art.
23.2 LEC establece una serie de excepciones en las que las partes procesales
pueden comparecer y actuar (pueden postular) en el proceso por sí mismas sin
el concurso del Procurador.
2. El Procurador, además, podrá por sí solo comparecer en el proceso a los
solos efectos de «oír y recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias
de carácter no personal de los representados», sin que en ninguna de dichas
actuaciones pueda «formular solicitud alguna» (art. 23.3 LEC).
Más recientemente (tras la reforma llevada a cabo por la LRLEC), al Procu-
rador también se le ha atribuido la posibilidad de realizar por sí mismos «los
actos procesales de comunicación y la realización de tareas de auxilio y coope-
ración con los tribunales», para lo cual los mismos «ostentarán capacidad de
certificación y dispondrán de las credenciales necesarias» (art. 23.4 y 5 LEC).
136
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 24
COMENTARIOS
Como quiera que el Abogado se limita a asistir jurídicamente a la parte pro-
cesal, pero sin llegar a representarla ante los tribunales, el mismo no precisa
acreditar apoderamiento alguno para llevar a cabo sus funciones. El Procurador,
por el contrario, sí; de hecho, esa es su función primordial, la de representar al
litigante a los efectos de la comunicación entre el mismo (y su Letrado) y el
órgano jurisdiccional (v. arts. 26.2 y 28 LEC); y por ello necesita que el litigante
le apodere, es decir, le confiera su representación en el proceso, para que aquél
puede actuar ante los tribunales en nombre de este último.
Y ese apoderamiento, como su propio nombre indica, se lleva a cabo
mediante el otorgamiento del litigante a favor de su Procurador de un «poder»
de representación que, como señala la norma comentada, puede ser otorgado
notarialmente o apud acta (mediante comparecencia personal ante el Secretario
judicial de cualquier oficina judicial o electrónica en la sede electrónica judicial
correspondiente) (art. 24.1 LEC).
Mientras que el notarial ha de ser otorgado siempre con anterioridad a la
presentación del primer escrito procesal que presente el Procurador, el otorga-
miento del poder apud acta, por el contrario, deberá ser efectuado al mismo
tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera
actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el Procurador;
este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de
su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las
oficinas judiciales (art. 24.3 LEC).
137
Artículo 25 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
A efectos procesales, se distingue entre un «poder general» y un «poder
especial» para pleitos. La diferencia entre uno y otro la traza el art. 25 LEC, a la
luz de la cual podría decirse que el poder general para pleitos hace que el Pro-
curador represente procesalmente a la parte a todos los efectos, excepción hecha
de la realización de aquellos actos que puedan comportar una disposición sobre
el proceso (desistimiento y sometimiento a arbitraje) o sobre la pretensión
(renuncia, allanamiento y transacción).
En cualquier caso, sin embargo, ni el poder general ni el poder especial
facultarán al Procurador a protagonizar aquellos actos que, conforme a la ley,
«deban efectuarse personalmente por los litigantes» (art. 25.3 LEC), tales como,
por ejemplo, el responder a las preguntas que la contraparte le formule en la
práctica de la prueba del «interrogatorio de las partes» (arts. 301 y ss. LEC).
JURISPRUDENCIA
«El poder general para pleitos comprende todos los actos procesales comprendidos,
de ordinario, en aquéllos. La contraposición entre poder general y poder especial no
debe llevar a identificar poder especial con poder concreto, sino con un poder en el que
se deben nombrar las facultades de disposición a que hace referencia la norma. El poder
general puede ir acompañado de apoderamientos especiales sin que hayan de confec-
cionarse notarialmente dos instrumentos ni hayan de realizarse dos comparecencias
138
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 26
distintas ante el secretario judicial, ni existe razón alguna que fundamente la exigencia
de que el poder especial (para renunciar, transigir o allanarse) sea un poder ad hoc, es
decir, que necesariamente especifique el concreto asunto objeto de renuncia, transac-
ción o allanamiento. Junto a un poder general para pleitos, o separadamente, puede
otorgarse a uno o varios procuradores poder especial para allanarse, renunciar o transigir,
en toda clase de litigios o en los relativos a ciertas materias o sujetos jurídicos» (AAP
Madrid 14.ª 3 mayo 2006, LA LEY 85/2006, Rec. 807/2005).
139
Artículo 27 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
140
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 30
141
Artículo 31 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La postulación preceptiva a través de Abogados y Procuradores es la regla
general en nuestro ordenamiento, siendo además incompatible el ejercicio
simultáneo de ambas profesiones (v. art. 23.3 LEC, introducido por la LRLPOJ).
Así lo establece el art. 23.1 LEC para los segundos y el art. 31.1 LEC para los
primeros, así como el art. 539.1 LEC para ambos, en el marco del proceso de
ejecución. Pero dicha regla general no es absoluta. Además de algún aislado
supuesto en que se prevé la posibilidad de que ambas partes litigantes actúen
bajo una misma representación y defensa (tal y como acontece en los procesos
de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo –art. 750.2 LEC), el art.
31.2 LEC establece una serie de excepciones en las que las partes procesales
pueden comparecer y actuar (pueden postular) en el proceso por sí mismas sin
el concurso de Abogado.
142
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 32
COMENTARIOS
1. Que existan supuestos legales donde el concurso de Procurador y Abo-
gado no sea preceptivo no significa que su intervención esté prohibida. Más bien
al contrario, el art. 32 LEC establece al respecto:
1.º Que si el demandante pretendiere comparecer por sí mismo y ser defen-
dido por abogado, o ser representado por procurador, o ser asistido por ambos
profesionales a la vez, entonces deberá hacerlo constar así en la correspondiente
demanda (art. 32.1 LEC). Recibida la notificación de dicha demanda, si el
demandado pretendiera valerse también de abogado y procurador, lo comuni-
cará al Tribunal dentro de los tres días siguientes (art. 32.2 LEC).
2.º Que el demandado también podrá acudir al proceso con la asistencia de
Abogado y Procurador, aunque el actor no lo haya hecho por no ser preceptivo.
En este caso, aquél comunicará su decisión al Tribunal en el plazo de tres días
desde que se le notifique la demanda, dándose cuenta al actor de tal circuns-
143
Artículo 33 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
144
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 34
COMENTARIOS
La «jura de cuentas» o el «procedimiento de reclamación de cantidades
adeudadas a Procuradores y Abogados» es un procedimiento o expediente espe-
cial en el que no interviene la autoridad judicial, destinado a tutelar de la manera
más expeditiva posible los créditos pecuniarios devengados por los Abogados y
Procuradores en el desempeño de sus respectivas profesiones en el ámbito del
proceso, esencialmente mediante la formalización de un requerimiento de pago
al deudor bajo apercibimiento de apremio, que ha de llevar a cabo el Secretario
145
Artículo 35 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
146
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 36
pecto a los créditos de esta naturaleza que aquéllos les dejaren. No será pre-
ceptiva la intervención de abogado ni procurador.
2. Presentada esta reclamación, el secretario judicial requerirá al deudor
para que pague dicha suma o impugne la cuenta, en el plazo de diez días, bajo
apercibimiento de apremio si no pagare ni formulare impugnación.
Si, dentro del citado plazo, los honorarios se impugnaren por indebidos, se
estará a lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del apartado 2 del artículo
anterior.
Si se impugnaran los honorarios por excesivos, el secretario judicial dará
traslado al abogado por tres días para que se pronuncie sobre la impugnación.
Si no se aceptara la reducción de honorarios que se le reclama, el secretario
judicial procederá previamente a su regulación conforme a lo previsto en los
arts. 241 y ss., salvo que el abogado acredite la existencia de presupuesto previo
en escrito aceptado por el impugnante, y dictará decreto fijando la cantidad
debida, bajo apercibimiento de apremio si no se pagase dentro de los cinco días
siguientes a la notificación.
Dicho decreto no será susceptible de recurso, pero no prejuzgará, ni siquiera
parcialmente, la sentencia que pudiere recaer en juicio ordinario ulterior.
3. Si el deudor de los honorarios no formulare oposición dentro del plazo
establecido, se despachará ejecución por la cantidad a que ascienda la minuta.
Véase el comentario al art. 34 LEC
TÍTULO II
De la jurisdicción y de la competencia
CAPÍTULO I
De la jurisdicción de los tribunales civiles y las cuestiones prejudiciales
SECCIÓN 1.ª
De la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles
Artículo 36. Extensión y límites del orden jurisdiccional civil. Falta de com-
petencia internacional
1. La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles
se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los
tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.
2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos
que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguien-
tes:
1.ª Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de
sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución de con-
147
Artículo 36 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. De todos los litigios de índole civil que pueden producirse en el mundo,
el art. 36 LEC nos indica cuáles de ellos podrán ser enjuiciados por los tribunales
civiles de la Nación Española (art. 2 CE), para cuya delimitación positiva efectúa
una doble remisión:
a) En primer lugar, a la LOPJ, donde se determina la extensión y límites de
dichos tribunales civiles imponiendo una regla general genérica (art. 21 LOPJ) y
una serie de reglas específicas que atribuyen la competencia internacional a los
tribunales españoles, bien con carácter exclusivo (art. 22 LOPJ), bien por la
voluntad o el domicilio de los contendientes (art. 22 bis y ter LOPJ), o bien en
función de cuál sea la materia litigiosa (art. 22 quater a septies LOPJ).
Así, con carácter general, los tribunales españoles conocerán de las preten-
siones que se susciten en territorio español, con a lo establecido en los tratados
y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la UE
y en las leyes españolas, exceptuándose los supuestos de inmunidad de juris-
dicción y de ejecución establecidos por el Derecho Internacional Público (arts.
21 LOPJ y 36 LEC). En materia civil también se exceptúan los conflictos que estén
atribuidos con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado, y aquellos en
que el demandado no comparezca cuando la competencia internacional de los
tribunales españoles únicamente pueda fundarse en la sumisión tácita (art. 36
LEC).
Los tribunales españoles pertenecientes al orden civil conocerán con carácter
exclusivo (es decir, con exclusión de cualquier otro órgano judicial extranjero)
de los litigios que versen sobre las materias reseñadas en el art. 22 LOPJ (vgr.
derechos reales sobre inmuebles que se hallen en España, constitución o diso-
lución de sociedades que tengan su domicilio en territorio español, validez o
nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español…).
También conocerán los tribunales del orden civil, aunque ya no con carácter
exclusivo, de los litigios donde las partes enfrentadas se hayan sometido expresa
o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles (art. 22 bis LOPJ), así como
148
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 37
cuando el demandado tenga su domicilio en España» (art. 22 ter LOPJ), así como
de los conflictos reseñados en los arts. 22 quater a septies LOPJ.
b) En segundo lugar, a los convenios y tratados internacionales en los que
España sea parte.
2. De dicha delimitación positiva se desprende también cuáles han de ser
aquellos litigios de los que los tribunales civiles españoles no pueden conocer,
litigios que el art. 36.2 LEC resume en las tres siguientes categorías: 1.ª) Litigios
frente a sujetos o bienes que ostenten inmunidad de jurisdicción o de ejecución;
2.ª) Litigios atribuidos en exclusivas a tribunales extranjeros; y 3.ª) Litigios en los
que, fundamentándose la competencia internacional en la regla de la sumisión
tácita, el demandado no comparezca.
COMENTARIOS
Tampoco conocerán los tribunales españoles del orden civil (art. 9.2 LOPJ)
de asuntos que, conforme a las leyes, corresponda enjuiciar a la Jurisdicción
Militar (art. 117.6 CE y LOCOJM) o corresponda resolver al Tribunal de Cuentas
(v. art. 136 CE y LOTCu) o a una Administración pública (art. 103 CE y LRJSP)
(art. 37.1 LEC). E, igualmente, no conocerán de los conflictos que, conforme a
la distribución contenida en el art. 9 LOPJ, correspondan a otro orden jurisdic-
cional diferente al civil.
Para el enjuiciamiento de todos los apuntados asuntos, el legislador consi-
dera que los tribunales civiles carecen de jurisdicción y, en consecuencia, de
serles planteado alguno de dichos asuntos los mismos habrán de «abstenerse de
conocer», para lo cual, según dispone el art. 38 LEC, declararán dicha abstención
de oficio, previa audiencia de las partes personadas y del Ministerio Fiscal, tan
pronto como sea advertida dicha falta de jurisdicción.
149
Artículo 38 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«el art. 38 LEC que regula la apreciación de oficio de la falta de competencia inter-
nacional, dispone que ésta se acordará, previa audiencia de las partes y del Ministerio
Fiscal; en consecuencia, no cabe la inadmisión a limine de la solicitud, sin observar pre-
viamente este trámite» (AAP Barcelona 13.ª 2 abril 2007, LA LEY 84/2007, Rec.
473/2006).
COMENTARIOS
Junto al examen de oficio de la falta de jurisdicción (arts. 37 y 38 LEC), la LEC
también admite su denuncia a instancia de la parte demandada, la cual, si al ser
emplazada por vez primera para comparecer en el pleito advierte que el órgano
judicial que haya admitido a trámite la demanda carece de jurisdicción, deberá
entonces denunciar dicha circunstancia mediante el ejercicio de la «declinato-
ria» (arts. 39, 63 a 65 LEC).
Con todo, sin embargo, y por así establecerlo de forma expresa el citado art.
39 LEC, al demandado únicamente le es dado denunciar mediante la declina-
toria, bien la «falta de competencia internacional» por no corresponder el enjui-
ciamiento del asunto en cuestión a los órganos judiciales españoles, o bien la
falta de jurisdicción «por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional» o «por
haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia».
En consecuencia: 1.º) La «falta de jurisdicción» por carencia de competencia
internacional o por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional podrá ser
controlada tanto de oficio (arts. 9.6 LOPJ y 38 LEC) cuanto a instancia de parte
(art. 39 LEC); 2.º) La «falta de jurisdicción» por corresponder el asunto a la juris-
dicción militar, a una Administración pública o al Tribunal de Cuentas podrá ser
150
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 40
SECCIÓN 2.ª
De las cuestiones prejudiciales
151
Artículo 40 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indem-
nización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 712 y
siguientes.
COMENTARIOS
1. Al respectivo ámbito de atribuciones de cada orden jurisdiccional (art. 9
LOPJ) hay que sumar el conocimiento de aquellos asuntos pertenecientes al
mismo o a diferente orden jurisdiccional que se conozcan a título prejudicial. Y
ello porque, en el desempeño de la potestad jurisdiccional, surgen con relativa
frecuencia conflictos materialmente distintos de los que constituyen el objeto
procesal principal del pleito que se está conociendo, pero tan estrechamente
ligados al mismo que su previa resolución se comporta, con respecto al enjui-
ciamiento del pleito principal, como un ineludible antecedente lógico. De forma
que sin el enjuiciamiento previo de dichas cuestiones (que por este motivo reci-
ben la tradicional denominación de «prejudiciales») no es lógicamente posible,
por ausencia de datos elementales que es imprescindible definir con antelación,
la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión principal
objeto de enjuiciamiento.
La existencia de cuestiones prejudiciales obedece a que las diferentes ramas
del Derecho no constituyen un compartimento estanco dentro del conjunto del
ordenamiento. Baste, por ejemplo, con pensar en la imposibilidad de pronun-
ciarse sobre cualquier pretensión de índole civil si el documento en que se basa
la pretensión del actor es tachado de falsedad por el demandado, o sobre la
regularidad de un negocio jurídico del que este último predique el ser constitu-
tivo de un delito de insolvencia punible, para comprobar cuán fácil resulta en
la práctica la aparición de este tipo de cuestiones. En los ejemplos propuestos
es evidente que, si no se resuelve con antelación si el documento es o no falso,
o la conducta negocial es o no constitutiva de delito, el juez civil no podrá pro-
nunciarse sobre la pretensión principal deducida por el demandante y que ha
dado lugar al nacimiento del proceso, debiendo entonces absolver al deman-
dado.
2. De las cuestiones prejudiciales, tradicionalmente, se ha ocupado la
LECrim (arts. 3 a 7), a la que, mucho tiempo después, han venido a sumarse la
LOPJ (art. 10) y, últimamente, la propia LEC (arts. 40 a 43).
3. Para resolver las cuestiones prejudiciales existen dos grandes sistemas
procesales. El sistema de la devolutividad, en virtud del cual ha de resolver la
cuestión prejudicial el órgano judicial que tendría «jurisdicción» para enjuiciarla
si se hubiera planteado como cuestión principal en un proceso (así, por ejemplo,
si en el curso de un proceso civil surge una cuestión prejudicial penal la misma
habría de resolverla un Tribunal penal, debiendo mientras tanto suspenderse la
tramitación del proceso civil); y el sistema de la no devolutividad, conforme al
cual la cuestión prejudicial tendría que ser resuelta por el mismo órgano judicial
152
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 40
153
Artículo 40 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«El art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a diferencia de los restantes casos,
dispone que los tribunales no penales no puedan resolver, ni siquiera a los solos efectos
prejudiciales (véase el art. 42 LEC), las cuestiones penales (prejudiciales) de las que no
pueda prescindir para la debida decisión (en este caso de orden civil) o que condicione
directamente el contenido de ésta, estableciendo la consecuencia de la suspensión del
procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corres-
ponda, salvo las excepciones que la Ley establezca. Por ello mismo, el art. 40.2 Ley de
Enjuiciamiento Civil prevé la suspensión en su momento del proceso civil siempre y
cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa
criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o
algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª
Que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa
criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992 se exige
que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del
pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión
que se dicte en la vía criminal; teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite
la división de la continencia de la causa y la posibilidad de resoluciones contradictorias
entre las sentencias de uno y otro Tribunal; punto de partida doctrinal que exige examinar
la posible concurrencia de los indicados requisitos teniendo en cuenta cuales de los
hechos relatados en el escrito de querella podrían revestir los caracteres del delito objeto
de imputación, dado que, aunque se incluyan en aquella relatos fácticos que pudieran
tener incidencia en el proceso civil o que resulten parcialmente coincidentes con algunos
de los expuestos en los escritos de demanda o de oposición, estos solo serán aptos para
determinar la suspensión del procedimiento civil si pueden revestir la apariencia de
infracción penal. El fundamento de la interrupción del proceso en este caso se encuentra
en que un determinado efecto civil puede depender de la condena penal tomada como
hecho jurídico o bien de un hecho que puede ser, a la vez, delito y supuesto de una
norma civil, siendo éste el motivo por el que la Ley no quiere que se trate al mismo tiempo
el mismo hecho en dos procesos distintos, y da preferencia al proceso penal (SAP Madrid
28.ª 1 febrero 2007, LA LEY 28/2007, Rec. 421/2006).
154
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 41
JURISPRUDENCIA
«la suspensión del proceso civil por causa de prejudicialidad está prevista en el pro-
pio art. 42.3 LEC únicamente para determinados supuestos tasados, como son: 1) Que
la suspensión la establezca expresamente la Ley. 2) Que la suspensión la pidan las partes
de mutuo acuerdo. 3) Que la suspensión la pida solo una de las partes con el consenti-
miento de la otra. Solo en esos casos, y no en otros, «los tribunales civiles suspenderán
el curso de las actuaciones, antes de dictar sentencia, hasta que la cuestión prejudicial
sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el
Tribunal de Cuentas o por los tribunales del orden jurisdiccional que corresponda»; y
solo en estos casos, de suspensión imperativa tasada según la Sala, «el Tribunal civil
155
Artículo 43 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
156
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 44
ellas y oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso
de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso
que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Contra el auto que deniegue la
petición de suspensión cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde
la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.
Por último, y puesto que este tipo de prejudicialidad ocasiona la suspensión
del proceso civil principal (como ocurre en todos los supuestos de prejudiciali-
dad devolutiva), debe concluirse en que la decisión que se dicte en el otro pro-
ceso civil sobre la cuestión prejudicial vinculará al Tribunal que esté conociendo
del proceso civil principal (sea o no el mismo órgano judicial, y si es el mismo
con mayor razón por imperativos del derecho fundamental a la igualdad en la
aplicación judicial del ordenamiento –art. 14 CE–).
CAPÍTULO II
De las reglas para determinar la competencia
COMENTARIOS
Teniendo en cuenta la multiplicidad de órganos judiciales que integran el
orden civil (art. 9.2 LOPJ), razones de orden lógico y organizativo exigen la ins-
tauración de reglas de distribución de la litigiosidad civil entre todos ellos, reglas
que pueden ser primarias (las que delimitan la «jurisdicción» de cada uno de los
diferentes órdenes jurisdiccionales en su conjunto, teniendo en cuenta el global
de la litigiosidad) y secundarias (las que delimitan la «competencia» de cada uno
de los tribunales integrantes de cada uno de los diferentes órdenes jurisdiccio-
nales, teniendo en cuenta ya la cuota parte de litigiosidad que las reglas primarias
han atribuido a cada orden jurisdiccional en su conjunto).
La propia Constitución constata este extremo al afirmar que la potestad juris-
diccional se ejercitará exclusivamente por los Juzgados y Tribunales según las
normas de competencia y procedimiento que las Leyes establezcan (art. 117.3
CE). Dicha cláusula determina la existencia de una reserva legal de las normas
sobre competencia judicial, de la que también se hace eco el presente art. 44
LEC, que desarrolla uno de los contenidos del derecho fundamental al Juez–
órgano predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).
157
Artículo 45 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 1.ª
De la competencia objetiva
COMENTARIOS
Hasta hace relativamente poco tiempo, en el orden civil existían unos únicos
órganos de primera instancia por excelencia, precisamente así denominados: los
«Juzgados de Primera Instancia», los cuales, con contadísimas excepciones (tan
sólo las impuestas por las muy escasas atribuciones de los Juzgados de Paz y las
aún menores atribuciones de los tribunales colegiados por razón de los «afora-
mientos»), eran los que asumían la competencia objetiva en el orden civil. Pero
dicha situación cambió tras la implantación, primero de los Juzgados de lo Mer-
cantil, y después de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, los cuales también
asumen competencias objetivas en materia civil.
Así que, en definitiva, y como quiera que el legislador ha configurado la
competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia de forma negativa o
residual (el art. 85.1.º LOPJ les confiere el conocimiento de todos «los juicios
que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales», lo que se
reitera en el art. 45 LEC), puede decirse que los mismos asumirán el enjuicia-
miento en su primera instancia de todos los litigios civiles, excepto los siguientes:
1.º Los que correspondan a los Juzgados de lo Mercantil según lo dispuesto
en el art. 86 ter LOPJ. De este modo, los Juzgados de Primera Instancia no podrán
conocer de aquellas pretensiones que correspondan legalmente a los Juzgados
de lo Mercantil, ni siquiera en los casos en que las mismas se ejerciten acumu-
158
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 46
COMENTARIOS
1. A la competencia de estos Juzgados de ámbito municipal alude el art.
100.1 LOPJ mediante el empleo de una cláusula genérica («conocerán, en el
orden civil, de la sustanciación en primera instancia, fallo y ejecución de los
procesos que la ley determine»), que se concreta en el art. 47 LEC. La distribución
de la competencia objetiva entre Juzgados de Paz y de Primera Instancia, por
tanto, obedece exclusivamente a razones cuantitativas (pleitos de hasta 90 euros
para los primeros y para los segundos los de cuantía superior a la indicada),
mientras que la distribución entre aquéllos y los Juzgados de lo Mercantil y de
Violencia sobre la Mujer atiende a parámetros cualitativos o materiales (así, un
159
Artículo 48 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
160
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 49
COMENTARIOS
1. En virtud de lo dispuesto en el presente precepto:
1.º Cualquier Tribunal civil deberá examinar su competencia objetiva, de
oficio, en el inicial trámite de admisión de la demanda, decretando su inadmisión
si se considera objetivamente incompetente (arts. 404 y 440.1 LEC), mediante
un auto donde, previa audiencia del Fiscal y del propio demandante, se indicará
«la clase de Tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto» (art. 48.3
y 4 LEC).
2.º Pero, si el Tribunal se apercibiese, de oficio, de su falta de competencia
objetiva una vez admitida la demanda, deberá entonces prestar audiencia a
todas las partes personadas (no ya únicamente al demandante) y al Ministerio
Fiscal (art. 48.3 LEC), dictando a continuación un auto en el que igualmente
indicará a las partes «la clase de Tribunal al que corresponde el conocimiento
del asunto» (art. 48.4 LEC). Por excepción, cuando la falta de competencia obje-
tiva la advierta de oficio un Juez de Primera Instancia, y por considerar que la
misma es de un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el mismo podrá inhibirse
sin necesidad de formalizar previamente trámite de audiencia alguna (v. art. 49
bis. 4 LEC).
3.º Por último, deberá hacer lo propio aquel Tribunal que, en vía de recurso,
advierta de oficio que el órgano de primera instancia carecía de competencia
objetiva, decretando entonces «la nulidad de todo lo actuado» y «dejando a
salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de Tribunal
que corresponda» (arts. 48.2, 476.2 LEC).
COMENTARIOS
La apreciación de la incompetencia objetiva no sólo puede hacerse de oficio
sino también a instancia del demandado, tras la interposición por éste de la
161
Artículo 49 bis Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
162
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 49 bis
COMENTARIOS
Cuando se plantee una controversia de competencia objetiva entre un Juz-
gado de Primera Instancia y un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pertene-
cientes ambos al mismo partido judicial (pues, de lo contrario, el conflicto lo
sería sobre la competencia territorial), y a propósito de cuál de ellos ha de cono-
cer de un asunto en concreto, se habrán de seguir las reglas especiales dispuestas
en el art. 49 bis LEC, precepto que distingue entre varias situaciones posibles, a
saber:
1. Cuando un Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo de un pro-
ceso civil tenga noticia de la incoación de un proceso penal o de la adopción
de una orden de protección, tras comprobar la concurrencia en el caso del resto
de exigencias requeridas por el art. 87 ter.3 LOPJ, deberá inhibirse en favor del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo, eso sí, que
«se haya iniciado la fase de juicio oral» (art. 49 bis.1 LEC).
Dos son, fundamentalmente, los problemas interpretativos que ocasiona la
redacción del citado art. 49 bis.1 LEC, ambos abordados por la jurisprudencia.
En primer lugar, el desentrañar si la expresión «salvo que se haya iniciado la fase
de juicio oral» se está refiriendo al proceso civil o al penal, existiendo al respecto
jurisprudencia contradictoria entre los que sostienen que la expresión hay que
referirla al proceso civil (AAP Cádiz 5.ª 8.11.06, AAP Murcia 1.ª 2.5.07, AAP
Barcelona 12.ª 25.7.07) y la orientación, más correcta a nuestro entender, de
quienes se decantan por referirla al proceso penal (AAP Madrid 24.ª 25.1.07,
AAP Tarragona 1.ª 23.2.07, AAP Madrid 22.ª 13.7.07). En segundo término, la
determinación del momento en el cual un Juzgado de Violencia sobre la Mujer
deja de ostentar la competencia objetiva para conocer de los asuntos civiles en
163
Artículo 50 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
los que concurran los requisitos del art. 87 ter.3 LOPJ, sosteniendo en este punto
la jurisprudencia que tal pérdida de competencia se sucede cuando el proceso
penal donde se enjuicia el acto de violencia de género ha terminado por sen-
tencia (AAP Alicante 5.ª 13.12.06, AAP Madrid 22.ª 13.3.07, AAP Tarragona 1.ª
30.5.07), incluso aunque se halle pendiente un recurso contra la misma (AAP
Bizkaia 4.ª 26.1.07), o haya sido sobreseído (AAP Valladolid 1.ª 21.2.07, AAP
Salamanca 1.ª 26.7.07); algunas otras resoluciones, por el contrario, han man-
tenido que las competencias civiles no se pierden hasta que se produce la extin-
ción de la responsabilidad penal del imputado condenado por actos de violencia
de género, con arreglo al art. 130 del CP (AAP Cádiz 2.ª 22.3.07, AAP Murcia
5.ª 31.5.07, AAP Barcelona 12.ª 26.7.07).
2. Cuando un Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo de un pro-
ceso civil tenga noticia de la comisión de algún acto de violencia de género que
aún no haya dado lugar a la incoación de un proceso penal o a la adopción de
una orden de protección, si considera que concurren el resto de requisitos pre-
vistos por el art. 87 ter.3 LOPJ convocará a partes y a Fiscal a una comparecencia,
y seguirá conociendo del pleito civil hasta que, en su caso, sea requerido de
inhibición por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por haberse derivado de
aquella comparecencia la incoación de un proceso penal o la adopción de una
orden de protección (art. 49 bis.2 LEC).
3. Por último, y desde una perspectiva contraria a las anteriores, cuando un
Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal de
esta naturaleza tenga conocimiento de un proceso civil pendiente en el que
concurran las exigencias contempladas en el art. 87 ter.3 LOPJ, requerirá de
inhibición al Juez de Primera Instancia de que se trate (requerimiento al que se
acompañará el testimonio de la incoación del proceso penal o de la adopción
de una orden de protección), el cual deberá acordarla de inmediato, remitiendo
las actuaciones al órgano requirente (art. 49 bis.3 LEC).
SECCIÓN 2.ª
De la competencia territorial
164
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 51
COMENTARIOS
Los arts. 50 y 51 LEC (según que el demandado sea persona física o jurídica,
respectivamente) configuran «fueros dispositivos», es decir, reglas legales de
competencia territorial que operan en defecto de fueros imperativos y, además,
en defecto también de la sumisión expresa o tácita de las partes. En ausencia de
ambos criterios de atribución competencial, pues, dichos fueros territoriales dis-
positivos resultarán los únicos aplicables, razón por la cual en tal caso se con-
vertirán automáticamente en imperativos (art. 54.1 LEC) y la parte demandada,
en consecuencia, mediante el ejercicio de la declinatoria podrá denunciar su
incumplimiento por parte del demandante.
Se ha de señalar, como conclusión, que en todos estos casos donde la com-
petencia territorial se determina en virtud del domicilio, residencia o paradero
del demandado, la admisión de la demanda determina el efecto de la perpetuatio
iurisdictionis, de forma tal que las eventuales alteraciones de dicho domicilio,
residencia o paradero una vez iniciada la litispendencia carecen de toda eficacia
para alterar la competencia territorial (v. ATSJ País Vasco 1.ª 23.4.07, ATS 1.ª
17.5.07, AAP Madrid 10.ª 23.7.07, AAP Madrid 22.ª 27.7.07, ATSJ Valencia 1.ª
30.7.07, AAP Barcelona 18.ª 6.11.07).
Artículo 51. Fuero general de las personas jurídicas y de los entes sin per-
sonalidad
1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán deman-
dadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar
donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o
deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto
al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.
2. Los entes sin personalidad podrán ser demandados en el domicilio de sus
gestores o en cualquier lugar en que desarrollen su actividad.
Véase el comentario al art. 50 LEC
JURISPRUDENCIA
«El art. 51 LEC respecto al fuero de las personas jurídicas, establece como condicio-
nante para que puedan ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica
haya nacido o deba surtir efectos que tenga establecimiento abierto al público o repre-
sentante para actuar en nombre de la entidad. Por esta razón, el Jugado de Reus declara
165
Artículo 52 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
166
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 52
167
Artículo 52 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En orden a la determinación de la competencia territorial, la LEC distingue
tres diferentes reglas, de aplicación escalona, a saber: 1.ª) La atribución de la
competencia territorial mediante normas imperativas, las cuales determinan de
esa forma imperativa qué órgano judicial es el territorialmente competente, con
exclusión de cualesquiera otros y sin que, por tanto, las partes en conflicto pue-
dan plantear éste válidamente, mediante la sumisión, ante otro órgano objeti-
vamente competente de diferente circunscripción territorial (arts. 52, 53 y 54
LEC); 2.ª) De no existir ningún fuero imperativo, se atenderá entonces a la sumi-
sión expresa o tácita de las partes, mediante la cual las mismas podrán plantear
el conflicto ante Tribunal objetivamente competente del territorio que conven-
gan, expresa o tácitamente (arts. 54 a 57 LEC); 3.ª) Y, si para enjuiciar un deter-
minado tipo de conflicto, las leyes no disponen fuero imperativo alguno, ni las
partes han formalizado tampoco ninguna clase de sumisión, entonces resultarán
de aplicación las llamados fueros legales dispositivos de competencia territorial
(previstos en los arts. 50 y 51 LEC).
2. El presente art. 52 LEC establece varios fueros imperativos (con excepción
de los dispuestos en los núms. 2 y 3 de su apartado 1, que son dispositivos ex
art. 54.1 LEC), que serán a los que habrá de atenerse el demandante en cada
caso, de forma que sólo podrá interponer válidamente su pretensión ante el
órgano que indique el fuero que resulte aplicable, porque cualesquiera otros
resultarán por esta causa territorialmente incompetentes. Los fueros imperativos,
por tanto, son indisponibles de raíz para las partes, siendo por ello ineficaces
cualesquiera pactos de sumisión de fuero tendentes a alterarlos o modificarlos.
3. Junto a los anteriores, la LEC también establece otros diferentes fueros
imperativos, tales como los dispuestos en materia de ejecución forzosa de títulos
no procesales (art. 545.3 LEC), en ejecución hipotecaria (art. 684.1.1.º LEC), en
los procesos sobre capacidad de las personas (arts. 756 y 763 LEC), en los pro-
cesos matrimoniales (art. 769 LEC), en los de oposición en materia de protección
de menores y de asentimiento en la adopción (art. 779 LEC), en el proceso
monitorio (art. 813 LEC) y en el juicio cambiario (art. 820 LEC).
168
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 53
JURISPRUDENCIA
«Los criterios de competencia territorial obligatoria, excluyente y no sometida al
principio dispositivo mediante sumisión expresa o tácita ni al uso de fueros alternativos
a disposición del actor busca, conforme a la exégesis del art. 52 LEC: a) La protección
de una parte considerada más débil (los afectados en su honor, intimidad o imagen, los
incapaces, los arrendatarios, los consumidores y los supuestos infractores de la compe-
tencia leal), o b) Una proximidad al lugar en que la situación o relación jurídica surte sus
principales efectos, con presunción de que ello facilita una mejor administración de jus-
ticia y beneficia a la parte procesalmente más débil (el lugar de la infracción para los
autores de propiedad intelectual, el domicilio del causante o donde esté la mayor parte
de sus bienes, la sede del inmueble en régimen de propiedad horizontal en los conflictos
vecinales, el domicilio social en la impugnación de acuerdos por los socios y, por último,
el «forum delicti comissi» para los accidentes de circulación).
Mientras que en el primer grupo claramente se produce una discriminación legal
positiva para algunos grupos de individuos, en el segundo (que es el que aquí concurre)
se parte de una mera presunción. Dado el carácter excepcional de estos fueros obliga-
torios su interpretación ha de ser restrictiva» (AAP Barcelona 1.ª Auto de 14 julio 2005,
LA LEY, Rec. 446/2004).
169
Artículo 54 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
3. La sumisión de las partes sólo será válida y eficaz cuando se haga a tribu-
nales con competencia objetiva para conocer del asunto de que se trate.
Véase art. 58 LEC
COMENTARIOS
Si para enjuiciar un determinado conflicto no existe ningún fuero territorial
imperativo de los que se acaban de reseñar, resultarán entonces aplicables los
fueros legales dispositivos (arts. 50 y 51 LEC) salvo que las partes decidan some-
terse, de manera expresa o tácita, a otro órgano judicial de diferente circuns-
cripción territorial. En este caso serán las partes las que determinen por sí mismas
la competencia territorial, eligiendo libremente al órgano que deseen que enjui-
cie el pleito de que se trate. Elección que se realiza a través de pactos expresos
o tácitos de sumisión de fuero, que son acuerdos por medio de los cuales, bien
por la manifestación expresa de ambos litigantes, o bien por el comportamiento
tácito de cada uno de ellos, quedará determinado un Tribunal objetivamente
competente de un territorio concreto para que sea éste, y no aquel otro órgano
que resulte de la aplicación de los fueros legales dispositivos, el que enjuicie el
pleito.
Pero, en cuanto al órgano judicial respecta, la sumisión tan sólo puede
decantarse, claro está, en favor de órganos que resulten objetivamente compe-
tentes para enjuiciar el conflicto que se cierne entre las partes. Porque de lo que
éstas disponen mediante la sumisión, en suma, es de la competencia territorial
(que es dispositiva con carácter general, art. 54.1 LEC), pero no de la compe-
tencia objetiva (que es absolutamente indisponible, arts. 48 y 54.3 LEC). Y, de
igual forma, la sumisión (en este caso tan sólo la expresa) únicamente puede
decantarse en favor de los órganos judiciales de un territorio determinado de
modo que, si en esa circunscripción existiesen varios órganos del mismo tipo
(por ejemplo, varios Juzgados de Primera Instancia), serán las normas de reparto
de asuntos, y no la voluntad de los litigantes, las que determinarán «a cuál de
ellos corresponde conocer del asunto, sin que las partes puedan someterse a un
determinado Tribunal con exclusión de los otros» (art. 57 LEC).
Además, y por razón del objeto, o del procedimiento a través del cual deba
solventarse la controversia, la LEC prohíbe: 1.º) La sumisión expresa «contenida
en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por
una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores y usuarios» (art.
54.2 LEC); 2.º) La sumisión expresa o tácita «en los asuntos que deban decidirse
por el juicio verbal» (art. 54.1 LEC, in fine), razón por la cual, respecto a los
procesos relacionados en el art. 250 LEC, los fueros dispositivos de los arts. 50
y 51 LEC se convertirán, por imposibilidad de acordar la sumisión, en verdaderos
y primarios fueros imperativos.
170
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 55
JURISPRUDENCIA
«Tanto la competencia objetiva como la funcional presentan un carácter improrro-
gable para las partes, y consecuentemente, las normas que las regulan ostentan una
naturaleza imperativa, de ius cogens. Frente a aquellas, la competencia territorial se dis-
tingue porque sus normas tienen carácter dispositivo, tal y como señala expresamente el
art. 54 de la LEC, de manera que los preceptos que a ella se refieren, y por consiguiente
los fueros legales que contemplan, sólo resultan aplicables en defecto de lo que resulte
de los fueros convencionales, esto es, de la sumisión expresa o tácita de los litigantes,
exceptuándose determinados supuestos en que sí se establecen fueros imperativos que
impiden dicha sumisión» (ATS 1.ª Auto de 25 abril 2006, Rec. 65/2005).
COMENTARIOS
La sumisión expresa constituye un pacto suscrito por los interesados
mediante el cual ambos acuerdan designar con precisión la circunscripción
territorial de aquellos tribunales objetivamente competentes a los que desean
someter el enjuiciamiento del conflicto, real o potencial, que pueda surgir o haya
surgido ya entre ellos (art. 55 LEC).
Dicho pacto, en primer término, ha de constar por escrito en un documento
que acompañará a la demanda por la que se inicie el proceso (y con el que la
actora justificará la razón por la cual plantea su pretensión ante un órgano con
circunscripción territorial diferente a aquel al que correspondería conocer del
asunto en aplicación de los fueros legales dispositivos). No resulta válida, pues,
la sumisión expresa pactada oralmente, por cuanto, amén de la dificultad de su
acreditación ante el Tribunal, el comportamiento de los interesados conforme a
este pacto verbal de sumisión lo que determina, en realidad, no es otra cosa que
la sumisión tácita de ambos al órgano al que haya acudido el demandante.
Además, y como reiteradamente ha exigido la jurisprudencia, la voluntad de
las partes de pactar la sumisión debe constar de forma clara e inequívoca, a través
de muestras concluyentes tales como una firme legible o suficientemente iden-
tificada en el documento.
JURISPRUDENCIA
«tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, no es preciso que la cláusula de
sumisión, por renuncia de fuero propio, se acomode a los términos de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil, pues basta que se expresa con claridad que la competencia se atribuye
a un Juzgado determinado (Ss.TS 5.4.60 y 29.9.79), debiendo ser, en todo caso, expresa
con renuncia clara, terminante y designación del Juez al que se someten (Ss.TS 21.5.82,
171
Artículo 56 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La sumisión tácita es el efecto que origina aquel comportamiento activo
del demandante, y pasivo del demandado, por medio del cual el primero deduce
su pretensión ante un Tribunal territorialmente incompetente conforme a los
fueros dispositivos, y el segundo, aun pudiendo hacerlo, al comparecer no
denuncia dicha incompetencia territorial (absteniéndose de promover la decli-
natoria), consintiendo así tácitamente que sea ese órgano quien enjuicie el con-
flicto existente entre ellas. Novedosamente, la LRLPOJ ha regulado como tam-
bién supuestos de sumisión tácita aquellos en los que el demandado no com-
parezca en juicio, pese a haber sido citado o emplazado en forma, y aquellos
otros en los que comparezca en un momento en que ya haya precluido la posi-
bilidad de proponer la declinatoria (v. art. 56.2.º LEC).
Son presupuestos de la sumisión tácita, pues, tanto la inexistencia de fueros
imperativos determinantes de la competencia territorial, cuanto la necesidad de
que el Tribunal elegido por el demandante no sea aquel a quien, conforme a los
fueros dispositivos, corresponda en verdad conocer del asunto (pues entonces
172
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 57
173
Artículo 58 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Cuando las reglas legales reguladoras de la competencia territorial no sean
de carácter imperativo, no le será dado al órgano judicial declarar de oficio sin
más su propia incompetencia territorial (por no haber respetado la parte deman-
dante los fueros legales dispositivos aplicables), sino que habrá de esperar a ver
si el demandado propone la declinatoria y, de no ser así, habrá de aceptar su
propia competencia territorial (por haber cristalizado entonces la sumisión
expresa o tácita de ambos litigantes).
De modo que, si resultasen de aplicación fueros dispositivos, el órgano judi-
cial se limitará a comprobar su competencia territorial al comienzo del proceso,
sin tomar ninguna decisión al respecto. Si advirtiese su incompetencia territorial,
examinará entonces si entre la documentación aportada por el actor aparece el
oportuno pacto de sumisión expresa; de no ser así, esperará a que el demandado
comparezca y plantee la declinatoria (en cuyo caso se declarará territorialmente
incompetente), o a que comparezca y realice alguna actuación procesal que no
sea la de plantear la declinatoria (en cuyo caso se producirá la sumisión tácita y
podrá seguir conocimiento del asunto).
2. Por el contrario, cuando sean de aplicación los fueros legales imperativos,
el control acerca de su concurrencia o no en el caso concreto se producirá en
primer término a cargo del Secretario judicial, quien, como quiera que tras la
entrada en vigor de la LRLPOJ le corresponde la tarea de admitir las demandas
civiles (v. arts. 404 y 440 LEC), habrá de comprobar, inmediatamente después
de presentada la misma, si la demanda ha sido efectivamente presentada ante el
Tribunal territorialmente competente. De este modo, si el Secretario Judicial
estimara que el Tribunal es incompetente por no haberse respetado algún fuero
legal imperativo de índole territorial, promoverá la audiencia del Ministerio Fis-
cal y de las partes personadas, tras la cual «dará cuenta al Juez para que resuelva
lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribu-
nal que considere territorialmente competente» (art. 58 LEC).
Este examen de la competencia basada en fueros imperativos, por tanto,
deberá hacerla el Secretario Judicial, y subsidiariamente el Tribunal, «inmedia-
tamente después de presentada la demanda», lo que contrasta con el examen
de oficio de la jurisdicción y la competencia objetiva, que los Jueces pueden
llevar a cabo en cualquier momento del proceso (arts. 38.1 y 48.1 LEC). Se
genera, así, una discordancia difícilmente justificable si se repara en que los
fueros legales imperativos hacen que la competencia territorial adquiera la natu-
raleza de presupuesto procesal, es decir, exactamente la misma que ostentan la
jurisdicción y la competencia objetiva, razón por la cual su control de oficio
debiera poder ser llevado a cabo, como sucede con los dos presupuestos que se
acaban de citar, en cualquier momento a lo largo del proceso.
174
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 59
JURISPRUDENCIA
«mientras la competencia objetiva y la funcional son presupuestos procesales sus-
ceptibles de ser controlados de oficio por parte del órgano judicial (art. 48 y 62 LECiv,
respectivamente), para que pueda tener lugar la apreciación de oficio de la falta de
competencia territorial es preciso que la misma venga fijada por reglas imperativas, como
exige expresamente el inciso primero del art. 58 LEC, precepto que añade que en el caso
de que resulten aplicables fueros electivos «el Tribunal deberá estar a lo que manifieste
el demandante» (inciso segundo del citado precepto)» (ATS 1.ª Auto de 25 abril 2006,
Rec. 65/2005).
COMENTARIOS
Las limitadas facultades que ostentan los órganos judiciales para controlar
de oficio su propia competencia territorial se desprenden inequívocamente de
lo establecido en el art. 59 LEC, según el cual, fuera de los casos en que la
competencia territorial venga fijada por ley en virtud de reglas imperativas, la
falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada (a instancia de
parte, interpolamos, y no de oficio) «cuando el demandado o quienes puedan
ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria».
En la declinatoria, pues, los interesados podrán denunciar, o bien el incum-
plimiento de algún fuero imperativo no advertido de oficio por el órgano judicial
conforme al art. 58 LEC, o bien la inexistencia de pacto alguno de sumisión
expresa conforme al art. 55 LEC y, consiguientemente, la inobservancia de los
fueros dispositivos aplicables al caso, o bien, por último, el incumplimiento de
lo dispuesto en un previo y existente pacto expreso de sumisión de fuero.
175
Artículo 60 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En toda resolución por la que un órgano judicial declare su incompetencia
territorial (sea advertida de oficio, sea por haberse estimado la declinatoria pro-
puesta por el demandado), el mismo habrá de indicar cuál es el Juzgado o Tri-
bunal que considera territorialmente competente para conocer del asunto de que
se trate, al cual podrá acudir a continuación la parte demandante para plantearle
su pretensión (arts. 58 y 65.3 LEC). Resolución, por lo demás, frente a la que no
cabrá recurso alguno (art. 67.1 LEC), si bien en los recursos que se interpongan
contra la sentencia definitiva sí se podrá denunciar la incompetencia territorial
cuando la misma se base en normas imperativas (art. 67.2 LEC).
Pues bien, en relación con la posible negativa de este último órgano judicial,
al que el primero habrá remitido a las partes, a reconocerse territorialmente
competente, el art. 60 LEC contempla dos distintas situaciones:
1. Si la decisión de inhibición de un Tribunal por falta de competencia terri-
torial se hubiere adoptado en virtud de declinatoria o con audiencia de todas las
partes, entonces el Tribunal al que se remitieren las actuaciones estará a lo deci-
dido y no podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial (art. 60.1
LEC).
2. Pero si dicha decisión de inhibición no se hubiese adoptado con audiencia
de todas las partes, el Tribunal a quien se remitieran las actuaciones podrá
declarar de oficio su falta de competencia territorial cuando ésta deba determi-
narse en virtud de reglas imperativas (art. 60.2 LEC).
En tal caso, y por haberse generado una «cuestión de competencia» (v. arts.
51 y 52 LOPJ), la resolución que declare la falta de competencia mandará remitir
todos los antecedentes al Tribunal inmediato superior común, que decidirá por
medio de auto, sin ulterior recurso, el Tribunal al que corresponda definitiva-
mente conocer del asunto (art. 60.3 LEC).
JURISPRUDENCIA
«De la interpretación lógica y sistemática de los apartados 1 y 2 del art. 60 LEC se
desprende que el juez que recibe las actuaciones en virtud de una inhibición de oficio
prematura o no ajustada a la Ley puede examinar también de oficio su propia compe-
tencia territorial aunque ésta no deba determinarse en virtud de reglas imperativas, pues
en otro caso carecería de sentido que la vinculación prevista en aquel Ap. 1 sólo se dé
si la decisión del juez inhibido se hubiese adoptado en virtud de declinatoria o con
176
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 61
audiencia de todas las partes. Como señala el Auto de esta Sala de 14 de junio de 2007,
antes citado, no puede regir para el Juez receptor de las actuaciones lo que en su
momento no tuvo en cuenta el juez inhibido» (ATS 1.ª Auto de 9 enero 2008, Rec.
92/2007).
SECCIÓN 3.ª
De la competencia funcional
COMENTARIOS
Las normas de competencia objetiva y territorial determinan cuál va a ser la
clase de órgano judicial –y, en su caso, cuál de todos los de la misma clase pero
de distinta circunscripción– que va a conocer de un litigio en su primera ins-
tancia. Sin embargo, el enjuiciamiento procesal no se reduce únicamente a la
primera instancia, pues, con independencia de que a lo largo de la misma (e
incluso con anterioridad a su iniciación –diligencias preliminares, prueba anti-
cipada…–) puedan surgir incidentes (cuestiones de competencia, acumula-
ción…), una vez aquélla concluya es perfectamente posible que se suceda una
ulterior fase de impugnación e incluso, una vez que sea firme la respuesta judi-
cial, una ulterior fase de ejecución para el caso de que la parte condenada no
cumpla voluntariamente con los términos de la condena, o incluso un ulterior
proceso de revisión o rescisión de la sentencia firme. Así, junto a las anteriores
normas de competencia objetiva y territorial que nos indican qué órgano judicial
conocerá de la primera instancia, se hace imprescindible manejar otras diferen-
tes normas competenciales que determinen, de un lado, cuáles han de ser los
órganos judiciales ante quienes se han de sustanciar las medidas previas a la
iniciación del proceso y los incidentes que surjan durante su tramitación, cuáles,
de otro lado, los que conocerán de los eventuales medios de impugnación que
las partes puedan interponer y cuáles, finalmente, los que habrán de conocer del
eventual proceso de ejecución y de las acciones de revisión o rescisión de sen-
tencias firmes.
Esas normas son las que configuran la denominada «competencia funcio-
nal». A una parte de esta manifestación competencial alude el art. 61 LEC. Pero
a dicho enunciado, por incompleto, hay que añadir que, como regla general, el
órgano con competencia para enjuiciar el pleito la tendrá también para conocer
de las medidas preliminares que se soliciten con anterioridad a su incoación, de
los recursos no devolutivos que se interpongan frente a resoluciones interlocu-
177
Artículo 62 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En contraste con la competencia objetiva y territorial, la funcional no cuenta
con un tratamiento procesal unitario, lo cual, lejos de ser censurable, viene
impuesto por la pluralidad y heterogeneidad de cuestiones de las que los tribu-
nales pueden conocer a título de competencia funcional. Con todo, sin embargo,
no siendo disponibles en absoluto las reglas determinantes de la competencia
funcional (siendo las mismas, por tanto, ius cogens), es evidente su naturaleza
de «presupuesto procesal», que supone la posibilidad de que su carencia pueda
ser advertida tanto de oficio por el órgano judicial, cuanto a instancia de parte
interesada (quien denunciará dicha ausencia empleando en cada caso los meca-
nismos procesales que el ordenamiento le ofrezca).
Pese a todo, el art. 62 LEC introduce una regla específica a propósito de la
inadmisión de recursos que se hubiesen remitido a órgano funcionalmente
incompetente, una vez preparados y admitidos a trámite por el órgano autor de
la resolución recurrida. En tal caso, el órgano incompetente se abstendrá de
conocer, previa audiencia de las partes personadas, quienes dispondrán de un
nuevo plazo para anunciar o interponer el recurso ante el órgano que sea com-
petente, quedando firme la resolución impugnada si no lo hicieren debidamente
en el plazo indicado.
178
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 63
CAPÍTULO III
De la declinatoria
COMENTARIOS
Por «declinatoria» cabe entender el mecanismo procesal previsto para que,
no de oficio sino a instancia de la parte demandada, pueda ser denunciada la
ausencia de jurisdicción o competencia del Tribunal que esté conociendo de un
proceso civil pendiente.
1. A través de la declinatoria, en concreto, pueden ser denunciados los
siguientes defectos:
1.º La falta de jurisdicción (o de competencia internacional) de los tribunales
españoles, porque, según los arts. 21 y 22 LOPJ y los tratados y convenios inter-
nacionales suscritos por España, del litigio deban conocer los tribunales de un
país extranjero (arts. 39, 63.1 LEC).
2.º La falta de jurisdicción (o de competencia genérica) de los tribunales
civiles porque, según el art. 9.2 LOPJ, del pleito deban conocer otros órdenes
jurisdiccionales (arts. 39, 63.1 LEC).
3.º La falta de jurisdicción de los tribunales civiles por haber sometido las
partes la cuestión litigiosa al arbitraje (arts. 39, 63.1 LOPJ)
4.º La falta de competencia objetiva por corresponder el conocimiento del
pleito, según la LOPJ y los arts. 45 a 47 LEC, a otro Tribunal del mismo orden
jurisdiccional, de diferente grado o clase, o de igual grado y orden (esto último
179
Artículo 63 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
180
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 64
JURISPRUDENCIA
«la declinatoria se ha tramitado por un Juzgado que no debía conocer de ella, pues
el art. 63 deja bien claro que ello corresponde al Juzgado al que se considera carente de
jurisdicción. Ciertamente, se abre la posibilidad de presentarla ante el Juzgado del domi-
cilio del demandado, pero ello no a los efectos de que éste la tramite, sino estrictamente
para que la haga llegar por el medio más rápido posible al Juzgado ante el cual se presentó
la demanda. Por tanto, la tramitación efectuada en el Juzgado de lo Mercantil, por el
cauce de un conflicto de competencia, es nula, al realizarse por un órgano incompe-
tente» (AAP Barcelona 15.ª Auto de 10 enero 2007, Rec. 621/2006).
COMENTARIOS
1. El escrito planteando la declinatoria se presentará «dentro de los diez pri-
meros días del plazo para contestar a la demanda» (art. 64.1 LEC). Pero si la
misma se propone en un proceso de ejecución, el plazo para que el ejecutado
la formalice será el de «los cinco días siguientes a aquel en que reciba la primera
notificación del proceso de ejecución» (art. 547.I LEC).
El vencimiento de dichos plazos no sólo hace que la declinatoria deba ser
inadmitida (v. AAP Tarragona 3.ª 27.3.02), sino que, al producirse entonces la
sumisión tácita del demandado (pues para evitar dicha tácita sumisión hay que
proponer «en forma» la declinatoria, art. 56.2.º LEC) (v. AAP Badajoz 3.ª
31.12.02, SAP Ourense 1.ª 9.6.03), éste ya no podrá suscitar de nuevo la falta
de jurisdicción o de competencia del órgano de primera instancia, ni durante el
desarrollo de la misma (arts. 416, 443.2.II LEC), ni en la vía de la apelación (art.
181
Artículo 65 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
459 LEC) o del recurso por infracción procesal (art. 469.1.º LEC) (v. SAP Málaga
4.ª 5.7.04, SAP Tenerife 1.ª 8.5.06).
2. La admisión de la declinatoria determina la suspensión del procedimiento
principal hasta que la misma sea resuelta, quedando, pues, en suspenso el plazo
para contestar la demanda (art. 64.1 LEC). Pero ello no impedirá la adopción de
medidas de aseguramiento de la prueba o de medidas cautelares «salvo que el
demandado prestase caución bastante para responder de los daños y perjuicios
que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento»
(arts. 64.2.I LEC).
JURISPRUDENCIA
«el hecho es que la parte demandada no planteó en tiempo la declinatoria, al no
personarse en tiempo y no formular contestación, según prescribe el art. 64 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, siendo así que el art. 39 de la Ley dispone que el demandado podrá
denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional, y en igual sentido
el art. 49 para la denuncia por el demandado de la falta de competencia objetiva, de tal
modo que no habiéndolo hecho en el momento procesal oportuno, no cabe su denuncia
posterior, en virtud de la preclusión de los actos procesales que establece el art. 136 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil» (SAP Tenerife 1.ª 8 mayo 2006, LA LEY 175/2006, Rec.
696/2005).
182
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 65
COMENTARIOS
Si la declinatoria no cumple con los enunciados requisitos de competencia,
legitimación, tiempo y forma será inadmitida a trámite, lo que equivaldrá a su
falta de ejercicio por el demandado; y ello, como antes se dijo, determina auto-
máticamente la sumisión tácita del mismo (que se origina, como ya se conoce,
si no propone «en forma» la declinatoria; art. 56.2.º LEC), lo que le impedirá
poder volver a denunciar la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal
de primera instancia, ni a lo largo de ésta ni en las ulteriores vías de recurso.
En cambio, si la declinatoria cumple con todos los requisitos exigibles, el
Tribunal la admitirá a trámite y otorgará a las demás partes personadas un plazo
de alegaciones para que se pronuncien en favor de su jurisdicción o competencia
(art. 65.1 LEC). Presentados los escritos de oposición a la declinatoria, o finali-
zado el plazo para presentarlos, se resolverá el incidente dentro de los cinco días
posteriores (art. 65.1 LEC):
1. Si rechaza la declinatoria, el Tribunal dictará auto frente al que procederá,
según los casos, el recurso de reposición (en los casos del art. 66.2 LEC), o nin-
guna vía de recurso (en los casos del art. 67 LEC). En ese momento se reanudará
el plazo para contestar la demanda o para computar el día de la vista oral. Pero
dicho auto desestimatorio, al presuponer que la declinatoria se propuso en
tiempo y forma, no impedirá que el demandado pueda reproducir su queja en
las posteriores vías de recurso.
2. Si se estima fundada, también se declarará así por medio de auto frente al
que procederá, según los casos, el recurso de apelación (en los casos del art.
66.1 LEC), o ninguna vía de recurso (en los casos del art. 67 LEC). En estos
supuestos hay que distinguir:
a) Si se estimase por corresponder el asunto a los órganos judiciales de
otro Estado, el Tribunal se abstendrá de conocer y sobreseerá el proceso, no
sin antes indicar a las partes en su resolución cuál es el Estado cuyos tribu-
nales pueden conocer del asunto litigioso en cuestión (así lo exige la juris-
prudencia desde la STS 1.ª 10.11.93, de la que, por ejemplo, se hacen eco
la SAP Madrid 14.ª 10.7.00, o la SAP A Coruña 3.ª 12.11.04); lo mismo hará
cuando la estime por haberse sometido el asunto a arbitraje (art. 65.2 LEC);
pero si se basa en que el conocimiento del litigio corresponde a otro orden
183
Artículo 66 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
jurisdiccional, entonces señalará a las partes ante qué órganos han de usar
de su derecho (art. 65.3 LEC).
b) Si entendiese que carece de competencia objetiva, hará lo mismo que
si declarase su falta de jurisdicción por corresponder el conocimiento a otro
orden jurisdiccional (art. 65.3 LEC, in fine).
c) Y si la declinatoria denuncia la falta de competencia territorial basada
en reglas dispositivas, para estimarla el Tribunal habrá de considerar com-
petente al órgano señalado por el demandado en su declinatoria (art. 65.4
LEC); en este caso, se inhibirá en su favor, remitiéndole los autos con empla-
zamiento de las partes para que comparezcan ante el mismo (art. 65.5 LEC).
CAPÍTULO IV
De los recursos en materia de jurisdicción y competencia
184
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 68
CAPÍTULO V
Del reparto de los asuntos
COMENTARIOS
1. Dispone la LEC en sus arts. 68 a 70 algunas medidas relativas al régimen
jurídico del reparto de los asuntos entre los órganos judiciales. Ha de recordarse,
en este sentido, que dichas normas de reparto, las cuales han de aprobar para sí
mismas las Salas de Gobierno de los Tribunales (art. 152.1.1.º LOPJ), y las de
Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, amén de para ellas mismas,
también para las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden jurisdic-
cional con sede en la correspondiente Comunidad Autónoma (art. 152.2.1.º
LOPJ), poseen como finalidad exclusiva la de determinar qué Juzgado ha de
conocer de cada uno de los asuntos que se susciten cuando haya más de uno en
la misma demarcación, o qué Sección de la Audiencia Provincial o de la Sala
correspondiente de otro Tribunal ha de hacer lo propio cuando aquella Audien-
cia o esta Sala se encuentren divididas en diversas Secciones.
Con mayor detalle se manifiesta el art. 25.2 del Reglamento 1/2005 del CGPJ,
según el cual «Las normas de reparto tendrán por objeto la distribución con
arreglo a criterios numéricos y cuantitativos de los asuntos entre los diversos
Juzgados de cada circunscripción y orden jurisdiccional. A tal efecto, los órganos
185
Artículo 68 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judicia-
les, a la que afecta la predeterminación por Ley formal ex art. 24.2 de la Constitución,
con el reparto o distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo
Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, que responde a exigencias
o conveniencias de orden puramente interno y organizativo y que, en el caso del Tribunal
Supremo, corresponde decidir a su Sala de Gobierno, es decir, al propio órgano judicial
(arts. 15 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa y 151.1.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial). Ni se infringe, en este caso, la reserva de Ley establecida
en el art. 24.2 de la Constitución, pues dicha reserva se ha cumplido y observado al
atribuirse el conocimiento del asunto a una de las Salas competentes ratione materiae
186
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 69
del órgano judicial predeterminado por la Ley, ni, desde un punto de vista más sustantivo,
podría entenderse que ha habido una designación de un Tribunal especial o ad hoc para
conocer del caso que nos ocupa, puesto que tanto el Acuerdo de la Sala de Gobierno
como su Disposición transitoria son normas que distribuyen los asuntos entre las Salas
competentes del mismo orden jurisdiccional, con criterios objetivos y de generalidad. En
virtud de todo ello, no existe indicio alguno que permita sostener que, en el presente
caso, se ha vulnerado el derecho de la recurrente al Juez ordinario predeterminado por
la Ley» (ATC 13/1989, de 16 de enero).
TÍTULO III
De la acumulación de acciones y de procesos
CAPÍTULO I
De la acumulación de acciones
187
Artículo 71 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que
la principal no se estime fundada.
Véase arts. 72 y 73 LEC. Para la acumulación de acciones en el juicio verbal,
v. art. 438.4 y 5 LEC
COMENTARIOS
1. La regla general en el proceso civil es que en cada uno de ellos se discuta
y enjuicie un concreto conflicto entre dos distintos sujetos, uno activo y uno
pasivo. Pero la complejidad de las relaciones jurídicas hace que, cada vez con
más frecuencia, los conflictos que se discuten en un proceso civil no puedan ser
reconducidos a un objeto unitario, integrado por una única pretensión del
demandante frente a un único sujeto demandado. Puede ocurrir, por tanto, que
en un mismo proceso civil, y con independencia de que las respectivas posi-
ciones procesales activa y pasiva las conformen uno o varios sujetos, no se dis-
cuta y enjuicie un único conflicto sino varios de ellos. En estos casos se dice que
existe una acumulación de objetos procesales, la cual puede tener lugar por
diferentes vías, a saber:
1.º La acumulación de objetos procesales puede producirse mediante la
unión a un proceso pendiente de otro u otros distintos procesos, igualmente
pendientes ante el mismo o ante otros órganos judiciales, para que los objetos
litigiosos de todos ellos se enjuicien y se resuelvan en una única resolución
judicial. Es este el fenómeno conocido como «acumulación de autos», no muy
frecuente en la práctica de nuestros tribunales, y de cuyo régimen jurídico se
ocupa la LEC en sus arts. 74 a 98.
2.º La acumulación de objetos procesales puede tener lugar, asimismo,
mediante el ejercicio simultáneo y originario, en un único proceso, de varias
pretensiones (o, en la terminología clásica adoptada por el legislador, de varias
acciones) que un sujeto tenga contra otro (dando lugar así a la llamada acumu-
lación objetiva –art. 71 LEC–), o que varios sujetos tengan contra uno o uno
contra varios (originando de este modo la denominada acumulación subjetiva –
art. 72 LEC–). Es este el fenómeno conocido como «acumulación de acciones»,
muy frecuente en la práctica forense, de cuyo régimen jurídico se ocupa la LEC
en sus arts. 71 a 73, y que puede ser definido como el ejercicio originario y
simultáneo en un único proceso de varias pretensiones entre las que existe alguno
de los vínculos materiales previstos legalmente, y que cumplen con los presu-
puestos procesales a los que las normas subordinan su acumulación, con la fina-
lidad de que todas ellas sean tramitadas conjuntamente en ese mismo proceso,
y todas ellas conjuntamente enjuiciadas en una misma resolución judicial.
2. Acumulación objetiva: Es objetiva la acumulación de acciones que se
produce en aquellos supuestos en que un único actor o demandante deduce
varias pretensiones frente a un único demandado, esto es, cuando se produce
188
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 71
JURISPRUDENCIA
«La recta inteligencia del precepto invocado supone que los supuestos de hecho sean
inconciliables, esto es que el fundamento de una acción exija alegaciones de hechos que
nieguen las alegaciones en que se funde la otra, y viceversa, porque entonces ninguna
de las dos puede valer como la fundada» (STS 1.ª 16 octubre 2006, LA LEY 976/2006,
Rec. 5151/1999).
«Admitida la acumulación objetiva de acciones con carácter subsidiario, o eventual
propio, según la cual el actor agrupa en su demanda el ejercicio de varias con carácter
preferencial para que se estime la principal y, de no ser así, las restantes por el orden
cadencial de su planteamiento, es claro que si se descarta la posibilidad de entrar a
conocer de la principal por una indebida integración del contradictorio, por falta de
litisconsorcio pasivo necesario –lo que implica su desestimación, siquiera sea por causas
meramente procesales, el dictado de sentencia absolutoria en la instancia y, por tanto,
189
Artículo 72 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Es subjetiva la acumulación de acciones que se produce cuando una plura-
lidad de demandantes ejercitan diversas acciones frente a un único deman-
dado, o aquellos otros en que un único demandante ejercita diversas acciones
frente a una pluralidad de demandados, esto es, cuando se produce pluralidad
de partes y pluralidad de objetos procesales. A ella se refiere este art. 72 LEC.
La procedencia de la acumulación subjetiva de acciones requiere que exista
pluralidad de partes contendientes, bien en el lado activo o bien en el lado
pasivo, y que las acciones acumuladas sean conexas por fundamentarse en el
mismo título o causa de pedir, siempre, claro está, que además se cumplan con
los presupuestos procesales a que se refiere el art. 73 LEC.
La exigencia de un mismo título o causa de pedir, literalmente interpretada,
requiere que todas las acciones que se quieran acumular, o bien provengan del
mismo título (vgr. un contrato con partes plurales incumplido por alguna o algu-
nas de ellas), o bien se fundamenten en los mismos hechos (pues la «causa de
pedir» no es sino la castellanización del elemento de fundamentación de la pre-
tensión procesal que tradicionalmente se ha denominado «causa petendi», la
cual, al menos indiscutiblemente desde GUASP, viene determinada por los
hechos jurídicamente relevantes a los que el litigante anuda su «petitum», o
consecuencia jurídica derivada de la comisión de dichos hechos) (v. art. 72.II
LEC).
JURISPRUDENCIA
«No existe un criterio unitario sobre acumulación subjetiva–objetiva. La nota más
acusada es la de la flexibilidad en la admisión de la acumulación. La causa de pedir es
190
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 73
COMENTARIOS
1. Presupuestos procesales de la acumulación de acciones (Art. 73.1 LEC):
A tenor de lo expresado en los primeros apartados del art. 73.1 LEC, para que
desde la perspectiva procesal resulte admisible una acumulación de acciones
será preciso que concurran, de un lado, los presupuestos de la jurisdicción y de
la competencia del órgano judicial, y, de otro, el presupuesto del procedimiento
adecuado.
a) Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso que «el
Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y compe-
tencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la
acumulada o acumuladas», si bien «a la acción que haya de sustanciarse en
juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar,
por razón de su cuantía, en juicio verbal» (art. 73.1.1.º LEC). El fundamento de
191
Artículo 73 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
192
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 73
acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de
seguir».
3. Tratamiento procesal de la acumulación de acciones (art. 73.3 LEC):
Según el apartado 3.º del art. 73 LEC, la regularidad de la acumulación de
acciones es presupuesto de admisibilidad de la demanda por parte del Secretario
judicial, quien podrá someter a un trámite previo de subsanación los defectos
apreciados al respecto, defectos que, de no ser debidamente corregidos, moti-
vará que haya de ser el propio Juez quien se manifieste sobre la admisibilidad o
no de la demanda.
Recuérdese, además, que el art. 401 LEC limita la acumulación al momento
anterior a la presentación del escrito de contestación a la demanda; que el art.
402 LEC permite al demandado oponerse a la acumulación en dicho escrito de
contestación; y que el art. 419 LEC dispone que las eventuales controversias
sobre acumulación de acciones sean discutidas en la audiencia previa al juicio.
JURISPRUDENCIA
«consciente de que la interpretación literal de los preceptos procesales sobre la acu-
mulación de acciones llevaba a la prohibición de la acumulación, la Sala optó por admi-
tirla en atención a la estrecha vinculación que existe entre ambas acciones (hay una
indudable relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es
presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores), que
determina en la práctica que no admitir la acumulación afecte al derecho a la tutela
judicial efectiva: «[E]n prácticamente todos los casos, si no se admite la posibilidad de
acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento
de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los
juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la
sociedad, y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la respon-
sabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad, si se
pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta. »La carga injustificada de
una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la
jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela
judicial efectiva. En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos
demandas ante órganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una única preten-
sión de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes
y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solida-
rios. La desproporción de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos
frecuentes en los que la situación de la sociedad impide al demandante, aun con una
sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crédito». Por eso, entendimos que «la
regulación de la responsabilidad de los administradores sociales [...], en estrecha relación
con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente
el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la
CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones». De tal forma que en nuestro
caso el problema no radicaría en la acumulación de las acciones, que bajo esta jurispru-
dencia ha sido admitida, sino en la determinación del Tribunal competente para conocer
193
Artículo 74 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO II
De la acumulación de procesos
SECCIÓN 1.ª
De la acumulación de procesos: disposiciones generales
COMENTARIOS
1. Constituye la «acumulación de acciones» aquel instrumento procesal por
medio del cual las partes de un proceso civil, una vez iniciada la litispendencia,
solicitan del órgano judicial la acumulación de otro u otros distintos procesos
civiles («autos», en la terminología de uso forense empleada por la LEC) que
también se encuentren pendientes ante el mismo o ante diferente órgano judi-
cial, determinando de este modo que las pretensiones deducidas en todos esos
procedimientos sean enjuiciadas y resueltas en un único proceso (art. 74 LEC),
al que se acumulan todos los demás. Tras la reforma operada por la LRLPOJ,
además, la acumulación de autos también podrá ser decretada de oficio, bien
por el Tribunal que esté conociendo de todos los procesos susceptibles de acu-
mulación, o bien, si los autos penden ante diferentes órganos judiciales, por el
Tribunal que esté conociendo del proceso más antiguo (art. 79.1 LEC).
La presente modalidad de acumulación, como puede verse, guarda una
estrecha semejanza con la acumulación de acciones examinada en el comen-
tario anterior. Ambas persiguen un mismo objetivo, difiriendo únicamente en
sus presupuestos materiales y, fundamentalmente, en su carácter sobrevenido,
una vez iniciada la litispendencia, en contraposición con el carácter originario
inherente a la acumulación de acciones, la cual, como vimos, precisa ser for-
malizada en el primer acto procesal de alegación de la parte demandante.
194
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 75
COMENTARIOS
De manera semejante a como acontece también con la acumulación de
acciones (y, en concreto, de su modalidad necesaria), la de autos puede ser
acordada de oficio o a instancia de quien sea parte en cualquiera de los procesos
de cuya acumulación se trate (art. 75 LEC).
a) En particular, y por lo que respecta a la acumulación acordada de oficio,
la LEC no aclara la forma en que podrá producirse dicha acumulación. Y así, por
ejemplo, queda entre interrogantes cómo se enterará el Tribunal de la pendencia
de otros pleitos conexos ante otros diferentes órganos judiciales si nadie (las
partes, en concreto) le advierte de ello, o cómo reaccionar si el que llega a
conocer dicha circunstancia no es el órgano judicial que está conociendo del
pleito más antiguo…
b) Las partes llamadas por la Ley para promover la correspondiente solicitud
de acumulación no son únicamente los que ocupan la posición procesal de parte
activa (como ocurre en la de autos), sino también los que integren el lado pasivo
de la relación jurídica procesal. En definitiva, todos quienes sean parte en cual-
quiera de los procesos cuya acumulación se pretende están legitimados para
instarla (art. 75 LEC).
De ahí que, dado que la acumulación de autos, en primer lugar, ha de soli-
citarse ante el órgano judicial que esté conociendo de aquel proceso al que
deberán acumularse los demás (v. art. 79 LEC), y que, en segundo término, la
195
Artículo 76 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. De manera análoga a la acumulación de acciones, la de autos no permite
la acumulación de varios procedimientos inconexos entre sí, o cuya conexión
196
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 76
197
Artículo 77 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
198
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 77
COMENTARIOS
Además de los presupuestos materiales del art. 76 LEC, la acumulación de
autos también se encuentra subordinada a la observancia de diversos presu-
puestos de naturaleza procesal detallados en los arts. 77 y 78 LEC, antecedente
de todos los cuales, por obvio, es el de la pendencia de la totalidad de los pro-
cesos que se pretendan acumular.
1. Salvo lo dispuesto en el art. 555 LEC sobre acumulación de procesos de
ejecución (que se rige por su propia regulación), sólo procederá la acumulación
de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites, o cuya tra-
mitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales (art. 77.1 LEC).
Dicha exigencia comporta, de entrada, la posibilidad de acumular procesos que
estén siendo todos ellos tramitados por el juicio ordinario, o todos ellos trami-
tados por el juicio verbal. De igual forma, y en virtud de lo dispuesto en el art.
555 LEC, también podrán acumularse cualesquiera procesos de ejecución que
cumplan los requisitos previstos en el citado precepto, a cuyos comentarios nos
remitimos.
La LRLPOJ introdujo un nuevo párrafo en el art. 77.1 LEC tendente a clarificar
qué debe entenderse bajo la expresión «sin pérdida de derechos procesales», a
cuyo enunciado hay que atenerse.
2. También es necesario que, cuando sean varios los órganos judiciales
implicados en la acumulación, aquel que vaya a encargarse de enjuiciar los
procesos acumulados ostente la preceptiva competencia objetiva y territorial.
a) Objetiva: no cabrá la acumulación entre procesos que se estén tramitando
ante diferentes órganos judiciales cuando el funcionalmente competente para
agrupar ante sí el conocimiento de todos los pleitos acumulados (que, según el
art. 79.1 LEC, es aquel que esté conociendo del proceso más antiguo) careciere
de la competencia objetiva por razón de la materia o por razón de la cuantía
para conocer del proceso o procesos que se quieran acumular (art. 77.2 LEC).
b) Territorial: tampoco procederá la acumulación cuando la competencia
territorial del órgano que no esté conociendo del pleito más moderno tenga en
la Ley carácter inderogable para las partes (art. 77.3 LEC). De este modo, si la
competencia territorial que haya de seguirse en alguno de los conflictos objeto
de acumulación viene marcada por un fuero de carácter imperativo (que son,
esencialmente, los regulados en el art. 52 LEC), la acumulación procederá si el
199
Artículo 78 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El último de los presupuestos procesales condicionante de la admisibilidad
de la acumulación de autos tiene un carácter externo, que nada tiene que ver ni
con el tipo de procedimiento por el que estén tramitándose los diversos procesos,
ni con la competencia objetiva o territorial de los órganos judiciales implicados,
ni, por supuesto, con ninguna exigencia material de prejudicialidad o de cone-
xidad. Es, más bien, un requisito que atañe a la buena fe del solicitante de la
acumulación (porque sólo opera en la acumulación a instancia de parte), para
lograr con ello que no quepa albergar ninguna duda sobre las buenas intenciones
de la parte que insta la acumulación, alejando toda sospecha de que con la
solicitud de este incidente lo que persiga, en verdad, sea la ralentización de la
tramitación ordinaria de los asuntos, o la demora en la resolución jurisdiccional
definitiva de los conflictos
Ese presupuesto procesal cuya observancia se exige al solicitante de la acu-
mulación de autos, en definitiva, es el de que, en el escrito donde se pida aquélla,
200
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 79
201
Artículo 79 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La competencia funcional para decretar la acumulación de autos varía en
función de cuál sea la modalidad procedimental en la que nos encontremos.
a) Si todos los procedimientos civiles susceptibles de acumulación penden
ante un mismo órgano judicial, será éste, claro está, el órgano funcionalmente
competente para acordarla de oficio, o para conocer de la correspondiente soli-
citud de parte –la cual, sin embargo, deberá ser necesariamente deducida en los
autos cuya tramitación haya comenzado antes, es decir, en el marco del proceso
civil más antiguo, al que, en su caso, se acumularán los restantes procesos– (art.
79.1.I LEC).
Pero, si los procedimientos que se pretenden acumular penden ante diferen-
tes órganos judiciales, la competencia judicial para acordar la acumulación,
tanto de oficio como a instancia de parte, corresponderá entonces «al Tribunal
que conozca del proceso más antiguo» (art. 79.1 LEC), al que se acumularán los
restantes (v. SAP Barcelona 17.ª 20.1.04, AAP Madrid 21.ª 26.4.05). De hecho,
en la acumulación a instancia de parte, ésta tendrá que dirigir su solicitud, pre-
cisamente, a dicho Tribunal que esté conociendo del proceso más antiguo; pues,
de no ser así, el Secretario dictará decreto inadmitiendo la solicitud (art. 79.1.I
LEC)
La antigüedad del procedimiento «se determinará por la fecha de la presen-
tación de la demanda, debiendo presentarse con la solicitud de acumulación el
documento que acredite dicha fecha» y «si las demandas se hubiesen presentado
el mismo día, se considerará más antiguo el proceso que se hubiera repartido
primero», y si tampoco fuera posible determinar este dato (bien por cualquier
causa que impida conocerlo, o bien porque los procedimientos penden ante
diferentes órganos judiciales), «la solicitud podrá pedirse en cualquiera de los
procesos cuya acumulación se pretende» (art. 79.2 LEC).
b) Como excepción a la anterior regla general, en los casos en que la acu-
mulación de autos se produzca a un proceso universal, de índole concursal o
sucesoria, conocerá de la acumulación «el Tribunal que conozca del proceso
universal», con independencia de cuál su antigüedad en relación con los res-
tantes procedimientos singulares cuya acumulación a aquél se solicite (art. 98.2
LEC).
c) Por último, y para el caso en que los procesos susceptibles de acumulación
se encuentren pendientes ante varios órganos judiciales, si se produjese un con-
flicto porque alguno de ellos no acceda al requerimiento de acumulación for-
mulado por otro órgano judicial, o porque un mismo órgano recibiese más de
un requerimiento de este tipo sobre un mismo asunto, la competencia funcional
para solventar tales controversias corresponderá al órgano superior jerárquico a
todos los implicados en el conflicto (arts. 93.2 y 96.2 LEC).
202
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 80
SECCIÓN 2.ª
De la acumulación de procesos pendientes ante un mismo Tribunal
203
Artículo 84 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 3.ª
De la acumulación de procesos pendientes ante distintos tribunales
204
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 89
205
Artículo 92 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
206
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 96
SECCIÓN 4.ª
De la acumulación de procesos singulares a procesos universales
207
Artículo 98 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La presente norma se refiere el régimen de la acumulación de autos cuando
alguno de los pleitos a acumular sea un «proceso universal», en contraposición
a la acumulación entre «procesos singulares».
Por proceso o juicio universal viene entendiendo la doctrina aquel proceso
civil que tiene por objeto determinar el destino de la totalidad de los bienes
patrimoniales de una persona (de una universitas patrimonial), en contraposición
con los procesos o juicios singulares, que únicamente tienen por objeto litigioso
alguno o algunos de los referidos bienes. Los exponentes típicos de procesos
universales son los juicios concursales, donde se dispone de los bienes de la
totalidad de una persona que no puede hacer frente a sus obligaciones econó-
micas, y los juicios sucesorios, cuyo objeto es también el de disponer de los
bienes dejados por una persona fallecida. Los primeros se regulan en la vigente
LC. Los segundos están contemplados en la nueva LEC, como procesos espe-
ciales, bajo la denominación de «la división de la herencia» (arts. 782 a 789).
2. El art. 98 LEC acomete el régimen jurídico de la acumulación de autos en
que se halle involucrado algún proceso de carácter universal bajo las siguientes
premisas:
1.ª La acumulación en estos casos se encuentra sometida a un único presu-
puesto material, que no es otro que el de la necesidad de que el proceso singular
susceptible de ser acumulado tenga como objeto litigioso alguno de los bienes
que constituyan el caudal económico o patrimonial del proceso sucesorio o del
proceso concursal (art. 98.1 LEC).
2.ª Por lo que respecta a los procesos concursales, debe tenerse en cuenta lo
establecido en el art. 51 LC.
3.ª En el caso particular de los procesos universales sucesorios, como excep-
ción no se acumularán al mismo los procesos de ejecución en que sólo se per-
sigan bienes hipotecados o pignorados, que en ningún caso se incorporarán al
proceso sucesorio, cualquiera que sea la fecha de iniciación de la ejecución (art.
98.1.2.º.II LEC).
208
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 99
TÍTULO IV
De la abstención y la recusación
CAPÍTULO I
De la abstención y recusación: disposiciones generales
209
Artículo 99 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La abstención y la recusación constituyen dos instrumentos procesales
tendentes a salvaguardar la imparcialidad de los órganos judiciales con respecto
a las partes intervinientes en un determinado proceso (vgr. SSTC 157/1993, de
6 de mayo, 60/1995, de 17 de marzo, 7/1997, de 14 de enero, 64/1997, de 7
de abril), así como también la de los demás funcionarios que forman parte de la
Oficina Judicial (los Secretarios Judiciales y demás Funcionarios al Servicio de
la Administración de Justicia), y la de los peritos que presten sus servicios en el
ramo probatorio del proceso jurisdiccional. Del Ministerio Fiscal, en cambio, la
Ley únicamente prevé su abstención, nunca su recusación, quizás porque no es
la persona de un Fiscal quien interviene en el proceso, sino la institución del
Ministerio Fiscal (v. art. 28 EOMF).
A través del primero de los referidos instrumentos procesales, cualquiera de
los indicados funcionarios y personas en quienes concurra alguno de las causas
legales de abstención y recusación previstas en la Ley, podrá, de oficio o motu
proprio, abstenerse de continuar interviniendo en el proceso de que se trate. Por
medio del segundo, en cambio, será alguna de las partes procesales (o el Minis-
terio Fiscal en los procesos en los que intervenga) quien solicite que el funcio-
nario o la persona en cuestión, afectada por alguna causa legal de abstención y
recusación, sea apartada del proceso, sin posibilidad de que vuelva a intervenir
en el mismo en lo que reste de su tramitación.
Los presupuestos y la finalidad perseguida por ambos institutos son, pues,
análogos. La esencial diferencia entre ellos radica tan sólo en el procedimiento
para encauzar una y otra, así como en la naturaleza imperativa o de orden
público de la abstención (que hace que la misma constituya un deber u obliga-
ción ejercitable de oficio o motu proprio –v. arts. 217 LOPJ y 100.1 LEC–), con-
traria al carácter puramente dispositivo de la recusación (que determina que sean
únicamente las partes procesales quienes ostenten el derecho a promoverla). De
ahí que la no abstención, cuando el funcionario de que se trate deba promoverla
legalmente, o la abstención infundada o injustificada, se configuren, respecti-
vamente, como una falta disciplinaria muy grave y grave por la LOPJ (arts. 417.8
y 418.15, con respecto a Jueces y Magistrados). Y de ahí también que el pro-
mover la recusación constituya un derecho fundamental de las partes procesales,
alojado en el seno del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado
en el art. 24.2 CE (vgr. SSTC 282/1993, de 27 de septiembre, 137/1994, de 9 de
mayo).
2. En el proceso civil son causas de abstención y de recusación todas las
enunciadas en el art. 219 LOPJ, excepto la relativa al hecho de haber actuado
el Juez «instructor de la causa penal», recogida en el primer inciso de su apartado
11.º.
210
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 100
JURISPRUDENCIA
«3. Por lo que se refiere al motivo invocado por el recurrente sobre la lesión de su
derecho a un Juez imparcial, como integrante del derecho fundamental a un proceso
público con todas las garantías (art. 24.2 CE), es necesario subrayar que, según doctrina
de este Tribunal, la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que
la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y
que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta
sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia
judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por
convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la
aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse
en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte;
segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o
conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de
posición anímica a su favor o en contra (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 2). Ahora bien,
según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son
muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad
democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas
o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es
preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan
afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 69/2001, de 17 de
marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Por ello la imparcialidad del
Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas (SSTC
170/1993, de 27 de mayo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5) y han de fundarse
en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones exten-
sivas o analógicas. En distinto plano hemos afirmado también que, en razón a la subsi-
diariedad del recurso de amparo, no puede alegarse en esta vía la vulneración del dere-
cho al Juez imparcial sin haberse planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción
ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma
que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión
de ejercer su derecho a recusar y no recusó (SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ
4; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3)» (STC 60/2008, de 26 de mayo).
211
Artículo 101 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«como ya se indicó en el ATC 265/1988, «las instituciones de la abstención y la
recusación son garantías de la imparcialidad e independencia de los jueces y en cuanto
tales pueden considerarse implícitamente incluidas en el derecho fundamental a ser juz-
gado sin sufrir indefensión (art. 24.1 CE)», que (incluso en su enunciado en el art. 14.1
del PDCP, también invocado en la demanda) hay que entender referido «a las personas
en cuanto éstas sean partes en sentido técnico procesal, pues ellas y no quienes los
representan y asisten en juicio son los titulares del derecho a la tutela judicial, a las
garantías procesales, al Juez independiente e imparcial y a lo no indefensión (...). El
Letrado ni es parte ni es justiciable, sino asesor técnico de quien es una y otra cosa, y en
consecuencia el legislador no incumple ni viola ningún mandato constitucional al no
reconocerle el derecho a recusar». Y en el reciente ATC 117/1997 (recaído en un recurso
de amparo interpuesto bajo la asistencia técnica del actual demandante de amparo, en
relación con la misma problemática) se añade que: «En la hipótesis, que aquí no ha sido
demostrada, de que existiera aquella manifiesta enemistad, la solución acorde con las
garantías del art. 24 CE no consiste en que el juez se aparte del proceso, sino en que el
justiciable decida si le conviene mantener el defensor que había elegido. La imparcialidad
lo es respecto de quien solicita la tutela judicial y no en relación con quienes, colabo-
rando con la justicia, representan y defienden a los justiciables». Así pues, es claro que
la falta de previsión legal, como motivo de recusación, de la enemistad manifiesta de los
Jueces y Magistrados con los Letrados de las partes que intervengan en el pleito o causa
no supone lesión alguna del derecho fundamental a la imparcialidad del juez, que sólo
asiste al justiciable; ni lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del Abogado «en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos» (art. 24.1 CE), ya que no es el Letrado
quien demanda dicha tutela, ni le asiste un derecho o interés legítimo para cuestionar la
imparcialidad del juez por motivos relacionados con su persona; ni representa ninguna
desigualdad de trato contraria al art. 14 CE respecto de la parte a la que defiende, pues,
por lo dicho, posee una justificación objetiva y razonable» (ATC 204/1998, de 29 de
septiembre).
CAPÍTULO II
De la abstención de jueces, magistrados, secretarios judiciales, fiscales y del
personal al servicio de los tribunales civiles
212
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 103
213
Artículo 105 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La abstención de los peritos se regirá por lo dispuesto en el art. 105 LEC, el
cual únicamente resulta aplicable a aquellos peritos que, de conformidad con
lo dispuesto en los arts. 339 LEC, deban ser designados por la autoridad judicial
o, en su caso, por el Secretario Judicial; porque son solamente dichos específicos
peritos los que, en verdad, pueden abstenerse y ser recusados. No podrán abs-
tenerse, pues, ni tampoco ser recusados, los peritos que intervengan en el pro-
ceso por haber sido designados unilateralmente por alguna de las partes con-
tendientes en el mismo, de acuerdo con lo establecido en los arts. 336 y 337
LEC, quienes, sin embargo, si podrán ser objeto de tacha según el art. 343 LEC.
El citado art. 105 LEC establece que los peritos podrán abstenerse por las
causas legalmente previstas, las cuales, ante la ausencia de indicaciones explí-
citas, deberán ser, no aquellas que el art. 343 LEC contempla como «tachas»,
sino las que los arts. 219 y 220 LOPJ configuran como causas generales de abs-
tención y recusación de Jueces y Magistrados, en la medida en que resulten
aplicables a los peritos.
214
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 107
CAPÍTULO III
De la recusación de jueces y magistrados
215
Artículo 109 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
216
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 110
217
Artículo 112 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO IV
De la recusación de los secretarios judiciales de los tribunales civiles
218
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 116
CAPÍTULO V
De la recusación de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de gestión
procesal y administrativa, de tramitación procesal y administrativa, y de
auxilio judicial
219
Artículo 121 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO VI
De la recusación de los peritos
220
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 125
221
Artículo 128 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO V
De las actuaciones judiciales
CAPÍTULO I
Del lugar de las actuaciones judiciales
222
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 129
COMENTARIOS
Al lugar donde han de realizarse las actuaciones judiciales se refiere este art.
129 LEC, que ha de ser complementado con lo que, con carácter general, esta-
blecen los arts. 268 y 269 LOPJ. Dicha regulación dispone al respecto una regla
general y diversas excepciones, a saber:
1. La regla general viene dada por la necesidad de que las actuaciones judi-
ciales deban realizarse en el lugar donde tenga su sede la Oficina Judicial (arts.
129.1 LEC y 14.1 Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del CGPJ), es decir,
en las dependencias del edificio judicial de que se trate sito en la ciudad de
Madrid (para aquellos órganos judiciales de ámbito nacional –art. 6 LDPJ–), en
la localidad designada por la respectiva Comunidad Autónoma (para los de
ámbito autonómico –art. 7 LDPJ–), en la capital de la provincia (para los de
ámbito provincial –art. 8.1 LDPJ–), en la capital del partido judicial (para los de
ámbito coincidente con dicha demarcación –art. 9 LDPJ–), o en el Municipio
(para los de ámbito municipal). Todo ello con las excepciones previstas en los
arts. 2 a 5 y 10.2 LDPJ.
2. Sin embargo, tal regla puede ser excepcionada en los siguientes casos:
1.º) Cuando, dada la naturaleza de la actuación de que se trate (art. 129.1
LEC), o cuando así fuere necesario o conveniente para la buena administra-
ción de justicia (art. 129.3.I LEC), las actuaciones judiciales podrán ser prac-
ticadas fuera del lugar donde tenga su sede la Oficina Judicial, pero siempre
dentro del territorio del partido judicial donde se halle dicha sede (art. 129.2
LEC, a sensu contrario).
2.º) Las actuaciones judiciales también podrán tener lugar fuera de la sede
del órgano judicial y, a la vez, fuera de los límites territoriales del partido
judicial donde aquél tenga su sede. Pero, en tal caso, dichas actuaciones no
se practicarán por el órgano judicial que esté conociendo del pleito, sino por
otro órgano judicial al que se solicitará auxilio judicial, en los términos pre-
vistos en los arts. 169 y ss. LEC (arts. 129.2 LEC y 273–278 LOPJ).
3.º) Por último, también es posible que los órganos judiciales lleven a
cabo la práctica de actuaciones judiciales de prueba fuera de su sede y, a la
vez, fuera de su respectiva circunscripción, de acuerdo con lo dispuesto en
la LEC y en el art. 275 LOPJ. Recordemos que esta última norma, en lo que
interesa al orden civil, dispone lo siguiente: «(...) Los Jueces y Tribunales de
otros órdenes jurisdiccionales (distintos del penal) podrán también practicar
diligencias de instrucción o prueba fuera del territorio de su jurisdicción
cuando no se perjudique la competencia del Juez correspondiente y venga
justificado por razones de economía procesal».
223
Artículo 130 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO II
Del tiempo de las actuaciones judiciales
SECCIÓN 1.ª
De los días y horas hábiles
COMENTARIOS
La LEC, tras sentar con carácter de regla general que las actuaciones judiciales
habrán de practicarse en días y horas hábiles (art. 130.1 LEC), detalla seguida-
mente qué ha de entenderse por dicha expresión en sus apartado segundo y
tercero, respectivamente.
La exclusión del mes de agosto obedece primariamente al hecho de que, con
arreglo al art. 179 LOPJ, el período ordinario de actividad de los Tribunales de
Justicia se extenderá desde el 1 de septiembre, o el siguiente día hábil, hasta el
31 de julio de cada año natural. Pero ha de tenerse muy en cuenta que el mes
de agosto no es inhábil para cualesquiera géneros de actuaciones judiciales,
pues, amén de las excepciones que por razones de urgencia se dispongan con-
forme al art. 131 LEC, al que después se hará mención, alguna jurisprudencia ha
declarado que, por ejemplo, la inhabilidad de agosto no cuenta para aquellas
actuaciones que, como la interposición de recursos, no requieren del concurso
del Juez o Magistrado (vgr. STS 1.ª 22.12.89). El mes de agosto, por último, tam-
poco se considerará inhábil para el cómputo de los plazos que se hubiesen
señalado para las actuaciones urgentes, según el art. 131.2 LEC (al que remite el
art. 183 LOPJ), mientras que sí seguirán siéndolo los sábados, domingos y festivos
(art. 133.2.II LEC).
224
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 131
COMENTARIOS
Excepcionalmente, de oficio o a instancia de parte podrán habilitarse los días
y horas inhábiles según el art. 130 LEC «cuando hubiere causa urgente que lo
exija» (art. 131.1 LEC), considerándose urgentes «las actuaciones del Tribunal
cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena admi-
nistración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial» (art.
131.2 LEC).
1. Dicha invocación a la urgencia en la práctica de la actuación judicial de
que se trate es la que tradicionalmente ha justificado, por ejemplo, que para la
instrucción del proceso penal se consideren hábiles todos los días y horas del
año (arts. 201 LECrim, 184.1 LOPJ). Junto a ella, y según dispone el art. 9 del
Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del CGPJ, también es causa que posi-
bilita la habilitación de días y horas inhábiles la de la consecución de una
«adecuada y puntual tramitación de los diferentes procesos sin dilaciones inde-
bidas».
No resulta dificultoso trasladar dichas circunstancias al ámbito del proceso
civil, y entender susceptibles de ser practicadas en días y horas inhábiles, habi-
litadas expresamente por el órgano judicial, aquellas actuaciones tales como la
práctica de una prueba anticipada o la adopción de una medida cautelar (art.
730.2 LEC) o de otro tipo (vgr. art. 771 LEC), cuyo régimen jurídico somete la
propia LEC en determinados casos a la concurrencia de la nota de «urgencia».
225
Artículo 132 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
2. La habilitación de días y horas inhábiles podrá ser acordada tanto por los
tribunales cuanto por los Secretarios Judiciales. Por el contrario, ni tribunales ni
Secretarios Judiciales tendrán que habilitar ninguno de los días que integran el
mes de agosto, los cuales se entienden habilitados ope legis en tales supuestos
de «urgencia» (arts. 131.3, 133.2.II LEC), ni tampoco aquellas horas inhábiles
que se precisen indispensables para finalizar una actuación procesal que se
hubiese iniciado en horas hábiles (art. 131.3 LEC).
La habilitación de días y horas hábiles, aunque precise encontrarse funda-
mentada en la concurrencia en el caso de algunas de las causas legales previstas
en el art. 131.2 LEC, podrá adoptarse mediante providencia del Tribunal o
mediante decreto del Secretario Judicial, resoluciones ambas frente a las que no
podrá interponerse recurso alguno (art. 131.4 LEC).
SECCIÓN 2.ª
De los plazos y los términos
COMENTARIOS
La LEC acomete en sus arts. 132 a 136 la regulación del aspecto temporal de
las actuaciones judiciales, distinguiendo entre «términos» (o instante de tiempo
señalado en el cual ha de realizarse un determinado acto procesal) y «plazos»
(o periodos de tiempo a lo largo de los cuales, en cualquiera de los instantes
hábiles que lo componen, puede llevarse a cabo el acto procesal).
1. Desde el momento en que las distintas leyes de enjuiciamiento sujetan a
plazos la realización de la práctica totalidad de los actos que integran el proceso;
desde el instante en que la Constitución, en su art. 24.2, consagra el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas (que, si bien no constitucionaliza el derecho
fundamental al plazo, si impone al menos la erradicación de plazos indetermi-
nados), así como, también, desde el momento mismo en que el vencimiento del
plazo acarrea de suyo la pérdida de la oportunidad de llevar a cabo aquel acto
226
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 133
227
Artículo 134 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que
se refiere el apartado 2 del art. 131 no se considerarán inhábiles los días del mes
de agosto y sólo se excluirán del cómputo los sábados, domingos y festivos.
3. Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha.
Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.
4. Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se enten-
derán prorrogados hasta el siguiente hábil.
COMENTARIOS
En el cómputo de los plazos señalados por días se descontarán los inhábiles,
si bien, cuando se trate de plazos para llevar a cabo actuaciones urgentes en el
sentido del art. 131.2 LEC, entonces solamente se descontarán los sábados,
domingos y festivos (salvo que sean expresamente habilitados por los órganos
judiciales), pero no el mes de agosto (art. 133.2 LEC). Los plazos señalados por
meses y años se computarán de fecha a fecha, y si en el mes del vencimiento no
hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira
el último del mes (art. 133.3 LEC), salvo que éste sea inhábil, en cuyo caso se
entenderá prorrogado hasta el día siguiente hábil (arts. 133.4 LEC y 185.2 LOPJ).
228
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 135
229
Artículo 135 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Este art. 135 LEC (que fue objeto de una primera y poco significativa modi-
ficación mediante la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, para quedar definitiva-
mente redactado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), junto con al art. 273 LEC,
diseñan el régimen jurídico general de la presentación electrónica de escritos y
documentos en el proceso civil; a dichos preceptos ha de sumarse lo dispuesto
en el RDLNET de 2015 (DF 4.ª), regulador del sistema «LexNET», que es el medio
técnico a través del cual se ha de canalizar la presentación electrónica de escritos
y documentos en el marco de la Administración de Justicia.
1. La norma comentada, en primer lugar, impone la obligación de la pre-
sentación electrónica de escritos y documentos ante los tribunales civiles (art.
135.1.I LEC; en el mismo sentido, v. art. 273.1 LEC), pudiendo llevarse a cabo
dicha presentación en cualquier momento (art. 135.1.II LEC), y teniendo el sujeto
activo derecho a disponer de un recibo acreditativo de la referida presentación
(art. 135.1III LEC).
El art. 135.1.IV LEC contiene un disposición general, de amplia aplicación
en toda clase de procesos civiles, según la cual ante cualquier impugnación de
algún documento electrónico aportado por la parte, y siempre que su autentici-
dad dependa de su cotejo con el original (lo que, cabe imaginar, sucederá en la
generalidad de las ocasiones con los documentos privados, cuando la duda de
autenticidad no se refiera a la firma del documento sino a su contenido –no así
con los públicos, de fácil cotejo con el original en la sede u oficina correspon-
diente–), la parte que lo haya aportado estará obligada también, a requerimiento
del Tribunal, a aportar el original del documento de que se trate en soporte papel.
2. También contempla la norma qué ha de hacerse en los casos en los que
el servicio de presentación electrónica de escritos y documentos «no sea posi-
ble» (art. 135.2 LEC), o en los supuestos en los que dicho servicio resulte «insu-
ficiente» (art. 135.3 LEC).
3. Los arts. 135.4 y 273.4.II LEC, por su parte, establecen los casos en que la
genérica obligatoriedad de aportación mediante soporte electrónico debe com-
plementarse o ceder en favor del tradicional soporte papel, a saber: 1.º) Cuando
el escrito presentado en formato electrónico, junto con los documentos que lo
acompañen, «den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del
demandado o ejecutado» (como ocurre señaladamente en el caso de las deman-
230
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 136
CAPÍTULO III
De la inmediación, la publicidad y la lengua oficial
231
Artículo 137 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El art. 137 LEC contiene una previsión normativa equivalente a la con-
templada por el art. 229.2 LOPJ. En él se consagra el doctrinalmente denominado
«principio de inmediación», conforme al cual resulta imprescindible que las
actuaciones procesales que se desarrollen de forma oral cuenten ineludible-
mente con la presencia física en las mismas del titular o los titulares del órgano
judicial individual o colegiado, respectivamente, que estén conociendo del
asunto en cuestión, y a los que, por esta razón, corresponda en su momento
dictar la decisión que resuelva la controversia sometida a los Juzgados y Tribu-
nales. A dicha obligación de inmediación se suman ahora también los Secreta-
rios judiciales «respecto de aquellas actuaciones que hayan de realizarse úni-
camente ante ellos» (art. 137.3 LEC).
2. Como es sabido, la vigente LEC apuesta decididamente por la oralidad.
Por ello no es de extrañar que el legislador haya apostado también por el prin-
cipio de inmediación, obligando al Juez titular de un órgano unipersonal y a los
Magistrados (en principio, a todos los Magistrados, y no sólo al Ponente) inte-
grantes de un órgano colegiado a estar presentes físicamente, sin posibilidad de
delegar la realización del acto de que se trate, en actuaciones tales como «las
declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explica-
ciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de
su dictamen» (art. 137.1 LEC) y, en general, «en las vistas y comparecencias que
tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución» (art. 137.2 LEC).
Hasta tal extremo es así, que el art. 137.4 LEC sanciona con la nulidad de pleno
derecho aquella o aquellas actuaciones que, habiendo debido observarse en
ellas el principio de la inmediación, se hayan desarrollado sin la preceptiva
asistencia del Secretario, del Juez o de los Magistrados integrantes del órgano
judicial que esté conociendo del pleito.
3. La inmediación, por último, tiene como fundamento el de propiciar un
mejor conocimiento de todos los aspectos, elementos y perfiles del conflicto
material que han dado origen al proceso, a través de la observación directa y
física, sin intermediación de ningún tipo, de las actuaciones procesales más sig-
nificativas a estos fines, cuáles son las que se desarrollan en la fase de práctica
de la prueba. De este modo, constituye una realidad lógica e incontrovertible la
de concluir que sólo quien ha presenciado por sí mismo, mediante su interven-
ción personal, dichas actuaciones procesales trascendentales para conseguir el
descubrimiento de la verdad material, es quien se halla en las mejores condi-
ciones para resolver debidamente la controversia.
232
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 138
COMENTARIOS
1. Los arts. 138 a 141 bis LEC, por su parte, se refieren a la proyección del
principio de publicidad de las actuaciones procesales en sus diversas manifes-
taciones, principio que, como es sabido, no sólo posee un rango constitucional
(art. 120.2 CE), sino que, al erigirlo la Constitución en un auténtico derecho
fundamental (el «derecho a un proceso público…» del que habla el art. 24.2 CE),
su eventual infracción mediante una indebida restricción o supresión de la
publicidad de los actos que integran el proceso podrá ser tutelada a través del
recurso de amparo constitucional (art. 53.2 CE).
2. Las actuaciones procesales que deban desarrollarse de forma oral (vistas,
comparecencias y audiencias), y que tengan por objeto la práctica de la prueba
o por finalidad la de oír a las partes antes de dictar una resolución judicial, se
practicarán en audiencia pública (art. 138.1 LEC). A tales fines, «los Juzgados y
Tribunales celebrarán audiencias públicas todos los días hábiles para la práctica
de pruebas, las vistas de los pleitos y causas, la publicación de sentencias y demás
actos que señale la ley» (art. 186 LOPJ).
233
Artículo 138 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«el principio de publicidad, estatuido por el art. 120.1 de la Constitución, tiene una
doble finalidad: Por un lado, proteger a las partes de una justicia sustraída al control
público, y por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constitu-
yendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los
pilares del Estado de Derecho. El art. 24.2 de la Constitución ha otorgado a los derechos
vinculados a la exigencia de la publicidad el carácter de derechos fundamentales, lo que
abre para su protección la vía excepcional del recurso de amparo. En los mismos términos
234
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 139
COMENTARIOS
El art. 139 LEC (que viene a reproducir lo establecido en el art. 233 LOPJ)
consagra el carácter secreto de las deliberaciones de los tribunales colegiados,
como, por lo demás, no podía ser de otro modo de cara a garantizar la debida
independencia e imparcialidad de los Magistrados, que, a la hora de manifestar
su postura sobre el signo de la decisión de un determinado asunto, deben de
verse libres de todo tipo de presiones externas. También serán secretos los votos
individuales de cada uno de ellos, sin perjuicio de lo dispuesto sobre los «votos
particulares» en los arts. 205 LEC y 260 LOPJ.
235
Artículo 140 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. También se refiere la LEC a la publicidad de las actuaciones escritas en
sus arts. 140, 141 y 141 bis, si bien, antes de examinar su contenido, hay que
señalar que, en el proceso civil, dichas actuaciones escritas son públicas, en todo
caso, para las partes procesales . De ahí la necesidad de que todos los escritos
y documentos que presenten las partes deban ir acompañados de tantas copias
cuantas partes estén personadas en el procedimiento (art. 273 LEC). Y de ahí,
también, la obligación impuesta a Jueces y Tribunales de notificar las resolucio-
nes judiciales y las diligencias de ordenación «a todos los que sean parte en el
proceso» (art. 150.1 LEC).
Por tanto, cuando en el proceso civil se habla de publicidad de las actua-
ciones escritas se está haciendo referencia a la posibilidad de que, durante la
tramitación del pleito, y además de las partes, puedan acceder a las actuaciones
escritas otras terceras personas interesadas (art. 140 LEC), así como también la
posibilidad de que, ya una vez finalizado definitivamente el pleito y archivadas
las actuaciones, puedan acceder a los libros, archivos y registros judiciales cua-
lesquiera personas interesadas en conocer el contenido de los mismos (arts. 141
y 141 bis LEC).
2. A tenor de las citadas normas, dos son los presupuestos a los que se subor-
dina la publicidad de las actuaciones procesales, pendientes o archivadas, para
las terceras personas: de un lado, la concurrencia en las mismas de un «interés
236
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 141
237
Artículo 142 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
3. Las partes, sus procuradores y abogados, así como los testigos y peritos,
podrán utilizar la lengua que sea también oficial en la Comunidad Autónoma en
cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones
orales como escritas.
4. Las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados en el
idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán, sin necesidad de traduc-
ción al castellano, plena validez y eficacia, pero se procederá de oficio a su tra-
ducción cuando deban surtir efecto fuera de la jurisdicción de los órganos judi-
ciales sitos en la Comunidad Autónoma, salvo si se trata de Comunidades Autó-
nomas con lengua oficial propia coincidente. También se procederá a su
traducción cuando así lo dispongan las leyes o a instancia de parte que alegue
indefensión.
5. En las actuaciones orales, el Tribunal por medio de providencia podrá
habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua
empleada, previo juramento o promesa de fiel traducción.
COMENTARIOS
1. De conformidad con los dos primeros apartados del art. 3 CE: «El caste-
llano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber
de conocerla y el derecho a usarla. Las demás lenguas españolas serán también
oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Esta-
tutos».
Una lengua es oficial cuando la misma se halla reconocida por los poderes
públicos como medio de comunicación en ellos y entre ellos, así como en rela-
ción con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos (SSTC
82/1986, 46/1991, 337/1994, de 23 de diciembre). En el Estado español dicha
lengua oficial es el castellano (art. 3.1 CE), y de ahí que el art. 142.1 LEC (reite-
rando en este punto lo dispuesto en el art. 231.1 LOPJ) disponga que será dicho
idioma el que deban utilizar en todas las actuaciones judiciales «los Jueces,
Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales y demás funcionarios de Juzgados y
Tribunales», previsión que tácitamente se hace extensiva también a las partes
procesales, incluidos sus Procuradores y sus Abogados, así como los testigos y
peritos, en el apartado tercero de dicho mismo precepto.
2. Ocurre, sin embargo, que España se constituye un Estado que reconoce y
garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la
integran (art. 2 CE), en un Estado autonómico algunas de cuyas Comunidades
Autónomas poseen también una lengua propia, que, por imperativo del art. 3.2
CE, también es oficial en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad. Ello
hace que, siendo la regulación del idioma en el seno de la Administración de
Justicia una competencia concurrente entre el Estado y las Comunidades Autó-
nomas (SSTC 84/1986, de 26 de junio, 56/1990, de 29 de marzo), también en
el seno de la «Administración de Justicia», y aunque la regulación normativa
238
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 142
sobre esta última sea de la exclusiva competencia del Estado (art. 149.1.5.ª CE),
puedan utilizarse esas otras lenguas distintas al castellano que gozan de un esta-
tuto de cooficialidad lingüística.
Por esta razón, el art. 142.2 LEC (al igual que lo hace el art. 231.2 LOPJ)
permite a todos los funcionarios de Juzgados y Tribunales utilizar también en las
actuaciones judiciales aquellas lenguas oficiales propias de la respectiva Comu-
nidad Autónoma, de manera análoga que el apartado siguiente de dicho mismo
precepto autoriza a hacer lo propio a las partes procesales, a sus Abogados y
Procuradores, y a los testigos y peritos que intervengan en el procedimiento.
3. La posibilidad de utilizar la lengua cooficial en las actuaciones judiciales,
sin embargo, presenta ciertos límites, que son de diversa índole según se refieran
al personal judicial o las partes y demás intervinientes. Así:
1.º El personal judicial se abstendrá de utilizar el idioma oficial propio de la
Comunidad Autónoma cuando alguna de las partes procesales se opusiere a ello
alegando un desconocimiento del idioma capaz de producirle indefensión (art.
142.2 LEC). Sobre las partes procesales, pues, pesa la carga de la alegación
acerca de la restricción del derecho de defensa que pueda derivarse de la utili-
zación por el personal judicial de un idioma diferente del castellano, de forma
tal que, llevada a cabo la primera actuación judicial en esa lengua, si la parte
no reacciona en ese instante oponiéndose al uso de la misma (art. 142.2 LEC) o
pidiendo la traducción del documento de que se trate (art. 142.4 LEC), se enten-
derá que dicha parte no considera afectado su derecho de defensa como con-
secuencia del empleo del idioma cooficial de la respectiva Comunidad Autó-
noma.
2.º Las partes procesales, sus Abogados y Procuradores, y los peritos y testigos
que intervengan en el proceso, por el contrario, únicamente podrán utilizar la
lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en aquellas actuaciones judi-
ciales, tanto orales como escritas, que tengan lugar o se desarrollen en el terri-
torio de la misma (art. 142.3 LEC, que reproduce el art. 231.3 LOPJ), debiendo
utilizar siempre el castellano o la lengua oficial propia de aquella otra Comuni-
dad Autónoma en la que, efectivamente, se produzca la actuación procesal de
que se trate.
JURISPRUDENCIA
«ha de tenerse presente que la Constitución de 1978 proclama la unidad de la Nación
española a la vez que reconoce las nacionalidades y regiones que la integran, a las que
garantiza su derecho a la autonomía y la solidaridad entre todas ellas (art. 2 CE). Y en
correspondencia con este presupuesto, al ordenar constitucionalmente la «realidad plu-
rilingüe de la Nación española» (STC 82/1986), que es asumida como un patrimonio
cultural digno de especial respeto y protección (art. 3.3 CE), establece un régimen de
cooficialidad lingüística del castellano, «lengua española oficial del Estado» (art. 3.1 CE),
y de las «demás lenguas españolas», las cuales «serán también oficiales en las respectivas
239
Artículo 143 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos» (art. 3.2 CE). De suerte que en
la organización territorial del Estado complejo que han configurado la Constitución y los
Estatutos de Autonomía existen unos «territorios dotados de un estatuto de cooficialidad
lingüística» en los que el uso por los particulares, a su elección, de una de las dos lenguas
oficiales «tiene efectivamente plena validez jurídica en las relaciones que mantengan con
cualquier poder público radicado en dicho territorio» (STC 82/1986, fundamento jurí-
dico 3.º)» (STC 337/1994, de 23 de diciembre).
COMENTARIOS
1. El art. 142.5 LOPJ (al igual que con anterioridad lo dispusiera el art. 231.5
LOPJ) prevé, de un lado, la posibilidad de que en las vistas, comparecencias,
audiencias y demás actuaciones orales se pueda habilitar de oficio, como intér-
prete, a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento
o promesa de fiel traducción.
Debe hacerse notar aquí que dicho precepto dispone que la habilitación se
lleve a cabo por el Tribunal, a través de providencia, cuando, tras la reforma
operada en la LEC por la LRLPOJ, dicha competencia se residencia en el Secre-
tario judicial, quien podrá habilitar a los intérpretes mediante el dictado de un
decreto (art. 143.1 LEC).
240
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 144
2. Por otro lado, el art. 143.1 LEC tiene por objeto una disposición cuando menos
similar, que permite al Secretario habilitar como intérprete a cualquier persona, y en
las mismas condiciones de exigencia de juramento o promesa de fiel traducción, en
aquellos casos en que algún sujeto haya de ser interrogado o prestar alguna declara-
ción (vgr. un perito, un testigo, alguna de las propias partes procesales…), o también
cuando fuere preciso dar a conocer personalmente a la misma alguna resolución,
desconozca el castellano y, en su caso, también la lengua cooficial autonómica de
que se trate. En este caso se levantará acta de las actuaciones que se practiquen, en
la que constarán los textos en el idioma original y su traducción al idioma oficial, acta
que será firmada también por la persona habilitada como intérprete.
241
Artículo 144 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La LEC se encarga de destacar que todas las actuaciones procesales realiza-
das en la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, tendrán plena vali-
dez y eficacia, sin necesidad de traducción al castellano, dentro del territorio de
la respectiva Comunidad (art. 142.4 LEC). Ahora bien, el propio art. 142.4 LEC
contempla también la eventualidad de que el documento procesal (vgr. un acta,
cualquier resolución judicial, un escrito de parte…) o material (vgr. un docu-
mento en que la parte funde su derecho de los previstos en los arts. 265 y 266
LEC) redactado en la lengua cooficial autonómica deba ser aportado ante otro
distinto órgano, judicial (al que, por ejemplo, se ha acudido por la vía del auxilio
judicial, o que tenga que conocer de un recurso devolutivo formulado contra
una resolución jurisdiccional) o no judicial (vgr. un Registro público), sito en otra
distinta Comunidad Autónoma donde aquélla lengua no posea el estatuto de
cooficialidad. Y contempla, asimismo, el régimen que ha de seguirse cuando
alguno de los documentos aportados por las partes procesales no está redactado,
ni en lengua castellana, ni en aquella otra que en la Comunidad Autónoma
donde tenga su sede el órgano judicial tenga aquel estatuto de cooficialidad.
Varias son, pues, las situaciones jurídicas a distinguir:
1. En primer término, cuando un documento legalmente redactado en una
lengua cooficial autonómica deba surtir efectos fuera del territorio de la respec-
tiva Comunidad Autónoma, el Juez o Tribunal, una vez apercibido de tal cir-
cunstancia, deberá ordenar de oficio que se proceda a su traducción al caste-
llano, salvo que el lugar donde deba surtir efectos se halle en alguna Comunidad
Autónoma con lengua cooficial coincidente (en la actualidad, esto únicamente
ocurre con el idioma catalán, que es cooficial tanto en Cataluña como en las
Islas Baleares) (art. 142.4 LEC).
2. En segundo lugar, y aunque el documento judicial redactado en la lengua
cooficial autonómica no deba surtir efectos fuera del territorio de la respectiva
Comunidad Autónoma, también podrá procederse a su traducción en dos dife-
rentes supuestos: o cuando así lo dispongan las leyes, o cuando así lo solicite
alguna de las partes procesales que alegue indefensión de no llevarse a cabo tal
traducción (art. 142.4 LEC).
3. En tercer y último lugar, también establece la LEC en su art. 144 la obli-
gación de las partes procesales de aportar la traducción de todos aquellos docu-
mentos que presenten ante los órganos judiciales que no estén redactados, ni en
lengua castellana, ni en la lengua cooficial autonómica correspondiente a la
Comunidad en la que dichos órganos tengan su sede. Lo mismo puede ser un
documento redactado en una lengua extranjera, que otro redactado en catalán
que deba presentarse ante un órgano cuya sede se encuentre en la Comunidad
Autónoma andaluza. No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia
242
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 145
JURISPRUDENCIA
«Este régimen jurídico, como no podía ser de otro modo, se completa con una cláu-
sula de cierre que presta cobertura normativa al problema que puede suscitarse cuando
son los titulares de los órganos judiciales, y no las partes procesales (las cuales siempre
pueden alegar indefensión para obligar a que las actuaciones judiciales se desarrollen en
lengua castellana), quienes desconocen el idioma oficial propio de la Comunidad Autó-
noma, supuesto este último sobre cuya nueva regulación en el art. 231.4 LOPJ, tras la
reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 16/1994, se suscita ahora la duda
respecto de su constitucionalidad, pues, mientras que en la regulación anterior a la citada
Ley Orgánica los Jueces y Tribunales podían, en cualquier caso y con entera libertad de
criterio, ordenar la traducción del escrito o documento redactado en la lengua autonó-
mica oficial, con posterioridad a la indicada reforma el citado precepto establece que la
decisión judicial de traducción únicamente podrá ser adoptada de oficio «cuando así lo
dispongan las Leyes...», remitiéndose, de este modo, a una regulación legislativa que
prevea de forma expresa los casos, causas y condiciones en que los Jueces y Tribunales
estarán autorizados a disponer, de oficio, que un determinado escrito o documento sea
traducido al castellano (...) En conclusión, la sustitución de la facultad judicial incondi-
cionada de traducción que estaba contenida en la anterior redacción del precepto cuya
constitucionalidad nos ocupa por una remisión a otras disposiciones legislativas no
impide que los Jueces y Magistrados, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 16/1994,
puedan y deban ordenar la traducción de un escrito o documento redactado en una
lengua oficial autonómica cuando ello sea necesario para cumplir la función jurisdiccio-
nal (art. 117.1 y 3 CE) de proporcionar a todos tutela judicial efectiva, como exige el
principio proclamado en el art. 24.1 CE. Interpretado así, el art. 231.4 LOPJ no se opone
a los arts. 3, 117.1 y 149.1.5 CE» (STC 105/2000, de 13 de abril).
CAPÍTULO IV
De la fe pública judicial y de la documentación de las actuaciones
243
Artículo 146 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El art. 145 LEC atribuye en favor del Secretario Judicial la tradicional
misión de prestar la denominada «fe pública judicial», es decir, la labor de acre-
ditar la existencia y la veracidad de los contenidos de muy diversas actuaciones
procesales, mediante la intervención directa en los mismos de este cualificado
funcionario al servicio de la Administración de Justicia. En concreto, dentro de
la indicada función se reconoce al Secretario Judicial, con exclusividad y ple-
nitud (sin precisar, pues, en ningún caso la intervención adicional de testigos):
1.º) Dará fe, por sí o mediante el registro correspondiente, de cuyo funciona-
miento será responsable, de la recepción de escritos con los documentos y reci-
bos que les acompañen, expidiendo en su caso las certificaciones que en esta
materia sean solicitadas por las partes; 2.º) Dejará constancia fehaciente de la
realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de
hechos con trascendencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias
cualquiera que sea el soporte que se utilice; 3.º) Expedirá certificaciones o tes-
timonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las
partes, con expresión del destinatario y el fin para el cual se solicitan; 4.º) Auto-
rizará y documentará, conforme a lo previsto en el art. 24 LEC, el otorgamiento
de poderes para pleitos.
2. En sentido análogo se manifiesta el art. 5 ROCSJ a la hora de enumerar las
distintas funciones que los Secretarios judiciales han de desempeñar en el ejer-
cicio de la «fe pública judicial».
244
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 146
COMENTARIOS
1. Las actuaciones procesales que no consistan en escritos y documentos se
documentarán por medio de actas y diligencias (habiendo desaparecido, pues,
tras la LRLPOJ, las «notas»): 1.º) Cuando la ley disponga que se levante acta, se
recogerá en ella, con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado (art.
146.2.I LEC); 2.º) En cuanto a las diligencias respecta, éstas podrán ser de orde-
nación, de constancia, de comunicación o de ejecución» (art. 456.2 LOPJ).
2. Para documentar y archivar las actuaciones procesales, incluidos los escri-
tos y documentos que recibieren, también podrán los órganos judiciales hacer
uso de medios técnicos, siempre y cuando los mismos ofrezcan las suficientes
garantías de autenticidad, en los términos del art. 135.5 LEC (art. 146.3 LEC).
También podrán emplearse dichos medios técnicos para el seguimiento del
estado de los procesos y de estadística relativa a éstos (art. 146.3 LEC). A este
último respecto, los Títulos V y VI del Reglamento del CGPJ 5/1995, de 7 de
junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, acometen la
regulación del régimen jurídico del «establecimiento y gestión de los ficheros
automatizados bajo la responsabilidad de los órganos judiciales» y del «proce-
dimiento de aprobación de los programas, aplicaciones y sistemas informáticos
de la Administración de Justicia», respectivamente.
245
Artículo 147 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO V
De los actos de comunicación judicial
246
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 149
COMENTARIOS
1. Como de todos es sabido, el proceso no constituye un mecanismo de
resolución de conflictos que se desarrolle en un único acto o en una actuación
temporal continuada e ininterrumpida. De ahí la necesidad de que las leyes
procesales arbitren mecanismos que permitan, en el estadio inicial del procedi-
miento, dar noticia de su existencia a todos cuantos puedan estar interesados en
el mismo, a los efectos de que, si lo desean, puedan participar activamente en
él, y ya con posterioridad a ese momento, una vez constituida la relación jurídica
procesal, instrumentar la comunicación entre las partes y el órgano judicial que
esté conociendo del proceso, a los efectos de la realización de los sucesivos
actos procesales que culminarán en la resolución final del pleito.
Estos mecanismos e instrumentos procesales son los que la LEC denomina
«actos de comunicación judicial», y que no son sino actos procesales que adopta
el órgano judicial y lleva a cabo el Secretario judicial, a través de los cuales se
pone en conocimiento de las partes procesales, y de quienes deban serlo, las
distintas resoluciones procesales que se hayan dictado, o se les comunica la
posibilidad de llevar a cabo una determinada actuación con relevancia procesal,
según cuál sea la modalidad de acto de comunicación ante la que nos encon-
tremos.
Como ha destacado la jurisprudencia (vgr. STC 121/1995, de 18 de julio,
entre muchas otras), la finalidad esencial de los actos de comunicación radica
en llevar al conocimiento personal de los litigantes las decisiones y resoluciones
judiciales, a fin de que puedan adoptar ante las mismas la conducta procesal que
consideren oportuna en defensa de sus derechos e intereses, por lo que a los
Juzgados y Tribunales integrantes les viene impuesto un cualificado deber de
diligencia (SSTC 327/1994, de 12 de diciembre, 190/1995, de 18 de diciembre,
126/1996, de 9 de julio), un deber específico de adoptar, más allá del cumpli-
miento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y garantías que
resulten razonablemente adecuadas para asegurar que esa finalidad de conoci-
miento de las resoluciones judiciales no se frustre por causas ajenas a la voluntad
de aquellos a quienes afectan.
2.
247
Artículo 150 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
a) Las notificaciones tienen por objeto dar noticia de una resolución o actua-
ción (art. 149.1 LEC), entre las que se incluyen no sólo las resoluciones judiciales
(providencias, autos y sentencias –art. 206.1 LEC–), sino también las resoluciones
que dicten los Secretarios (v. art. 150.1 LEC, que ya no habla de «resoluciones
judiciales y diligencias de ordenación», sino, tras la reforma operada por la LRL-
POJ, de «resoluciones procesales»).
b) Los emplazamientos tienen por finalidad el hacer saber al interesado que
dispone de un plazo determinado de tiempo para llevar a cabo una también
determinada conducta con relevancia procesal, bien la de personarse en los
autos, o bien la de verificar una actuación procesal concreta sometida a plazo
(art. 149.2.º LEC).
c) Las citaciones tienen por finalidad la de informar a los interesados acerca
del día, hora y lugar en que los mismos han de comparecer ante el Juzgado o
Tribunal para la realización de una determinada actuación procesal (art. 149.3.º
LEC), tal y como, por ejemplo, la celebración de la vista oral en primera instancia
(arts. 429, 440.1 LEC), o en el curso de la tramitación de un recurso devolutivo
(arts. 464.1, 475.1, 486.1 LEC).
d) Los requerimientos son actos de comunicación de carácter coercitivo,
pues a través de los mismos se impone al interesado, conforme a lo dispuesto en
la Ley, la realización de una conducta activa o de una inactividad, de un hacer
o un no hacer, bajo apercibimiento de alguna consecuencia restrictiva para con
sus derechos en caso de no verificar aquéllas debidamente (art. 149.4.º LEC).
e) Por último, la LEC se refiere a otros actos de comunicación cuyo común
denominador es el de tener como destinatarios a personas ajenas al procedi-
miento, cuyo concurso se reclama en función de una necesidad que surja fun-
damentalmente a los efectos probatorios y cautelares. Se trata de los manda-
mientos, en los que se ordena el libramiento de certificaciones o testimonios y
la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registra-
dores de la Propiedad, Mercantiles, de Buques, de ventas a plazos de bienes
muebles, Notarios o funcionarios al servicio de la Administración de Justicia (art.
149.5.º LEC), y de los oficios, mediante los cuales se lleva a cabo la comunica-
ción, a los mismos efectos que los mandamientos, con autoridades no judiciales
y funcionarios distintos a los destinatarios de estos últimos (art. 149.6.º LEC).
248
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 150
con los mismos requisitos, cuando el Tribunal advierta indicios de que las partes
están utilizando el proceso con fines fraudulentos.
3. También se hará notificación a los terceros en los casos en que lo prevea
la Ley.
JURISPRUDENCIA
«hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación
jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que
implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer
sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de
comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien
ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación
es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intere-
ses cuestionados (STC 16/1989, de 30 de enero, FJ 2), de tal manera que su falta o
deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al
interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental,
salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afec-
tado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a
tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia (STC 268/2000, de 13 de
noviembre, FJ 4, y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia,
descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa
judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja,
«no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino
que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha
de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así
se alega (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5)»
(STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4).
Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar
por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse
de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el pro-
ceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afec-
tados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a
aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o
bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo). En congruencia
con lo anterior, hemos señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo
válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación,
«no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia
formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judi-
cial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido,
presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que
lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de
comunicación (SSTC 39/1987, de 3 de abril; 157/1987, de 15 de octubre; 155/1988,
de 22 de julio, y 234/1988, de 2 de diciembre)» [STC 16/1989, de 30 de enero, FJ 2; en
el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 65/2000, de
13 de marzo, FJ 3, y 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4]. En tales casos resulta exigible
que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las
249
Artículo 151 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destina-
tario de la notificación. Así, hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de
la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que
haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el
demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación
por edictos (entre otras muchas, la reciente STC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2)» (STC
2/2008, de 21 de enero).
250
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 152
251
Artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
gacía del Estado, de los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas
Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social,
de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los
Entes Locales, si no tuvieran designado procurador.
4. En la cédula se hará constar claramente el carácter judicial del escrito, y
expresará el Tribunal o secretario judicial que hubiese dictado la resolución y el
asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga
la citación o emplazamiento, y del procurador encargado de cumplimentarlo,
en su caso, el objeto de éstos y el lugar, día y hora en que deba comparecer el
citado, o el plazo dentro del cual deba realizarse la actuación a que se refiera el
emplazamiento, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley esta-
blezca.
5. En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitirá ni con-
signará respuesta alguna del interesado, a no ser que así se hubiera mandado. En
los requerimientos se admitirá la respuesta que dé el requerido, consignándola
sucintamente en la diligencia.
COMENTARIOS
1. Competencia para realizar y ejecutar los actos de comunicación (art. 152.1
LEC):
Los diferentes actos de comunicación deberán realizarse bajo la dirección
del Secretario del órgano judicial que los haya acordado, Secretario que será el
responsable de la adecuada organización del servicio, y a quien institucional-
mente corresponde llevar a cabo tan trascendental misión dada su alta cualifi-
cación profesional. Con todo, la ejecución de los tales actos de comunicación
no corresponde ya al propio Secretario Judicial, sino que la misma se llevará a
cabo: 1.º) Por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial (art. 152.1 LEC);
2.º) Por el Procurador de la parte que así lo solicite.
En este último caso: 1.º) La parte actora o recurrente, en el escrito con que
dé inicio a un proceso declarativo, de ejecución, o a otra instancia, deberá
expresar si desea que todos los actos de comunicación se realicen por su pro-
curador; y lo mismo la parte demandada o recurrida, que deberá solicitarlo en
su escrito de personación; 2.º) Una vez solicitada la ejecución de los actos de
comunicación por el Procurador, el solicitante podrá, de forma motivada y con-
curriendo justa causa, pedir la modificación del régimen inicial, procediendo el
Secretario judicial, si lo considera justificado, a realizar los sucesivos actos de
comunicación a través de los funcionarios del Cuerpo de Auxilio judicial; y 3.º)
El acto de comunicación de que se trate se tendrán por válido cuando en la
diligencia quede constancia de haber sido practicados en la persona, en el
domicilio, en la dirección electrónica habilitada al efecto, por comparecencia
electrónica o por los medios telemáticos o electrónicos elegidos por el destina-
tario; a estos efectos, el procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la iden-
252
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 152
253
Artículo 153 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Cuando, de conformidad con el art. 23 LEC, las partes hayan comparecido
ante el órgano judicial representadas por medio de un Procurador, éste, en el
ejercicio de la capacidad de postulación que legalmente le asiste, será quien
ejerza de intermediario entre aquéllas y el Tribunal competente, intermediación
que hace posible que sea el Procurador quien reciba personalmente de manos
del órgano judicial todos los actos de comunicación que deban trasmitirse a sus
mandantes o representados. Así lo prevé el art. 28 LEC, y así lo ratifica el presente
art. 153, al encomendar al Procurador la firma de los actos de comunicación de
todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso
las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar
personalmente el poderdante.
Por esa razón, porque el Procurador es el profesional institucionalmente
encargado de ejercer de intercomunicador entre las partes y el órgano judicial,
es por la que sobre el mismo pesa la responsabilidad de que tal función se desa-
rrolle de manera adecuada, hasta el extremo de que, si incurriere en dolo o
morosidad en los actos de comunicación cuya práctica haya asumido, o no res-
petare las formalidades legales, causando perjuicio a tercero, será responsable
de los daños y perjuicios ocasionados y podrá ser sancionado (art. 168.2 LEC).
254
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 155
un ejemplar y firmará otro, que será devuelto a la oficina judicial por el propio
servicio.
255
Artículo 155 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Aunque, como ya se sabe, la forma ordinaria de comunicación con las
partes en el proceso civil es mediante la práctica de dichos actos a través del
Procurador de cada una de ellas (arts. 153 y 154 LEC), esta modalidad no puede
tener lugar, tanto cuando el concurso del Procurador no es preceptivo (art. 23
LEC), cuanto en el caso en que el acto de comunicación sea el del primer empla-
zamiento de la demandada, en un momento del proceso, por tanto, en el que
esta última todavía no se encuentra personada ante el Tribunal. El art. 155.1 LEC,
en tales singulares supuestos, dispone que los actos de comunicación se harán
entonces «por remisión al domicilio de los litigantes».
2. La LEC contiene una muy detallada regulación sobre la determinación del
domicilio de las partes, y en particular, como es evidente, del de la parte deman-
dada, apostando decididamente por agotar todas las posibilidades que eviten el
tener que llegar a utilizar los edictos como medio de comunicación de los actos
judiciales. Así:
1.º Con respecto al domicilio del demandante, la LEC se conforma con indi-
car que aquél «será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición
o solicitud con que se inicie el proceso» (art. 155.2.I LEC). Dicho demandante,
además, deberá indicar su propio número de teléfono, de fax, dirección de
correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados
como instrumentos de comunicación con la Oficina Judicial (argumento ex art.
155.5.II LEC).
2.º En relación con el domicilio del demandado, la Ley impone al deman-
dante la carga de determinarlo, coherentemente con la naturaleza rogada de la
justicia civil (art. 216 LEC). Para ello deberá designar en su escrito de demanda
(arts. 399, 437 LEC) el domicilio del demandado, a los efectos del primer empla-
zamiento o citación de éste, pudiendo designarse como tales todos los indicados
en el art. 155.3 LEC. Si el demandante designara varios lugares como domicilios,
256
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 156
indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comu-
nicación (art. 155.2.I LEC). Asimismo, deberá indicar cuantos datos conozca del
demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como
números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares (art.
155.2.II LEC). Con todo, una vez comparecido el demandado podrá designar
otro diferente domicilio en el que recibir las sucesivas comunicaciones (art.
155.2.III LEC).
La exigencia de indicar el domicilio del demandado y demás datos que posi-
biliten su localización, de responder originariamente al concepto de «carga»
procesal, en la actualidad se ha transmutado en una verdadera «obligación»,
cuyo incumplimiento total o parcial, no sólo podría dar lugar en el futuro a la
estimación de una demanda de revisión contra sentencias firmes por maquina-
ción fraudulenta del demandante con la intención de impedir que la situación
de litispendencia llegue efectivamente al conocimiento del demandado (art.
510.4.º LEC), sino que también, a corto plazo, es susceptible de merecer la
imposición de las sanciones a que se refiere el art. 247 LEC, por inobservancia
del principio de buena fe procesal.
3. Los actos de comunicación practicados en los domicilios de las partes
surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya
de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario. Sin embargo,
si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio del demandando,
o la realización o intervención personal de cualquiera de las partes en determi-
nadas actuaciones procesales, y no constare la recepción por el interesado, se
practicará de nuevo el acto de comunicación mediante la entrega personal del
mismo al interesado (arts. 155.4, 158, 161 LEC).
257
Artículo 157 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La LEC, tras exigir al demandante que determine el domicilio del demandado
(art. 155 LEC), contempla la solución al problema que se suscita cuando aquél
manifiesta que no le es posible designar el lugar donde deba ser citado o empla-
zado por vez primera el demandado, por desconocimiento absoluto de su domi-
cilio o residencia (art. 156.1 LEC), solución que también resulta aplicable cuando
en el domicilio del demandado designado por el demandante no se encuentre
a nadie, ni nadie pueda dar noticia del paradero actual de aquél (art. 161.4.III
LEC).
En tal caso, el Secretario Judicial podrá utilizar los medios oportunos para
averiguar esas circunstancias, pudiendo además dirigirse, en su caso, a los
Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas donde
pueda darse alguna noticia sobre el lugar donde pueda localizarse al deman-
dado, remitiendo a las mismas el mandamiento u oficio correspondiente, el cual,
al ser recibido por aquéllas, deberán darle el curso previsto por las disposiciones
que regulen la actividad de cada una de dichas entidades (art. 156.1 LEC).
En ningún caso se considerará que al demandante le es imposible designar
el domicilio o residencia del demandado a efectos de actos de comunicación si
dicho domicilio constara en archivos o registros públicos a los que pudiera tener
acceso (art. 156.2 LEC). En este caso, cabe aventurar que el Secretario no deberá
admitir la demanda, o deberá dejar dicha admisión en suspenso, hasta el
momento en que el demandante, porque así se lo requiera aquél con invocación
expresa del art. 156.2 LEC, realice la actividad oportuna conducente a la averi-
guación del lugar donde el demandado deba ser citado o emplazado.
En consecuencia, sólo cuando el demandante manifieste la imposibilidad de
designar el domicilio del demandado y cuando, además, resulten infructuosas
todas las actuaciones tendentes a averiguarlo, será cuando el Secretario Judicial
proceda a la citación o el emplazamiento del demandado a través de edictos
(art. 156.4 LEC), estructurándose así una regulación legal plenamente respe-
tuosa, a nuestro juicio, con las exigencias de subsidiariedad del emplazamiento
edictal proclamadas por la jurisprudencia constitucional en la interpretación del
art. 24.1 CE.
258
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 158
COMENTARIOS
En el caso en que sea el Secretario judicial quien se encargue de averiguar
el domicilio de los demandados (art. 156 LEC), y si las averiguaciones practica-
das resultan infructuosas, la Ley impone entonces a aquél la obligación de
comunicar la identidad de dicho demandado con domicilio o residencia des-
conocidos al «Registro Central de Rebeldes Civiles», que existe con sede en el
Ministerio de Justicia, y se ordena en el R.D. 95/2009, de 6 de febrero, por el
que se regula el sistema de Registros administrativos de apoyo a la Administra-
ción de Justicia. En concreto, el Secretario, además de la identidad del deman-
dado, comunicará a dicho Registro «la fecha de la resolución de la comunica-
ción edictal del demandado para proceder a su inscripción» (art. 157.1 LEC).
259
Artículo 159 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
260
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 160
COMENTARIOS
1. Junto a la comunicación a través del Procurador, la Ley contempla también
la posibilidad de ejecutar los actos de comunicación a través del correo certifi-
cado, del telegrama con acuse de recibo, o de cualquier otro medio técnico que
permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y
del contenido de lo comunicado (arts. 152.1.1.ª y 160.1 LEC), que deberán
remitirse al respectivo domicilio de los interesados (arts. 155.1 y 159.1 LEC), o
bien, a instancia y a costa de la parte que así lo solicite, simultáneamente a varios
de los domicilios donde resulte posible localizar a la parte o al interviniente de
que se trate (art. 160.2 LEC).
Al igual que la representación por medio de Procurador se erigía en presu-
puesto de la viabilidad de la comunicación a través de dicho profesional, de la
comunicación a través de medios técnicos es presupuesto ineludible el conoci-
miento del domicilio del sujeto destinatario del acto de que se trate.
2. Esta modalidad de comunicación procederá en los siguientes casos: 1.º)
Comunicación a las partes procesales, cuando las mismas, por no ser legalmente
preceptivo, hayan comparecido sin estar representadas por medio de Procurador
(arts. 23, 155.1 LEC); 2.º) Comunicación a la parte demandada, cuando se trate
de emplazarla o citarla por vez primera, para posibilitar su inicial comparecen-
cia, con o sin Procurador, según se trate, ante el órgano judicial competente (art.
155.4 LEC); 3.º) Comunicación con testigos, peritos y otras personas que, sin ser
parte en el juicio, deban intervenir en él, también en los términos ya contem-
plados con anterioridad (art. 159 LEC).
3. La comunicación a través de estos medios técnicos presenta como objeto,
bien el de comunicar al interesado el contenido del acto o resolución procesal
de que se trate, o bien el hacerle partícipe de la necesidad de que comparezca
personalmente en la sede del órgano judicial para que allí se le comunique,
mediante su entrega directa, el correspondiente acto de comunicación.
En efecto, y con carácter general, lo que se transmitirá la interesado a través
del correo, telegrama u otro medio técnico será el acto de comunicación en sí
mismo considerado, es decir: la copia de la resolución en las notificaciones (arts.
149.1.º, 150.1 LEC), la cédula en los emplazamientos y citaciones (art. 152.2
LEC), o el propio documento donde conste el requerimiento (art. 149.4.º LEC).
Sin embargo, también es posible que, en aquellos casos en que el destinatario
del acto de comunicación tenga su domicilio dentro del partido judicial donde
radique la sede del Tribunal, y siempre que no se trate de comunicaciones de
las que dependa la personación o la realización o intervención personal en las
actuaciones, podrá remitirse al interesado por cualesquiera medios técnicos que
garanticen la fehaciencia de la recepción una «cédula de emplazamiento para
que el destinatario comparezca en dicha sede a efectos de ser notificado o
requerido o de dársele traslado de algún escrito» (art. 160.3.I LEC).
261
Artículo 161 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
262
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 161
COMENTARIOS
1. Otra de las modalidades a través de las cuales poder llevar a la práctica
los actos procesales de comunicación estriba en la entrega al interesado, perso-
nalmente, de aquello que deba ponerse en su conocimiento, bien una resolución
judicial, bien una cédula de citación o emplazamiento, o bien un requerimiento,
entrega que podrá realizarse en la sede del Tribunal o, si se conoce, en el domi-
cilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada (art.
161 LEC).
La presente modalidad se sitúa, con respecto a las ya examinadas, en un
plano subsidiario. Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 155.4, 158, 159 y 164
LEC, la modalidad prioritaria de comunicación (salvedad hecha de la comuni-
cación a las partes a través del Procurador) es la remisión del acto por correo,
telegrama u otro medio técnico y, sólo subsidiariamente, la entrega personal del
mismo al interesado que ahora nos ocupa; pues la práctica de los actos de
comunicación por edictos es el método subsidiario y último de comunicación
de los actos procesales.
2. Esta modalidad de comunicación procederá en los siguientes casos: 1.º)
Cuando la comunicación a través de algún medio técnico no haya permitido
acreditar la recepción por parte del interesado de la correspondiente resolución,
cédula o requerimiento, siempre que éstas tengan por objeto posibilitar la per-
sonación en juicio, o la realización o intervención personal de las partes en
determinadas actuaciones procesales (art. 154.4.II LEC); y 2.º) Cuando el órgano
judicial, en virtud de lo dispuesto en el art. 160.3 LEC, considere conveniente
no remitir el acto de comunicación por correo, telegrama u otro medio técnico,
pudiendo hacerlo, sino que, por el contrario, estime oportuno emplazar al
interesado que tenga su domicilio dentro del partido judicial donde radique la
sede del Tribunal para que el mismo comparezca en la sede del órgano judicial,
y sea ya en este lugar en donde se le haga partícipe del acto de comunicación
de que se trate.
Por esto último se explica, precisamente, que el art. 161.1 LEC disponga que
la entrega personal al interesado del oportuno acto de comunicación pueda rea-
lizarse en su domicilio o «en la sede del Tribunal».
3. En los casos en que la entrega al destinatario de la comunicación deba
hacerse en su propio domicilio, se personará en el mismo el funcionario corres-
pondiente, documentando la entrega por medio de diligencia que será firmada
por el funcionario interviniente o, en su caso, por el Procurador que la efectúe
y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar (art. 161.1 LEC).
263
Artículo 161 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 162
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Artículo 163 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 164
COMENTARIOS
1. Ya por último, existe también la posibilidad de ejecutar los actos judiciales
de comunicación a través de edictos, es decir, mediante la publicación en el
tablón de anuncios de la Oficina Judicial de la copia de la resolución o de la
cédula de que se trate, publicación que podrá ser sustituida por otros medios
telemáticos, informáticos o electrónicos (art. 164.I LEC).
2. En perfecta coherencia con el carácter último y subsidiario que, por el
menor nivel de garantías de recepción de la comunicación que ofrecen los edic-
tos, ha predicado la jurisprudencia del TC a propósito de la relación existente
entre la práctica de los actos de comunicación y el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, la LEC sanciona también dicha naturaleza postrera y
subsidiaria.
Es más, con la regulación vigente ya no basta para acudir a los edictos con
la sola circunstancia de que el demandante manifieste desconocer cuál sea el
domicilio donde se deben efectuar al demandado los actos de comunicación
(art. 156.1 LEC), o que en el domicilio que haya indicado no se encuentre a nadie
que pueda dar noticia del nuevo paradero del demandado (art. 161.4 LEC). Junto
a dicho desconocimiento objetivo resulta, además, exigible que todos los meca-
nismos y medios de averiguación puestos en marcha por el Secretario con el fin
de determinar dicho domicilio hayan resultado baldíos o inútiles. Sólo, pues,
cuando no se sepa el domicilio del demandado, y al mismo tiempo, tampoco
haya podido ser averiguado aquél por todos los medios al alcance de la parte
demandante y del Secretario Judicial, será cuando, finalmente, procederá acudir
a la práctica de los actos de comunicación mediante los edictos.
JURISPRUDENCIA
«Respecto a la modalidad del emplazamiento por edictos, cabe resumir la doctrina
del Tribunal Constitucional de la manera que se dice seguidamente; 1.º, Es un medio
supletorio que ha de utilizarse como remedio último cuando no sea posible recurrir a
otros más efectivos, por lo que para acordar esta medida tienen que haberse agotado
todas aquellas otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el des-
tinatario de la correspondiente cédula (entre otras, SSTS SIC núms. 1820/1987,
196/1989, 130/1992); y 2.º, Requiere en su calidad de último remedio no sólo el ago-
tamiento previo de las otras modalidades de más garantía que aseguren en mayor grado
la recepción por el destinatario de la correspondiente cédula y la constancia formal de
haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o la resolución judicial de
tener a la parte como persona en ignorado paradero –presupuesto de emplazamiento
por edictos– se halle fundado en criterios de razonabilidad que lleven a la convicción o
certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de citación (SSTS núms.
157/1987 SIC, 233/1988, 16/1989, 203/1990, 242/1991 y 108/1994).
Así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que «Ciertamente, el deber del empla-
zamiento directo tiene su origen en la Constitución y no en la Ley. Y del cumplimiento
267
Artículo 165 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
de las formas procesales no puede sin más excluirse una vulneración constitucional, pues
el derecho de acceso a la Justicia garantizado por el art. 24.1 de la Constitución impone
a los Jueces y Tribunales la obligación de promover, por encima de interpretaciones
formales, la efectividad de aquel derecho, entendiendo siempre las normas procesales
en el sentido más favorable a su ejercicio» (STS núm. 242/1991); además, el Tribunal
Constitucional interpreta de modo riguroso y restrictivo el emplazamiento por edictos:
«refiriéndose ya a las garantías procesales que para los emplazamientos establece la Ley
de Enjuiciamiento Civil, conviene señalar que el emplazamiento por edictos, pese a no
ser contrario al ordenamiento vigente, pues está expresamente previsto en el art. 269 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ser utilizado únicamente cuando no sea posible
recurrir a otros medios más efectivos y, en concreto, como expresamente dispone el
citado precepto, «cuando no conste el domicilio de la persona que debe ser emplazada,
o por haber mudado de habitación se ignore su paradero», haciéndose constar así por
diligencia que este procedimiento es siempre un medio supletorio y que, por tanto, ha
de utilizarse como remedio último y que consiguientemente para acordar esta medida
tienen que haberse agotado todas aquellas otras modalidades que aseguran en mayor
grado la recepción por el destinatario de la correspondiente cédula» (STC núm.
233/1988, de 2 de diciembre); también, el Tribunal Constitucional ha proclamado la
necesidad del emplazamiento personal y no por edictos, que incluso «se ha exigido en
los procesos en que no se hallaba regulado por la Ley en la forma que lo está en los
procedimientos penales, civiles y laborales» (STC núm. 232/1988, de 2 de diciembre);
por último, dicho Tribunal ha manifestado que «el emplazamiento y la citación no son
un formalismo, sino una garantía para las partes en el procedimiento, un deber específico
integrado en el derecho de tutela judicial efectiva, una carga que corresponde al órgano
judicial integrante del contenido esencial consagrado en el art. 24 de la Constitución»
(STC núm. 119/1989).
Con idénticos criterios se manifiesta la doctrina jurisprudencial (STS de 12 de enero
de 1993); con referencia a las notificaciones y emplazamientos edictales, las SSTS de 30
de mayo de 1989, 18 de enero y 5 de abril de 1991, 26 de mayo y 24 de julio de 1993,
aparte de otras, establecen la doctrina de que son medios supletorios a utilizar como
remedio último, cuando ni aún con el empleo de una mínima y exigible diligencia sea
posible averiguar la identidad o el domicilio de la persona o personas a las que se ha de
demandar» (STS 1.ª 8 octubre 2008, LA LEY 833/2008, Rec. 1930/2001).
268
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 166
COMENTARIOS
1. Dada la relación existente entre los actos de comunicación y el derecho
a la tutela judicial efectiva, es claro que la infracción de las reglas que disciplinan
los primeros es susceptible de producir, por sí sola, la vulneración del art. 24.1
CE, es decir, la indefensión de alguna de las partes ya personadas o de aquellas
otras personas que, debiendo serlo, no han sido debidamente informadas por el
órgano judicial de su derecho a comparecer y a ejercitar su derecho de defensa.
Por eso precisamente el art. 166.1 LEC sanciona con la nulidad de pleno
derecho (v. art. 225.3.º LEC) a aquellos actos de comunicación que no se prac-
ticaren con arreglo a lo dispuesto en la Ley y pudieren causar indefensión.
2. Pero la simple inexistencia o la mera irregularidad de un acto de comu-
nicación no origina, sin más, una situación de indefensión constitucionalmente
relevante, porque, como una muy reiterada corriente de jurisprudencia se ha
encargado de poner de manifiesto, para que dicha indefensión alcance una
dimensión constitucional se hace absolutamente preciso que la misma posea un
carácter material, es decir, que la infracción a la normativa procesal de que se
trate ocasione a la parte afectada un efectivo menoscabo de su derecho de
defensa, un perjuicio real y efectivo que impida a la misma alegar o acreditar
aquello que estime oportuno, y del que derive un resultado desfavorable para
con sus derechos e intereses legítimos (vgr. SSTC 86/1997, de 22 de abril,
126/1999, de 28 de junio): 1.º) Solo pueden experimentar indefensión aquellas
personas que, por ostentar algún derecho o interés legítimo en relación con el
bien litigioso objeto del proceso, deban ser parte en el mismo; no podrán alegar
con éxito haber padecido indefensión por no haber sido citados quienes, en
269
Artículo 167 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
270
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia 169
CAPÍTULO VI
Del auxilio judicial
COMENTARIOS
1. El hecho de que la totalidad de los órganos judiciales que integran el Poder
Judicial posean una sede en un lugar del territorio nacional, y que en su inmensa
mayoría tengan una circunscripción territorial limitada a una parte del mismo
271
169 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
272
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 170
273
Artículo 172 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
274
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 175
CAPÍTULO VII
De la sustanciación, vista y decisión de los asuntos
SECCIÓN 1.ª
Del despacho ordinario
275
Artículo 179 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Artículo 179. Impulso procesal y suspensión del proceso por acuerdo de las
partes
1. Salvo que la ley disponga otra cosa, el Secretario judicial dará de oficio al
proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias.
2. El curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que
se establece en el apartado 4 del art. 19 de la presente ley, y se reanudará si lo
solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la
suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del pro-
ceso, el Secretario judicial acordará archivar provisionalmente los autos y per-
manecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso
o se produzca la caducidad de instancia.
Véase art. 236 y 237 LOPJ
COMENTARIOS
1. Los arts. 179 LEC y 237 LOPJ consagran el principio procedimental del
«impulso de oficio», disponiendo que, con independencia de cuál sea la volun-
tad de las partes, se «dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando
al efecto las resoluciones necesarias». En consecuencia, si realizada una deter-
minada actuación procesal fuese legalmente imprescindible la emisión de algún
tipo de decisión por parte del Secretario, éste, de oficio, deberá dictarla, sin
esperar a que así se le pida expresamente.
2. El principio del impulso procesal de oficio debe ponerse en relación con
la idea de caducidad de la instancia (la cual cristaliza ante la inactividad de las
partes durante un determinado período de tiempo), de cuyo régimen se ocupan
los arts. 236–240 LEC, a cuyos comentarios nos remitimos. En cualquier caso,
sin embargo, debe insistirse en que ambas instituciones procesales son, sobre el
papel, perfectamente compatibles, desde el momento en que, como ya ha que-
dado dicho, la primera es responsabilidad del Secretario judicial, mientras que
la segunda ha de ser imputable únicamente a las partes procesales. Con todo,
debería reclamarse la necesidad de que el principio del impulso procesal fuera
276
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 180
277
Artículo 182 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 2.ª
De las vistas y las comparecencias
278
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 183
279
Artículo 184 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
280
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 187
quienes se hallen actuando ante ellos, corrigiendo en el acto las faltas que se
cometan del modo que se dispone en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del
abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las
cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si
no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá
retirarles el uso de la palabra.
281
Artículo 189 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
6.º Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo
día en distintos Tribunales, resultando imposible, por el horario fijado, su asis-
tencia a ambos, siempre que acredite suficientemente que, al amparo del art.
183, intentó, sin resultado, un nuevo señalamiento que evitara la coincidencia.
En este caso, tendrá preferencia la vista relativa a causa criminal con preso
y, en defecto de esta actuación, la del señalamiento más antiguo, y si los dos
señalamientos fuesen de la misma fecha, se suspenderá la vista correspondiente
al procedimiento más moderno.
No se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud
para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la
notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar. A estos efectos
deberá acompañarse con la solicitud copia de la notificación del citado señala-
miento.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las vistas relativas
a causa criminal con preso, sin perjuicio de la responsabilidad en que se hubiere
podido incurrir.
7.º Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar
procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta ley.
2. Toda suspensión que el Secretario judicial acuerde se hará saber en el
mismo día o en el día hábil siguiente al Tribunal y se comunicará por el Secretario
a las partes personadas y a quienes hubiesen sido citados judicialmente en cali-
dad de testigos, peritos o en otra condición.
282
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 191
bración de ella, a no ser que en el acto fuese recusado, aunque sea verbalmente,
el Juez o alguno de los Magistrados que, como consecuencia del cambio, hubie-
ren pasado a formar parte del Tribunal.
2. Si se formulare la recusación a que se refiere el apartado anterior, se sus-
penderá la vista y se tramitará el incidente según lo dispuesto en esta ley, hacién-
dose el nuevo señalamiento una vez resuelta la recusación.
La recusación que se formule verbalmente habrá de contener expresión
sucinta de la causa o causas y deberá formalizarse por escrito en el plazo de tres
días. Si así no se hiciere dentro de dicho plazo, no será admitida y se impondrá
al recusante una multa de ciento cincuenta a seiscientos euros, condenándole,
además, al pago de las costas ocasionadas con la suspensión. En el mismo día en
que se dictara la anterior resolución, el Secretario judicial hará el nuevo seña-
lamiento para la vista lo antes posible.
283
Artículo 192 bis Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Artículo 192 bis. Cambio del Secretario judicial después del señalamiento.
Posible recusación
Lo dispuesto en los tres artículos anteriores será de aplicación a los Secre-
tarios Judiciales respecto de aquellas actuaciones que hayan de celebrarse úni-
camente ante ellos.
SECCIÓN 3.ª
De las votaciones y fallos de los asuntos
Artículo 194. Jueces y Magistrados a los que corresponde fallar los asuntos
1. En los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista
o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o
la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respecti-
vamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio,
aunque después de ésta hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el
Tribunal que conozca del asunto.
284
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 194 bis
285
Artículo 197 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Artículo 200. Impedimento del Juez o del Secretario judicial que hubiere
asistido a la vista o comparecencia
1. En los Tribunales unipersonales, cuando después de la vista se imposibili-
tare el Juez que hubiere asistido a ella y no pudiere dictar la resolución ni siquiera
286
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 201
con la asistencia del Secretario judicial, se celebrará nueva vista presidida por
el Juez que sustituya al impedido.
Lo mismo se hará cuando el Juez que haya participado en la vista no pueda
dictar la resolución por hallarse comprendido en alguno de los casos previstos
en el apartado 2 del art. 194.
2. Lo anterior será de aplicación a los Secretarios Judiciales que no pudieren
dictar resolución, bien porque se imposibilitaren o porque incurrieran en los
supuestos contemplados en el art. 194 bis, después de celebrada la compare-
cencia ante ellos.
287
Artículo 203 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
288
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 206
CAPÍTULO VIII
De las resoluciones procesales
SECCIÓN 1.ª
De las clases, forma y contenido de las resoluciones y del modo de dictarlas,
publicarlas y archivarlas
289
Artículo 206 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Providencias.
a) A diferencia de lo que ocurre con el art. 245.1.a) LOPJ, que hace proce-
dente la adopción judicial de una providencia cuando la decisión tenga por
objeto la sola «ordenación material del proceso», la regla dispuesta en el art.
206.1.1.ª LEC con la finalidad de indicar a los órganos judiciales cuándo y para
qué casos deben dictar una resolución en forma de providencia es extremada-
mente ambigua.
Vale que deba dictarse providencia cuando la ley lo imponga; nada difuso
o ambiguo cabe reprochar al legislador en este caso. Pero sí se hace merecedor
de una severa crítica cuando los criterios a seguir en orden a determinar si se
dicta auto o providencia es el de la existencia de una cuestión procesal que
requiera de una decisión judicial, criterios que, en realidad, no resisten un
mínimo análisis objetivo capaz de proporcionar unas reglas generales más o
menos fiables en materia tan significada como es la clase de resolución juris-
diccional que los Jueces y Tribunales han de dictar en cada caso. De ahí que, a
nuestro modesto entender, y ante la patente inutilidad de ahondar en el análisis
de los referidos criterios, deba sentarse como regla general la siguiente: los órga-
nos judiciales deberán dictar providencia cuando la cuestión a decidir no sea el
puro impulso formal del procedimiento (que, tras la reforma operada en el art.
179 LEC por la LRLPOJ, corresponde al Secretario), ni tampoco ninguna de
aquellas cuestiones que han de ser solventadas mediante resoluciones en forma
de auto o de sentencia.
b) Coherentemente con su función, el art. 208.1 LEC prevé que las provi-
dencias, amén de expresar lo que por ellas se mande, deban incorporar impe-
rativamente («… incluirán además…») una sucinta motivación cuando así lo dis-
ponga la ley o cuando el Juez o Tribunal lo estime conveniente».
2. Autos.
a) Los Juzgados y Tribunales del orden civil deberán dictar resolución en
forma de auto, durante la tramitación de los procesos declarativos, para decidir
las actuaciones a las que alude el art. 206.1.2.ª LEC.
b) Los autos, al igual que las sentencias, serán siempre motivados y conten-
drán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho (o hechos)
y los fundamentos de derecho (o razonamientos jurídicos) en los que se base la
290
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 206
subsiguiente parte dispositiva o fallo (arts. 208.2 LEC y 248.2 LOPJ). En ellos
tendrá que indicarse igualmente el Tribunal que los dicte, con expresión del Juez
o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente,
cuando el Tribunal sea colegiado (art. 208.3 LEC). También, las decisiones judi-
ciales en forma de auto deberán incluir la mención del lugar y fecha en que se
adopten (art. 208.4 LEC).
3. Sentencias.
a) Según prevé el art. 206.1.3.ª LEC, se dictará sentencia para poner fin al
proceso, en su primera o en su segunda instancia, una vez haya cumplido su
tramitación ordinaria prevista en la Ley [v. art. 245.1.c) LOPJ].
Dicho enunciado es ratificado por los arts. 434 y 447 LEC para la primera
instancia. Sin embargo, para la segunda instancia, el art. 465.1 LEC dispone que
el Tribunal resolverá el recurso de apelación «mediante auto cuando el mismo
hubiera sido interpuesto contra un auto y mediante sentencia en caso contrario»;
además, se encuentra incluso prevista la posibilidad de que la apelación acabe
mediante una providencia (art. 465.4 LEC), sin que en ninguno de esos casos
pueda sostenerse con fundamento que la apelación no haya discurrido por toda
su tramitación ordinaria.
También se resolverán mediante sentencia, sigue declarando el art. 206.1.3.ª
LEC, los recursos extraordinarios y los procedimientos para la revisión de sen-
tencias firmes (v. arts. 476 y 487 LEC, para los primeros, y los arts. 505 y 516
LEC, para los segundos.
b) Los arts. 208 y 209 LEC se ocupan de establecer las pautas a las que debe
responder la estructura externa de las sentencias. A la disciplina de su estructura
y requisitos internos, por el contrario, se dedican otros preceptos de la LEC (arts.
216 a 222), que serán objeto de análisis en un próximo comentario.
Al igual que se predicaba de las resoluciones en forma de auto, también las
sentencias serán siempre motivadas y contendrán, en párrafos separados y
numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que
se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo (art. 208.2, al que se remite el
primer inciso del art. 209 LEC). También deberán incluir la mención del lugar y
fecha en que se adopten, y la indicación del Tribunal que las dicte (art. 208.4
LEC), con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma, e indica-
ción del nombre del Ponente cuando el Tribunal sea colegiado (art. 208.3 LEC).
4. Resoluciones de los Secretarios judiciales.
Las resoluciones de los Secretarios se denominarán diligencias y decretos, y
cuando la ley no exprese la clase de resolución que haya de emplearse, se
observarán las siguientes reglas (art. 206.2 LEC):
291
Artículo 207 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La norma dispone que son resoluciones judiciales definitivas aquellas «que
ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente
a ellas» (art. 207.1 LEC), en tanto que firmes son «aquellas contra las que no cabe
recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha
transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya
presentado» (art. 207.2 LEC).
Como puede apreciarse con claridad, la línea que permite diferenciar una
resolución definitiva de una firme es la posibilidad o no de interponer frente a
las mismas algún medio de impugnación, de manera tal que, cuando puedan ser
292
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 208
293
Artículo 209 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Encabezamiento: en este apartado, además de los contenidos que reseña
el art. 209.1.ª LEC, habrán de añadirse los datos de tiempo, lugar y de identidad
del Juez o Magistrados titulares del órgano judicial, a los que se refiere el art.
208.3 y 4 LEC.
De entrada, no parecen plantear problemas, ni la mención a la identidad de
las partes, ni la de sus representantes procesales y defensores jurídicos. Y tam-
poco parece suscitarlos la referencia a la «representación» en virtud de la cual
actúe la parte, que inequívocamente está aludiendo a aquellos supuestos en que,
294
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 209
295
Artículo 209 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460/2008, que
reiteran las de 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012; 9 de enero y 28 de
noviembre 2013, ha declarado –en interpretación de los arts. 209. 4.º LEC y 219 LEC–,
que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un
excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial
efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas
ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso.
Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales
fundamentales –contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela
judicial–, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que
deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su
cuantificación. Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta
situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible
remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad ope-
rativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de
296
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 210
COMENTARIOS
Las resoluciones judiciales pueden sistematizarse en atención a su forma de
exteriorización en el proceso entre orales y escritas, clasificación ésta que úni-
camente afecta a las providencias y a los autos, no así a las sentencias cuya
emisión oral en el proceso civil prohíbe terminantemente («En ningún caso…»)
el art. 210.3 LEC.
Lo normal en el proceso civil ha sido hasta ahora la emisión por escrito de
la práctica totalidad (por no decir de la totalidad) de las resoluciones procesales.
Normal porque, hasta la entrada en vigor de la nueva LEC, el principio proce-
dimental dominante en el mismo era el de la escritura, que ahora, afortunada-
mente, se abandona en favor del de oralidad, de mayor altura y bondad en
cuanto proporciona mayores garantías de acierto en el tratamiento procesal del
conflicto. Siendo así, cabe esperar que las resoluciones procesales dictadas de
forma oral en las comparecencias, audiencias, vistas y juicios orales civiles se
multipliquen exponencialmente.
Así, además, lo propicia el texto de la LEC, cuyo art. 210, en su primer apar-
tado, nos dice que «salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las reso-
luciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o compa-
recencia ante el Tribunal o Secretario Judicial se pronunciarán oralmente en el
mismo acto, documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta
de aquellas resoluciones» (v. también el art. 247 LOPJ).
297
Artículo 211 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
298
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 214
COMENTARIOS
Como proclama solemnemente el art. 214.1 LEC, los tribunales no podrán
variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún
concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. La posi-
bilidad de varias o modificar las resoluciones judiciales a través de la vía de la
aclaración, en consecuencia, es procedente siempre y cuando se ciña a sus justos
límites de aclaración y corrección de errores, y no se entienda como una suerte
de sucedáneo de medio de impugnación capaz de propiciar la reforma de la
resolución judicial de que se trate hasta el extremo de dejarla prácticamente sin
efecto. Y, así:
1. La aclaración sirve, en primer lugar, para promover el esclarecimiento de
algún «concepto oscuro», es decir, de un enunciado gramatical o de un término
incorporado a la fundamentación o a la parte dispositiva de la sentencia del que,
por cualquier razón, pueda predicarse su ambigüedad o su problemático encaje
contextual por el común de los ciudadanos, si no se trata de términos jurídicos,
o por el común de las personas cuando menos Licenciadas en Derecho para los
términos jurídicos.
2. También puede emplearse la vía de la aclaración para propiciar la correc-
ción o rectificación de «cualquier error material» del que adolezcan las resolu-
ciones judiciales.
299
Artículo 214 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
300
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 215
JURISPRUDENCIA
«Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre el
derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judi-
ciales firmes en relación con el empleo del denominado recurso de aclaración del art.
267 LOPJ. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva impide que los órganos
judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos
y cauces procesales taxativamente previstos en la ley, incluso en la hipótesis de que, con
posterioridad, entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad. Esta intan-
gibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento
para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia
del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), habida cuenta de que asegura a los que
han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no
serán alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello. En este
sentido, hemos afirmado que si el órgano judicial modificara una sentencia fuera del
correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría, asimismo, vul-
nerado el derecho fundamental a la tutela judicial, puesto que la protección judicial
carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme.
Por esa razón, por ser instrumento y no fin en sí mismo, el art. 24.1 CE no veda, sin
embargo, por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, puesto
que, en la medida en que el considerado principio de intangibilidad tiene su base y es
una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y, a su vez, un instrumento
para garantizar el derecho a la tutela judicial, es parte integrante de este derecho la
posibilidad de beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la
redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda claridad, del propio
texto de la sentencia o resolución judicial en cuestión. A este fin, las leyes procesales han
establecido vías para la corrección de dichos errores u omisiones, como el denominado
«recurso de aclaración», previsto con carácter general en el art. 267 LOPJ, precepto que
arbitra un cauce excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún con-
cepto oscuro o suplan cualquier omisión que contengan sus sentencias y autos definiti-
vos, o bien rectifiquen los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que los
mismos hayan podido incurrir, pero sin que tal remedio procesal consienta que sea rec-
tificado lo que se deriva de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido
del fallo, de modo que, como criterio general, no permite modificar los elementos esen-
ciales de la resolución judicial. Por todo ello, el llamado «recurso de aclaración» debe
atenerse siempre, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos
en la LOPJ, limitándose a la función específica reparadora para la que se ha establecido
(SSTC 119/1988, 16/1991, 231/1991, 142/1992, 380/1993, 23/1994, 19/1995,
57/1995, 82/1995, 170/1995, 23/1996, 122/1996, 208/1996, 164/1997, 180/1997 o
48/1999)» (STC 112/1999, de 14 de junio).
301
Artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
nes podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo
procedimiento establecidos en el artículo anterior.
2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente
pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustan-
ciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco
días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secre-
tario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por
otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con
el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.
3. Si el Tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a
que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar
desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar
su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.
4. Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores se procederá
por el Secretario judicial cuando se precise subsanar o completar los decretos
que hubiere dictado.
5. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen
o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apar-
tados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso,
contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación
de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si
fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, recti-
ficación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día
siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión
de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.
COMENTARIOS
1. Junto a la anterior posibilidad de aclarar conceptos oscuros o rectificar
errores en las resoluciones procesales, la LEC prevé la posibilidad de promover,
de oficio o a instancia de parte, y con carácter previo a la utilización de las vías
de impugnación, la subsanación y complemento de los defectos y omisiones en
que hayan podido incurrir las sentencias y autos. Del ámbito de aplicación de
este mecanismo, por tanto, quedan excluidas las resoluciones en forma de pro-
videncia, pero no, en cambio, las resoluciones dictadas por el Secretario judicial
en forma de decreto, para cuya subsanación o complementación se seguirá el
régimen establecido en el art. 215 LEC (v. art. 215.4 LEC).
Este novedoso mecanismo procedimental, como anteriormente se anunció,
bebe de dos distintas fuentes, a saber: 1.º) De la regulación de la aclaración de
resoluciones judiciales consagrada en el art. 267 LOPJ, de la extrae la aclaración
en aras «a suplir cualquier omisión que contengan» las resoluciones judiciales;
2.º) De la normativa reguladora del incidente de nulidad de actuaciones plas-
mada en el art. 240 LOPJ, de la que se extrae la posibilidad de denunciar la
«incongruencia» de las mencionadas resoluciones (lo que determina que el art.
302
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 215
303
Artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Comenzando, por razones de método, el examen del recurso extraordinario por
infracción procesal por su segundo motivo, este, en el que se alega la existencia de
incongruencia omisiva en la sentencia recurrida «al no analizar tres de los cuatro motivos
de apelación», debe desestimarse porque resultaba improcedente su admisión, ya que
la parte recurrente no interesó de la Audiencia Provincial, mediante el trámite previsto
en el art. 215 LEC, la subsanación o complemento de la sentencia. En este sentido la STS
14.03.2012 (Rec. núm. 66/2009), con cita de las SSTS 11.11.2010, 21.02.2011 y
29.11.2011, señala que «esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por
falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la
propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos»)
que, en este caso, no ha sido utilizado» (STS 1.ª 30 septiembre 2014, Rec. 2579/2012).
SECCIÓN 2.ª
De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos
COMENTARIOS
1. Bajo la equívoca rúbrica de «principio de justicia rogada», el legislador ha
incluido en este art. 216 LEC una proclamación general sobre la necesidad de
que las decisiones judiciales resulten congruentes, es decir, ajustadas al objeto
del debate tal y como el mismo ha sido configurado por las pretensiones de las
partes, y a la luz del resultado arrojado por la práctica de los medios de prueba
que las mismas hayan propuesto (véase, sobre el deber judicial de congruencia,
el posterior comentario al art. 218 LEC).
304
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 217
305
Artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En la relación entre el principio de aportación y la prohibición judicial de
non liquet (art. 1.7 CC) se sitúa la problemática de la carga de la prueba a que
se refiere el art. 217 LEC, porque, siendo la prueba de los hechos alegados por
las partes un elemento insoslayable en la resolución judicial de todo conflicto,
el ordenamiento ha de determinar qué ha de ocurrir cuando el Juez, a la hora
de resolver la cuestión litigiosa, advierte que los hechos aportados por las partes
no están debidamente acreditados. En dicho supuesto, y ante la imposibilidad
de dejar la cuestión imprejuzgada por esta causa (lo que entrañaría un non
liquet), el ordenamiento proporciona al Juez un criterio conforme al cual con-
cretar a cuál de las partes en litigio debe perjudicar tal vacío probatorio, o cuál
de las pretensiones, si la del actor o la del demandado, ha de ser estimada o
desestimada en tal caso. Ese criterio jurídico viene dado por la carga de la
prueba, la cual, desde un punto de vista positivo, nos indica a cuál de las partes
procesales corresponde probar los hechos controvertidos relevantes para la
decisión del conflicto, para proporcionarnos después, ya desde una inversa ver-
tiente negativa, a cuál de ellas ha de perjudicar la falta de prueba de tales hechos.
Por carga de la prueba, en consecuencia, debe entenderse el contenido de
aquella disposición legal que asigna a cada una de las partes procesales, respec-
tivamente, la carga de tener que probar una serie determinada de hechos con-
trovertidos, bajo la expectativa de recibir un pronunciamiento judicial favorable
o no a sus pretensiones según consigan o no acreditar tales hechos. Así lo esta-
blece el art. 217 LEC, que en su primer apartado se dirige al Juez para decirle lo
que debe de hacer cuando tenga dudas sobre la prueba de los hechos relevantes
para la decisión del pleito, y en sus apartados siguientes se dirige a las partes
306
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 217
para informarles de cuáles son los hechos que corresponde probar a cada una
de ellas, incorporando, por último, algunas significativas especialidades en la
materia.
2.
a) Corresponde al actor (y al demandado que formule reconvención) la carga
de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según
las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda (y de la reconvención). Es carga, pues, del actor, la
prueba de los hechos concretos subsumibles en el supuesto de hecho abstracto
de la norma cuya aplicación postula en su favor en el proceso; o, lo que es lo
mismo, los hechos constitutivos de su pretensión, aquellos extremos fácticos
cuya acreditación permitirá al Juez o al Tribunal adoptar la consecuencia jurí-
dica pretendida por el actor.
b) Corresponde al demandado (y al demandante contra quien se haya for-
mulado la reconvención) la carga de la prueba de la certeza los hechos que,
conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la
eficacia jurídica de los hechos constitutivos de las pretensiones del actor. Ha de
sobrellevar el demandado, pues, la carga de acreditar los hechos impeditivos,
extintivos y excluyentes que, respectivamente, hayan impedido el nacimiento
de la relación jurídica invocada por el actor, o la hayan extinguido una vez
nacida, o, por último, posean la virtualidad de excluirla en el caso concreto.
c) Junto a las anteriores reglas generales, los apartados 4 y 5 disponen reglas
especiales a observar en los procesos sobre competencia desleal y publicidad
ilícita, de un lado, y sobre actuaciones discriminatorias por razón de sexo, de
otro, todas las cuales (reglas generales y especiales) se habrán de aplicar siempre
que una norma con rango legal no distribuya la carga probatoria de otro diferente
modo (art. 217.6 LEC).
3. Cosa distinta, aunque emparentada con el problema de la «inversión de
la carga de la prueba» es la que se sucede con la cláusula sobre disponibilidad
y facilidad probatoria a que se refiere el art. 217 LEC en su último apartado, al
imponer a los órganos judiciales la necesidad de aplicar las reglas generales y
especiales sobre carga probatoria teniendo siempre presente la disponibilidad y
facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.
Con semejante proclamación el legislador se ha hecho eco de una dilatada
corriente jurisprudencial que, ante la constatación judicial de las dificultades a
las que, en determinados casos, había de enfrentarse la parte a quien conforme
a las reglas generales correspondiese la carga de la prueba, se inclinó por incor-
porar, insistimos que por la vía jurisprudencial, una nueva regla de juicio que se
superponía a la ya conocida (la del apartado 1 del art. 217 LEC) excepto cuando
el levantamiento de la carga de la prueba de un hecho determinado resulte en
307
Artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga
de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen
las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas,
legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que
se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (Sentencia 333/2012, de 18 de mayo)»
(STS 1.ª 13 julio 2016, Rec. 2307/2013).
«Como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 316/2016, de 13 de mayo, con cita
de otras muchas, los principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer
recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para
su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad
o proximidad a su fuente; pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede
traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere
que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar. Estos
principios, contenidos en el art. 217.7 LEC, atienden a la posición probatoria de las partes
en el proceso y, en particular, al hecho de que una de ellas disponga en exclusiva de un
medio de prueba de interés para el litigio y, por tanto, resulte imposible a la contraparte
acceder a él, o a la mayor facilidad con que una de ellas puede aportar una determinada
prueba» (STS 1.ª 14 julio 2016, Rec. 201/2014).
308
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 218
COMENTARIOS
1. La norma exige que el contenido de toda sentencia reúna tres requisitos,
que nada tienen que ver con su estructura externa (v. art. 209 LEC) sino con modo
de plasmar en ellas el razonamiento jurídico y la decisión a través de las cuales
se ejercita la potestad jurisdiccional, a saber: 1.º) La claridad y precisión de los
términos empleados para fundamentar y resolver el conflicto suscitado ante los
órganos judiciales; 2.º) La congruencia de los pronunciamientos emitidos con
respecto a las pretensiones debidamente formuladas por las partes procesales; y
3.º) La motivación de la fundamentación jurídica que sirva de apoyo a las deci-
siones que se adopten.
2. La congruencia, en un sentido positivo, constituye un deber que pesa sobre
los tribunales a la hora de dictar sentencia (y, en ocasiones, autos), conforme al
cual se impone a aquéllos la obligación de fundamentar y decidir el conflicto
con arreglo a las pretensiones que las partes hayan esgrimido oportunamente en
el proceso, de manera que no puedan otorgar más de lo pedido por el actor o
por el demandado reconviniente, menos de lo resistido por el demandado o por
el actor reconvenido, ni pronunciarse sobre cosa u objeto distinto al planteado
por aquéllas, ni tampoco dejar de enjuiciar y resolver nada de lo que constituya
esencialmente el objeto procesal.
Por esto mismo, y ahora desde una vertiente negativa, incurre en el defecto pro-
cesal de la incongruencia aquella sentencia (o, en ocasiones, auto) que, traspasando
los límites marcados por las pretensiones de las partes, concede al actor o al deman-
dado reconviniente más de lo que pidieron (incongruencia supra petita), o les niega
todo lo que estaban dispuestos a concederles el demandado o el demandante recon-
venido (incongruencia infra petita), o se manifiesta sobre una cuestión litigiosa ajena
al debate planteado por las partes (incongruencia extra petita), o, justo al contrario,
deja de manifestarse sobre aquello que sí fue sometido en tiempo y forma a la cog-
nición judicial (incongruencia citra petita, omisiva o ex silentio).
309
Artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
–Congruencia:
«Como declara la sentencia de 18 de junio de 2012, Rec. 169 de 2009: «Hay que
reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de
pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio irua novit curia no siempre
es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio
indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia (STS 3.4.01, Rec.
669/1996), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inhe-
rente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión (art. 24 de la Consti-
tución), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en
el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una
determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la
de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda (SSTS 23.12.04, Rec.
3393/1998, y 5.3.07, Rec. 1412/2000)»» (STS 1.ª 3 junio 2016, Rec. 851/2014).
–Motivación:
«Tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala (verbigracia, sentencia 169/2016, de
17 de marzo), que la lógica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentación
–entramado argumentativo–, exposición de razones o consideraciones en orden a justi-
ficar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa so
capa de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal
el debate sobre las cuestiones de fondo, dentro de las que se comprenden los juicios de
valor en relación con la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, que
corresponden al ámbito del recurso de casación (sentencias 888/2010, de 30 de diciem-
bre; 232/2012, de 23 de abril; 586/2013, de 8 de octubre; 215/2013 bis, de 8 de abril;
y 634/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas). Es decir, como precisó la sen-
tencia 705/2010, de 12 de noviembre, la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la
motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición
argumentativa del Tribunal y no a si es lógica la interpretación jurídica, ni la conclusión
de este orden extraída, efectuadas por la resolución recurrida, pues las mismas se tratarían
de cuestiones de fondo propias del recurso de casación» (STS 1.ª 29 junio 2016, Rec.
1375/2014).
–Congruencia y motivación:
«Como hemos dicho, entre otras muchas, en la sentencia 169/2016, de 17 de marzo,
hay que distinguir entre congruencia y motivación. La congruencia a la que se refiere el
art. 218.1 LEC es la denominada «congruencia externa», es decir, la que requiere corre-
lación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial.
Sin embargo la llamada «congruencia interna» se refiere a la lógica de la argumentación
310
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 219
del Tribunal y está más en relación con el segundo apartado del citado art. 218. Estos
casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional
como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obte-
ner una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la funda-
mentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto
de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC
42/2005, de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo; y 127/2008, de 27 de octubre).
Con lo cual, su ámbito de inclusión en un recurso por infracción procesal se encuentra
en el núm. 4.º del art. 469.1 LEC, como correctamente ha identificado la recurrente
(sentencia de esta Sala núm. 634/2015, de 10 de noviembre) (STS 1.ª 30 mayo 2016,
Rec. 148/2014).
COMENTARIOS
1. El art. 219 LEC sienta dos reglas, una de carácter general aplicable a las
sentencias que se pronuncien sobre cualesquiera tipos de pretensiones de con-
dena, y otra de ámbito específico para las resoluciones que decidan acerca de
pretensiones de condena al «pago de una cantidad de dinero determinada o de
frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase».
1.ª La regla general en la materia viene enunciada en el apartado tercero del
mencionado precepto, y estriba en la imposibilidad de que el actor solicite del
órgano judicial («…no podrá el demandante pretender…»), o que éste declare
311
Artículo 219 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460 / 2008 ha
declarado –en interpretación de los arts. 209.4. LEC y 219 LEC–, que el contenido de
estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su
aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes,
provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las
partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es
preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales –
contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial–, per-
312
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 220
mitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba dene-
garse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantifica-
ción. Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación
cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la
cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del
incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala
atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso. El elemento orientador para
optar por una u otra solución es atender –partiendo de que debe ser un litigio en el que
no pueda prescindirse de esta solución– a la mayor o menor complejidad del supuesto
(SSTS de 18 de mayo de 2009, RC núm. 725 / 2004, 11 de octubre de 2011, RIPC núm.
1285 / 2008, 17 de junio de 2010, RIC núm. 141 / 2006), teniendo en cuenta que el
criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con
determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras
que y el criterio remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como
regla, un menor coste» (STS 1.ª 28 junio 2012, LA LEY 1381124/2012).
COMENTARIOS
1. La LEC admite la emisión de pronunciamientos de condena sobre presta-
ciones que aún no hayan vencido en el instante de dictar la sentencia, pues así
lo determina este art. 220.1 LEC´.
2. Varios son, pues, los presupuestos que han de darse para la válida emisión
de una condena de futuro, cuya constitucionalidad desde la óptica del derecho
fundamental a la tutela judicial objetiva está fuera de toda discusión (SSTC
194/1993, de 14 de junio; en el mismo sentido, STC 163/1998, de 14 de julio):
1.º El objeto del proceso, en primer término, ha de venir constituido por una
pretensión de condena esgrimida por el actor (o por el demandado reconvi-
niente). Las condenas judiciales a futuro, como su propio nombre indica, carecen
de toda aplicación con respecto a pretensiones de índole meramente declarativa
o constitutiva, a las que es consustancial su resolución total y definitiva en un
instante determinado en el tiempo.
313
Artículo 221 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
314
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 221
COMENTARIOS
1. Recuérdese que el art. 11 LEC, a las asociaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidas les reconoce la LEC legitimación para promo-
ver, sin perjuicio de la legitimación individual que asiste a los perjudicados por
el hecho dañoso, la defensa en juicio de los derechos e intereses de sus asociados
y los de la propia asociación, así como los intereses generales de los consumi-
dores y usuarios (art. 11.1 LEC). En particular, el apartado tercero de dicho art.
11 LEC confiere a las asociaciones que sean representativas, ahora con carácter
de exclusividad, la legitimación para promover la tutela procesal de intereses
difusos, cuando las personas perjudicadas por el hecho dañoso sean «una plu-
ralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación».
Pues bien, en las sentencias de condena que recaigan en aquellos procesos
civiles donde la asociación de consumidores y usuarios haya intervenido como
parte actora en defensa de las personas afectadas por el hecho dañoso, su parte
dispositiva deberá atenerse a diversas prescripciones legales de diversa índole:
1.ª En primer lugar, si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer,
no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará
individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su
protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la deter-
minación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, caracte-
rísticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la
ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante (art.
221.1.1.ª LEC) (v. art. 519 LEC).
2.ª Y en segundo término, si, como presupuesto de la condena o como pro-
nunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una
determinada actividad o conducta (vgr. las normas reguladoras de precios), la
sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consu-
315
Artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
316
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 222
COMENTARIOS
–Concepto:
El concepto de cosa juzgada material no se refiere a la situación, hic ex
nunc, que se deriva del simple hecho de no poderse ejercitar ningún recurso
frente a una resolución judicial (v. art. 207 LEC), sino a aquel otro conjunto de
efectos que trascienden del momento de su emisión por parte del órgano judicial
para proyectarse hacia el futuro.
En efecto, bajo el instituto de la cosa juzgada material se vienen a denotar
los efectos que se originan del hecho de haber quedado resuelta una cuestión
litigiosa por parte de los órganos judiciales, a través de una decisión inimpug-
nable de la que surten todos los efectos de cosa juzgada formal, impidiendo que
en el futuro pueda volver a enjuiciada y resuelta de nuevo la misma controversia
por los tribunales (art. 222.1 LEC), o puedan desvincularse de lo así resuelto otros
órganos jurisdiccionales, las propias partes procesales o, algunos casos, también
las terceras personas (art. 222.4 LEC); de ahí que existan dos diferentes tipos de
efectos, positivo o negativo, anudados a la cosa juzgada material.
La cosa juzgada material, en consecuencia, viene a ser con respecto al futuro
lo que la litispendencia es al presente, impidiendo la primera que actos poste-
riores a la firmeza puedan contradecir lo resuelto, evitando la segunda que actos
contemporáneos al proceso puedan desembocar en actuaciones igualmente
contradictorias.
–Efectos positivo o prejudicial y negativo o excluyente de la cosa juzgada
material:
1. Las resoluciones judiciales firmes que se pronuncian sobre el fondo del
conflicto planteado ante los órganos judiciales despliegan, en primer término,
un efecto positivo o prejudicial. Con arreglo al mismo, dicha declaración judi-
cial, tanto en su parte dispositiva como en sus afirmaciones sobre los hechos
probados, generan una vinculación jurídica hacia el futuro a la que deben suje-
tarse las partes afectadas por tales declaraciones y los órganos judiciales que
conozcan de conflictos relacionados de cualquier modo con el asunto resuelto
con fuerza de cosa juzgada material (art. 222.5 LEC).
Así, por ejemplo, si en virtud de una sentencia judicial firme se declara que
una persona es propietaria de una finca cuya titularidad dominical era contro-
vertida, con posterioridad, en un eventual pleito sobre cualquier cuestión rela-
cionada con la mencionada finca, ya no podrá discutirse de nuevo sobre si
aquella persona es o no la verdadera propietaria, ya que la sentencia firme que
así lo declaró posee un valor prejudicial en el segundo pleito, al que todos, partes
y órgano judicial, deben atenerse de manera absoluta.
2. El efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material se resume en
la aplicación al ámbito del proceso de la célebre máxima latina «non bis in
317
Artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
idem». En efecto, lo resuelto mediante una resolución judicial con fuerza de cosa
juzgada material impone una prohibición absoluta de bis in idem, esto es, la
prohibición de poder desarrollar un nuevo proceso entre las mismas partes con-
tendientes y sobre la misma cuestión, un nuevo proceso jurídicamente idéntico
al anterior que, de ser llevado a cabo en su integridad, podría obviamente
desembocar en una declaración judicial contradictoria con la resolución firme,
que dejaría a la misma reducida a un pura valor testimonial carente de eficacia
práctica (art. 222.1 LEC).
No se trata, por tanto, de un bis in idem material, de una duplicidad sancio-
nadora sobre unos mismos hechos infractores, sino de un bis in idem procesal,
de una duplicidad enjuiciadora (de un double jeopardy, en la terminología
anglosajona) sobre una misma cuestión controvertida (STC 21/1994, de 21 de
abril).
–Límites de la cosa juzgada material:
1. Los efectos de cosa juzgada no afectan al proceso ni a la resolución judicial
firme que los ocasiona. Afectan a los procesos venideros que puedan incoarse
desde ese momento y hacia el futuro, sobre los cuales podrá operar la fuerza
positiva o prejudicial y la negativa o excluyente de la cosa juzgada cuando su
objeto, tal y como exige el art. 222.1 LEC, sea idéntico al resuelto con carácter
firme. Para que operen ambos tipos de efectos positivos y negativos en un ulterior
proceso, pues, entre el objeto de éste y el del proceso ya resuelto con anteriori-
dad han de concurrir una serie de identidades objetivas y subjetivas que permitan
aplicar el contenido de aquellos efectos al nuevo procedimiento, bien exclu-
yendo el mismo, bien solventado del mismo modo las cuestiones ya decididas
en el primer pleito.
2. En concreto, el legislador exige que exista una identidad de pretensiones
(art. 222.2 LEC) y de las personas de los litigantes (art. 222.3 LEC) como módulos
a considerar de cara a ponderar la existencia o no de los efectos de la cosa
juzgada material sobre un ulterior pleito.
a) Los límites objetivos de la cosa juzgada se hallan, pues, en los hechos
jurídicamente relevantes que sustancian la pretensión, de forma que, si tales
hechos relevantes cambian o se modifican, a las nuevas pretensiones no
podrán alcanzar los efectos característicos de la cosa juzgada material. La
calificación jurídica, en cambio, no se constituye en un elemento que deba
ser tenido en consideración a los fines de determinación de la cosa juzgada
material en un segundo proceso (iura novit curia, recuérdese).
b) Los límites subjetivos de la cosa juzgada los enuncia el art. 222.3 LEC,
del que se desprenden las siguientes reglas: 1.ª) Como regla general, los
efectos de cosa juzgada tan sólo afectan a las partes procesales, al deman-
dante y al demandado sin más, de forma que si en un ulterior proceso cambia
la persona de alguno de ellos no podrá sostenerse, insistimos que con carác-
318
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 222
JURISPRUDENCIA
«Como ha establecido esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 194/2014, de 2 abril,
«el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia
firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con
las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada
negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que
es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial
efectiva que reconoce el art. 24 de la Constitución . Según se declara en la STS de 26 de
enero de 2012, recurso núm. 156/2009, la función positiva de la cosa juzgada consiste
en que el Tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que
es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pro-
nunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder
contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC sin exigir que
concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa
juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean
las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido
en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior (STS
de 17 de junio de 2011, recurso núm. 1515/2007)»» (STS 1.ª 30 noviembre 2015, Rec.
1265/2014).
« 1. La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme
tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo Tribunal en un pro-
cedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. Este efecto viene
regulado en el art. 222 LEC, que se denuncia infringido en este motivo del recurso. La
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el efecto de cosa juzgada material de
las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la
seguridad jurídica e incluso al prestigio de los órganos jurisdiccionales (por todas, Sen-
tencia de esta Sala de 12 de julio de 2003). De ahí, que, cuando la correspondiente
excepción sea alegada, se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca
319
Artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
320
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 223
impide que el Tribunal civil goce de plena libertad para fijar la questio facti respecto del
juicio axiológico o valorativo, así como para apreciar las diligencias penales traídas por
testimonio al proceso civil junto al resto de pruebas practicadas en el mismo. En suma,
como ha reiterado la jurisprudencia (SSTS de 31 mayo 2011, Rc. 1899/2007, y 11 enero
2012, Rc. 2120/2009, entre otras), las sentencias penales absolutorias no crean cosa
juzgada vinculante para el posterior proceso civil, salvo que se declare expresamente
probado que el hecho no ocurrió en la realidad. Es por ello que, salvo el caso indicado,
la absolución o sobreseimiento penal no impide probar y apreciar otras circunstancias
relevantes para la acción civil ejercitada» (STS 1.ª 20 abril 2016, Rec. 1518/2015).
SECCIÓN 3.ª
De las diligencias de ordenación
CAPÍTULO IX
De la nulidad de las actuaciones
321
Artículo 226 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
322
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 229
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Artículo 232 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO X
De la reconstrucción de los autos
COMENTARIOS
1. Los arts. 232 a 235 LEC regulan el llamado procedimiento para la «recons-
trucción de los autos», por medio del cual se establecen los trámites a seguir ante
la desaparición o mutilación, total o parcial, de las actuaciones con constancia
documental que se hayan llevado a cabo durante un proceso pendiente, con la
exclusiva finalidad de contrastar, mediante el acuerdo de voluntades entre las
partes o mediante la oportuna actividad probatoria en caso de desacuerdo, si los
documentos que las mismas aporten en el procedimiento de reconstrucción son
o no coincidentes con los desaparecidos o mutilados para, así, poder determinar
con exactitud qué actuaciones se tienen ya por realizadas y desde qué concreto
momento procesal ha de proseguirse con la tramitación del proceso principal
donde se produjo la desaparición o mutilación de las actuaciones.
Del enunciado concepto cabe inferir las siguientes características generales
del procedimiento de «reconstrucción de autos»:
a) El presupuesto de operatividad del referido procedimiento, en primer
lugar, estriba en la «desaparición o mutilación» de las actuaciones practicadas
durante la tramitación de un proceso de las que haya quedado constancia docu-
mental, que pueden ir desde las diferentes resoluciones que hayan sido dictadas
por el Juez o Tribunal a los diversos escritos y documentos presentados por las
partes procesales, pasando por las diligencias y decretos que suscriban los Secre-
tarios Judiciales, o los soportes magnéticos donde hayan sido registradas las
actuaciones orales en vistas y comparecencias.
Como es sabido, la custodia y conservación de las actuaciones procesales
corresponde a los Secretarios Judiciales (art. 148 LEC), en quienes recae la res-
ponsabilidad de que las mismas se encuentren a disposición de las partes y del
órgano judicial cuando, conforme al ordenamiento, se precise su consulta. Pero
puede ocurrir que algún evento fáctico, tanto intencionado (vgr. la sustracción
delictiva de las actuaciones) como ocasional o accidental (vgr. un incendio for-
tuito, la inundación del lugar donde se almacenan, o simplemente su pérdida
no culpable, etc.), conduzca a la desaparición absoluta o a la mutilación parcial
324
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 233
325
Artículo 234 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 236
TÍTULO VI
De la cesación de las actuaciones judiciales y de la caducidad de la instancia
COMENTARIOS
Los arts. 236 a 240 LEC delimitan el régimen jurídico de la caducidad de la
instancia como forma de extinción anormal del procedimiento.
a) Como ya es sabido, el art. 179.1 LEC, consagra el principio de impulso de
oficio de las actuaciones procesales, con arreglo al cual, y salvo que la Ley dis-
ponga otra cosa, «el Secretario judicial dará de oficio al proceso el curso que
corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias». En la práctica, este
principio se complementa con la obligación también atribuida a los Secretarios
de dar cuenta a la Sala, al Ponente o al Juez «del transcurso de los plazos pro-
cesales y del consiguiente estado de los autos, cuando a su vencimiento deba
dictarse la oportuna resolución por el Juez o Magistrado» (art. 178.2 LEC).
Por lo tanto, una vez iniciado el procedimiento mediante la admisión de la
correspondiente demanda ante el órgano judicial competente, la parte ya no
tendrá que preocuparse de instar expresamente cada uno de los siguientes trá-
mites procesales, ya que, por imperativo legal (y aún constitucional, ligado al
derecho a la tutela judicial efectiva, según la STC 64/1993, de 13 de diciembre),
habrá de ser el Secretario Judicial, fundamentalmente a través de la emisión de
327
Artículo 237 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
328
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 237
JURISPRUDENCIA
«después de la entrada en vigor de la Constitución, el principio de impulso procesal
debe informar en especial forma cualquier actuación procesal, dado que el derecho a la
tutela judicial efectiva proclamado en su art. 24.1 obliga a una interpretación restrictiva
de las disposiciones procesales referentes a la inactividad de la parte, de suerte que sólo
cuando la paralización del proceso se deba a la exclusiva negligencia o aquietamiento
de la parte, y no al incumplimiento de deberes de impulso procesal de oficio atribuido
al órgano judicial, podrá decretarse la caducidad de la instancia, y así, después de esta-
blecerse en el art. 236 de la Ley de Enjuiciamiento que (...) y en este sentido, armoni-
zando impulso procesal y caducidad, la Sentencia del Tribunal Constitucional 364/1993,
de 13 de diciembre, señala que: «...Este principio de impulso procesal de oficio no es
incompatible, sino más bien al contrario, con las obligaciones procesales de las partes y
su deber de colaboración con los órganos jurisdiccionales, debiendo coadyuvar e intere-
sarse por la marcha del proceso en el que pretenden la defensa de sus derechos e intere-
ses legítimos...». Trayendo lo expuesto al supuesto concreto, la caducidad acordada es
clara consecuencia de la inactividad de las partes, en cuanto que el proceso ha perma-
necido suspendido por el tiempo señalado en la Ley a la espera de que la actora pro-
porcionara nuevo domicilio de los demandados o que instara ésta del Juzgado la práctica
329
Artículo 238 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
330
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 241
TÍTULO VII
De la tasación de costas
COMENTARIOS
Como de todos es sabido, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE) comporta para los ciudadanos la realización de
una serie de desembolsos económicos a su costa, salvo que soliciten, y así se les
reconozca, el derecho a la asistencia jurídica gratuita regulado en la LAJG.
331
Artículo 242 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
332
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 243
COMENTARIOS
1. Por tasación de costas puede entenderse aquella actividad procesal por la
que, a exclusiva solicitud de la parte beneficiada por la condena en costas
impuesta a la parte contraria, y ante el incumplimiento por esta última de su
obligación de pago de las mismas, el Secretario judicial del Tribunal que hubiere
conocido del proceso o del recurso en que la condena en costas haya recaído,
o, en su caso, el Secretario judicial encargado de la ejecución, procede a calcular
su montante exacto, obtenido de la suma de las diferentes partidas cuya inclusión
solicite expresamente aquella parte beneficiada.
2. La tasación podrá solicitarla, única y exclusivamente, la parte beneficiada
por la imposición de la condena en costas (no sus Abogados o Procuradores;
parte beneficiada que, precisamente por la existencia de dicha condena, se hace
titular de un derecho de crédito consistente en que se le satisfagan todas las
cantidades que, por los conceptos detallados en el art. 241 LEC, le hubiese
correspondido pagar de su propio patrimonio si no se hubiere impuesto la con-
dena en costas a la parte contraria.
Presupuestos de la petición de tasación de costas son, pues, la firmeza de la
resolución donde aquella condena se contiene y el impago, hasta ese momento,
de las cantidades adeudadas por tal concepto a cargo de la parte condenada,
aparte del presupuesto negativo consistente en que la parte condenada en costas
no tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, en cuyo caso,
si fuese condena en costas, sólo quedará obligado a pagar las causadas en su
defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la ter-
minación del proceso viniere a mejor fortuna, en los términos previstos en el art.
36.2 LAJG.
333
Artículo 244 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
334
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 246
335
Artículo 247 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO VIII
De la buena fe procesal
COMENTARIOS
1. El art. 247 LEC consagra el denominado principio de la buena fe proce-
sal, a cuyas reglas deberán ajustar sus actuaciones los intervinientes en todo tipo
de procesos. Dicho principio, que no viene a ser sino la traslación al ámbito del
proceso del principio material de la buena fe recogido en el art. 7.1 CC, conforme
al cual «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena
336
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 247
fe», fue proclamado por vez primera en nuestro ordenamiento en el art. 11.1
LOPJ, donde se dispone que «En todo tipo de procedimiento se respetarán las
reglas de la buena fe», si bien se ha llegado incluso a sostener que el mismo ya
aparecía de algún modo implícito en el art. 118 CE, precepto que, como es
sabido, sienta la regla de la colaboración de todos los ciudadanos con los órga-
nos judiciales «en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto».
Dentro del concepto de «buena fe», y como su reverso dialéctico, se encua-
dra, obviamente, la «mala fe», de forma que quienes intervengan en todo tipo
de procesos de mala fe, estarán con su conducta quebrantando el principio de
la buena fe procesal. Pero, a estos efectos, a la mala fe ha de entenderse también
equiparada la temeridad procesal, pues, aunque en verdad el art. 247 LEC no se
refiere específicamente a ella, ha de resultar evidente que un comportamiento
procesal temerario debe ser considerado tan atentatorio al principio de la buena
fe procesal como un comportamiento procesal de mala fe. Y ello, no tanto por-
que el contenido de ambos calificativos pueda ser análogo o semejante, cuanto,
sobre todo, porque resulta prácticamente imposible deslindar de manera obje-
tiva, con unas mínimas dosis de seguridad jurídica, el contenido de una y otra
forma de conducirse en el proceso, o diferenciar con alguna exactitud qué com-
portamientos pueden ser englobados bajo el calificativo de la mala fe y cuáles
otros bajo el de la temeridad. De esta confusión da pruebas la propia LEC, que,
en orden a sancionar unos mismos y determinados comportamientos, todos ellos
inequívocamente contrarios a las reglas de la buena fe, a veces emplea el término
de «temeridad» (art. 228.2.II), otras veces el de «deslealtad procesal» (art. 344.2),
en ocasiones equipara los términos «ánimo dilatorio» y «mala fe procesal» (art.
286.4.II), etc.
2. Objetivamente, el deber de buena fe procesal se extiende a «todo tipo de
procesos», es decir, no tan sólo los civiles sino también los que se tramiten ante
los órganos de los órdenes penal, social y administrativo de la Jurisdicción, así
como ante la Jurisdicción Militar, donde en todos ellos la LEC constituye una
norma procesal de aplicación supletoria (véase el art. 4 LEC y las concordancias
reseñadas en los comentarios al mismo). Y, dentro de cada proceso, además, se
proyecta sobre cada una de sus fases e instancias, en los actos orales o escritos,
en el trámite de alegaciones, en la fase probatoria, en los diferentes recursos
ordinarios y extraordinarios, en el curso de las acciones autónomas de impug-
nación, en el proceso de ejecución…
3. Subjetivamente, el principio o deber de buena fe procesal se extiende a
todos quienes intervengan en cualquier tipo de proceso, con especial referencia
en el art. 247 LEC a las «partes» procesales (aptdo. 3) y a los «profesionales
intervinientes en el proceso» (aptdo. 4).
337
Artículo 248 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Como hemos afirmado en supuestos similares, «la buena fe procesal, como modelo
de comportamiento exigido en el proceso civil por el art. 247 LEC y, con carácter general,
por el art. 11 LOPJ, puede definirse como aquella conducta exigible a toda persona en
el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta. La cuestión que
se plantea es si este principio es susceptible de limitar el derecho de defensa, que se
configura como un derecho fundamental. Y no nos cabe duda de que la posibilidad de
limitar la eficacia de un derecho fundamental debe concebirse de un modo restrictivo,
exigiéndose en todo caso una razonada proporcionalidad entre dicha limitación y el fin
que pretende alcanzarse (STC 37/1989, de 15 de febrero; 219/1992, de 3 de diciembre;
141/1988, de 12 de julio), como puede ser la necesidad de salvaguardar otro derecho
fundamental, un valor o un bien constitucionalmente protegido, así el derecho a la tutela
judicial efectiva, a la igualdad de armas procesales o a un proceso sin dilaciones inde-
bidas, entre otros. Ese conflicto de intereses, de difícil solución, y en todo caso casuística,
no parece que pueda resolverse –en todo caso– mediante la prohibición y consiguiente
sanción» (Sentencia de 12 de diciembre de 2006, RA 607/2005). Y así, en un supuesto
como el presente, hemos de distinguir entre la temeridad que supone interponer una
solicitud o demanda manifiestamente improcedente, que en su caso daría lugar a su
inadmisión y a la imposición de costas, si ha ocasionado alguna actuación para otras
partes, de la falta de buena fe que encierre un ánimo de engañar al Tribunal empleando
mecanismos procesales de forma fraudulenta, y que sí legitima la imposición de una
multa» (AAP Barcelona 15.ª 20 febrero 2008, LA LEY 101/2008, Rec. 311/2007).
LIBRO II
De los procesos declarativos
TÍTULO I
De las disposiciones comunes a los procesos declarativos
CAPÍTULO I
De las reglas para determinar el proceso correspondiente
338
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 248
COMENTARIOS
1. El enunciado del art. 248.1 LEC presta cobertura, de entre todas las con-
templadas en el art. 5 LEC, a las pretensiones que versen sobre «la condena a
determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situa-
ciones jurídicas (y) la constitución, modificación o extinción de estas últimas».
De la clásica tripartición de las pretensiones procesales en declarativas, ejecu-
tivas y cautelares, las primeras (cuyas subclases se acaban de enunciar) son
objeto de los procesos declarativos, ordinarios y especiales, mientras que las
ejecutivas son propias del proceso de ejecución forzosa (arts. 517 y ss. LEC) y
las cautelares del denominado proceso cautelar (arts. 730 y ss. LEC).
Los procesos declarativos, pues, son aquellos tipos procesales a los que los
sujetos involucrados en un conflicto susceptible de resolución conforme a Dere-
cho han de promover por vez primera ante los tribunales, con carácter general,
para obtener de ellos la declaración judicial de a cuál de las pretensiones de
aquellos sujetos ampara el ordenamiento (o, como gráficamente afirma la STS
1.ª 16.05.08, el proceso declarativo «tiene como finalidad declarar el deber ser
jurídico, y, en su caso, el mandato de acomodar la realidad exterior a ese deber
ser»).
2. La norma comentada establece como procesos declarativos ordinarios
únicamente dos (el juicio ordinario y el verbal), a los que han de añadirse la
mayor parte de los procesos civiles especiales que se incluyen en el Libro IV de
la LEC (así, los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, los
procesos para la división judicial de patrimonios y el juicio cambiario, que
igualmente son de naturaleza declarativa), aunque no, en concreto, el proceso
monitorio, que en verdad no puede ser tenido por un verdadero proceso decla-
rativo.
En contraste con los declarativos especiales, los procesos declarativos ordi-
narios están ideados para servir de cauce procedimental a cualesquiera clase de
conflictos y pretensiones de esta índole, que precisan ser resueltos por vez pri-
mera por los tribunales; cualesquiera clase de conflictos… excepto, precisa-
mente, aquellos para los que el legislador disponga imperativamente un cauce
procedimental declarativo especial.
3. La delimitación entre el respectivo ámbito de aplicación de los dos únicos
procesos declarativos ordinarios previstos en la LEC se efectúa en atención a la
materia sobre la que versa la pretensión o a la cuantía de la misma (esta última
calculada conforme a las reglas previstas en los arts. 251 a 255 LEC). Así, los
arts. 249 y 250 LEC detallan una serie amplia de materias conflictuales que deben
ser tramitadas por los cauces de alguno de los dos citados juicios declarativos,
y disponen, igualmente, la cifra de seis mil euros como frontera delimitadora del
ámbito de aplicación de uno u otro, incluyendo en el círculo aplicativo del juicio
339
Artículo 249 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
340
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 249
JURISPRUDENCIA
«centrándose la cuestión debatida en determinar cuál es el procedimiento adecuado
en materia de accidentes derivados de la circulación de vehículos de motor cuando la
cuantía de la reclamación excede de 3.000 euros (como ocurre en el caso de autos), si
el procedimiento ordinario (siguiendo las normas contenidas en los arts. 249 y 250 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil) o lo establecido en la Disposición Adicional primera de
la Ley 3/1989, lo cierto es, que la Disposición Derogatoria Única, apartado 3.º, de la Ley
de Enjuiciamiento Civil 1/2000 prevé "que se consideran derogadas conforme al apar-
tado 2.º del Art. 2 del Código Civil, cuantas normas se opongan o sean incompatibles
con lo dispuesto en la presente Ley" (...) Así las cosas, esta Sala entiende, que las Dis-
posiciones Adicionales 1.ª y 2.ª de esta última Ley se encuentran tácita e implícitamente
derogadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 por ser contrarias a su finalidad y
porque el legislador no ha querido establecer un juicio "de la circulación de vehículos"
como un procedimiento especial por razón de la materia (no lo menciona en los arts.
249 y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino someterlo al juicio que corresponda
por la cuantía de la reclamación. Es por todo ello, que el procedimiento entablado habrá
de sustanciarse por los trámites del juicio ordinario al exceder la cuantía litigiosa el límite
establecido para el juicio verbal» (AAP Sevilla 2.ª 19 mayo 2006, Rec. 1374/2006).
«no estamos ante un procedimiento incardinable dentro de la acción de juicio verbal
por desahucio por falta de pago regulada por el art. 250.1 de la LEC, que es el iniciado
en este proceso por el demandante, sino ante una reclamación de cantidad surgida de
la resolución –en cuanto al tiempo y la forma, lo discutido por las partes– del contrato
de industria celebrado entre el demandante y el fallecido esposo y padre de los deman-
dados que ha de seguir necesariamente los trámites del juicio ordinario por causa de la
cuantía según el art. 249.2 de la LEC, por superar la petición los 3.005 euros» (SAP Las
Palmas 4.ª 7 abril 2010, Rec. 611/2009).
«lo pretendido por el demandante no es otra cosa que el cumplimiento del contrato
de compraventa de vivienda que suscribió con el demandado, cumplimiento que incluye
el otorgamiento de la escritura pública de venta con recepción de la cosa vendida, así
como la subrogación en el préstamo hipotecario que la constructora demandante tenía
concertado o bien su sustitución por préstamo directo (...)es claro que la cuantía de estas
pretensiones no puede limitarse, a los efectos de determinar el procedimiento por el que
hayan de resolverse, al coste del otorgamiento de la mentada escritura, sino que, como
sostiene el apelante, habrá de reputarse como indeterminada, al no poderse determinar
conforme a las reglas contenidas en los arts. 251 y siguientes de la LEC, y por tanto, el
procedimiento a seguir será el juicio ordinario» (SAP Badajoz 3.ª 26 noviembre 2010,
Rec. 419/2010).
341
Artículo 250 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
342
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 251
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Artículo 251 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
344
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 251
COMENTARIOS
1. Los arts. 252 a 255 LEC contienen los criterios que han de utilizarse para
calcular el valor litigioso de los procesos civiles, el interés económico de lo que
en ellos se discute, de su objeto procesal, aportando para llevar a cabo tal labor
una serie de reglas generales y especiales, para detallar, a continuación, dónde
y cómo ha de expresarse dicha cuantía litigiosa y cuál ha de ser el tratamiento
procesal que debe recibir el cálculo erróneo de la misma.
La determinación de la cuantía litigiosa en el proceso civil tan solo alcanza
sentido desde el momento en que el legislador ha previsto la implantación de
varios procesos declarativos (los juicios ordinario y verbal), delimitando su res-
pectivo ámbito de aplicación, no únicamente en atención a las materias sobre
las que verse la controversia, sino también sobre la base de su interés económico,
situando el listón en la cantidad de seis mil euros, de forma que las pretensiones
por debajo de dicho valor serán tramitadas por el juicio verbal (art. 250.2 LEC),
y las de valor superior o inestimable por el juicio ordinario (art. 249.2 LEC).
345
Artículo 252 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
346
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 253
Para la fijación del valor no se tomarán en cuenta los frutos, intereses o rentas
por correr, sino sólo los vencidos. Tampoco se tomará en cuenta la petición de
condena en costas.
Sin perjuicio de lo anterior, si las acciones acumuladas fueran la de desahucio
por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y la de recla-
mación de rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda vendrá deter-
minada por la acción de mayor valor.
3.ª Cuando en una misma demanda se acumulen varias acciones reales refe-
ridas a un mismo bien mueble o inmueble, la cuantía nunca podrá ser superior
al valor de la cosa litigiosa.
4.ª Cuando se reclamen varios plazos vencidos de una misma obligación se
tomará en cuenta como cuantía la suma de los importes reclamados, salvo que
se pida en la demanda declaración expresa sobre la validez o eficacia de la obli-
gación, en que se estará al valor total de la misma. Si el importe de alguno de los
plazos no fuera cierto, se excluirá éste del cómputo de la cuantía.
5.ª No afectarán a la cuantía de la demanda, o a la de la clase de juicio a
seguir por razón de la cuantía, la reconvención ni la acumulación de autos.
6.ª La concurrencia de varios demandantes o de varios demandados en una
misma demanda en nada afectará a la determinación de la cuantía, cuando la
petición sea la misma para todos ellos. Lo mismo ocurrirá cuando los deman-
dantes o demandados lo sean en virtud de vínculos de solidaridad.
7.ª Cuando la pluralidad de partes determine también la pluralidad de las
acciones afirmadas, la cuantía se determinará según las reglas de determinación
de la cuantía que se contienen en este artículo.
8.ª En caso de ampliación de la demanda, se estará también a lo ordenado
en las reglas anteriores.
Véase el comentario al art. 251 LEC
347
Artículo 253 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Tal y como preceptúa el art. 253.1 LEC, el actor expresará justificadamente
en su escrito inicial la cuantía de la demanda, que deberá calcular, en todo caso,
conforme a las reglas previstas en los arts. 251 y 252 LEC (cuya aplicación al
caso deberá ser fundamentada en el propio escrito), y sin que la alteración del
valor de los bienes objeto del litigio que sobrevenga después de interpuesta la
demanda pueda implicar la modificación de la cuantía de la misma y, con ella,
la alteración del procedimiento declarativo adecuado.
En cualquier caso, y tal y como preceptúa el art. 264.3 LEC, el actor deberá
acompañar con su escrito de demanda todos aquellos «documentos y dictáme-
nes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y pro-
cedimiento» (art. 264.3.º LEC), los cuales, si no son aportados en ese primer
momento procesal, ya no podrán ser traídos al proceso con posterioridad (art.
269 LEC).
2. La cuantía de la demanda deberá ser expresada con claridad y precisión.
No obstante, podrá indicarse la misma de forma relativa si el actor justifica debi-
damente que el interés económico del litigio al menos iguala la cuantía mínima
correspondiente al juicio ordinario (cifrada en seis mil un euros, según el art.
249.2 LEC), o que no rebasa la máxima del juicio verbal (ésta cifrada en seis mil
euros por el art. 250.2 LEC) (art. 253.2 LEC).
En ningún caso podrá el demandante limitarse a indicar la clase de juicio a
seguir, sin expresar la cuantía del pleito y justificar debidamente los criterios
empleados para su cálculo, ni hacer recaer de cualquier forma en la posición de
demandando la carga de determinar su cuantía (art. 253.2 LEC). Sea como fuere,
téngase presente que, como ya se avanzó en anteriores comentarios, cuando el
actor no pueda determinar la cuantía del pleito, ni siquiera en forma relativa,
por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés
conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o por-
que, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla
al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces
del juicio ordinario (arts. 249.2, 253.3 LEC).
348
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 254
COMENTARIOS
1. De la lectura del art. 254 LEC se desprende que el control de oficio que
los Secretarios judiciales y los Jueces han de desplegar sobre la regularidad de
la determinación de la cuantía litigiosa por parte del demandante ha de verifi-
carse en el momento en que la demanda haya sido interpuesta y admitida a
trámite. De hecho, tanto la ausencia de toda indicación al respecto en el escrito
de demanda (en el supuesto en que el actor se limite a señalar sin más la clase
de juicio que a su criterio corresponda), cuanto las irregularidades en el mon-
tante o en la forma de calcular dicha cuantía económica, no permitirán al Tri-
bunal, en ningún caso, inadmitir la demanda por entender que es inadecuado
349
Artículo 254 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
por razón de la cuantía el procedimiento elegido por el actor (art. 254.4.I LEC);
y ello porque, como regla general, «al juicio se le dará inicialmente la tramitación
que haya indicado el actor en su demanda» (art. 254.1.I LEC).
2. El control ex officio de la adecuación del procedimiento por razones cuan-
titativas, pues, se producirá después de la admisión a trámite de la demanda,
proyectándose en la regulación de la LEC sobre tres hipótesis diferentes entre sí;
a saber:
1) En primer lugar, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Secretario
advierte que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado (o a
la materia a que se refiere la demanda), acordará por diligencias de ordenación
que se dé al asunto la tramitación que legalmente corresponda; contra dicha
diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá
efectos suspensivos (art. 254.1.II LEC). En cualquier caso, el Tribunal no estará
vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda (art. 254.1.III LEC).
2) En segundo término, si a la vista de las alegaciones de la demanda, y en
contra de lo señalado por el actor, el Secretario considera que la demanda es de
cuantía inestimable o no determinable, ni aun en forma relativa, y que por tanto
no procede seguir los cauces del juicio verbal, deberá mediante diligencia dar
de oficio al asunto la tramitación del juicio ordinario, siempre que conste la
designación de procurador y la firma de abogado (art. 254.2 LEC).
3) En tercer lugar, el órgano judicial también podrá corregir de oficio los
errores aritméticos (esencialmente las sumas de cantidades) en que haya podido
incurrir el actor en la determinación de la cuantía litigiosa, así como los errores
cometidos en la selección de la regla legal para el cálculo de dicha cuantía,
siempre que, en este último caso, existan incorporados a la demanda elementos
fácticos suficientes como para poder determinarla correctamente a través de
simples operaciones matemáticas (art. 254.3.I LEC).
3. Por lo tanto, si el defecto advertido de oficio no consiste ni en la errónea
determinación del procedimiento a la luz de la cuantía correctamente asignada
a la demanda, ni tampoco en entender que dicha cuantía es inestimable pese a
que el actor la haya cifrado erróneamente, ni en la existencia de errores aritmé-
ticos o de selección de la regla de cálculo aplicable en la cuantificación del valor
económico de la pretensión, habiendo elementos fácticos en la demanda que
permitan la correcta determinación de su cuantía, no será necesario subordinar
la adecuación de oficio del procedimiento a la cumplimentación de un previo
requerimiento de subsanación por parte del demandante.
Por el contrario, cuando la demanda se limitare a indicar, sin más, la clase
de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Secretario que la
cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para
calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no
subsane el defecto de que se trate (art. 254.4.I LEC), para lo cual se le otorgará
350
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 255
un plazo de diez días para la subsanación, pasados los cuales el Tribunal resol-
verá lo que proceda (art. 254.4.II LEC).
COMENTARIOS
Desde que el Tribunal admita a trámite la demanda, y dé traslado de la misma
al demandado sin advertir irregularidad alguna en la determinación de la cuantía
indicada en aquélla, adoptando así decisiones que presuponen que el Tribunal
considera adecuado el procedimiento elegido por el actor, parece que, precisa-
mente desde ese instante, deben entenderse precluidas todas las oportunidades
de controlar ex officio el requisito que ahora nos ocupa.
Pero, después de ese momento procesal aún podrá el demandado impugnar
la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de
forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el
recurso de casación (art. 255.1 LEC).
CAPÍTULO II
De las diligencias preliminares
351
Artículo 256 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
352
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 256
353
Artículo 256 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Concepto y finalidad de las diligencias preliminares:
Bajo la denominación genérica de «diligencias preliminares», los arts. 256 a
263 LEC regulan un conjunto de trámites a través de los cuales, quien pretenda
«preparar» un «juicio» ulterior, puede solicitar de la autoridad judicial la adop-
ción y puesta en práctica, incluso de manera coactiva, de una serie de actua-
ciones tendentes a recabar de terceras personas diversas clases de datos e infor-
maciones, relacionados todos ellos con ese futuro proceso, que el solicitante de
las diligencias no haya podido obtener por sí mismo, y que necesite conocer
para poder fundamentar la pretensión que hará valer en dicho juicio posterior.
Su finalidad esencial, pues, es la de «preparar» un proceso ulterior. Así lo
afirma el legislador en el art. 256 LEC, apartados primero («Todo juicio podrá
prepararse…») y segundo («En la solicitud de diligencias preliminares se expre-
sarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio
que se quiera preparar»).
Y así lo ha ratificado también la jurisprudencia, destacando, por ejemplo,
que el rol que desempeñan las diligencias preliminares es el de la obtención de
datos y el esclarecimiento de cuestiones que posibiliten que «el futuro juicio
pueda tener eficacia» (ATS 1.ª 11.11.02; en el mismo sentido, v. AAAP Baleares
3.ª 5.6.03, Asturias 4.ª 23.12.03, Barcelona 15.ª 22.12.05), o el de «lograr infor-
mación sobre el fundamento mismo de la acción proyectada, con la finalidad
de facilitar el desarrollo del juicio ulterior» (AAAP Zamora 8.1.03) o «sin cuyo
conocimiento no es dable la iniciación del juicio» (AAAP Cádiz 7.ª 30.4.03, Las
Palmas 5.ª 19.4.04, Barcelona 13.ª 12.3.07) por recaer sobre «hechos relevan-
tes» (AAP Madrid 11.ª 29.11.03), o por incidir en «obstáculos procesales» que
han ser salvados (AAP Jaén 3.ª 4.12.03) para iniciar con éxito el futuro proceso
(AAP Barcelona 15.ª 27.6.06). O, en fin, para posibilitar a quien pretende enta-
blar un proceso el que pueda ejercitar debidamente su derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva (AAAP Bizkaia 3.ª 17.10.07 y 15.11.07).
354
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 256
Basta, ello no obstante, con reparar en que mediante las diligencias prelimi-
nares el solicitante obtendrá datos, conocimientos o informaciones de las que
no disponía con anterioridad, para caer en la cuenta de que aquéllas sirven tanto
para «preparar» el mismo, cuanto para que dicho interesado constate lo insos-
tenible, infundado o inadmisible de su pretensión y, en consecuencia, finalizado
el trámite de las diligencias preliminares, opte por no acudir a los tribunales, esto
es, por no presentar esa demanda que con aquéllas pretendía preparar.
No cabe negar por consiguiente, que dichas diligencias ostentan tanto una
clara finalidad positiva, sí (la de preparar el futuro proceso para que éste sea
eficaz, para facilitar su desenvolvimiento, o para poder iniciarlo con éxito),
cuanto una finalidad negativa (la de constatar, con los nuevos datos o informa-
ciones obtenidos, que no procede interponer ese ulterior, y por tanto eventual,
proceso) (en ese sentido, vgr. AAAP Zamora 8.1.03, Baleares 3.ª 18.11.03, Biz-
kaia 1.ª 25.1.05, Álava 1.ª 12.11.07…).
2. Tipicidad de las diligencias preliminares:
El art. 256.1 LEC describe distintos supuestos de diligencias preliminares,
articulando en su noveno ordinal un exponente de remisión normativa, abierta
o genérica, a otros cuerpos legales que acometan en el futuro la regulación de
nuevas de estas clases de diligencias judiciales.
Pues bien, a la pregunta acerca de si las diligencias preliminares contempla-
das en la LEC configuran un numerus clausus (de forma que toda diligencia no
regulada en ella de manera expresa resulta inadmisible, por atípica) o, por el
contrario, una regulación simplemente ejemplificativa o un numerus apertus (lo
que permitiría admitir como diligencia preliminar cualquier clase de petición de
parte tendente a recabar datos o informaciones para preparar un proceso ulterior,
aunque la misma no se ajustase a ninguna de las previstas en la LEC), la juris-
prudencia se ha manifestado unánime y categórica. Diligencias preliminares
admisibles son, única y exclusivamente, las contempladas en el art. 256.1 LEC
(incluida la remisión a otras normas legales que regulen diligencias preliminares
de carácter especial), constituyendo, pues, la relación contenida en dicha norma
un auténtico exponente de numerus clausus o catálogo cerrado.
A dicha conclusión, generalmente amparada en el texto de la propia Expo-
sición de Motivos de la LEC (la cual declara literalmente que con su aprobación
y entrada en vigor «se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin
llegar al extremo de que sean indeterminadas»), han llegado, por ejemplo, el
ATS 1.ª 11.11.02, e igualmente los AAAP Castellón 3.ª 10.9.03, Bizkaia 5.ª
11.3.04, Madrid 14.ª 21.7.05, Tenerife 4.ª 18.4.07, Madrid 10.ª 12.11.07, Biz-
kaia 3.ª 15.11.07 o Castellón 3.ª 7.12.07.
355
Artículo 256 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Las medidas preliminares son solo utilizables cuando no existan otros medios para
obtener el resultado perseguido por la misma y se necesita la colaboración judicial para
poder conseguir los datos necesarios para entablar un pleito, y en el caso que nos ocupa
la parte recurrente tiene medios más que suficientes para obtener los resultados preten-
didos fuera del ámbito judicial y que no corresponde a este Tribunal informar sobre ellos»
(AAP Sevilla 8.ª 5 febrero 2007, LA LEY 51318/2007).
«Las diligencias preliminares tienen la finalidad de preparar un posterior juicio decla-
rativo, recabando la información necesaria para decidir sobre la procedencia de su inter-
posición y el alcance de las pretensiones a ejercitar» (AAP Álava 1.ª 12 noviembre 2007,
LA LEY 250988/2007)
«Las diligencias preliminares reguladas en el art. 256 LEC constituyen un numerus
clausus, sin perjuicio de que el núm. 9 del apartado primero se remita a "las diligencias
y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean leyes espe-
ciales"» (AAP Álava 1.ª 23 noviembre 2007, LA LEY 250989/2007).
356
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 257
COMENTARIOS
1. En función de cuál sea la diligencia preliminar que se solicite, de entre
todas las reguladas en el art. 256.1 LEC, la competencia judicial se estructura
normativamente del siguiente modo:
a) Competencia objetiva: con carácter general, será competente para resolver
las solicitudes de diligencias preliminares "el Juez de Primera Instancia o de lo
Mercantil, cuando proceda, del domicilio de la persona que, en su caso, hubiera
de declarar, exhibir o intervenir de otro modo en las actuaciones que se acor-
daran para preparar el juicio" (art. 257.1.I LEC).
b) Competencia territorial: para su determinación se establece una regla
general y una regla especial: 1.º) La competencia territorial, como regla general,
la ostentarán los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil en cuya cir-
cunscripción tenga su domicilio el sujeto pasivo de la diligencia preliminar, esto
es, el domicilio de quien, como reza la norma, "hubiera de declarar, exhibir o
intervenir de otro modo" en la práctica de aquélla, y para cuya determinación
resultarán aplicables las reglas previstas al efecto para las personas físicas y para
las personas jurídicas en los arts. 50 y 51 LEC; 2.º) Sin embargo, y como regla
especial, el art. 257.1.II LEC, dispone que, en los casos de las diligencias con-
templadas en los núms. 6.º a 9.º del art. 256.1 LEC, será territorialmente com-
357
Artículo 258 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Inadmisión de la solicitud por motivos procesales:
El Tribunal ante el que se presente una solicitud de diligencia preliminar
podrá dictar auto acordando su inadmisión a trámite (auto frente al que cabrá
interponer el recurso de apelación –art. 258.2 LEC–), por las siguientes causas
procesales: 1.ª) Por incompetencia objetiva, al haberse formulado aquélla ante
un Tribunal que no sea, ni un Juez de Primera Instancia, ni un Juez de lo Mer-
cantil, o al haberse formulado ante este último siendo el asunto de la compe-
tencia del primero, o viceversa (v. art. 257.1 LEC); 2.ª) Por incompetencia terri-
torial, si la solicitud se formula ante un Tribunal territorialmente incompetente
de acuerdo con el art. 257.1 LEC; 3.ª) Por no aportarse junto con la solicitud el
poder notarial, o el documento "apud acta" donde se haya otorgado la repre-
sentación al Procurador, o por no aportar el documento que acredite la repre-
sentación material del interesado (vgr. aquel que demuestre que es el represen-
tante de la persona jurídica solicitante de la diligencia, o del menor o del inca-
358
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 258
JURISPRUDENCIA
«En todo caso, la diligencia preliminar solicitada debe ser adecuada y justificada para
la finalidad perseguida por el instante, como resulta del art. 258, que impone al juzgador
su rechazo cuando no aprecie tal justificación. Admitir cualquier diligencia en cualquier
supuesto, con las consecuencias coercitivas que pueden derivarse en caso de negativa
de la persona citada o requerida (art. 261) y con la posibilidad de llegar a preconstituir
medios probatorios sin contradicción (art. 293), supondría poner a una de las partes en
situación de ventaja sobre las otras, de cara al futuro litigio, por lo que la necesidad de
su práctica resulta un requisito ineludible» (AAP Tenerife 4.ª 18 abril 2007, LA LEY
50149/2007).
359
Artículo 259 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
360
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 261
COMENTARIOS
1. Si la oposición a las diligencias preliminares es también la oposición al
auto que acuerda la práctica de las mismas, obligado es concluir que mediante
la misma podrá el sujeto requerido argumentar sobre la carencia de cualquiera
de los presupuestos, tanto procesales como materiales, que determinan la admi-
sibilidad de aquellas diligencias. Desde la incompetencia judicial, la falta de
postulación o la irregular prestación de la caución, hasta la falta de justificación
o de necesidad de las diligencias acordadas, o su atipicidad, o la no concurrencia
de justa causa e interés legítimo en la parte solicitante de las mismas.
2. Celebrada la vista, "el Tribunal resolverá, mediante auto, si considera que
la oposición es justificada o si, por el contrario, carece de justificación" (art.
260.2 LEC). En este último caso "condenará al requerido al pago de las costas
causadas por el incidente", sin que frente al auto denegatorio de la oposición
quepa recurso alguno (art. 260.3 LEC), y ordenará seguidamente que se lleven a
la práctica las diligencias adoptadas en los términos previstos en el auto de
admisión a trámite de las mismas. Pero, cuando la oposición sea estimada, y sin
pronunciamiento alguno sobre costas procesales, se dejarán entonces sin efecto
los requerimientos realizados, pudiendo el solicitante de las diligencias inter-
poner recurso de apelación frente a esta resolución (arts. 260.4 LEC); el auto que
estime la oposición decidirá igualmente sobre la aplicación o destino de la cau-
ción, en los términos previstos en los arts. 256.3 y 262 LEC.
361
Artículo 261 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Cuando el sujeto requerido para cumplimentar la diligencia preliminar no
atendiese el requerimiento, o habiendo formulado previamente oposición ésta
se le haya desestimado, el art. 261 LEC autoriza al Tribunal a acordar, mediante
auto, medidas coercitivas y restrictivas de derechos a fin de que pueda ser obte-
nido el mismo resultado (o uno alternativo pero igualmente provechoso) que
hubiera podido cosecharse si la diligencia se hubiese practicado regularmente,
con el concurso voluntario del sujeto requerido al efecto.
En este punto donde se advierte un innovador esfuerzo legislativo tendente
a dotar a esta clase de actuaciones jurisdiccionales de los mecanismos necesa-
rios para alcanzar efectividad en la práctica, e impedir que, como sucedía con
frecuencia bajo la vigencia de la LEC de 1881, dichas diligencias no fueran más
que un instrumento decorativo, caído prácticamente en el desuso por la inexis-
tencia de medidas legislativas que fomentaran el cumplimiento de los requeri-
mientos judiciales emitidos en orden a su cumplimentación.
2. Con todo, dichas medidas tienen un común denominador, cuál es el ser
todas ellas de naturaleza coercitiva o restrictiva de derechos, razón por la cual
su adopción no puede resultar en modo alguno automática (de forma que baste
con constatar dicha negativa para acordar alguna de ellas), sino que, como
advierte el primer párrafo del propio art. 261 LEC, las mismas podrán o no adop-
tarse en función de si resultan proporcionadas o, por el contrario, despropor-
cionadas, atendido el fin perseguido con su adopción, debiendo el Juez expresar
en el auto que las acuerde "las razones que las exigen". Ello obligará a la auto-
ridad judicial a llevar a cabo un juicio de proporcionalidad donde, por un lado,
valorará los perjuicios capaces de ser ocasionados con la puesta en práctica de
la medida coercitiva de que se trate, mientras que, por otro lado, habrá de pon-
derar los perjuicios que se originarán al solicitante de la diligencia de no llevarse
a cabo la misma.
362
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 261
JURISPRUDENCIA
«La situación cambia y el legislador ha dispuesto una serie de medidas que están
dirigidas a disuadir al solicitado de que se resista a la práctica de la diligencia, y a asegurar
que el solicitante pueda conseguir el propósito perseguido; y entre la que se encuentra
la del art. 261, inobservado por el Juzgado, y en el que incluso se llegan a disponer el
empleo de medios de fuerza para conseguir la finalidad perseguida (desde luego transi-
toria y necesaria, sin perjuicio de que la negativa pueda también integrar una desobe-
diencia punible), que en el caso contemplado como es la autorización de entrada y
registro en el lugar en el que se encuentre la cosa o los papeles que hubieran de ser objeto
de la exhibición. Por ello, y al contrario de lo que ocurría en la legislación de 1881, hoy
puede hablarse de que existe una de obligación de exhibir los documentos, porque el
legislador pone los medios a través de los cuales se podrá asegurar su cumplimiento»
(AAP Toledo 1.ª 30 marzo 2005, LA LEY 70219/2005).
363
Artículo 262 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Ya es sabido que el procedimiento de las diligencias preliminares puede
concluir en un estadio primario, tanto por la inadmisión de la inicial solicitud
(art. 258.1 LEC), o por la no prestación de la caución fijada judicialmente (art.
258.3 LEC), cuanto, en un estadio posterior, por la estimación de la oposición
formulada por el sujeto requerido para su cumplimentación (art. 260.4 LEC) o
por la práctica de las diligencias preliminares acordadas (bien voluntariamente,
en la comparecencia prevista al efecto, o bien coactivamente, tras el empleo de
alguna de las medidas previstas en el art. 261 LEC).
Pues bien, para estos dos últimos casos (esto es, ante la estimación de la
oposición y ante la culminación de la práctica de las diligencias), el art. 262.1
LEC prevé que el Juez dicte auto donde habrá de pronunciarse sobre "la aplica-
ción de la caución a la vista de la petición de indemnización y de la justificación
de gastos que se le presente, oído el solicitante", pronunciamiento éste frente al
que podrá ejercitarse un recurso de apelación sin efectos suspensivos.
2. El art. 262.2 LEC enlaza con la problemática cuestión de la "pérdida de la
caución" que tiene lugar en el caso de no llegar a incoarse el proceso que con
la diligencia preliminar se pretendía preparar, y ello porque, como es sabido, las
diligencias preliminares no presentan una finalidad autónoma sino instrumental
de un proceso civil ulterior, que con la práctica de las mismas el solicitante
quiere "preparar" (v. art. 256.1 y 2 LEC).
Por este motivo, para realzar y ratificar el carácter instrumental y no autó-
nomo de las diligencias preliminares, y para de algún modo, también, advertir
a los potenciales solicitantes de éstas de que no pueden utilizarlas con fines
desviados, ajenos al de la pura preparación de un proceso civil ulterior, el art.
256.3 LEC establece que la caución formalizada por el peticionario de estas
364
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 263
CAPÍTULO III
De la presentación de documentos, dictámenes, informes y otros medios e
instrumentos
COMENTARIOS
1. La aportación de documentos al proceso no puede dejarse al arbitrio de
las partes, de forma que sean ellas quienes decidan cuándo aportarlos. De ser
así, lo más probable es que demorasen su aportación lo máximo posible, hasta
el instante anterior al de la emisión de la sentencia, con la finalidad de evitar
que su respectiva contraparte pudiese reaccionar o defenderse, realizando ale-
gaciones o aportando otros documentos capaces de desvirtuar el contenido de
los presentados en esa postrera etapa procesal.
De este modo, por imperativos derivados de la prohibición constitucional de
la indefensión (art. 24.1 CE), se hace necesario disciplinar un régimen concreto
en torno a la aportación de documentos por las partes, régimen que ha de
encontrarse presidido por dos criterios: por un lado, el de propiciar, como regla
general, que los documentos en que se apoyen los hechos controvertidos se
manifiesten desde el primer momento; por otro, el de sentar la preclusión en la
aportación de los tales documentos con un margen de flexibilidad como para
que el acaecimiento de nuevos hechos, o el conocimiento de hechos ignorados,
pueda acceder al proceso a través del correspondiente soporte documental,
365
Artículo 265 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
366
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 265
4.º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin
perjuicio de lo dispuesto en los arts. 337 y 339 de esta Ley. En el caso de que
alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no
tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino sim-
plemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del art. 339.
5.º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada
legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pre-
tensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se prac-
ticará prueba testifical.
2. Sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no puedan
disponer de los documentos, medios e instrumentos a que se refieren los tres
primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo
o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expe-
diente del que se pretenda obtener una certificación.
Si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo,
expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se
entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda, sin
que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá pre-
sentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los docu-
mentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del
asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de
alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.
Véase arts. 399, 405, 437 y 438 LEC
COMENTARIOS
1. Aunque el art. 265.1 LEC los ubique en dos apartados distintos, junto con
la demanda y contestación se habrán de acompañar "los documentos en que las
partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden", tanto cuando los
mismos se representen en hojas de papel escritas (art. 265.1.1.º LEC), cuanto se
manifiesten en "medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así
como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras,
datos, cifras, y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o
de otra clase, relevantes para el proceso" (art. 299.2 LEC, al que se remite el art.
265.1.2.º LEC).
Es esta clase de documentos materiales, sin duda, la más importante de
cuantas contempla la LEC, ya que engloba aquellos documentos en donde cons-
ten o en los que se acrediten los hechos constitutivos de la pretensión del actor
o los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión del deman-
dado. Documentos que, como ha afirmado desde siempre la jurisprudencia del
TS, "sirvan de base y fundamento a la acción que se ejercita o a la petición que
(se) deduzca" (SSTS 1.ª 7.2.89, 14.2.89, 14.12.98...), esto es, "los básicos de la
367
Artículo 266 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
pretensión, los que fundamentan la causa de pedir" (STS 1.ª 22.7.95). Por el
contrario, no cabrá reputar como tales documentos materiales esenciales aque-
llos que resulten "complementarios, accesorios o auxiliares, encaminados a inte-
grar el proceso probatorio o a combatir las alegaciones de contrario" (SSTS 1.ª
30.12.92, 8.7.95, 22.7.95...).
Pero si las partes no pudiesen disponer de estos documentos al presentar su
demanda o contestación, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que
se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se
pretenda obtener una certificación (art. 265.2 LEC).
368
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 267
369
Artículo 269 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El tratamiento procesal de la preclusión en la aportación de los documentos
difiere en función de cuáles sean los mismos y cuándo el momento en que se
proceda a aportarlos al procedimiento. A este respecto cabe formular las siguien-
tes reglas:
1. Como regla general, los documentos procesales que han de aportarse con
la demanda y contestación podrán presentarse con posterioridad a la realización
de tales actos procesales; en concreto, en el trámite de subsanación que el Tri-
bunal disponga al efecto (art. 231 LEC), ya que, tratándose de documentos rela-
tivos a presupuestos procesales (postulación, capacidad, procedimiento ade-
cuado), su no aportación en el momento procesal oportuno constituye un
defecto subsanable.
2. También como regla general, la no aportación de los documentos mate-
riales del art. 265 LEC provocarán la preclusión, de forma que la parte afectada
"no podrá ya… presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga
a los autos" (art. 269.1 LEC). En consecuencia, si se presenta el documento
extemporáneamente "el Tribunal, por medio de providencia, lo inadmitirá, de
oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere presen-
tado", sin que frente a su resolución quepa recurso alguno "sin perjuicio de
hacerse valer en la segunda instancia" (art. 272 LEC).
Por el contrario, tratándose de los documentos materiales exigidos para casos
especiales por el art. 266 LEC, su falta de aportación con la demanda no provo-
cará la preclusión de su ulterior aportación sino, más drásticamente, la emisión
de un auto de inadmisión de dicha demanda defectuosa (art. 269.2 LEC).
3. Cuando el documento aportado extemporáneamente sea alguno de los
contemplados en el art. 270.1 LEC (documentos de fecha posterior a la preclu-
sión, o ignorados o no obtenidos antes de ese momento), el Juez dará traslado
del mismo a las demás partes procesales, quienes en la vista oral de los juicios
ordinario y verbal podrán alegar sobre la improcedencia de tomarlo en consi-
deración (art. 270.2 LEC).
4. Por último, cuando los documentos aportados sean los del art. 270.2 LEC,
entonces el Juez dará traslado de los mismos a las demás partes para que, en el
plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente,
con suspensión del plazo para dictar sentencia, resolviendo a continuación sobre
la admisión y alcance del documento en la misma sentencia (art. 271.2 LEC, in
fine).
370
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 270
JURISPRUDENCIA
«Tampoco se trata de documentos comprendidos en el art. 270 de la misma Ley.
Antes bien, los documentos de que se trata no eran relativos al fondo del asunto, pues
no añadían nada nuevo al objeto del proceso ni eran condicionantes o decisivos para
resolver el pleito. Lo que pretendía con ellos el recurrente era aportar al proceso, de
manera extemporánea, hechos nuevos que acaecieron con posterioridad a la audiencia
previa y que representaban, en su opinión, nuevas vulneraciones de los derechos fun-
damentales del demandante al contener críticas personales que lo ridiculizaban, que en
dicho momento no podían acumularse a las que fueron objeto de demanda, so pena de
alterar el objeto del proceso» (STS 1.ª 7 enero 2014, Rec. 1845/2010).
371
Artículo 272 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
lo previsto en la regla tercera del art. 435, sobre diligencias finales en el juicio
ordinario.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o
resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictada o notificada en
fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudie-
ran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en
cualquier recurso.
Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para
dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás par-
tes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que
estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.
El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma
sentencia.
Véase el comentario al art. 269 LEC
CAPÍTULO IV
De las copias de los escritos y documentos y su traslado
372
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 274
Artículo 274. Traslado por la oficina judicial de las copias a las otras partes
interesadas, cuando no intervengan procuradores
Cuando las partes no actúen representadas por procurador, firmarán las
copias de los escritos y documentos que presenten, respondiendo de su exacti-
tud, y dichas copias se entregarán por el secretario judicial a la parte o partes
contrarias.
373
Artículo 275 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
374
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 277
Artículo 278. Efectos del traslado respecto del curso y cómputo de plazos
Cuando el acto del que se haya dado traslado en la forma establecida en el
art. 276 determine, según la ley, la apertura de un plazo para llevar a cabo una
actuación procesal, el plazo comenzará su curso sin intervención del Tribunal y
deberá computarse desde el día siguiente al de la fecha que se haya hecho constar
en las copias entregadas o al de la fecha en que se entienda efectuado el traslado
cuando se utilicen los medios técnicos a que se refiere el art. 135.
CAPÍTULO V
De la prueba: disposiciones generales
SECCIÓN 1.ª
Del objeto, necesidad e iniciativa de la prueba
375
Artículo 281 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Es sabido que, de cuantos elementos componen las pretensiones de las
partes procesales, el más relevante de ellos es el determinado por los hechos que
las fundamentan. El Juez necesita de los hechos que las partes le aporten en los
trámites de alegación para poder ejercitar la potestad jurisdiccional, pero no
necesita que las mismas le digan qué norma jurídica es la que ha de aplicar para
resolver la controversia (art. 117.1 CE, iura novit curia...). Sin embargo, y salvo
los (en la práctica forense) escasos supuestos donde el conflicto existente entre
las partes enfrentadas en un proceso se reduce a una cuestión estrictamente jurí-
dica (de aplicación y/o interpretación de un precepto normativo), en la inmensa
mayoría de las ocasiones los hechos que aportan las partes al proceso se hallen
en un estado de controversia. Lo normal es que los hechos que aporta el deman-
dante sean negados por el demandado, y los aportados por este último negados
por el primero, o que ambas afirmen el acaecimiento de eventos fácticos anti-
téticos, es decir, hechos que físicamente no han podido sucederse de manera
contemporánea.
En tales casos, y de cara a llevar al intelecto del Juez la convicción acerca
de qué hechos son los que se han sucedido en el conflicto que ha de resolver,
qué hechos ha de considerar en su resolución sobre el fondo del conflicto y qué
hechos ha de descartar, existe un conjunto de actuaciones procesales a las que
se conoce como fase probatoria o, en general, como prueba. Actuaciones pro-
cesales que, como se encarga de confirmar, por ejemplo, el art. 428.3 LEC, no
han de producirse cuando las partes "estuvieren conformes en todos los hechos
y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas".
2. Tan relevante es, pues, la actividad probatoria en el proceso, que la utili-
zación de la misma constituye un derecho fundamental de las partes procesales,
proclamado en el art. 24.2 CE (el derecho a utilizar los medios de prueba perti-
nentes para la defensa), y que puede ser definido como el derecho subjetivo
público fundamental, instrumental del derecho de defensa, de configuración
376
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 281
legal e interpretación extensiva, del que son titulares únicamente quienes hayan
adquirido la condición de parte en el proceso y que confiere a los mismos el
derecho a proponer la prueba conducente a demostrar los hechos jurídicamente
relevantes que configuran sus respectivas pretensiones, así como el derecho a
que la prueba propuesta en tiempo y forma sea admitida, practicada y valorada
dentro de los cauces y conforme a las reglas legalmente establecidas.
3. Según el art. 281 LEC, la actividad procesal de índole probatoria recae
sobre un triple objeto, a saber: los hechos, la costumbre y el derecho extranjero.
a) El objeto de la prueba procesal lo es, por excelencia, el conjunto de hechos
integrantes de la causa petendi que las partes hayan aportado en sus respectivas
pretensiones procesales. Pero de dicha formulación general han de excluirse
determinadas clases de hechos, lo que aconseja distinguir entre hechos necesi-
tados de prueba para poder ser considerados hechos probados (que son los
hechos relevantes controvertidos entre las partes) y hechos que, por el contrario,
quedan excusados de tan importante designio, pudiendo tenerlos el Tribunal por
acreditados aunque sobre ellos no haya recaído la menor actividad probatoria
(que, según el art. 281 LEC, son los hechos no controvertidos –aptdo. 3–, los
irrelevantes –aptdo. 1– y los notorios –aptdo. 4–).
b) También ha de ser objeto de la prueba la costumbre, cuando la existencia
de la misma sea alegada por alguna de aquéllas como fundamento de su pre-
tensión (art. 281.2). Sin embargo, esta prueba "no será necesaria si las partes
estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al
orden público".
c) Por último, ha de ser objeto de la actividad probatoria el "Derecho extran-
jero", cuando su toma en consideración sea instada por alguna de las partes en
conflicto como fundamento de su pretensión, por considerar que el mismo
resulta aplicable al litigio de que se trate a la luz de las normas de conflicto
previstas en el ordenamiento español (recogidas, fundamentalmente, en los arts.
8 a 12 CC).
JURISPRUDENCIA
– Prueba del derecho extranjero:
«La STS 198/2015, de 17 de abril, recuerda la doctrina de esta Sala en torno al
régimen de prueba y carga de la prueba del Derecho extranjero. Según esta resolución
‘Esta doctrina puede resumirse en los siguientes puntos:
i. El Tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho
español (art. 12.6 del Código Civil), que pueden ser de origen interno, comunitario o
convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto apli-
cable se hará siempre con arreglo a la ley española (art. 12.1 del Código Civil).
377
Artículo 281 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
ii. Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de
conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de
forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los
hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo
la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpreta-
ción. Por ello, el segundo párrafo del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige
la prueba de "su contenido y vigencia", si bien, de acuerdo con el principio de adqui-
sición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de "la persona que
invoque el derecho extranjero".
iii. Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extran-
jero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto
conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo
varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para
resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación.
La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el Tribunal no queda constreñido, como
en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de
las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de
averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final
del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone una flexibilización de las
limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre
derechos disponibles, que para el Tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera
tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre
el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación,
como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre. Ahora bien,
esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el
que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en
apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal opor-
tuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve
para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y preten-
siones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el Tribunal aplique
con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admi-
sible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos,
se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y
audiencia previa.
iv. El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad,
pero no una obligación del Tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el Tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el
Derecho extranjero.
v. La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestima-
ción de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino
la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las
sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia
155/2001, de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva
que establece el art. 24 de la Constitución» (STS 1.ª 20 mayo 2015, Rec. 724/2013).
378
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 282
COMENTARIOS
1. La regla general en el proceso civil es la de que la iniciativa probatoria
constituye un asunto exclusivo de las partes procesales.
Tal conclusión se desprende del enunciado del art. 216 LEC. Si el proceso
civil es un asunto de los litigantes porque en él se discute generalmente en torno
a derechos subjetivos e intereses legítimos de la libre disposición de los mismos
(de forma que se les reconoce la facultad de suscribir una transacción sobre el
objeto procesal, de renunciar al derecho material cuya titularidad se invoca, de
desistir del proceso o de allanarse a la pretensión), ha de ser a éstos, única y
exclusivamente, a quien corresponda delimitar el objeto procesal y promover la
oportuna actividad probatoria, con exclusión de cualquier iniciativa probatoria
del Juez a estos efectos.
2. En el moderno proceso civil, sin embargo, se ventilan en ocasiones títulos
jurídicos que trascienden de la esfera privada de las partes o de los que no puede
predicarse que exista ningún poder de disposición puramente privado. Nos esta-
mos refiriendo, por ejemplo, a procesos tales como los de disolución matrimo-
nial, los de declaración de incapacitación, los de reclamación e impugnación
de la filiación, etc. Por esta razón, la regla general que formula el primer inciso
del art. 282 LEC queda excepcionada en el segundo.
El órgano judicial, pues, excepcionalmente podrá promover la actividad
probatoria de oficio «cuando así lo establezca la ley», lo que, efectivamente,
sucede en los procesos ya mencionados sobre capacidad, filiación, matrimonio
y menores, con respecto a los cuales dispone con carácter general el art. 752.1.II
LEC que «sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio
Fiscal y de las demás partes, el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime
pertinentes». En particular, en los procesos sobre la capacidad de las personas
la LEC autoriza al órgano judicial a acordar de oficio «los dictámenes periciales
necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás
medidas previstas por las leyes», añadiendo que «Nunca se decidirá sobre la
incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal»
(art. 759.1 LEC), y así tanto en la primera como en la segunda instancia (art. 759.3
LEC). De igual forma, en los procesos matrimoniales también se reconoce al Juez
la facultad de poder «acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para
comprobar la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Código Civil
379
Artículo 283 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a
hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten
a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplica-
ble» (art. 770.4.ª LEC).
COMENTARIOS
1. La fase probatoria se inaugura con la proposición de la prueba a cargo de
las partes y culmina con la práctica de los diferentes medios de prueba, teniendo
como etapa intermedia la de la admisión judicial de la prueba, en la que el
Tribunal decidirá cuáles de los medios de prueba propuestos por las partes van
a ser efectivamente practicados en el procedimiento (arts. 285.1, 435 LEC), lo
que tendrá lugar tanto en el juicio ordinario (art. 429.2 LEC) cuanto en el juicio
verbal (art. 443.4.I LEC). Pues bien, para determinar qué medios probatorios han
de ser admitidos por la autoridad judicial y cuáles de ellos han de merecer una
declaración de inadmisión, el art. 283.1 LEC dispone que no serán admisibles
en el proceso civil las pruebas impertinentes ni las pruebas inútiles, a las que han
de añadirse las pruebas prohibidas y las que sean propuesta fuera de los trámites
y/o de los plazos legalmente previstos.
2. Será admisible, pues, aquella prueba que guarde relación con lo que sea
objeto del mismo, prueba que, de este modo, será pertinente frente a aquella
otra que no observe dicha relación, que habrá de considerarse impertinente. Por
esta razón precisamente exige la LEC, por ejemplo, que la prueba del interroga-
torio de las partes deba versar necesariamente «sobre hechos y circunstancias
de los que (las mismas) tenga noticia y que guarden relación con el objeto del
juicio» (art. 301.1), o que la prueba pericial haya de recaer sobre «hechos o
circunstancias relevantes en el asunto» (art. 335.1), o, en fin, que la prueba de
testigos tenga que referirse a «hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto
del juicio» (art. 360), etc.
3. Además de las impertinentes, y por resultar inútiles a los fines perseguidos
por esta actividad procesal, también se inadmitirán «aquellas pruebas que, según
reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a escla-
380
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 283
recer los hechos controvertidos» (art. 283.2 LEC). Así, podría ponerse como
ejemplo cualitativo de inutilidad una prueba testifical propuesta para acreditar
el grado de toxicidad de una sustancia, o una prueba pericial promovida con el
fin de acreditar un hecho objetivo no precisado de dictamen alguno. Cuantita-
tivamente también cabrá reputar inútiles aquellas pruebas puramente reiterativas
de otras que ya hayan sido admitidas (por ejemplo, cuando se propone la testi-
fical de cinco, diez o veinte personas que han presenciado todas ellas un mismo
hecho o se encuentran en la misma situación con respecto al thema probandi).
4. Tampoco los órganos judiciales deberán admitir a trámite aquellos medios
de prueba consistentes en cualquier actividad prohibida por la Ley, según dis-
pone el art. 283.3 LEC, que debe ser puesto en conexión con el art. 287 LEC y
el art. 11.1 LOPJ y, por ende, entender excluidos aquellos medios probatorios
que recaigan sobre fuentes de prueba obtenidas mediante la violación de dere-
chos fundamentales, tales como, por ejemplo: la aportación de un documento
obtenido mediante la entrada no autorizada en un domicilio privado, o la decla-
ración de un testigo que conoce los hechos por haber intervenido ilegalmente
una comunicación postal, telegráfica o telefónica, etc.
a) La primera sentencia del TC que abordó la problemática de la prueba
prohibida (la STC 114/1984) ya pudo proclamar que, a falta de enunciados lega-
les específicos, dentro del concepto legal de «prueba impertinente» podría
englobarse la prueba obtenida mediante la vulneración de la Constitución (en
este mismo sentido también se manifiesta la STC 49/1996). Con posterioridad a
dicho pronunciamiento muchas han sido las resoluciones que se han hecho eco
del presente problema (SSTC 107/1985, 64/1986, 80/1991, 85/1994, 181/1995,
49/1996, 81/1998, 49/1999…), hasta llegar a las más recientes doctrinas que
sitúan la prohibición de que los Jueces fundamenten sus decisiones en pruebas
obtenidas ilícitamente, en un primer estadio en el marco del derecho funda-
mental a la presunción de inocencia (STC 86/1995), y en un tiempo más reciente,
y que constituye la tesis hoy vigente en la jurisprudencia constitucional, primor-
dialmente en el derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC 81/1998,
50/2000).
b) También ha abordado el TC la teoría de génesis anglosajona conocida
como la «doctrina de los frutos del árbol envenenado», es decir, la eficacia
directa o indirecta (o refleja) de la exclusión de una prueba obtenida ilícitamente
sobre aquellos otros medios probatorios inicialmente lícitos y regulares, pero que
derivan de algún modo de aquella inconstitucional actividad probatoria.
El primer pronunciamiento lo constituyó la muy importante STC 86/1995,
donde por vez primera en nuestra jurisprudencia se sentó la doctrina de la efi-
cacia refleja de la prueba prohibida, es decir, la necesidad de excluir de la valo-
ración judicial, no sólo las pruebas directamente inconstitucionales, sino tam-
bién aquellas otras que deriven de algún modo de las anteriores «siempre que
381
Artículo 283 bis a) Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios», exclusión que
se justifica en el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de
inocencia. En el momento presente, sin embargo, se ha mitigado de manera más
que considerable el alcance de esta primera orientación de la jurisprudencia
constitucional. En concreto, tras la Sentencia 81/1998 del Pleno del TC, dicha
exigencia de conexión causal entre la prueba ilícita el resto del material proba-
torio aportado al proceso ha quedado prácticamente en nada, pues con la
vigente doctrina, la existencia de conexión causal no implica necesariamente la
ilicitud de la prueba derivada, indirecta o refleja. Porque para que tal exclusión
probatoria se suceda es imprescindible que entre una y otras exista una, a nuestro
modesto parecer confusa y oscura, «conexión de antijuridicidad», en la que no
sólo hay que determinar, de manera unilateral y única, si la ilicitud se transmite
de una prueba a otra dada «la índole y características de la vulneración» del
derecho fundamental de que se trate, sino también complementar el anterior
examen con una «perspectiva que pudiéramos denominar externa» relacionada
con «las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del dere-
cho».
5. Finalmente, los medios de prueba propuestos por las partes en el proceso
pueden ser inadmitidos por razones que nada tienen que ver con su contenido
pertinente, útil o permitido, sino con la observancia de los criterios procedi-
mentales dispuestos por la Ley. Se trata, por tanto, de pruebas propuestas intem-
pestivamente o en trámites procesales diferentes a aquellos predeterminados
legalmente que, por esta razón formal, habrán de ser inadmitidas por los órganos
judiciales.
Artículo 283 bis a). Exhibición de las pruebas en procesos para el ejercicio
de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia
1. Previa solicitud de una parte demandante que haya presentado una moti-
vación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso
razonablemente, que sean suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio
de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia,
el tribunal podrá ordenar que la parte demandada o un tercero exhiba las prue-
bas pertinentes que tenga en su poder, a reserva de las condiciones establecidas
en la presente sección. El tribunal también podrá ordenar a la parte demandante
o un tercero la exhibición de las pruebas pertinentes, a petición del demandado.
Esta solicitud podrá hacer referencia, entre otros, a los siguientes datos:
a) La identidad y direcciones de los presuntos infractores.
382
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 283 bis a)
COMENTARIOS
Los preceptos que integran la presente Sección han sido introducidos por el
reciente R.D.L. 9/2017, de 26 de mayo, al objeto de transponer al ordenamiento
español la Directiva comunitaria 2014/104/UE. En la Exposición de Motivos de
383
Artículo 283 bis a) Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
384
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 283 bis b)
considerando las consecuencias negativas que dicho retraso comporta tanto para
los ciudadanos, en cuyo beneficio procede garantizar la efectividad de las accio-
nes para el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones
del Derecho de la competencia, como para el Estado, debido el riesgo de ser
sancionado por las instituciones de la Unión Europea mediante un procedi-
miento de infracción que ha sido iniciado de oficio por la Comisión Europea en
enero de 2017".
385
Artículo 283 bis c) Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Artículo 283 bis e). Momento para la solicitud de medidas de acceso a fuen-
tes de prueba
1. Las medidas de acceso a fuentes de prueba podrán solicitarse antes de la
incoación del proceso, en la demanda, o durante la pendencia del proceso.
2. Cuando las medidas se hubieran acordado antes de la incoación del pro-
ceso el solicitante habrá de presentar demanda en los veinte días siguientes a la
terminación de su práctica. En caso de no hacerlo:
a) El tribunal, de oficio, condenará en costas al solicitante y declarará que
es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto
del cual se adoptaron las medidas, que podrán hacerse efectivos de conformidad
con lo dispuesto en los arts. 712 y ss. de esta ley;
b) el tribunal, a instancia de la parte perjudicada, podrá acordar las medidas
necesarias para la revocación de los actos de cumplimiento que hubieran sido
realizados, incluida, en particular, la devolución de todo tipo de documentos,
actas, testimonios y objetos; asimismo, también a instancia de la parte perjudi-
386
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 283 bis f)
cada, podrá declarar que los datos e informaciones recabados por el solicitante
no puedan ser utilizados por éste en ningún otro proceso, cuando se aprecie
abuso por su parte. Estas peticiones se sustanciarán por los cauces del procedi-
miento previsto en el artículo siguiente.
387
Artículo 283 bis h) Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
388
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 283 bis i)
389
Artículo 283 bis j) Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Artículo 283 bis j). Límites impuestos al uso de pruebas obtenidas exclusi-
vamente a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia
1. Las pruebas que se encuadren en las categorías definidas en el apartado 6
del artículo anterior, que sean obtenidas por una persona física o jurídica exclu-
sivamente a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia,
no serán admisibles en las acciones por daños derivados de infracciones al Dere-
cho de la competencia.
2. Hasta que la autoridad de la competencia haya dado por concluido el
procedimiento con la adopción de una decisión o de otro modo, las pruebas que
se encuadren en las categorías definidas en el apartado 5 del artículo anterior,
que sean obtenidas por una persona física o jurídica exclusivamente a través del
acceso al expediente de esa autoridad de la competencia, no se considerarán
admisibles en las acciones por daños derivados de infracciones al Derecho de la
competencia o bien quedarán protegidas de otro modo con arreglo a las normas
aplicables.
3. Las pruebas que sean obtenidas por una persona física o jurídica exclusi-
vamente mediante el acceso al expediente de una autoridad de la competencia
y que no estén contempladas en los apartados 1 o 2 de este artículo sólo podrán
ser utilizadas en una acción por daños derivados de infracciones al Derecho de
la competencia por dicha persona o por la persona física o jurídica que sea suce-
sora de sus derechos, incluida la persona que haya adquirido su reclamación.
390
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 283 bis k)
SECCIÓN 2.ª
De la proposición y admisión
391
Artículo 285 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En la vigente LEC quedan definitivamente eliminados de los escritos de
demanda y contestación en el juicio ordinario, así como del escrito de demanda
del juicio verbal, cualesquiera contenidos relativos a la prueba. En tales escritos,
pues, ya no es preciso que ninguna de las partes inste el recibimiento del pleito
a prueba, ni que en ellos se incluya mención alguna a los medios probatorios
de los que la parte piensa que tendrá que valerse en el proceso al objeto de
acreditar sus afirmaciones fácticas, desapareciendo, asimismo, cualquier pro-
nunciamiento judicial declarativo de la recepción o falta de recepción del pro-
ceso a prueba.
Y ello porque la proposición de la prueba se llevará a cabo en la audiencia
previa al juicio del juicio ordinario (art. 429 LEC) o en la propia vista oral del
juicio verbal (art. 443.3 LEC).
COMENTARIOS
Con carácter general, y por revestir la forma de auto, la resolución por la que
se pronuncie el Tribunal en torno a la admisión e inadmisión de las pruebas
propuestas por las partes será siempre motivada y contendrá, en párrafos sepa-
rados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en
los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo (arts. 208.2 LEC, 248.2
LOPJ). También deberá incluir la mención del lugar y fecha en que se adopten,
y la indicación del Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados
que lo integren y su firma, e indicación del nombre del Ponente cuando el Tri-
bunal sea colegiado (art. 208.3 y 4 LEC). Y en ella, por último, se habrá de indicar
o ilustrar a las partes acerca de si la resolución «es firme o si cabe algún recurso
contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del
órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir» (art. 208.4 LEC),
impugnación ésta que se concreta en el segundo apartado de la norma comen-
tada.
392
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 286
COMENTARIOS
1. El art. 286 LEC regula el denominado «escrito de ampliación de hechos»,
el cual constituye un trámite procesal excepcional a través del cual las partes
pueden aportar al proceso aquellos hechos nuevos o de nueva noticia que con-
sideren relevantes para la decisión del pleito, siempre que para las mismas hayan
precluido los actos ordinarios de alegación previstos en la LEC y siempre que
aún no haya comenzado a transcurrir el plazo para dictar la sentencia.
La admisibilidad del escrito de ampliación de hechos, pues, queda sometida
a la observancia de los dos siguientes presupuestos: 1.º) Que su presentación se
lleve a cabo una vez «precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y
antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia…» (art. 286.1 LEC);
y 2.º) Que los hechos que se aleguen hayan ocurrido después de producida la
preclusión (es decir, que se trate cabalmente de hechos nuevos de los que la
393
Artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
394
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 288
COMENTARIOS
En aras a evitar que las pruebas judicialmente admitidas a trámite no puedan
ser ejecutados en el momento y lugar legalmente oportuno, la LEC acomete en
esta norma la regulación de un régimen de responsabilidad por este motivo, en
la que incurrirá quien con sus acciones u omisiones propicia aquella inejecu-
ción.
Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando un litigante se haya responsabilizado de
asegurar la comparecencia del testigo o del perito al acto de la vista (ex arts.
429.5, 441.1.II LEC) y después se constate la incomparecencia de los mismos, o
cuando se haya comprometido a diligenciar por sí mismo un exhorto sin haberlo
cumplimentado tempestivamente (lo que, si bien podrá dar lugar a responsabi-
lidad, en ningún caso determinará la suspensión del acto del juicio oral –art.
429.5 in fine LEC–). De la misma forma, cuando sin mediar previa excusa, no
compareciere al acto de la vista oral donde haya de practicarse la prueba del
interrogatorio de la parte aquel litigante que haya de ser interrogado, el Tribunal
le impondrá una multa de 180 a 600 euros, conforme al art. 292.1 LEC, debiendo
derivar de dicha incomparecencia, además, la ficta confessio de la parte ex art.
304 LEC (art. 292.4 LEC).
SECCIÓN 3.ª
De otras disposiciones generales sobre la práctica de la prueba
395
Artículo 290 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La práctica de la prueba presenta en la LEC unos requisitos generales, a saber:
1.º) La prueba se practicará una vez comenzada la vista oral de los juicios ordi-
nario y verbal (art. 289.1 LEC); 2.º) En la sede de la Oficina judicial que esté
conociendo de alguno de dichos procesos (art. 129 LEC); 3.º) Con publicidad
(art. 138 LEC); y 4.º) Bajo la inmediación de ese mismo órgano judicial (arts.
137.1 y 289.2 LEC).
Sin embargo, ninguno de estos cuatro requisitos generales ostenta un carácter
absoluto, y ello porque es legalmente factible que: 1.º) La prueba se practique
antes de comenzar la vista oral de los juicios ordinario y verbal (arts. 290 y 291
LEC); 2.º) En lugar distinto a la sede de la Oficina judicial que esté conociendo
de alguno de dichos procesos (art. 129.3 LEC); 3.º) Sin publicidad (art. 138 LEC);
y 4.º) Sin la inmediación de ese mismo órgano judicial conocedor del pleito (art.
289.3 LEC).
396
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 291
SECCIÓN 4.ª
De la anticipación y el aseguramiento de la prueba
397
Artículo 293 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Como ya se sabe, la práctica de la prueba en los procesos ordinario y
verbal tiene lugar, con carácter general, en el acto del juicio o vista oral corres-
pondiente (arts. 431, 443 LEC), la cual constituye la última de las fases procedi-
mentales en que se desarrollan dichos juicios. Una fase procedimental que, una
vez culminada, da paso a la apertura del plazo de que disponen los tribunales
para dictar la sentencia que definitivamente ponga término al pleito en su pri-
mera instancia (arts. 434, 447 LEC).
No hay duda, por tanto, de que desde el momento en que se interpone la
demanda y se da traslado de la misma al demandado, y hasta el ulterior instante
en que comienza el juicio o vista oral, resulta perfectamente posible (y desgra-
ciadamente frecuente) que transcurra un plazo dilatado de tiempo. Pues bien,
en atención a este fenómeno temporal, y en aras a corregir sus efectos pernicio-
sos en lo que se refiere a la actividad probatoria, el realista legislador ha previsto
dos diferentes tipos de medidas encaminadas a evitar que la prueba pueda que-
dar frustrada como consecuencia de eventos acaecidos durante ese período de
tiempo, a saber: la práctica anticipada de la prueba (arts. 293–296 LEC), y el
aseguramiento de las fuentes de prueba (arts. 297, 298 LEC).
2. Procederá la práctica anticipada de algún o algunos actos de prueba
«cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el
estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal
generalmente previsto» (art. 293.1 LEC). Se trata, pues, de casos en los que, ante
la existencia de un riesgo objetivo que se cierne sobre la fuente de prueba (la
persona del testigo, del perito o de la propia parte cuyo interrogatorio pretende
el otro contendiente, el lugar u objeto a reconocer, el disco o la cinta de audio
o video cuya reproducción se pretende, etc.), se decide no esperar a que arribe
la fase probatoria siguiendo el curso normal del procedimiento, adelantando su
proposición, admisión y práctica a un momento en todo caso anterior a aquél.
3. La LEC admite la posibilidad de solicitar la práctica anticipada de la
prueba, no solamente con anterioridad a la iniciación del proceso (esto es, antes
de presentar la demanda de juicio ordinario o de juicio verbal), sino también
una vez iniciada la litispendencia (es decir, una vez admitida a trámite la
demanda pero siempre antes de que se llegue normalmente a la fase probatoria)
(art. 293.1 LEC). Esta dualidad hace que el legislador se haya visto obligado a
diseñar, no uno, sino dos diferentes regímenes jurídicos del presente instituto de
la prueba anticipada, en función de cuándo se produzca la correspondiente
solicitud de parte.
398
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 294
399
Artículo 297 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
parte, la remisión, por conducto oficial, de las actas, documentos y demás mate-
riales de las actuaciones.
Véase el comentario al art. 293 LEC
COMENTARIOS
1. Aparte de la práctica anticipada de la prueba, quienes pretendan incoar
en el futuro un proceso civil, o quienes ya sean parte en un proceso ya iniciado,
podrán también solicitar la adopción de todas aquellas «medidas de asegura-
miento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos natu-
rales que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte
imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de
sentido proponerla» (art. 297.1 LEC).
400
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 298
Se trata, pues, de poner coto a los riesgos que para el normal desarrollo de
la actividad probatoria pueden suponer, o bien conductas humanas (vgr. el
riesgo de que el futuro demandado haga desaparecer documentos comprome-
tedores que se hallan bajo su pleno dominio…), o bien acontecimientos natu-
rales (vgr. la destrucción por el simple transcurso del tiempo de un objeto que,
si no es tratado o conservado adecuadamente, puede resultar perecedero…),
capaces de destruir o alterar aquello que constituya una fuente de prueba hasta
conseguir, como manifiesta la norma citada, que no sea posible en su momento
practicar la prueba o que carezca de sentido proponerla.
2. Las medidas de aseguramiento de la prueba «consistirán en las disposi-
ciones que, a juicio del Tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer
constar fehacientemente su realidad y características», pudiendo también «diri-
girse mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso
de infringirlos, por desobediencia a la autoridad» (art. 297.2.I LEC).
De ahí que tanto los interesados al solicitarlas cuanto los tribunales al acor-
darlas, ante semejante elenco abierto, genérico o indeterminado de medidas,
puedan solicitar y acordar en cada caso aquella o aquellas que imaginativamente
consideren más idóneas para salvaguardar la integridad de la fuente de prueba
de que se trate. Por ejemplo: a) Poner bajo custodia de un tercero un determinado
objeto sobre el que practicar una prueba pericial, objeto cuya destrucción se
teme si sigue en manos de quien lo posea en ese momento; b) Depositar en un
establecimiento adecuado aquellos objetos necesitados de cuidados o medidas
especiales de conservación para mantener su integridad; c) Formalizar un inven-
tario de bienes u objetos que constate fehacientemente su número o caracterís-
ticas; d) Ordenar a quien está al cuidado de una cosa o de una industria que se
comporte (o que se abstenga de comportarse) de un modo determinado); etc.
3. En lo que respecto a la ordenación procedimental del aseguramiento de
la prueba, el legislador se remite en algunos aspectos a lo dispuesto en la regu-
lación existente a propósito de la prueba anticipada. De forma que: a) Es posible
que las medidas de aseguramiento se insten tanto antes de la iniciación del pro-
ceso donde se pretende promover la prueba cuyo aseguramiento se pretende; y
b) En cuanto a la jurisdicción y competencia del órgano judicial ante quien
deben solicitarse estas medidas rigen las mismas reglas que para la práctica anti-
cipada de la prueba, previstas en el art. 293.2 LEC (art. 297.3 LEC).
401
Artículo 298 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
2.º Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas
de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha
prueba.
3.º Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con
la misma finalidad estime preferible el Tribunal, pueda reputarse conducente y
llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y des-
proporcionados a las personas implicadas o a terceros.
2. Para decidir sobre la adopción de las medidas de aseguramiento de una
prueba, el Tribunal deberá tomar en consideración y podrá aceptar el eventual
ofrecimiento que el solicitante de la medida haga de prestar garantía de los daños
y perjuicios que la medida pueda irrogar.
3. También podrá el Tribunal acordar, mediante providencia, en lugar de la
medida de aseguramiento, la aceptación del ofrecimiento que haga la persona
que habría de soportar la medida de prestar, en la forma prevista en el párrafo
segundo del apartado 2 del art. 64, caución bastante para responder de la prác-
tica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda.
4. Las medidas de aseguramiento de la prueba se adoptarán previa audiencia
de la persona que haya de soportarla. Si se solicitasen una vez iniciado el proceso,
también se oirá al demandado. Sólo quien fuera a ser demandado o ya lo hubiera
sido podrá aducir, al oponerse a su adopción, la imposibilidad, impertinencia o
inutilidad de la prueba.
5. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando sea probable que
el retraso derivado de la audiencia previa ocasione daños irreparables al derecho
del solicitante de la medida o cuando exista un riesgo demostrable de que se
destruyan pruebas o se imposibilite de otro modo su práctica si así se solicita, el
Tribunal podrá acordar la medida sin más trámites, mediante providencia. La
providencia precisará, separadamente, los requisitos que la han exigido y las
razones que han conducido a acordarla sin audiencia del demandado o de quien
vaya a ser demandado. Esta providencia es irrecurrible y será notificada a las
partes y a quien hubiera de soportarla sin dilación y, de no ser posible antes,
inmediatamente después de la ejecución de las medidas.
6. Si la medida de aseguramiento se hubiera adoptado sin audiencia previa,
quien fuera a ser demandado o ya lo hubiera sido o quién hubiera de soportarla
podrán formular oposición en el plazo de veinte días, desde la notificación de la
providencia que la acordó.
7. La oposición a la medida podrá fundarse en la inexistencia de riesgos de
daños irreparables en el derecho para la futura práctica de la prueba, así como
en la posibilidad de acordar otras medidas igualmente conducentes que resulten
menos gravosas. También podrá sustituirse por la caución prevista en el apartado
3. Sólo quien fuera a ser demandado o ya lo hubiese sido podrá aducir la impo-
sibilidad, impertinencia o inutilidad de la prueba.
8. Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante y, en su caso, al ya
demandado o a quien hubiera de soportar la medida. Todos ellos serán citados
402
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 299
a una vista, en el plazo de cinco días, tras cuya celebración se decidirá sobre la
oposición, en el plazo de tres días, por medio de un auto que es irrecurrible.
Véase el comentario al art. 297 LEC
CAPÍTULO VI
De los medios de prueba y las presunciones
COMENTARIOS
1. Describe el art. 299 LEC el catálogo de los diferentes medios de prueba
admisibles en el proceso civil, a cuya detallada regulación, uno a uno, se dedican
los siguientes arts. 301 a 386 LEC, todos ellos encuadrados dentro del Libro de
la LEC dedicado a la regulación de los procesos declarativos, lo que hace que
la totalidad de los referidos preceptos, en principio, tengan plena aplicación
tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal.
En contraste con el elenco de medios probatorios a que se refería el art. 578
de la anterior LEC de 1881, las novedades a destacar son ciertamente escasas, a
saber: la antigua prueba de confesión ha sido sustituida por la ahora denominada
prueba de interrogatorio de las partes (arts. 301–316 LEC), mientras que la prueba
403
Artículo 300 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
documental de los libros de los comerciantes ha sido suprimida como tal para
pasar a integrarse en las disposiciones generales relativas a la prueba de docu-
mentos privados (art. 327 LEC).
La gran novedad de la LEC en este orden de cosas radica en el reconoci-
miento como verdaderas fuentes de prueba de los «medios de reproducción de
la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar
y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas lleva-
das a cabo con fines contables o de otra clase», siempre que, en ambos casos,
sean relevantes para el proceso (arts. 299.2 LEC); fuentes de prueba que dan lugar
al medio de prueba que se denomina «De la reproducción de la palabra, el
sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos
relevantes para el proceso» (arts. 382–384 LEC).
2. Junto a los medios de prueba tradicionales y el novedoso medio probatorio
reseñado en el apartado anterior, la LEC abre las puertas a otros diferentes medios
de prueba, quizás ya existentes o en fase de experimentación en el momento
presente o, en cualquier caso, de aquellos otros que puedan aparecer en el
futuro: «Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apar-
tados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos rele-
vantes, el Tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las
medidas que en cada caso resulten necesarias» (art. 299.3 LEC).
Implanta así el legislador una suerte de numerus apertus en esta materia,
determinando que todos aquellos posibles medios probatorios no contemplados
hoy de manera expresa en la LEC puedan en el futuro ser acogidos y llevados a
la práctica desde el primer momento por el órgano judicial, sin esperar a que
una ulterior y eventual modificación de la LEC, en el apartado que corresponda,
proceda definitivamente a regular cualesquiera novedosos instrumentos proba-
torios que la evolución de los tiempos y de la técnica nos pueda deparar.
3. También merece destacarse, por último, que la LEC ha incorporado a su
articulado la regulación general sobre los efectos y el valor probatorio de las
«presunciones», regulación que con anterioridad se encontraba contenida en el
Código Civil (en concreto, en los arts. 1249–1253, que fueron suprimidos por la
disposición derogatoria de la LEC, aptdo. 2.1.º). No llega a hablar el legislador,
sin embargo, de una auténtica «prueba de presunciones» o de las presunciones
como «medio de prueba», sino que las tiene por un género o categoría diferente
por las razones que se examinarán en su momento (véase el Capítulo VIII de la
presente obra). Y de ahí que el Capítulo VI del Título I del Libro II de la LEC se
denomine literalmente «De los medios de prueba y las presunciones».
404
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 301
COMENTARIOS
La LEC no sólo ha previsto el elenco de medios de prueba cuya práctica
puede ser llevada a efecto en el proceso civil, sino que también, y por vez pri-
mera en nuestro Derecho, ha procedido en su art. 300 a indicar cuál ha de ser
el orden a seguir en la práctica de las pruebas admitidas por el órgano judicial.
Con todo, la propia LEC permite que sea el órgano judicial quien, de oficio
o a instancia de parte, acuerde que los medios de prueba a practicar en el acto
del juicio o vista oral se lleven a cabo por un orden o prelación diferente al
señalado por la Ley (vgr. con el fin de esperar a que asistan los testigos o peritos
que no hayan comparecido aún en el instante de dar comienzo a las sesiones de
la vista, etc.).
SECCIÓN 1.ª
Del interrogatorio de las partes
405
Artículo 301 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El primero de los medios de prueba que regula la LEC es el denominado
«interrogatorio de las partes» (que no es sino una versión actualizada de la anti-
gua, y extinta, prueba de «confesión en juicio» que regulaba la anterior LEC de
1881), medio probatorio por el cual cabe entender la declaración en la fase pro-
cesal probatoria de alguna de las partes procesales, que se efectúa a preguntas
de la parte contraria o de un litisconsorte integrante de la misma posición pro-
cesal, y que recae sobre hechos, personales o no, que tengan relación con el
pleito, con el fin de reconocer o negar su existencia, reconocimiento o negativa
que serán valorados por el órgano judicial, bien de forma legal o tasada, o bien
conforme a las reglas de la sana crítica, según concurran o no las condiciones y
requisitos establecidos legalmente.
2. Este medio probatorio ha de recaer sobre hechos que guarden relación son
lo que constituya el objeto del proceso, pues sólo los que reúnan esta condición
son pertinentes (art. 283.1 LEC). Por eso exige el art. 301.1 LEC que el interro-
gatorio de las partes procesales debe versar necesariamente «sobre hechos y
circunstancias de los que (las mismas) tenga noticia y que guarden relación con
el objeto del juicio». En cualquier caso, en este medio probatorio tienen cabida
tanto las preguntas sobre hechos personales del declarante, como igualmente
sobre hechos no personales del mismo, supuesto en el cual dicha parte procesal
declarante deberá responder «según sus conocimientos, dando razón del origen
de éstos» o proponer para que también responda a la pregunta o preguntas en
cuestión una tercera persona (art. 308 LEC).
Pero lo que está claro, en fin, es que el interrogatorio de las partes únicamente
podrá versar sobre hechos, y no sobre cuestiones o apreciaciones jurídicas o de
otra índole (para cuya apreciación y utilización contarán las partes con los Letra-
dos que las asistan en el juicio).
3. Sujetos del presente medio de prueba son las propias partes procesales,
una en calidad de parte proponente (que interroga o formula las preguntas), y la
otra en la de parte interrogada (que responde a las preguntas), sin que sea posible
que en lugar de esta última, y aun existiendo una delegación o autorización
expresa de la misma, pueda responder al interrogatorio su Procurador o su
Letrado, dado que, en todo caso, se trata de un acto personalísimo de la parte
procesal.
También prevé la LEC que esta prueba pueda ser promovida, no por la parte
demandante para que sea interrogada la demandada, o viceversa, sino por una
parte, con independencia de que sea la demandante o la demandada, para que
responda a sus preguntas un litisconsorte, es decir, otro demandante u otro
demandado, respectivamente, que ocupen la misma posición procesal que la
parte que pretende que le sea admitido el presente medio probatorio. Para que
el interrogatorio sea admitido en estas condiciones, sin embargo, será necesario
406
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 302
que entre los colitigantes implicados (es decir, entre el que propone la prueba y
aquel otro que deba ser sujeto de la misma) exista «oposición o conflicto de
intereses entre ambos» (art. 301.1.II LEC). De lo contrario, como es natural, nada
habría que acreditar o fijar entre las alegaciones de unos y otros, sino solamente
entre todas ellas conjuntamente consideradas y las aducidas por la parte con-
traria a ambas.
Por último, existen supuestos en los que quienes asumen la condición formal
de parte demandante o demandada no son, en realidad, los titulares de los dere-
chos e intereses ligados a la relación jurídica controvertida, bien porque se ha
producido algún exponente de sustitución procesal, o bien porque, dada la exis-
tencia de algún fenómeno de falta de capacidad en el titular del derecho o interés
controvertido, quien interviene como parte es su representante material (vgr.
quien ostente la patria potestad del menor, o la tutela del incapacitado…). Pues
bien, en estos casos la LEC autoriza a que el interrogatorio de las partes recaiga,
no sólo sobre quienes ostenten formalmente tal condición, sino también sobre
quien verdaderamente sea «sujeto de la relación jurídica controvertida» o «titular
del derecho en cuya virtud se acciona» (art. 301.2 LEC).
COMENTARIOS
Las preguntas del interrogatorio las formulará en la vista de forma oral la parte
que haya propuesto la prueba. Las formulará, además, en sentido afirmativo (vgr.
«Diga si es cierto que…»), y también con la debida claridad y precisión, no
pudiendo incluirse en las respectivas proposiciones gramaticales ni valoraciones
ni calificaciones, que, si al final son incluidas, se tendrán por no realizadas (art.
302.1 LEC).
407
Artículo 304 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En orden a la ejecución del presente medio de prueba, la parte proponente
presentará al Tribunal todas las preguntas que desee formular a la parte contraria
para que el mismo se pronuncie, seguidamente, sobre si las mismas «corres-
ponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido», y, a
continuación, se formulen una a una las preguntas admitidas a la parte que haya
de responderlas.
Cuando le llegue el turno de responder a las preguntas objeto del interroga-
torio, la parte declarante, así como su Abogado, podrán impugnar en el acto la
admisibilidad de las preguntas y hacer notar las valoraciones y calificaciones
que, contenidas en aquellas preguntas, sean, en su criterio, improcedentes y
deban tenerse por no realizadas (art. 303 LEC). Aunque este art. 303 LEC no
añada nada más al respecto, cabe pensar que el órgano judicial, a la luz del
contenido de dicha impugnación, deberá pronunciarse sobre la misma (tal y
como se le obliga, más adelante, en el art. 306.3 LEC respecto a la impugnación
de preguntas formuladas al declarante por las demás partes del pleito); así, podrá
cambiar de postura en el acto e inadmitir la pregunta que con anterioridad
hubiese considerado admisible.
En este caso, la parte que haya formulado la pregunta inadmitida podrá pro-
testar a los efectos de poder reproducir su queja en la segunda instancia (art. 459
LEC). Si así no fuera y el órgano judicial, pese a la impugnación de la parte que
deba responder, insista en la pertinencia y legalidad de la pregunta, dicha
impugnación valdrá a los efectos de verificar la referida protesta.
COMENTARIOS
1. De la misma forma que la práctica de este medio probatorio requiere de
la presencia física del Juez, también precisa ineludiblemente de la presencia
física al menos de la parte llamada a responder al interrogatorio. Precisamente
para asegurar la asistencia de dicha parte interrogada (cuya dejación de esta
obligación daría totalmente al traste con la viabilidad del presente medio pro-
batorio), el art. 304 LEC dispone que si la parte que ha de ser interrogada no
comparece injustificadamente en el acto del juicio o vista oral «el Tribunal podrá
408
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 304
considerar reconocidos como ciertos los hechos en que dicha parte hubiese
intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente per-
judicial», además de imponer a la misma la multa establecida en el art. 292.4
LEC (art. 304.I LEC).
2. Se consagra, pues, una suerte de ficta confessio en contra del incompare-
ciente que hubiese de haber sido interrogado de haber comparecido.
a) A efectos de establecer cuándo el Tribunal puede aplicar dicha ficta con-
fessio, el empleo en la norma del verbo «podrá», referido al Tribunal, hace que
dicha aplicación no constituya un efecto automático o insoslayable derivado de
la simple incomparecencia de la parte que ha de ser interrogada (v. SAAP Burgos
2.ª 12.2.04, A Coruña 3.ª 21.1.05, Málaga 6.ª 2.5.07, Madrid 18.ª 14.5.07). Más
bien al contrario, la jurisprudencia no se ha cansado de insistir en la idea de que
nos encontramos en presencia de un mecanismo de aplicación facultativa por
parte del Tribunal, el cual, en caso de incomparecencia del declarante, podrá
tener por ciertos los hechos de que se trate o podrá no tener los mismos por
ciertos.
De ahí, por ejemplo, que la SAP Cáceres 1.ª 28.1.03 haya declarado que «el
uso de esta facultad no debe ser automático ni amplio, sino restrictivo y limitado»
(en el mismo sentido, v. SAP Madrid 10.ª 15.7.07); o que la SAP Castellón 3.ª
31.1.03 haya afirmado que la apreciación o no de la ficta confessio tiene «carác-
ter potestativo y no obligatorio para el juzgador»; o que la SAP Cuenca 1.ª 9.7.03
haya entendido que el tener por ciertos los hechos de que se trate no constituye
«un efecto meramente automático, ante la incomparecencia de una cualquiera
de las partes, sino de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la
que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finali-
dad»; o que la SAP Pontevedra 1.ª 15.12.05, en fin, la haya considerado «una
facultad discrecional, aunque no arbitraria, del Tribunal» (en el mismo sentido,
SAP Pontevedra 1.ª 12.4.07).
b) Según el art. 304.II LEC, para que el Tribunal pueda apreciar la ficta con-
fessio derivada de la incomparecencia de la parte llamada a ser interrogada es
absolutamente necesario que en la citación de la misma a la vista oral se la
aperciba precisamente de que, si no comparece, podrá producirse en su contra
dicha ficta confessio (v. también los arts. 429.6, 440.1.II LEC).
Se establece así en la norma un auténtico presupuesto condicionante de la
aplicación de la figura en cuestión, que no es el único (porque la jurisprudencia
ha indicado también que la ficta confessio depende igualmente de que la parte
comparecida solicite de manera expresa su aplicación –SAP Toledo 1.ª 17.2.03–
y de que la misma formule efectivamente las preguntas del interrogatorio –SAP
Las Palmas 4.ª 30.6.06–), pero sí es el más relevante y problemático, sobre todo
cuando el mecanismo que nos ocupa se sucede durante la tramitación de un
juicio verbal.
409
Artículo 305 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
c) La ficta confessio que nos ocupa, por último, únicamente permitirá al Tri-
bunal considerar como ciertos aquellos «hechos en que dicha parte hubiese
intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente per-
judicial» (SSAP Baleares 5.ª 30.1.06, Málaga 4.ª 29.12.06, Madrid 10.ª 15.7.07),
y no, por tanto, cualesquiera otros hechos diferentes sobre los que pudieran ver-
sar las preguntas del interrogatorio.
Sin embargo, y poniendo en relación lo dispuesto en dicho art. 304 LEC con
el art. 316.1 LEC, relativo a la valoración de esta prueba de interrogatorio de las
partes, tenemos que los hechos capaces de beneficiarse de la ficta confessio no
son todos aquellos en los que la parte haya intervenido personalmente y le fueran
enteramente perjudiciales, sino solamente aquellos que, además de concurrir
ambos límites, no aparezcan contradichos por el resultado de las demás pruebas
practicadas en el proceso. Y ello porque, como certeramente afirma la SAP Pon-
tevedra 1.ª 15.12.05, «aun cuando no se establezca expresamente, resulta con-
trario a las reglas de la sana crítica tener por confesa a una parte por la incom-
parecencia, cuando la fijación de hechos a través de ese medio resulta total-
mente contradictorio con la fijación de hechos a través pruebas efectivamente
practicadas en el proceso» (en sentido análogo, v. SAP Baleares 5.ª 30.1.06).
Incluso será posible, como indica la SAP Málaga 4.ª 29.12.06, que pese a con-
currir todas esas condiciones, «el Tribunal pueda no considerar reconocidos
aquellos hechos, aunque su tácita admisión no aparezca contradicha por el
resultado de las demás pruebas».
En consecuencia, además de tratarse de hechos personalísimos y perjudi-
ciales, los beneficiados por la ficta confessio han de ser, además y necesaria-
mente, hechos que no hayan sido objeto de otro distinto medio probatorio efec-
tivamente practicado en la vista oral, porque, de ser así, el Tribunal habrá de
estar a los resultados probatorios obtenidos de este último y no a los ficticios
resultados derivados de aquélla.
410
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 305
COMENTARIOS
1. La parte interrogada, sin prestar previamente ningún juramento o promesa
de decir verdad, deberá responder las preguntas del interrogatorio «por sí misma,
sin valerse de ningún borrador de respuestas; pero se le permitirá consultar en
el acto documentos y notas o apuntes, cuando a juicio del Tribunal sean con-
venientes para auxiliar a la memoria» (art. 305.1 LEC). Dichas respuestas, ade-
más, habrán de ser afirmativas o negativas (vgr. «Es cierto…», «No es cierto…»)
y, de no ser ello posible según el tenor de las preguntas, serán precisas y con-
cretas; en todo caso, el declarante podrá agregar las explicaciones que estime
convenientes y que guarden relación con las cuestiones planteadas (art. 305.2
LEC).
2. Si la parte llamada a declarar, una vez comparecida en el acto del juicio
o vista oral, se negare a hacerlo, o sus respuestas fuesen evasivas o inconclu-
yentes, el Tribunal la apercibirá en el acto, de oficio en cualquier caso o a ins-
tancia de parte también cuando sus respuestas no fuesen directas y concluyentes,
de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede con-
siderar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas,
siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fija-
ción como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte (art. 307 LEC) (v.
SSAP Madrid 9.ª 5.10.05, Pontevedra 1.ª 20.6.07). A este respecto, y como regla
especial, el art. 309.3 LEC equipara a la respuesta evasiva o inconcluyente la
ignorancia del representante material de la persona jurídica o ente sin persona-
lidad que no haya intervenido personalmente en los hechos objeto del pleito
acerca de la identidad de la persona que, efectivamente, intervino en los mismos
en nombre de la persona jurídica o ente sin personalidad.
Estamos, pues, en presencia de una segunda ficta confessio, esta vez no
motivada por la incomparecencia del declarante al acto del juicio sino por su
negativa a declarar o por la defectuosidad e improcedencia de sus respuestas,
pero que, al igual que la anterior, provocará un resultado probatorio de valor
tasado cuando recaiga sobre los concretos hechos indicados por la norma (art.
316.1 LEC).
3. Por último, cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean per-
sonales del declarante éste habrá de responder según sus conocimientos, dando
razón del origen de éstos; pero podrá proponer que conteste también a la pre-
gunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus rela-
ciones con el asunto, aceptando las consecuencias de la declaración (art. 308.I
LEC). Para que se admita esta sustitución deberá ser aceptada por la parte que
hubiese propuesto la prueba, y, de no producirse tal aceptación, el declarante
podrá solicitar que la persona mencionada sea interrogada en calidad de testigo,
decidiendo el Tribunal lo que estime procedente (art. 308.II LEC).
411
Artículo 306 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
En los casos en que el declarante sea una persona jurídica o un ente sin
personalidad regirá la misma regla; pero aquí la citación para declarar de la
tercera persona (que en este caso será la que intervino personalmente en los
hechos en nombre de la persona jurídica o ente sin personalidad) será imperativa
para el Tribunal, no dependiendo de la aceptación de la contraparte, y su decla-
ración, además, si se estuviese en el desarrollo de un juicio ordinario, no se
llevará a cabo en el curso del juicio oral sino como diligencia final, una vez
finalizada la vista, conforme a lo dispuesto en la regla segunda del apartado
primero del art. 435 LEC (art. 309.2 LEC).
COMENTARIOS
1. Una vez respondidas las preguntas formuladas por el Abogado de la parte
que solicitó y a quien fue admitida la prueba, los Abogados de las demás partes
litigantes y el de aquella que declarare podrán, por este orden, formular al decla-
rante nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos. En
este caso, el Tribunal deberá repeler, no sólo ya las preguntas que no se corres-
pondan con los hechos sobre los que el interrogatorio hubiese sido admitido,
como se predica de la parte proponente de la prueba (art. 302.2 LEC) que es la
que preguntará primero, sino, de forma genérica, las preguntas que sean imper-
tinentes o inútiles conforme a lo dispuesto en el art. 283 LEC (art. 306.1.I LEC).
Con respecto a las enunciadas preguntas, la parte declarante y su Abogado
también podrá oponer la impugnación a que antes se aludió, pero esta vez no
412
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 307
413
Artículo 309 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Para que se admita esta sustitución deberá ser aceptada por la parte que
hubiese propuesto la prueba. De no producirse tal aceptación, el declarante
podrá solicitar que la persona mencionada sea interrogada en calidad de testigo,
decidiendo el Tribunal lo que estime procedente.
Véase el comentario al art. 305 LEC
414
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 311
COMENTARIOS
1. Junto a la práctica del interrogatorio de las partes en el acto del juicio o
vista oral, prevé también la LEC, en consonancia con el art. 129.3, que dicha
práctica tenga lugar antes de ese momento (arts. 290.II, 429.4 LEC) y no en la
sede del órgano judicial que esté conociendo del asunto, como ha de ser lo
habitual (arts. 129.1, 169.4.I LEC), sino en el lugar donde la persona interrogada
tenga su domicilio o su residencia (arts. 311 y 312 LEC).
Esta posibilidad de practicar la prueba fuera de la sede del órgano judicial
se podrá acordar en el caso de que «por enfermedad que lo impida o por otras
circunstancias especiales de la persona que haya de contestar a las preguntas no
pudiera ésta comparecer en la sede del Tribunal» (art. 311.1 LEC). Para que pro-
ceda el interrogatorio domiciliario de la parte procesal, pues, ha de concurrir en
el caso una enfermedad (vgr. por tener que encontrarse en reposo absoluto por
prescripción médica, por padecer un mal infecto–contagioso…) u otra circuns-
tancia (vgr. por una tara o defecto físico no derivado de ninguna enfermedad,
por la práctica imposibilidad de que el declarante abandone su domicilio al tener
a un menor o a un enfermo bajo su estricto y personalísimo cuidado…) que
impida o dificulte, respectivamente, la comparecencia de dicha parte en la sede
del órgano judicial para el acto del interrogatorio de forma prácticamente total.
Pues, de no ser así, es decir, de ser posible la comparecencia con la adopción
de medidas de sencilla adopción, no debiera entonces acordarse el interrogato-
rio domiciliario de la parte.
2. En lo que atañe a la práctica del interrogatorio domiciliar no cabe añadir
más que, llegado el día y la hora señalados, procederá a constituirse el Tribunal
en el lugar del domicilio o residencia del declarante, con la necesaria asistencia
del Juez o Magistrados integrantes de la Sala o Sección, así como del Secretario
(art. 311.1 LEC). Al acto del interrogatorio, naturalmente, asistirá también la parte
declarante (que se encontrará en su domicilio o residencia, sin que quepa con-
templar en este punto las consecuencias de su eventual ausencia) y su Abogado
defensor. Y si dichas circunstancias no lo hicieran imposible o sumamente
415
Artículo 312 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
416
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 314
COMENTARIOS
Aunque la rúbrica del art. 313 LEC pudiera hacer pensar lo contrario (pues
sobra en ella el término domiciliario), lo que se regula en este precepto es, en
realidad, la posibilidad de llevar a la práctica el interrogatorio por la vía del
auxilio judicial (genéricamente, y no sólo en el domicilio del interrogado), posi-
bilidad que, como es sabido, también contempla con carácter general el art.
169.4 LEC cuando «por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento,
circunstancias personales de la parte… o por cualquiera otra causa de análogas
características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia… en la sede
del Juzgado o Tribunal».
Téngase en cuenta, por lo demás, el régimen jurídico global del auxilio judi-
cial regulado en los arts. 169 a 177 LEC.
417
Artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Además de las ya examinadas modalidades de práctica de la prueba del
interrogatorio de las partes en el acto de la vista oral, en el domicilio o residencia
del interrogado y mediante el recurso al auxilio judicial, contempla la LEC otra
modalidad más cuando la parte procesal que haya de prestar declaración sea
«el Estado, una Comunidad Autónoma, una Entidad Local u otro organismo
público» (art. 315.1 LEC), por las cuales, en tanto que personas jurídicas, han de
comparecer en el proceso quienes legalmente las representen.
En tal caso, cuando el Tribunal admita la prueba en la audiencia previa del
juicio ordinario, se remitirá a aquellas Administraciones y Organismos, sin espe-
rar al juicio o a la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por la parte
proponente en el momento en que se admita la prueba, el Tribunal declare per-
tinentes, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al Tri-
bunal antes de la fecha señalada para aquellos actos (art. 315.1 LEC).
2. La negativa a declarar, así como las respuestas evasivas o inconcluyentes,
podrá ser considerada una ficta confessio de los hechos sobre los que hayan
recaído las preguntas, tal y como autoriza el art. 307 LEC al que en este punto
se remite el art. 315.3 LEC.
3. Las respuestas dadas por la Administración u Organismo público serán
leídas en el acto del juicio, y las preguntas complementarias que el Tribunal
estime pertinentes y útiles a la vista de dicha declaración escrita se entenderán
en ese mismo acto con su representante procesal. En este caso, si dicho repre-
sentante afirmase y justificase cumplidamente no poder ofrecer las respuestas
que se requieran, se procederá a remitir nuevo interrogatorio por escrito, a prac-
ticar ya como diligencia final (art. 315.2 LEC).
COMENTARIOS
1. En cuanto a la valoración de la prueba de interrogatorio de las partes atañe,
la LEC establece varios sistemas diferenciados, a saber:
1.º) La valoración tasada de la prueba, cuando las respuestas del interroga-
torio (a) versen sobre hechos en los que el declarante intervino personalmente y
418
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 316
419
Artículo 317 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 2.ª
De los documentos públicos
COMENTARIOS
1. El segundo de los medios probatorios que la LEC regula es el de la prueba
documental, cuya regulación, como ya es tradicional en nuestro Derecho, apa-
rece dividida en dos diferentes secciones, la primera dedicada a los documentos
públicos (arts. 317–323) y la segunda a los documentos privados (arts. 324–327).
A dichas secciones ha de sumarse un tercer bloque normativo de heterogéneo
contenido, intitulado disposiciones comunes a la documental pública y privada
(arts. 328–334), que engloba en su interior la regulación de materias tales como
la exhibición de documentos por las partes procesales y por los terceros, o la
extracción y el valor probatorio de las copias de los documentos.
420
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 318
COMENTARIOS
1. Varias, y de diferente intensidad y alcance, son las normas reguladoras de
la fuerza o valor probatorio de los documentos públicos. Como norma de
421
Artículo 319 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
alcance general, sin embargo, el art. 319 LEC establece que los documentos
públicos tendrán un valor tasado, es decir, «harán prueba plena del hecho, acto
o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa docu-
mentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella», siempre que, eso sí, los mismos se aporten al proceso, tal
y como requiere el art. 318 LEC, «en original o por copia o certificación feha-
ciente o si, habiendo sido aportados por copia simple… no se hubiere impug-
nado su autenticidad».
Dicha disposición, además, ha de armonizarse con lo dispuesto en el art.
1218 CC (que, incomprensiblemente, no ha sido derogado por la nueva LEC), a
cuyo tenor: «Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del
hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba
contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que
en ellos hubiesen hecho los primeros». De este último precepto, como pudo
destacar una numerosa corriente jurisprudencial, se desprende que el valor
tasado de los documentos públicos tan solo alcanza a las circunstancias y datos
fácticos expresamente reseñados en la norma, mas no, desde luego, al contenido
de las declaraciones plasmadas en el documento en sí mismas consideradas, las
cuales, al no poseer un valor privilegiado, pueden ser desvirtuadas a través de
cualesquiera otros medios probatorios (SSTS 1.ª 31.10.96, 4.9.97, 12.11.97,
14.7.98, 30.10.98, 12.7.99, 4.12.02, 10.3.03, 29.5.07...), salvo en aquellas que
el fedatario público hubiere presenciado personalmente (STS 1.ª 20.2.98...).
En resumen, pues:
1.º) Cuando el documento público haya sido aportado al procedimiento a
través de copia, testimonio o certificación fehaciente, o cuando se trate de un
documento intervenido por fedatario público del que quede constancia en un
registro, la autenticidad de los mismos podrá ser impugnada por la parte a quien
perjudiquen. En este caso, y para poder seguir manteniendo su fuerza probatoria
plena en los términos del art. 319.1 LEC, habrá de procederse al cotejo o com-
probación de los documentos aportados con los originales de la forma prevista
en el art. 320 LEC (v. igualmente el art. 1220 CC). Ello no obstante, la copia,
testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte del documento no hará
prueba plena mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante
a quien pueda perjudicarle (art. 321 LEC).
2.º) Cuando el documento no sea aportado en su original, o en copia, certi-
ficación o testimonio fehaciente, es decir, en aquellos casos en que se presente
una copia simple del mismo (copias simples que, obviamente, tienen en principio
la consideración de documentos privados), y se impugnare su autenticidad por
la parte a quien perjudique, entonces su valor probatorio dependerá del resul-
tado del cotejo pericial de letras o de cualquier otro medio de prueba que se
practique al efecto. Pues si de dicha actividad probatoria resulta que la copia es
422
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 319
auténtica, la misma hará prueba plena en los términos del art. 319.1 LEC, mien-
tras que si el cotejo no puede llevarse a cabo, o de su realización no pudiere
deducirse la autenticidad de la copia, ésta deberá ser valorada por los órganos
judiciales conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326.2 LEC).
En particular, si la copia simple presentada ha sido obtenida mediante la
reprografía, la parte a quien perjudique dicha copia reprográfica podrá impugnar
la exactitud de la reproducción, en cuyo caso aquélla se cotejará con el original
por parte del Secretario, si fuere posible o salvo que las partes propongan al
efecto prueba pericial; y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según
las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas
(art. 334.1 y 3 LEC), con lo que no se les niega todo valor probatorio, cosa que
sí había declarado la jurisprudencia anterior a la vigente LEC (SSTS 1.ª 23.9.97,
18.12.97, 7.6.99). Esto mismo será de aplicación a los dibujos, fotografías, pin-
turas, croquis, planos mapas y documentos semejantes (art. 334.2 LEC).
2. Enunciada la anterior regla general en torno al valor tasado de los docu-
mentos públicos originales, o de sus copias, testimonios y certificaciones feha-
cientes o simples no impugnadas, el resto de la regulación acerca del valor pro-
batorio de los documentos públicos viene determinado por diversas reglas espe-
ciales, a saber:
1.ª) Los documentos administrativos distintos a los contemplados en los
núms. 5.º y 6.º del art. 317 LEC a los que las leyes otorguen el carácter de públi-
cos, tendrán la fuerza probatoria que establezcan las leyes que les reconozcan
tal carácter. Y, en defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos
o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por cier-
tos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba
desvirtúen la certeza de lo documentado (art. 319.2 LEC).
2.ª) En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando
libremente su convicción sin vinculación a lo establecido, con carácter general,
en el art. 319.1 LEC (art. 319.3 LEC).
3.ª) Por otra parte, harán prueba plena en juicio, sin necesidad de compro-
bación o cotejo, y salvo prueba en contrario y la facultad de solicitar, conforme
a los arts. 349 a 351 LEC, el cotejo de letras cuando sea posible, tanto «las escri-
turas públicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aquéllas cuyo proto-
colo o matriz hubiese desaparecido», cuanto «cualquier otro documento que,
por su índole, carezca de original o registro con el que pueda cotejarse o com-
probarse» (art. 322.1 LEC).
4.ª) Cuando hayan desaparecido la escritura matriz, el protocolo, o los expe-
dientes originales, harán prueba: a´) las primeras copias, sacadas por el funcio-
nario público que las autorizara; b´) las copias ulteriores, libradas por mandato
judicial, con citación de los interesados; y c´) las que, sin mandato judicial, se
hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. A falta
423
Artículo 319 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la anti-
güedad de treinta o más años, siempre que hubiesen sido tomadas del original
por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia. Las copias
de menor antigüedad, o que estuviesen autorizadas por funcionario público en
quien no concurran las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo
servirán como un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las
copias de copia será apreciada por los Tribunales según las circunstancias. Así
lo dispone el art. 1221 CC, al que se remite el art. 322.2 LEC.
5.ª) Nótese, por último, que según previene el art. 752.2 LEC, en los procesos
especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, el Tribunal no
estará vinculado «a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probato-
ria… de los documentos públicos…».
JURISPRUDENCIA
«ha declarado con reiteración esta Sala (Sentencias, entre otras, de 30 de octubre
de 1998 y 28 de septiembre de 2006) que "esta prueba (documentos públicos) no es
necesariamente superior a otras (Sentencias de 25 de junio de 1983, 27 de noviembre
de 1985, 7 de julio de 1986 y 18 de junio de 1992) y la veracidad intrínseca de las
declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario (Sen-
tencias de 8 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero
y 14 de marzo de 1983)". Así, prosigue la Sentencia de 28 de septiembre de 2006, antes
referida, "el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a
las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen
prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede
ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia
sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado
que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas (Sen-
tencia de este Tribunal de 30 de septiembre de 1995). En igual sentido las Sentencias de
26 de enero de 2001, 30 de octubre de 1998, 11 de julio de 1996, 18 de julio de 1992,
27 de marzo de 1991, 2 de abril de 1990 y 6 de julio de 1989» (STS 1.ª 29 mayo 2007,
LA LEY 26720/2007).
«En cuanto al valor probatorio de los documentos públicos, la jurisprudencia que
interpreta el art. 319.1 LEC, citado como infringido, declara que solo hacen prueba plena
del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la fecha en que se produce esa
documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella pero no impiden la apreciación del Tribunal, en relación con los
demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas cir-
cunstancias (SSTS 22 de octubre de 2009, Rec. 552/2005, 16 de diciembre de 2009,
Rec. 1309/2005, 23 de febrero de 2010, Rec. 370/2006 y 14 de junio de 2010, Rec.
1101/2006)» (STS 1.ª 7 marzo 2013, LA LEY 13547/2013).
424
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 320
COMENTARIOS
1. Dada la naturaleza de los documentos que, según establece el art. 317
LEC, han de merecer la calificación de "públicos", cuando los mismos son apor-
tados al proceso en su formato o matriz original su impugnación por la parte a
quien perjudiquen no resulta admisible. En definitiva, si se dispone del original
del documento público, el otorgamiento al mismo del valor probatorio privile-
giado que consagra el art. 319.1 LEC es automático, con independencia de cuál
sea el resultado que arroje la práctica de cualesquiera otros medios probatorios.
Ahora bien, lo que sí puede hacer la parte a quien perjudique es alegar, no
ya la falta de autenticidad del documento (falta de autenticidad que, tratándose
de un documento original, no es jurídicamente posible), sino su falsedad, es
decir, la creación artificial de un documento que, valga la redundancia, docu-
mente un hecho, acto o estado de cosas inexistente, o cuya fecha haya sido
manipulada, o en el que no hayan intervenido realmente ni el fedatario ni las
personas que en el mismo aparezcan consignadas como intervinientes en su
otorgamiento.
425
Artículo 321 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
426
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 323
1.º Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aque-
llas cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido.
2.º Cualquier otro documento público que, por su índole, carezca de original
o registro con el que pueda cotejarse o comprobarse.
2. En los casos de desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes
originales, se estará a lo dispuesto en el art. 1221 del Código Civil.
Véase el comentario al art. 319 LEC
SECCIÓN 3.ª
De los documentos privados
COMENTARIOS
1. A diferencia de lo que sucede con los documentos públicos, la LEC cata-
loga los documentos privados mediante una pura regla negativa o de exclusión,
a saber: son documentos privados los que no son públicos o, lo que es lo mismo,
427
Artículo 325 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
También a diferencia de lo previsto para los documentos públicos, la prueba
por documentos privados está sometida a unas reglas de valoración judicial
ciertamente más sencillas, que se resumen en el art. 326 LEC, según el cual:
428
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 326
429
Artículo 326 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
430
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 327
JURISPRUDENCIA
«Los documentos privados, aunque no fueren originales, pueden ser tenidos en
cuenta a efectos de prueba, en tanto no se acredite su inautenticidad, sin que obste que
se hayan impugnado, o no resulten reconocidos, siempre que en estos casos se valoren
en relación con otros elementos de prueba (STS de 26 de febrero de 1998, 3 de abril de
1998 y de 30 de julio de 1998, entre otras). Y ello porque la impugnación de un docu-
mento privado por aquella parte a quién pueda perjudicar no priva al señalado docu-
mento de todo valor probatorio, lo contrario supondría dejar su validez y eficacia al
exclusivo arbitrio de la parte a quién le sea desfavorable; pudiendo, por tanto, darse la
debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan
otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así
su contenido con el resto de la prueba, como así ha acontecido y se constata en el
presente procedimiento» (SAP Valencia 7.ª 25 julio 2007, LA LEY 178605/2007).
«Es sabido que los documentos privados gozan de eficacia positiva si no son objeto
de impugnación, sin que sea preciso que sean adverados por quienes los suscriben (arts.
326 y ss. de la LEC). Pero es que además, aunque fueran impugnados no quedan huér-
fanos de valor probatorio, cuando el conjunto de las pruebas, avalan su autenticidad»
(AAP Barcelona 14.ª 12 febrero 2008, LA LEY 27776/2008).
SECCIÓN 4.ª
De las disposiciones comunes a las dos secciones anteriores
431
Artículo 328 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Como es sabido, la LEC apuesta por la oralidad y la inmediación en la
práctica de la prueba, acentuando también el control de oficio de los presu-
puestos procesales o ampliando el régimen de las obligaciones procesales de las
partes (vgr. la obligación de conducirse conforme al principio de la buena fe
procesal –art. 247 LEC–). Pues bien, entre estas últimas obligaciones procesales
cabe destacar la relativa a la exhibición de documentos, exhibición que cual-
quiera de las partes puede solicitar para que lleven a cabo dicha presentación
documental tanto las restantes partes procesales como terceras personas, cuando
no dispongan de un documento pero tengan noticia o presuman objetivamente
su existencia, o cuando sólo dispongan de una copia no fehaciente del mismo
y precisen (vgr. por haber sido impugnada de contrario la autenticidad del
mismo) hacerse con el original o con una copia fehaciente.
Nótese, además, que la solicitud de exhibición de documentos también
puede ser llevada a cabo con anterioridad a la iniciación del procedimiento, a
título de diligencias preliminares (art. 256 LEC).
2. A diferencia de lo que sucede con el procedimiento previsto para la exhi-
bición de documentos que obren en poder de terceras personas (en el cual inter-
viene el Tribunal para requerir la aportación del documento desde el principio),
los trámites iniciales previstos en aras a la exhibición documental a cargo de una
de las partes procesales presentan una evidente naturaleza extraprocesal. En
efecto, según dispone el art. 328.1 LEC, cada parte procesal podrá solicitar de
las demás (es decir, no solicitar del Tribunal que pida el documento a la con-
traparte, sino solicitar el documento una parte a la otra, sin intervención del
Tribunal) la exhibición de documentos que no se hallen a su disposición y que
se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba (art.
328.1 LEC). En este sentido, por parte procesal hay que entender, tanto la que
haya adquirido la condición de tal por haber esgrimido una pretensión en el
proceso, como aquellas que sean titulares de la relación jurídica controvertida
o de las que sean causa de ella, aunque no figuren como partes en el juicio (art.
330.2 LEC).
A dicha solicitud, que deberá formularse mediante un escrito "ad hoc" (que
se dirigirá, insistimos, no al Tribunal sino a la parte a quien se pida el docu-
432
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 328
433
Artículo 329 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«el art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que a la exhibición de documentos
entre las partes se refiere, regula los efectos de la negativa injustificada a la exhibición,
confiriéndole dos opciones al Tribunal. Por un lado, puede atribuir valor probatorio a la
copia simple presentada por el solicitante o ‘a la versión que del contenido del docu-
mento hubiese dado’. Por otro lado, también el Tribunal podrá formular requerimiento,
mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se solicitó sean apor-
tados al proceso, cuando así lo aconsejen las características de dichos documentos, las
restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte
solicitante y lo alegado para fundamentarlas» (SAP Murcia 5.ª 22 enero 2007, LA LEY
107616/2007).
434
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 331
COMENTARIOS
En contraste con lo que sucede con las solicitudes de exhibición de docu-
mentos entre las partes del proceso, que son consideradas en la norma como
actuaciones ordinarias, la exhibición a cargo de terceros no litigantes (la cual
puede enmarcarse en el deber genérico de colaboración con la Administración
de Justicia proclamado en el art. 118 CE) es considerada excepcional. Por eso
se prevé que la solicitud de exhibición de documentos de su propiedad dirigida
frente a terceras personas, salvo lo dispuesto en materia de diligencias prelimi-
nares (art. 256 LEC), únicamente sea admisible "cuando, pedida por una de las
partes, el Tribunal entienda que su conocimiento resulta trascendente a los fines
de dictar sentencia" (art. 330.1.I LEC).
435
Artículo 334 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Por lo que respecta al valor de las fotocopias, esta Sala ya ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre este extremo, entre otras en la sentencia de 26 de febrero de este
mismo año, en la que se establece lo siguiente: En cuanto a la primera cuestión (foto-
copias impugnadas y no ratificadas), hay que tener en cuenta que, aunque el art. 268
Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se ha de presentar el original del documento
privado que se presente ante los Tribunales, el ordinal segundo del mismo precepto per-
mite aportar mera copia del mismo, aunque en este caso la fuerza probatoria del docu-
mento queda profundamente degradada, dado que su eficacia va a depender de la con-
formidad de las demás partes con su autenticidad. De negarse la misma se va a tener
que iniciar un complejo proceso para comprobar, primero, su conformidad con el ori-
ginal y, segundo, la autenticidad de este último. Para lo primero se dispone en el art.
334.1 el cotejo con el original y para lo segundo el cotejo pericial de letras (arts. 326.2
y 349 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que también puede ser el medio adecuado para
el primero (art. 334.3 Ley de Enjuiciamiento Civil), o si, como en este caso, se trata de
un documento con intervención de un tercero, la testifical del mismo. En definitiva, que
pericialmente (o testificalmente) se determine tanto su coincidencia con el original como
su autenticidad. Esa falta de concreción ya de por sí determina que el documento apor-
tado por fotocopia deba considerarse, en principio, fiel reproducción del fotocopiado,
pues no se especifica, como exige el art. 334, que se impugna la exactitud de la repro-
ducción, lo que dispensa de la necesidad de cotejarlo con su original» (SAP Murcia 1.ª
13 marzo 2007, LA LEY 93807/2007).
«al tratarse todos los documentos aportados, de simples fotocopias de conformidad
con lo dispuesto en el art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si a la parte a quien
perjudiquen los documentos aportados por copia reprográfica los impugnare, se coteja-
rán con su original, si fuera posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio
según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas.
El legislador ha venido a reconocer de manera expresa el valor probatorio de las copias
436
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 335
(fotocopias), tanto públicos como privados pero siempre que a la parte a quien perju-
dique no impugne las mismas» (SAP Jaén 1.ª 10 septiembre 2007, LA LEY 257776/2007).
SECCIÓN 5.ª
Del dictamen de peritos
COMENTARIOS
1. Contempla la LEC, en tercer lugar, la regulación de la prueba pericial, a
la que literalmente denomina "Del dictamen de peritos", y por la que cabe
entender aquel medio probatorio por el cual se aporta al proceso un informe o
dictamen elaborado por un técnico en alguna de las ramas de las ciencias, de
las artes o del saber en general, acompañado, en su caso, de la posibilidad de
que el autor del mismo pueda comparecer en el juicio y someterse a las pregun-
tas, observaciones y aclaraciones solicitadas por las partes y por el órgano judi-
cial, todo ello con el fin de acreditar hechos jurídicamente relevantes del pleito
para cuya apreciación o comprensión se precisen unos determinados conoci-
mientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. De este modo se manifiesta
el art. 335.1 LEC.
Desgraciadamente, la regulación de la prueba pericial en la LEC constituye
un verdadero caos normativo, en donde todo un amplio y desorganizado con-
junto de preceptos desperdigados por diferentes pasajes de la LEC no alcanzan
a vertebrar un régimen jurídico homogéneo, completo, racional y carente de
contradicciones de este importantísimo acto probatorio. Lo más seguro es que
tal defectuosidad legislativa provenga del deseo del legislador de acometer, no
una única regulación del procedimiento probatorio a través de la cual desarrollar
437
Artículo 336 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
el presente medio de prueba (como hubiera sido lo más sensato), sino dos regu-
laciones procedimentales diferentes entre sí, a saber: 1.ª) La prueba pericial a
cargo de perito designado unilateralmente por alguna de las partes procesales,
de un lado; 2.ª) Y la prueba pericial a cargo de perito designado judicialmente a
instancia de alguna o de todas las partes procesales, de otro.
2. Precisamente porque los peritos han de intervenir en el proceso exclusi-
vamente por sus conocimientos técnicos, y no, como ocurre con los testigos, por
su relación personal directa o indirecta, lejana o próxima, con los hechos objeto
del proceso, la LEC exige que cada uno de ellos, al emitir el dictamen, deba
"manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su
caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto
lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cual-
quiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir
si incumpliere su deber como perito" (art. 335.2 LEC). Las sanciones penales a
que se refiere la norma son las previstas en el art. 459 CP, el cual castiga con
diversas penas privativas de libertad, agravadas con relación a los testigos, "a los
peritos… que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen…, los cuales
serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión
u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años".
Por otra parte, el momento en que ha de tener lugar dicho juramento o pro-
mesa del perito difiere en función de cuál sea el origen de su designación. Así:
1.º) Si el perito es de los designados unilateralmente por las partes, el juramento
o promesa deberá formalizarse "al emitir el dictamen" (art. 335.2 LEC); 2.º) Pero
si el perito es designado judicialmente, el art. 342.1 LEC prevé que el juramento
o promesa del perito sea prestado por éste con anterioridad a la emisión de su
dictamen; en concreto, tras la comunicación al mismo de su designación y de
la aceptación del cargo por éste, se hará efectivo su nombramiento, momento
en el cual deberá prestar el juramento o promesa indicados.
438
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 336
COMENTARIOS
1. El art. 265.1.4.º LEC determina que los informes periciales habrán de pre-
sentarlos las partes acompañando a sus escritos de demanda y contestación. Así
lo viene a ratificar, en principio, el art. 336.1 LEC, donde se regula con carácter
general tal posibilidad.
De este modo, se entenderá que al demandante "le es posible aportar con la
demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no jus-
tifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la
interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen" (art. 336.3 LEC). Mien-
tras que el demandado que no pueda aportar los dictámenes periciales escritos
con la contestación a la demanda "deberá justificar la imposibilidad de pedirlos
y obtenerlos dentro del plazo para contestar" (art. 336.4 LEC).
2. Sin embargo, la aportación de estos dictámenes periciales en los antes
indicados trámites iniciales del procedimiento constituye, ello no obstante, una
carga procesal de exigencia muy atenuada, casi nula, por cuanto la propia LEC
se encarga de sentar un buen número de excepciones a dicha regla general. A
saber:
1) Las partes procesales pueden limitarse a anunciar en sus escritos de
demanda y contestación a la demanda aquellos dictámenes que deseen emplear
en el proceso, aportándolos después. De este modo lo prevé el art. 337.1 LEC
que, eso sí, obliga a las partes a tener que justificar en su demanda o contestación
la razón por la cual no les ha sido posible aportar los dictámenes en esos trámites
iniciales del pleito, tal y como les exigen los arts. 265.1.4.º y 336.1 LEC.
2) Por otro lado, y esta vez además sin ningún requisito o condición previa,
es posible que, pese a lo establecido en los apartados tercero y cuarto del art.
336 LEC, las partes decidan no aportar ningún dictamen pericial en su demanda
ni en su contestación, limitándose a solicitar en dichos trámites que se proceda
439
Artículo 336 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
a la designación judicial del perito (art. 339.2 LEC); y lo mismo podrá pedir quien
tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 339.1 LEC).
3) Además, y con independencia de las mencionadas excepciones, también
prevé la LEC la posibilidad de que el demandante pueda aportar en la "audiencia
previa al juicio" dictámenes periciales cuyo interés o relevancia, necesidad o
utilidad sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas
por el demandado en la contestación a la demanda (arts. 265.3, 338.1 LEC) o en
las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en dicha audiencia
previa al juicio (arts. 338.1, 426.5, 427.3 LEC).
4) 4.ª) Por último, las partes también podrán aportar dictámenes a cargo de
peritos designados unilateralmente por ellas en el trámite de las diligencias finales
del juicio ordinario (arts. 271.1, 435, 436 LEC).
JURISPRUDENCIA
«TERCERO. Aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos desig-
nados por las partes en momento posterior a presentación de la demanda y de la con-
testación.
A) La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los
peritos designados por las partes se contiene en los arts. 336.1 LEC –en su redacción
vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de
3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
Oficina judicial– y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos establecen que los dictámenes peri-
ciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus
pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean
incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos
no lo digan, con la reconvención y con la contestación a la reconvención.
La excepción a esta regla general se establece en el art. 337.1 LEC –en su redacción
vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de
3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
Oficina judicial– en el que se dispone que ‘[s]i no les fuese posible a las partes aportar
los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o
contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan
valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan
de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes
de la vista en el juicio verbal». Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del
art. 336. 3 y 4 LEC, que exigen justificar cumplidamente la imposibilidad de la presen-
tación de tales dictámenes con la demanda o con la contestación.
De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la
celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dic-
támenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas
pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto
a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de
armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del proce-
440
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 337
dimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su preten-
sión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de
documentos que deriva de los arts. 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de
los arts. 270 LEC y 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales (STS 1.ª 27
diciembre 2010, LA LEY 236955/2010; en el mismo sentido STS 1.ª 7 marzo 2013, LA
LEY 13547/2013).
441
Artículo 339 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gra-
tuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial,
sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial
de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita.
Lo mismo podrá hacer el Tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes
solicitasen en la vista designación de perito, en cuyo caso se interrumpirá aquélla
hasta que se realice el dictamen.
4. En los casos señalados en los dos apartados anteriores, si las partes que
solicitasen la designación de un perito por el Tribunal estuviesen además de
acuerdo en que el dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad,
así lo acordará el Tribunal. Si no hubiese acuerdo de las partes, el perito será
designado por el procedimiento establecido en el art. 341.
5. El Tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea perti-
nente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad
y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.
442
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 339
COMENTARIOS
1. La LEC no contempla una única modalidad de prueba pericial sino dos;
una primera modalidad, novedosa en nuestro Derecho, que prescribe la apor-
tación de los dictámenes periciales con la primera comparecencia de las partes
y a cargo de peritos designados unilateralmente por ellas, y una segunda moda-
lidad, la clásica, conforme a la cual la prueba pericial se propone y practica en
la fase probatoria del pleito y a cargo de peritos designados por la autoridad
judicial. Esta última clase de prueba pericial tendrá lugar en tres diferentes casos:
1) En primer término, cuando alguna de las partes fuese titular del derecho
a la asistencia jurídica gratuita, supuesto en el cual "no tendrá que aportar con
la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo,
a los efectos de que se proceda a la designación judicial del perito, conforme a
lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita" (arts. 265.1.4.º y
339.1 LEC).
2) En segundo lugar, cuando cualquiera de las partes, sin estar obligadas a
justificar su conducta, decidan por sí mismas no aportar los dictámenes pericia-
les en los momentos en que se produzca su primera comparecencia ante el
órgano judicial, sino valerse de la opción que les brinda el art. 339.2 LEC de
solicitar que se proceda a la designación judicial del perito, si entienden con-
veniente o necesario para sus intereses la emisión del informe pericial. En este
último caso, el dictamen "será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de
lo que pudiere acordarse en materia de costas".
3) Por último, y como regla especial, en el marco de los procesos sobre
declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la
capacidad de las personas o en los procesos matrimoniales, el Tribunal podrá,
de oficio, designar perito cuando la pericia resulte pertinente (art. 339.5 LEC),
perito al que podrá, además, solicitar ampliaciones de su dictamen en el acto de
la vista oral (art. 347.2 LEC).
2. En relación con la designación judicial de perito, cabe señalar que:
1) La designación judicial de perito instado ex art. 339.2 LEC deberá reali-
zarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la
demanda, con independencia de quién haya solicitado dicha designación. Pero,
si ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el Tribunal podrá designar, si
aquéllas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado;
en tal caso, el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a
443
Artículo 339 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en
materia de costas (art. 339.2.III LEC).
2) Si la designación judicial del perito se hubiese instado en el juicio ordi-
nario como consecuencia del contenido de las alegaciones o pretensiones com-
plementarias permitidas en la audiencia previa, así como en el acto de la vista
oral del juicio verbal, dicha designación será acordada por el Tribunal "siempre
que considere pertinente y útil el dictamen" (art. 339.3 LEC)
3) En los dos casos anteriores, si las partes que solicitasen la designación de
un perito por el Tribunal estuviesen además de acuerdo en que el dictamen sea
emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el Tribunal; pero
si no hubiese acuerdo entre ellas, se designará conforme al procedimiento gene-
ral del art. 341 LEC (art. 339.4 LEC).
4) En el plazo de cinco días desde la designación, se comunicará ésta al perito
titular, requiriéndole para que, dentro de otros cinco días, manifieste si acepta
el cargo. En caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en
la forma en que se disponga, la manifestación bajo juramento o promesa previsto
en el art. 335.2 LEC (art. 342.1 LEC), debiendo indicársele el plazo de que dis-
pone para emitir su informe (art. 346 LEC). Pero si el perito designado adujere
justa causa que le impidiere la aceptación, y el Tribunal la considerare suficiente,
será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se
pudiere efectuar el nombramiento (art. 342.2 LEC).
El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombra-
miento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la
liquidación final. El Tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión
solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba peri-
cial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar
la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal, en
el plazo de cinco días. Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la
cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que
pueda procederse a una nueva designación. Cuando el perito designado lo
hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de
la consignación que le correspondiere, se ofrecerá al otro litigante la posibilidad
de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los
que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, que-
dando en este caso el perito eximido de emitir el dictamen (art. 342.3 LEC).
5) El Tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o
conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran,
por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos (art. 339.6 LEC).
444
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 340
445
Artículo 343 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
446
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 343
COMENTARIOS
1. Con el fin de hacer efectivo el deber de imparcialidad y objetividad que
los peritos han de observar en la emisión de sus informes y dictámenes (art. 335.2
LEC), cualquiera de las partes procesales podrá denunciar ante el órgano judicial
la carencia de dichos esenciales atributos en aquellos peritos autores de los dic-
támenes aportados al proceso por las partes contrarias (o también en aquellos
otros peritos que sean designados judicialmente para el desempeño del cargo).
Dicha denuncia de falta de imparcialidad o de falta de objetividad se cana-
lizará, en los peritos designados judicialmente, a través del instituto de la recu-
sación del perito regulada en los arts. 124 a 128 LEC, mientras que, en los peritos
unilateralmente designados por las partes, la mencionada denuncia únicamente
podrá formalizarse mediante la "tacha del perito". Así se recoge en el art. 343.1
LEC (a cuyo tenor: "Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados
judicialmente. En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de
tacha…"), donde también se detallan las correspondientes causas de tacha del
perito.
La justificación de tal diversidad de régimen jurídico es bien sencilla. La
identidad de los peritos designados judicialmente es conocida por las partes
procesales antes de la emisión por los mismos del correspondiente dictamen,
razón por la cual, si dudan de su objetividad, pueden recusarlo y apartarlo del
procedimiento, evitando así que llegue a cumplimentar definitivamente su
encargo. Por el contrario, cuando los peritos son designados unilateralmente por
aquéllas, y sus dictámenes se aportan al proceso junto con los primeros actos
procesales, la parte que considere que el perito no ha sido imparcial podrá
denunciarlo así, pero ya no podrá evitar que aquellos dictámenes queden incor-
porados a las actuaciones para su valoración a cargo del órgano judicial. Por
esto carece de sentido recusar al perito que ya ha emitido su dictamen, porque
con ello no se consigue impedir que el mismo llegue al conocimiento de la
autoridad judicial, y adquiere todo el sentido su tacha, como forma de evidenciar
ante dicha autoridad la ausencia de imparcialidad o de objetividad del perito
autor del dictamen obrante ya en los autos.
2. La tacha del perito designado unilateralmente por las partes deberá pro-
ponerse por aquella a quien perjudique su dictamen: 1.º) O bien, y naturalmente
de forma oral, en la audiencia previa del juicio ordinario (cuando dicho dictamen
haya sido aportado a los escritos de demanda o contestación a la demanda, arts.
343.2, 427.2 LEC); 2.º) O bien, e igualmente de manera oral, en la propia vista
oral del juicio ordinario (según se desprende del art. 347.1.6.º LEC, y que pro-
cederá, interpretando en negativo lo dispuesto en el art. 343.2 LEC, cuando el
dictamen pericial no se haya aportado junto con los escritos de demanda y con-
testación); 3.º) O bien, e igualmente de forma oral, durante la celebración de la
vista oral del juicio verbal (arts. 343.2, 347.1.6.º LEC).
447
Artículo 344 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Artículo 346. Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el Tri-
bunal designe
El perito que el Tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará
llegar por medios electrónicos al Tribunal en el plazo que se le haya señalado.
448
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 347
De dicho dictamen se dará traslado por el secretario judicial a las partes por si
consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de
que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El Tribunal
podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la
presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el
dictamen realizado.
449
Artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En lo que a la valoración de la prueba pericial por parte del juzgador atañe,
es decir, a la valoración judicial de los informes científicos, artísticos, técnicos
y prácticos evacuados por los peritos, y aunque en principio pudiera pensarse
con toda lógica lo contrario, tradicionalmente ha regido en este punto el sistema
de la libre valoración de la prueba.
Con arreglo al mismo, como ya es sabido, el Juez podrá valorar los resultados
obtenidos de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica,
de la lógica o de la razón, sin tener que conferir a los mismos ningún valor pri-
vilegiado, por lo que, en consecuencia, si dichos resultados son desvirtuados por
los obtenidos de la práctica de cualesquiera otros medios de prueba, el juzgador
será libre a la hora de formar su convicción en aquéllos o en éstos (SSTS 1.ª
15.3.02, 8.7.02, 29.11.02, 20.2.03, 24.2.03...).
2. Dicha tradicional orientación, que, al menos, pone en cuestión la labor
del perito como instrumento para dar a conocer a los Jueces y Magistrados datos
o elementos científicos o artísticos de los que éstos carecen, es continuada y
secundada por el art. 348 LEC, donde lacónicamente se afirma que: "El Tribunal
valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Dichas
reglas, como certeramente afirma la SAP Madrid 11.ª 25.4.08, "no están codifi-
cadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica
humana", de forma que las mismas resultarán infringidas cuando el juzgador
"extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma
ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que
figuran en el informe, si el ‘iter deductivo’ es contrario a un razonar humano
consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones
contrarias a las reglas de la experiencia común" (en el mismo sentido, v. SSTSJ
Valencia 1.ª 15.1.08 y 8.4.08, SSAP Granada 4.ª 14.7.06, Cantabria 4.ª 18.9.06,
Las Palmas 3.ª 6.2.07, Valencia 8.ª 6.3.07, Barcelona 7.ª 16.4.07, Valencia 7.ª
18.4.07, Málaga 4.ª 20.4.07).
En concreto, la SAP Bizkaia 3.ª 15.1.08 ha sistematizado los distintos supues-
tos en los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido vulneradas
las reglas de la sana crítica en la valoración judicial de la prueba pericial; a saber:
"1.º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado
del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996.
2.º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterán-
dolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente
etc.: STS 20 de mayo de 1.996.
3.º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el
Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes:
STS 7 de enero de 1.991.
450
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 348
4.º Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten
contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios;
o lleven al absurdo:
a) Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra
la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.
b) Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios,
incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995.
c) Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes lleven al
absurdo: STS 15 julio 1988".
Pero, de manera más resumida, podría afirmarse que quedará lesionado el
sistema de la libre valoración cuando "la apreciación de la prueba se revele como
absurda, arbitraria o ilógica" (STSJ Navarra 1.ª 9.4.08).
3. La vigencia del sistema de la libre valoración de la prueba pericial, en
consecuencia, determina que el órgano judicial pueda perfectamente separarse
de lo afirmado en un dictamen pericial (SSAP Alicante 7.ª 29.3.06, Lleida 2.ª
24.11.06, Salamanca 1.ª 29.11.06, Huelva 3.ª 29.3.07, Málaga 4.ª 20.4.07, León
3.ª 12.9.07, Córdoba 1.ª 5.12.02, Bizkaia 3.ª 13.11.07), siempre que, eso sí, para
evitar la indefensión y posibilitar su revisión en una instancia superior, funda-
mente o motive objetivamente su decisión.
JURISPRUDENCIA
«En la cuestión relativa a la valoración de la prueba pericial el art. 348 de la nueva
Ley procesal no aporta un cambio sustancial. La prueba de peritos es de apreciación libre,
no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas
preestablecidas que rijan su estimación (SS. 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre
2001, entre otras). El único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo
constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser
entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencias de 14
octubre 2000 y 13 noviembre 2001). En definitiva el Tribunal, al valorar el dictamen de
los peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: los razonamientos
que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en
el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen» (SAP
Madrid 11.ª 25 abril 2008, LA LEY 84095/2008).
«En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010,
resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto
dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias
que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados
de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjui-
ciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar"
el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado,
porque el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración
tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este
tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales
451
Artículo 349 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Recordará el lector que, al hilo de la exposición de la prueba de docu-
mentos públicos y privados realizada a propósito de los comentarios a los arts.
317 a 334 LEC, se tuvo la oportunidad de destacar que, frente a la autenticidad
de dichos instrumentos documentales, la parte procesal a quien perjudicaren
podía reaccionar impugnándolos, dando lugar así a la realización de una serie
de actuaciones tendentes a comprobar la fiabilidad o no el documento aportado
en orden a su autenticidad. Tales actuaciones reciben genéricamente el nombre
de «cotejo» (de la acción cotejar o contrastar), y tienen por finalidad la de poner
en relación el documento impugnado con otros elementos o instrumentos exter-
nos de los que pueda inferirse si el mismo puede considerarse o no como un
documento auténtico.
Pues bien, a dicha actividad de «cotejo», desde el momento en que ha de
ser practicada con el concurso de peritos, se refieren los arts. 349 a 351 LEC,
que sistemáticamente se hallan ubicados dentro de la Sección relativa de la
prueba pericial y no, como quizás pudiera haber sido más correcto, dentro de
la Sección dedicada a la regulación de la prueba documental.
Sin embargo, de todos los cotejos a los que se refiere el legislador en relación
con los documentos aportados al procedimiento, los citados arts. 349 a 351 LEC
tan sólo regulan, estrictamente, el denominado «cotejo de letras» cuyo ámbito
de aplicación es el siguiente: 1.º) En primer lugar, el cotejo de letras se practicará
cuando se niegue o se ponga en duda la autenticidad de un documento privado
por la parte a quien perjudique (art. 349.1 LEC); 2.º) Y, en segundo término,
452
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 349
453
Artículo 350 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
454
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 351
SECCIÓN 6.ª
Del reconocimiento judicial
455
Artículo 353 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La prueba de reconocimiento judicial, cuyo régimen jurídico se encuentra
detallado en los arts. 353 a 359 LEC, constituye un medio probatorio cuya fina-
lidad es la de acreditar hechos relevantes para la decisión del pleito para cuyo
esclarecimiento y apreciación sea necesario o conveniente que el Juez o los
miembros del Tribunal examinen por sí mismos algún lugar, objeto o persona
(art. 353.1 LEC), para lo cual, y acompañados del Secretario judicial (art. 358
LEC), se personarán físicamente en el lugar que haya de ser reconocido o en
aquel en que se hallen la persona o el objeto que hayan de serlo (o bien ordenará
a las personas que hayan de ser reconocidas, o que posean el objeto que haya
de serlo, que comparezcan en la sede del Juzgado para efectuar allí la práctica
del reconocimiento), con la finalidad de dejar constancia escrita de todas las
circunstancias de lugar, tiempo y forma, que adviertan en el curso de la diligen-
cia.
El presente medio probatorio, en consecuencia, alcanza todo su sentido en
aquellos casos donde, para la fijación de los hechos controvertidos, la forma más
idónea de llevar a la convicción del Tribunal la forma, la situación o el estado
de lugares y cosas, y ahora también novedosamente de personas (a las cuales no
se hacía referencia en la vieja LEC de 1881) es que aquél las perciba sensorial-
mente por sí mismo. De forma personal y directa (AAP Barcelona 13.ª 14.5.08,
SAP Baleares 4.ª 31.12.02), bien desplazándose al lugar que haya de examinarse
(vgr. el punto kilométrico en que se produjo el accidente, el lugar donde se están
realizando las movimientos de tierra supuestamente ilegales…) o al sitio en que
se encuentre la cosa objeto de reconocimiento (vgr. la fábrica en la que se
encuentren las máquinas cuya indebida utilización está siendo objeto de litigio),
o bien ordenando la comparecencia de la persona que se haya de reconocer o
de la que ostente la cosa que haya de ser examinada (STS 1.ª 26.6.02).
El hecho, además, de que este medio de prueba tenga un carácter directo e
inmediato, en cuanto que es el propio titular del órgano jurisdiccional quien ha
de examinar por sí mismo los lugares, objetos y personas cuyo reconocimiento
resulte relevante para la resolución final de la controversia procesal, sin que
tenga noticia de ellos a través de un intermediario (como ocurre, por ejemplo,
con las pruebas del interrogatorio de las partes, pericial y testifical, donde siem-
pre es un tercero quien relata al Juez su propia y personal versión de los hechos),
hace que el legislador haya previsto la posibilidad de que, durante el curso y a
la finalización del reconocimiento judicial, puedan llevarse a cabo, respectiva-
mente, la práctica de la prueba pericial (art. 356 LEC) y la de las pruebas de
testigos e interrogatorio de las partes (art. 357 LEC).
2. En lo que respecta a la valoración de la prueba del reconocimiento judicial
nos encontramos ante un olvido del legislador, el cual, tras dedicar el art. 316
LEC a sentar el régimen de la valoración de la prueba de interrogatorio de las
456
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 354
partes, los arts. 319 y 326 LEC a la valoración de la prueba documental, el art.
348 LEC a la forma de valorar la de peritos, y dedicando más adelante, como se
verá, el art. 376 LEC al modo de valoración de la prueba testifical, y el art. 382.3
LEC a la valoración de la reproducción de sonidos e imágenes, se ha olvidado
por completo de señalar cuál haya de ser el valor, si libre o tasado, que el Tri-
bunal haya de otorgar a los resultados obtenidos de la práctica de la presente
prueba de reconocimiento judicial.
Pero, frente al silencio del legislador, la jurisprudencia (también la emitida
bajo la vigencia de la anterior LEC de 1881 (SSTS 1.ª 21.9.87, 5.2.88, 9.12.88,
16.10.90, 27.7.96, 9.19.98), ha suscrito la postura de que el reconocimiento
judicial es una prueba de valoración libre, que habrá de apreciarse conforme a
las reglas de la lógica y de la sana crítica (vgr. AAP Barcelona 13.ª 14.5.08).
JURISPRUDENCIA
«Respecto de su "valoración", a diferencia de los demás medios de prueba, no existe
norma sobre la valoración. Lo cual es lógico: es de valoración libre, por ser directa al
persuadirse el Tribunal de la realidad del objeto del reconocimiento, sin preferencia sobre
las demás, con las que ha de conjugarse para su apreciación. Y es posible su valoración
por juez distinto (SSTS 13.5.1987, 14.12.1987, 18.7.1991), máxime cuando se impone
la utilización de medios técnicos de constancia del reconocimiento judicial y cuando
puede ser apreciada, con plenitud, por la sala de apelación» (AAP Barcelona 13.ª 14
mayo 2008, LA LEY 135302/2008).
COMENTARIOS
En la resolución por la que se acuerde llevar a la práctica el presente medio
de prueba el Tribunal podrá adoptar cualesquiera medidas que sean necesarias
para lograr la efectividad del reconocimiento, incluida la de ordenar la entrada
en el lugar que deba reconocerse o en que se halle el objeto o la persona que
457
Artículo 355 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El art. 356 LEC permite la práctica simultánea o conjunta, es decir, en un
único acto, de las pruebas de reconocimiento judicial y pericial. Así, siempre
que el órgano judicial, de oficio cuando lo considere conveniente o a instancia
de parte cuando lo considere procedente, podrá disponer, mediante providencia
(es decir, mediante una resolución diferente, y necesariamente posterior, a aque-
lla en forma de auto por la que se proceda a la admisión de las pruebas pro-
puestas por las partes), que se practiquen en un solo acto el reconocimiento
judicial y el pericial sobre el mismo lugar, objeto o persona, siguiéndose los
trámites generales previstos para la práctica del reconocimiento judicial (art. 356
LEC).
458
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 357
En caso de que sea alguna de las partes quien pretenda la práctica conjunta
de ambos medios de prueba deberá solicitarlo mediante un escrito ad hoc, en
el cual habrá de argumentar sobre la procedencia y conveniencia de dicha prác-
tica conjunta a los efectos de la mejor acreditación o del mejor esclarecimiento
de los hechos objeto de ambos medios probatorios (mejora que, objetiva y esen-
cialmente, obedecerá a la coincidencia entre los hechos sobre los que recaiga
uno y otro medio de prueba). Dicho escrito, por lo demás, tendrá que presentarse
después de emitido el auto de admisión de los diferentes medios de prueba y
antes, en todo caso, de que arribe el día señalado en dicha resolución judicial
para la práctica del reconocimiento judicial.
Hay que destacar, finalmente, que en el acta del reconocimiento judicial que
el Secretario Judicial deberá proceder a levantar en cada caso se recogerán tam-
bién los resultados de las demás actuaciones de prueba que se hubieren practi-
cado en el mismo acto del reconocimiento (art. 358.2 LEC).
COMENTARIOS
El art. 357 LEC posibilita que, esta vez únicamente a petición de parte intere-
sada y a su costa, el Tribunal pueda acordar que los testigos sean examinados,
o que la parte contraria a aquella que ha propuesto la prueba sea interrogada,
acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la vista del lugar o de las
cosas o personas pueda contribuir a la claridad del testimonio de aquellos tes-
tigos o de la declaración de aquella parte. También aquí en el acta del recono-
cimiento judicial que el Secretario Judicial deberá proceder a levantar se reco-
gerán también los resultados de las demás actuaciones de prueba que se hubie-
ren practicado en el mismo acto del reconocimiento (art. 358.2 LEC).
459
Artículo 359 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La LEC permite, asimismo, que en el acto del reconocimiento se empleen
medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes para
dejar constancia de lo que sea objeto de la prueba y de las manifestaciones de
quienes intervengan en el reconocimiento. Pero ello no operará como meca-
nismo sustitutivo del acta del Secretario judicial, donde además deberá consig-
narse cuanto sea necesario para la identificación de las grabaciones, reproduc-
ciones o exámenes llevados a cabo, que habrán de conservarse por el Tribunal
de modo que no sufran alteraciones (art. 359.I LEC).
Recuérdese, a estos efectos, que el art. 146.2 LEC establece que, cuando la
Ley disponga que se levante acta por el Secretario Judicial «se recogerá en ella,
con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado»; pero, sin embargo,
cuando se trate de actuaciones que, como ahora es el caso, «hayan de registrarse
en soporte apto para la grabación y reproducción, y el Secretario judicial dis-
pusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que con-
forme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo grabado, el documento
electrónico así generado constituirá el acta a todos los efectos».
SECCIÓN 7.ª
Del interrogatorio de testigos
460
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 361
COMENTARIOS
1. Por este tradicional medio probatorio puede entenderse la declaración en
el proceso, bajo la inmediación judicial, de personas que, no ostentando la con-
dición formal de partes procesales, tienen noticia o conocen de algún modo,
directa o indirectamente, los hechos jurídicamente relevantes que conforman el
objeto del pleito, a las cuales se llama a comparecer y a declarar en el momento
procesal oportuno cuanto sepan sobre los hechos controvertidos con el fin de
proporcionar al juzgador nuevos elementos en orden a formar su convicción
sobre la existencia y realidad de los mismos.
2. Como acaba de ser reseñado, la prueba de testigos ha de recaer sobre
hechos controvertidos relativos a lo que constituya el objeto del juicio, o que
guarden relación con los mismos, pues sólo los medios de prueba que reúnan la
referida condición pueden ser calificados, en puridad, como medios probatorios
pertinentes (art. 283.1 LEC). Las declaraciones de los testigos, pues, han de estar
referidas necesariamente a datos o circunstancias fácticas controvertidas que,
por conformar los temas y cuestiones debatidos en el pleito, deberán ser tenidos
en cuenta por el órgano judicial a la hora de emitir su pronunciamiento final.
Tales hechos, sin embargo, han de ser únicamente aquellos de los que el
testigo «tenga noticia» (art. 360 LEC), razón por la cual deberán ser inadmitidas
por el órgano judicial todas aquellas preguntas que las partes puedan realizar
«que no se refieran a los conocimientos propios de un testigo» (art. 368.2.II LEC).
Con todo, sin embargo, la LEC permite adicionalmente que el testigo que posea
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que
se refieran los hechos del interrogatorio, pueda extenderse en su declaración
sobre aquellos otras cuestiones que, en virtud de dichos conocimientos, consi-
dere oportuno agregar en sus respuestas relativas a los hechos sobre los que fuere
interrogado (art. 370.4.I LEC).
Lo que en cualquiera caso resulta evidente, en fin, es que el interrogatorio
de los testigos, como también el de las partes ex arts. 301–316 LEC (ya exami-
nado con anterioridad), únicamente podrá versar sobre hechos, y no sobre cues-
tiones o apreciaciones jurídicas o de otra índole.
461
Artículo 361 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Con carácter general, testigos pueden ser «todas las personas, salvo las
que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de los sentidos
respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por
dichos sentidos» (art. 361.I LEC); no pueden ser testigos, por tanto, ni aquellas
personas incapacitadas mentalmente para declarar, ni aquellas otras que estén
privadas del sentido concreto a través del cual deba adquirirse el conocimiento
sobre los hechos controvertidos en el pleito. Así, por ejemplo, quien padezca
una ceguera absoluta no podrá ser testigo en relación con hechos que no puedan
conocerse sino por haberlos presenciado directamente con la vista; pero sí podrá
serlo con respecto a hechos que puedan ser conocidos a través del oído u otro
sentido.
En particular, la sordomudez del testigo no será, en principio, obstáculo para
que el mismo pueda deponer su testimonio, ya que, como es sabido, en estos
casos podrá responder por escrito y, si no supiere leer ni escribir, podrá nom-
brársele un intérprete adecuado, al que se exigirá juramento o promesa de fiel
traducción (art. 143.2 LEC).
2. Por otro lado, también pueden ser testigos, por supuesto, los menores de
edad, esto es, las personas que, al momento de deponer el testimonio, aún no
hayan cumplido la edad de dieciocho años (arts. 12 CE, 315 CC). Ello no obs-
tante, los menores de catorce años solamente podrán declarar como testigos si,
a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para
declarar verazmente (art. 361.II LEC). En este sentido, y aunque nada disponga
expresamente la LEC, parece necesario concluir en la necesidad de que el órgano
judicial, antes de permitir o prohibir el interrogatorio del testigo menor de
catorce años, refiera al mismo alguna o algunas preguntas tendentes a determinar
su grado de discernimiento, tales como las relativas a su nivel de estudios, a si
entiende o no las razones por las que ha sido llamado a declarar, o si conoce
los efectos que puedan derivarse de su declaración, etc.
3. Tampoco pueden ser testigos las «partes procesales», es decir, aquellas
personas que comparezcan en el proceso en la condición de demandantes o de
demandadas, ya que el posible valor probatorio de las declaraciones que puedan
llevar a cabo ha de canalizarse en todo caso a través de la prueba del «interro-
gatorio de las partes» (arts. 301–316 LEC). De no ser así, esto es, de admitirse
judicialmente la declaración como testigo de alguna de las partes procesales, la
misma quedaría absolutamente indefensa ante la obligación legal impuesta a los
testigos (que, por supuesto, no pesa sobre las partes procesales) de prestar «jura-
mento o promesa de decir verdad, con la conminación de las penas establecidas
para el delito de falso testimonio en causa civil» (art. 365.1 LEC).
Relata en este sentido la STS 1.ª 7.10.98 que «la parte litigante no puede ser
nunca testigo –"nullus testis in re sua"– por lo que no cabe que un colitigante
462
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 362
COMENTARIOS
1. La prueba de testigos deberá proponerse expresándola con separación del
resto, e indicando el domicilio o residencia de los testigos que hayan de ser
citados (art. 284 LEC). En particular, quien promueva dicho medio probatorio
expresará la identidad del testigo, con indicación, en cuanto sea posible, del
nombre y apellidos de cada uno de ellos, su profesión, domicilio o residencia;
también podrá hacerse la designación del testigo expresando el cargo que osten-
tare o cualesquiera otras circunstancias de identificación, así como el lugar en
que pueda ser citado (art. 362 LEC).
Con la proposición de la prueba testifical, además, deberá hacerse referencia
a los hechos sobre los que la misma ha de recaer, todo ello con el fin de motivar
su pertinencia. En cambio, no es necesario incorporar a la correspondiente peti-
ción el listado de las preguntas que la parte se propone formular al testigo, ya
que en la nueva LEC, como se afirma en su Exposición de Motivos, se opta «por
establecer que el interrogatorio sea libre desde el principio».
2. Pero, como especialidad en esta materia, cuando la declaración testifical
hubiera de ser prestada por «personas jurídicas y entidades públicas en cuanto
tales… sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determi-
nadas el conocimiento de lo que para el proceso interese», en la proposición de
la prueba deberá la parte proponente expresar «con precisión los extremos sobre
los que ha versar la declaración o informe escrito», con formulación expresa de
cada una de las preguntas que se desee que sean contestadas por aquéllas per-
sonas y entidades (art. 381 LEC).
3. En la declaración testifical domiciliar a que se refiere el art. 364 LEC, por
el contrario, el pliego de preguntas que la parte ha de presentar cuando no pueda
o no le sea permitido comparecer al acto del interrogatorio no deberá acompa-
463
Artículo 363 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La regla general que rige en orden a la ejecución de la prueba testifical es
la que impone que la misma tenga lugar en el acto del juicio o vista oral de los
juicios ordinario y verbal (arts. 431, 443.4 LEC). La LEC, sin embargo, permite
que la prueba testifical, al igual que ocurría también con la del interrogatorio de
las partes (v. art. 311 LEC), pueda llevarse a efecto, no ya fuera del acto del juicio
o vista oral, sino incluso fuera de la sede del órgano judicial. En concreto, en el
domicilio del propio testigo (término éste de domicilio que aquí creemos que no
se utiliza con todo rigor, pues resulta también admisible que la declaración tenga
también lugar en el lugar donde el testigo tenga su residencia –vgr. un estable-
cimiento geriátrico u hospitalario…– en el momento en que haya de prestar su
testimonio).
464
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 365
COMENTARIOS
Sobre el testigo se cierne igualmente la obligación de prestar juramento o
promesa de decir verdad, y la no menor obligación de no quebrantar dicho
juramento o promesa, con la conminación de las penas establecidas para el
delito de falso testimonio en causa civil, excepto en el caso de que sea menor
de edad penal, edad que los arts. 19 CP y 1 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, cifran en los dieciocho
años (art. 365 LEC).
Téngase en cuenta, además, que la condena por falso testimonio del testigo
en cuyas declaraciones se haya fundamentado la sentencia recaída en el proceso
465
Artículo 366 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. De la misma forma que la práctica de este medio probatorio requiere de
la presencia física del juzgador por exigencias derivadas del principio de la
inmediación, también precisa ineludiblemente dicha práctica de la presencia de
las partes procesales, fundamentalmente la de aquella que haya propuesto la
prueba, y, sobre todo, la presencia de los propios testigos, sobre quienes pesa la
obligación de comparecer en la sede del órgano judicial en el día y en la hora
señalados. De ahí que, si no verifican tempestivamente su comparecencia,
habrán de ser sancionados, primero pecuniariamente y después incluso penal-
mente por el delito de desobediencia a la autoridad judicial, tal y como recoge
el art. 292 LEC.
2. Con la evidente finalidad de procurar la espontaneidad del testimonio de
los testigos, cuando sobre unos mismos hechos controvertidos hayan de declarar
dos o más de ellos, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que se
comuniquen entre sí, y que puedan asistir presencialmente alguno o algunos de
ellos a las declaraciones de los otros (art. 366.2 LEC). En este caso no puede
decirse en absoluto que el juicio o vista se celebre, ni para los testigos incomu-
nicados ni para nadie, a puerta cerrada; tan solo puede hablarse de una mínima,
temporal y justificadísima restricción, por razón de la persona, a la vigencia
absoluta del principio de publicidad.
466
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 368
467
Artículo 370 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Artículo 370. Examen del testigo sobre las preguntas admitidas. Testigo–
perito
1. Una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será examinado
por la parte que le hubiera propuesto, y si hubiera sido propuesto por ambas
partes, se comenzará por las preguntas que formule el demandante.
2. El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún
borrador de respuestas. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o docu-
mentos, se permitirá que los consulte antes de responder.
3. En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de
lo que diga.
4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o
prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el Tri-
bunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agre-
gue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.
En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al Tribunal
la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas en el
art. 343 de esta Ley.
COMENTARIOS
Contrariamente a como sucede en el interrogatorio de las partes, los testigos
no tienen la obligación de responder a todas las preguntas que les sean formu-
ladas, pudiendo escudarse, por ejemplo, en el secreto profesional, o en el hecho
de que la respuesta a la pregunta de que se trate pueda depararle algún perjuicio
o pueda lesionar su derecho al honor o a la intimidad personal o familiar, etc.
De la misma forma, tampoco se prevé efecto jurídico alguno, más allá de su
468
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 372
469
Artículo 374 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Entre los derechos que asisten a los testigos el más fundamental de ellos
estriba en la percepción de una indemnización por todos los gastos y perjuicios
que hayan podido derivar de la prestación de su testimonio en el pleito, indem-
nización que, en principio, habrá de sufragar la parte procesal que haya pro-
puesto al testigo, sin perjuicio de que, si en la posterior resolución definitiva del
procedimiento se impone la condena en costas a la parte contraria, haya de ser
ésta la que se haga cargo del pago de dichas indemnizaciones (art. 375.1 LEC).
COMENTARIOS
1. Con arreglo al art. 376 LEC, los órganos judiciales valorarán la fuerza pro-
batoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crí-
tica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las cir-
cunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los
resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.
470
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 376
471
Artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«cuando el art. 376 de la LEC indica que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria
de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en
consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos
concurran y, en su caso, las tachas que se hubieran formulado y los resultados de las
pruebas que sobre estas se hubieran practicado, recoge en buena medida las indicacio-
nes que se habían venido haciendo desde distintos Tribunales y señaladamente por el
TS, bien entendido que finalmente de lo que se trata es que en la valoración de la prueba
de testigos impere la racionalidad, aplicando las máximas de experiencia y huyendo de
toda arbitrariedad a la hora de discriminar la mayor o menor credibilidad que se asigne
a unas y otras, lo que exigirá considerar la fuente u origen del conocimiento, su grado
de imparcialidad y la coherencia y rotundidad de sus respuestas» (SAP Asturias 6.ª 16
julio 2007, LA LEY 176491/2007).
«ha de precisarse que la valoración de la prueba testifical, según reiterada jurispru-
dencia del Tribunal Supremo, de la que se hacen eco las Sentencias de esta Sala de 2 de
marzo de 1999, 21 de diciembre de 2001 y 2 de abril de 2003, es de libre apreciación
por los juzgadores de la instancia, resultando inidónea la cita de la infracción del art. 659
de la anterior LEC y del art. 1.248 del Código Civil para sustentar la prosperabilidad de
un motivo de casación ya que la valoración de dicha prueba ha de efectuarse conforme
a las reglas de la sana crítica, sin que exista precepto alguno que la determine ni, en
consecuencia, se trata de prueba tasada y el juzgador de la instancia tiene facultades
soberanas para apreciar el valor de la prueba testifical (Sentencias del Tribunal Supremo
de 18 de julio, 8 de octubre y 12 de noviembre de 2007 y las que en ellas se citan). Es
cierto que la referida jurisprudencia viene referida a la interpretación y aplicación de los
arts. 659 de la anterior LEC y del derogado 1.248 del Código Civil, pero, como la doctrina
viene manteniendo, y se expresó en la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de
2001, es perfectamente aplicable a la que resulta del art. 376 de la actual LEC. En la
vigente regulación han desaparecido los temores y recelos que quedaban patentes en el
derogado art. 1.248 del Código Civil, en relación al carácter admonitorio que del mismo
se desprendía, pero antes y ahora se contiene en la norma que la valoración de la prueba
testifical ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin expresarse ni regu-
larse su contenido en norma concreta alguna. Las reglas de la sana crítica, de las que
hace uso con carácter soberano el juzgador de instancia en la valoración de dicha
prueba, han venido siendo identificadas jurisprudencialmente con la lógica y la racio-
nabilidad, desterrando la arbitrariedad en el resultado obtenido que, en definitiva, impi-
den concluir algo cuando, patentemente, resulta lo contrario o llegar a resultados irra-
cionales, absurdos y totalmente carentes de lógica» (STSJ Navarra 1.ª 9 abril 2008, LA
LEY 115289/2008).
472
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 377
COMENTARIOS
Al desarrollar anteriormente la temática relativa a la valoración de la prueba
pericial ya pudo advertirse que, de entre las reglas de la sana crítica, de la lógica
o del raciocinio humano, se encuentra aquella que le obliga, so pena de incurrir
en una conducta arbitraria, irrazonable o ilógica, a otorgar una mayor credibi-
lidad al perito o al testigo imparcial, a aquel que nada tiene que ver con el objeto
de la discusión procesal ni con ninguna de las partes contendientes, que al perito
o testigo parcial.
Ello no significa, desde luego, que el testigo, a diferencia de lo que sucede
con el perito (art. 335.2 LEC), deba ser imparcial y objetivo, de forma que, de
concurrir en él alguna circunstancia que permita dudar de su imparcialidad,
quedaría incapacitado para deponer su testimonio en el pleito. De la parcialidad
del testigo no se deriva su incapacidad para deponer, ni tampoco la prohibición
de valorar su declaración (vgr. AAP León 2.ª 21.11.02, SAP Bizkaia 3.ª 17.5.07).
Pero sí es notorio que, con la finalidad de poder aplicar aquella regla de juicio
que privilegia el valor probatorio del testimonio imparcial frente a la declaración
parcial o interesada del testigo, resulta imprescindible que la parte procesal a
cuyos intereses pueda afectar lo declarado por el testigo tenga la oportunidad de
evidenciar ante el órgano judicial la supuesta parcialidad del mismo.
473
378 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Las tachas de los testigos, según previene erróneamente el art. 378 LEC, «se
habrán de formular por las partes desde el momento en que se admita la prueba
testifical y hasta que comience el juicio o la vista».
Erróneamente porque el legislador está pensando exclusivamente en el juicio
ordinario, donde sí resulta posible que entre la admisión de la prueba testifical,
que se produce en el transcurso de la audiencia previa al juicio oral (art. 429
LEC), y el inicio de las sesiones de éste, la parte que desee evidenciar la parcia-
lidad del testigo propuesto por su contraparte (o por ella misma si después de la
admisión descubre alguna causa que determine su parcialidad o falta de obje-
tividad) pueda oponer la correspondiente tacha. Sin embargo, con dicha previ-
sión se olvida el legislador de dar una solución a las tachas de los testigos en el
ámbito del juicio verbal, donde, como ya es sabido, la admisión de la prueba
no se produce sino durante la tramitación de la vista oral ya iniciada, razón por
la cual no resulta factible, de acuerdo con las reglas naturales de la ciencia que
rigen el discurrir del tiempo, que, como requiere la norma, la tacha se formule
«desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience…
la vista», porque la admisión de la prueba se hace una vez comenzada dicha
vista oral.
De ahí que, en este ámbito del juicio verbal, no quede más remedio que
concluir en que: a) o bien no se puede tachar a los testigos (lo que resulta total-
mente absurdo); b) o bien la tacha ha de proponerse en el acto de la vista después
de la admisión de la prueba (lo que motivará la interrupción de la misma hasta
que aquélla sea debidamente tramitada conforme al procedimiento del art. 379
LEC, efecto éste que no resulta absurdo, pero sí antieconómico y contrario a la
474
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 379
COMENTARIOS
1. Por las razones apuntadas en el comentario al artículo anterior, el proce-
dimiento de tramitación de la tacha de testigos contemplado en el art. 379 LEC,
tan solo es aplicable en el seno del juicio ordinario. En ese precepto se indica
que, al formular la tacha del testigo (lo que tendrá lugar mediante la presentación
del correspondiente escrito «ad hoc») la parte podrá proponer la prueba con-
ducente a justificar la existencia y veracidad de la causa alegada, pudiendo hacer
uso de cualquier medio probatorio que no sea la propia prueba testifical (art.
379.1 LEC). Pero tal actividad probatoria no resultará necesaria cuando las
demás partes no se opusieren a la tacha dentro del plazo de los tres días siguien-
tes a su formulación, en cuyo caso se entenderá que reconocen el fundamento
de aquélla; de lo contrario, si se oponen a la tacha podrán entonces alegar lo
que les parezca conveniente en favor de la imparcialidad del testigo, pudiendo
incluso aportar documentos (art. 379.2 LEC).
2. Sea como fuere, el procedimiento para la tacha de testigos finalizará en
ese momento, sin necesidad de que el órgano judicial tenga que pronunciar
ninguna resolución al respecto, estimatoria o desestimatoria de la tacha formu-
lada.
Antes al contrario, las alegaciones de las partes y las pruebas y documentos
aportados por las mismas en dicho procedimiento poseerán únicamente la vir-
tualidad de formar la convicción del Juez a la hora de valorar la credibilidad o
475
Artículo 380 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
fiabilidad del testigo objeto de la tacha, en los términos que para la prueba tes-
tifical establecen los arts. 367.2.II y 376 LEC, o para la pericial dispone el art.
344.2 LEC (al que también se remite el art. 379.3 LEC).
476
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 381
COMENTARIOS
También contempla la LEC en su art. 381 las correspondientes reglas espe-
ciales para el caso de que las declaraciones de la prueba testifical deban ser
prestadas, no ya por una persona física (como es consustancial o estructural a
este medio de prueba), sino por una persona jurídica. Así, cuando sobre hechos
relevantes para el proceso sea pertinente que informen personas jurídicas y enti-
dades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que
quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determinadas el cono-
cimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga esta
prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del
Tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al
juicio o a la vista. Tal posibilidad, en cambio, será improcedente cuando pueda
obtenerse de las entidades públicas certificaciones o testimonios, susceptibles
de aportarse como prueba documental, a través de los cuales puedan conocerse
los hechos relativos a su actividad.
477
Artículo 382 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 8.ª
De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos
que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso
COMENTARIOS
1. Una de las grandes novedades incorporadas a nuestro ordenamiento pro-
cesal por la vigente LEC radica en el reconocimiento, como un verdadero medio
probatorio, de la «reproducción de la palabra, el sonido y la imagen» a través de
cualesquiera medios técnicos que posibiliten la realización de dicha reproduc-
ción, así como de los «instrumentos que permiten archivar y conocer» palabras,
datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o
de otra clase, que sean relevantes para el proceso.
Con la mencionada regulación legal, el legislador pretendió adecuar el
elenco de los medios de prueba admisibles en el proceso al actual estado de la
ciencia y de la técnica, adecuación que tantos quebraderos de cabeza originó
bajo la vigencia de la anterior LEC de 1881, la cual, dada su fecha de promul-
gación, obviamente no pudo contemplar ni recoger en modo alguno la instru-
mentación procesal de los adelantos científicos que sobrevendrían fundamen-
talmente en la segunda mitad del siglo XX, y que tan sólo gracias a la generosidad
de la jurisprudencia (vgr. SSTS 1.ª 30.11.92, 2.12.96, 12.6.99) han podido ser
incorporados paulatinamente a nuestra práctica forense de los últimos años.
Pero es evidente, sin embargo, que con la solución jurisprudencial no se
solventaba adecuadamente el problema. Las tales orientaciones de la jurispru-
dencia precisaban de un adecuado soporte legal que dotara al fenómeno de la
entrada al proceso de estos medios técnicos con dimensión probatoria de la
suficiente seguridad jurídica (cuya consecución, no se olvide, se erige en un
mandato constitucional, art. 9 CE), soporte que, con independencia del acierto
478
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 383
479
Artículo 384 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 9.ª
De las presunciones
480
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 385
COMENTARIOS
1. Concepto:
Como ya es sabido, el Capítulo VI del Título I del Libro II de la LEC lleva por
rúbrica la de «De los medios de prueba y las presunciones», presunciones que,
si bien en el pensamiento del legislador no merecen ser calificadas como autén-
ticos y verdaderos medios de prueba, sí merecen, en cambio, ser ubicadas sis-
temáticamente al hilo de la disciplina jurídica de los diferentes medios proba-
torios admisibles en nuestro proceso civil.
Dicha decantación sistemática viene dada por el hecho de que las presun-
ciones, al igual que medios de prueba en sentido estricto, son también meca-
nismos jurídicos de determinación y fijación de los hechos probados en el pro-
cedimiento (de «métodos de fijar la certeza de ciertos hechos» habla la Exposi-
ción de Motivos de la LEC), de forma tal que, mediante la aplicación de alguna
de las tales presunciones, el órgano judicial, bien por imperativo legal o por bien
por la construcción de un enlace deductivo lógico, según nos encontramos ante
presunciones legales o ante presunciones judiciales (o no legales) podrá tener
por acreditados determinados hechos relevantes para la resolución del pleito,
cual si sobre los mismos hubiese recaído la correspondiente actividad probato-
ria.
Las presunciones, por tanto, y con independencia de su distinta catalogación
legal o judicial, son operaciones lógico–deductivas que realiza, o bien el legis-
lador, o bien el órgano judicial por sí mismo, con la finalidad de que, ante la
constatación de la certeza de alguno o de algunos hechos enteramente acredi-
tados en el pleito (llamados «hechos base» o «hechos indicio» o, más sencilla-
mente aún, «indicios», pero que, a diferencia de lo que sucede en el proceso
penal con la prueba indiciaria, no necesitan ser varios o múltiples, bastando la
acreditación de uno solo de ellos para inferir de él el hecho presunto, el Juez o
Tribunal, a la hora de dictar la resolución definitiva del procedimiento, pueda
considerar (bien por imperativo legal o bien por la formulación de una operación
lógica) como plenamente probados también otros diferentes hechos sobre los
que no haya recaído ninguna actividad probatoria (los denominados «hechos
presuntos»); hechos, por tanto, que de no verse beneficiados por la aplicación
de una presunción jurídica, habrían de tenerse por no probados, dando lugar a
la aplicación ordinaria de las normas generales sobre la carga de la prueba.
Tal y como, por ejemplo, se afirma en la STS 1.ª 17.9.02, la presunción
constituye una actividad intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase
de fijación, por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por las partes, a
causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmaciones, llegando a
afirmar también que la presunción es el centro de gravedad de todo el sistema
probatorio, o que es imprescindible entre relaciones jurídicas en las que las par-
tes conscientemente falsean las pruebas… (v. también la STS 1.ª 25.6.02).
481
Artículo 385 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
2. Presupuestos:
Presupuestos comunes a la aplicación de cualesquiera tipos de presunciones,
tanto legales como judiciales, son, de un lado, la ausencia de prueba directa del
hecho presunto, y de otro, la prueba del hecho base o indicio.
a) Para que la presunción resulte aplicable es necesario, en primer término,
que sobre los hechos presuntos no haya existido actividad probatoria alguna, o
la existente, en su caso, no haya conseguido el objetivo de acreditar su certeza.
En el supuesto contrario, es decir, probado en el proceso el hecho base y probado
también el hecho presunto, la aplicación de la presunción no tendrá cabida
alguna, pues en tal hipótesis todo quedará reducido a un problema de valoración
probatoria, que no de aplicación o inaplicación de una presunción.
La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha podido recla-
mar en multitud de ocasiones la observancia de este primer presupuesto (SSTS
1.ª 4.5.98, 9.10.98, 6.11.98, 14.10.98, 28.12.98, 30.1.03, 22.11.07), al amparo
del cual, precisamente, ha podido también reclamar el carácter subsidiario o
supletorio de las presunciones frente al carácter primario u originario de los
medios de prueba. En cualquier caso, sin embargo, también ha podido declarar
la jurisprudencia que, en ausencia de prueba directa del hecho a presumir, no
existe prohibición legal alguna que impida al juzgador acudir al método deduc-
tivo constituido por las presunciones (STS 1.ª 17.1.03).
b) Por otro lado, para que la presunción despliegue su eficacia se hace abso-
lutamente imprescindible que los hechos base o indicios se hallen plenamente
probados, ya que, de lo contrario, si se duda de la certeza de los mismos, no
resultará posible aplicar la presunción, pues ninguna conclusión puede ser infe-
rida como cierta de premisas que no son tenidas por tales.
Así lo exige el art. 385.1.II LEC, donde la admisibilidad de las presunciones
legales se encuentra subordinada a «la certeza del hecho indicio del que parte
la presunción», certeza que puede ser obtenida mediante la práctica de cuales-
quiera medios de prueba si fuese controvertido o, más sencillamente, mediante
la mera admisión por la parte a quien perjudique. Y así lo requiere también el
art. 386.1 LEC para las presunciones judiciales, cuya aplicación ha de partir
necesariamente «de un hecho admitido o probado». También la jurisprudencia
ha dado buena cuenta en diversas ocasiones de la vigencia del presente presu-
puesto (vgr. STS 1.ª 14.12.98, SSAP Barcelona 13.ª 18.3.02, Valencia 8.ª 19.5.03,
Cuenca 1.ª 4.3.04).
3. Clases de presunciones:
Con arreglo a una tradición ya más que centenaria, la LEC distingue entre
presunciones legales y presunciones judiciales.
a) Las primeras son aquellas establecidas directamente por el legislador,
quien en la norma jurídica de que se trate recoge, de un lado, cuál ha de ser
482
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 385
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Artículo 385 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 385
vés de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano…
Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas
conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos.
En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige
la que estima como conveniente... esta motivación en el caso de la prueba indi-
ciaria tiene por finalidad expresar públicamente no sólo el razonamiento jurídico
por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin más
probados, las normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino
también las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su
valoración» (vid. en el mismo sentido STC 94/1990, de 23 de mayo).
A diferencia también de las presunciones legales, a cuya aplicación están
obligados los órganos judiciales cual si de cualquiera otra norma jurídica de
diferente contenido se tratase (art. 117.1 CE), no existe en ningún caso el deber
u obligación que incumba a Jueces y Tribunales de promover la aplicación de
las presunciones judiciales. Con lo cual, la decisión judicial de no elaborar nin-
gún proceso lógico–deductivo a partir de algún hecho probado no atenta a dere-
cho alguno de las partes procesales, quienes, por esta razón, no podrán eviden-
ciar con éxito dicha ausencia en ninguna vía de recurso (SSTS 1.ª 5.2.03,
29.5.07, STSJ Navarra 1.ª 1.ª 6.2.06, SAP Salamanca 1.ª 18.9.06).
JURISPRUDENCIA
«La presunción es entendida como actividad intelectual probatoria del juzgador,
realizada en la fase de fijación, por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por las
partes, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmaciones. La más
reciente doctrina ha llegado a afirmar que la presunción es el centro de gravedad de todo
el sistema probatorio, y que es imprescindible entre relaciones jurídicas en las que las
partes conscientemente falsean las pruebas. Conseguida la convicción judicial resulta
indiferente si ésta se ha formado a través de la presunción, de un documento, o de una
prueba testifical. El valor de la sentencia, una vez firme será idéntico en cada caso» (STS
1.ª 17 septiembre 2002, LA LEY 151515/2002).
«Como dice la sentencia de 23 de noviembre de 2000, "Como ha reiterado esta Sala,
la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los demás medios de prueba
y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios
de prueba: sentencia de 26 abril 1999, 27 septiembre 1999, 27 diciembre 1999, 16
marzo 2000. Lo que no ocurre en el presente caso, por lo que no se ha acudido a tal
prueba". Y con mucho mayor detalle y cita de jurisprudencia, la de 16 de febrero de
2002 reiterando la de 5 de marzo de 2001, añade: "Es doctrina reiterada y constante
que el art. 1253 CC, autoriza al Juez, mas no le obliga, a utilizar la prueba de presun-
ciones, por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para funda-
mentar su fallo y sí de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no
resulta infringido dicho precepto (SS. 3.12.1988, 7.7.1989, 21.12.1990 y 17.7.1991).
La censura del proceso hermenéutico no es lícito verificarla a través de denuncia de la
vulneración del art. 1253 CC aduciendo que la Sala de instancia debió seguir aplicando
dicho artículo, un proceso presuntivo (SS. 23.9 y 4.11.1988), pues no se infringe el pre-
485
Artículo 386 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
cepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han
sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las pre-
sunciones (SS. 22.2, 16.3, 5 y 24.5, 2.6 y 2.11.1989). También es doctrina reiterada que
por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele
su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su
empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en
el pleito (SS. 30.4 y 11.10.1990),... en todo caso, hay que insistir en que esta Sala des-
carta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio (SS. 5.2, 11.3, 6 y 27.10,
11.11 y 9.12.1988)" (STS 1.ª 30 enero 2003, LA LEY 1526/2003).
CAPÍTULO VII
De las cuestiones incidentales
COMENTARIOS
Para el legislador son incidentales aquellas cuestiones que "siendo distintas
de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación
inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos
procesales de influencia en el proceso" (art. 387 LEC).
1. Para la delimitación de lo que haya de entenderse por "cuestión inciden-
tal" nos proporciona la LEC tres distintos datos, uno negativo (las cuestiones
incidentales no son "el objeto principal del pleito") y dos positivos (de inciden-
tales han de tildarse a las cuestiones que guarden relación inmediata con el
486
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 387
487
Artículo 387 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
judicial sobre el fondo del mismo, además de que las mismas, a veces (en con-
creto, en las cuestiones prejudiciales devolutivas), no han de ser resueltas por
los propios órganos conocedores del pleito principal sino por otros Juzgados o
Tribunales de diferentes orden jurisdiccional.
En definitiva, las cuestiones prejudiciales no pueden ser identificadas con las
incidentales, por cuanto la relación que la resolución de cada una de estas clases
de cuestiones sostiene con el objeto procesal principal es bien distinta. Así, la
relación que une a la resolución de la cuestión prejudicial con la resolución del
objeto procesal penal principal es, claramente, la de absoluta dependencia de
esta última con respecto al contenido de la primera, o, si se prefiere decirlo de
otro modo, es con toda evidencia una relación de subsidiariedad, pues sin la
previa y adecuada decisión de la cuestión prejudicial no resulta lógicamente
posible emitir una decisión sobre la existencia o no del delito objeto de enjui-
ciamiento. Por el contrario, las cuestiones incidentales, aunque se hallan direc-
tamente ligadas con el asunto que es o ha sido objeto del proceso principal, no
se sitúan con respecto al mismo en una relación de subsidiariedad –como sí
ocurre en las cuestiones prejudiciales, donde la resolución del asunto principal
ha de revelarse siempre subsidiaria de la resolución del asunto prejudicial– sino
de pura complementariedad.
De este modo, ninguna exigencia de orden lógico impide emitir un pronun-
ciamiento adecuado sobre la pretensión principal dejando a la vez imprejuzga-
das las pretensiones surgidas con carácter incidental, posibilidad ésta que se
revela lógicamente inviable cuando tales pretensiones tienen índole o naturaleza
prejudiciales.
3. La LEC, además de diferenciar por su contenido entre las ya mencionadas
cuestiones incidentales relacionadas con el objeto procesal principal y las cues-
tiones relativas a presupuestos y requisitos procesales, distingue también entre
cuestiones de especial pronunciamiento y de previo pronunciamiento.
1) Las cuestiones de especial pronunciamiento son aquellas que no suspen-
den el curso ordinario del procedimiento, y que exigen que el Tribunal decida
sobre ellas separadamente en la sentencia, antes de entrar a resolver sobre lo
que sea objeto principal del pleito (art. 389 LEC).
2) En cambio, las cuestiones de previo pronunciamiento son aquellas que sí
suspenden la tramitación ordinaria del pleito civil, por su naturaleza, un obs-
táculo a la prosecución del juicio por sus trámites ordinarios (art. 390 LEC). Entre
estas últimas se encontrarán, según prevé el art. 391 LEC, las cuestiones inci-
dentales que se refieran: 1.º) A la capacidad y representación de cualquiera de
los litigantes, por hechos ocurridos después de la audiencia regulada en los arts.
414 y siguientes; 2.º) Al defecto de algún otro presupuesto procesal o a la apa-
rición de un óbice de la misma naturaleza, siempre que hayan sobrevenido des-
pués de la audiencia prevista en los artículos citados en el número anterior; 3.º)
488
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 388
A cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea
absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir sobre la conti-
nuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación.
489
Artículo 392 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
490
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 394
CAPÍTULO VIII
De la condena en costas
COMENTARIOS
1. Concepto:
Sabido es que el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efec-
tiva (art. 24.1 CE) comporta para los ciudadanos la obligada realización de una
serie de desembolsos económicos a su costa, salvo que soliciten, y así se les
reconozca por la comisión administrativa provincial correspondiente, el derecho
a la asistencia jurídica gratuita regulado en la LAJG.
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trario, han de existir otros cauces de protección entre los que sobresale, eviden-
temente, el de la adecuada regulación del sistema de pago de las costas proce-
sales.
De ahí que la condena en costas, amén de producir un "efecto disuasorio"
respecto de quienes deseen acceder a la Jurisdicción para sostener pretensiones
infundadas, tenga como fundamento esencial el de reequilibrar el desembolso
patrimonial originado por la incoación y desarrollo del proceso en favor de
aquella o aquellas parte cuyas pretensiones o resistencias hayan obtenido una
declaración judicial favorable (cfr. ATC 171/1986, de 19 de febrero) y de ahí,
también, que en ninguno de los sistemas ideados al efecto pueda imponerse el
pago de costas procesales ajenas a quienes hayan visto respaldadas judicial-
mente sus respectivas pretensiones, ni, por supuesto, a quienes no hayan inter-
venido como "parte formal" en el proceso.
Aunque, dada la solidez de su fundamento, pudiese parecer innecesario a
primera vista cuestionarse sobre el engarce constitucional de la condena en cos-
tas desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y, más concre-
tamente, en aras a la efectividad plena del derecho de acceso a la Jurisdicción
–al que la imposición de un indebido o ilegítimo condicionante económico
pueda llegar a perturbar (vgr. ATC 171/1986, de 19 de febrero)–, ha de señalarse
que tal adecuación al Texto Fundamental ha sido expresamente declarada por
parte del TC, quien, por ejemplo, en su sentencia 147/1989, de 21 de septiembre,
ha podido manifestar de forma expresa que "la imposición de costas no entraña
en modo alguno un recurso disuasorio que pueda considerarse como incompa-
tible con el derecho a la tutela judicial efectiva, o que produzca indefensión...".
Es más, lo que probablemente sí pudiera resultar contrario a la Constitución
sería que el legislador decidiese prescindir en las leyes procesales de toda regu-
lación sobre la condena en costas, obligando, de esta forma, a que cada parte
procesal tuviese preceptivamente que afrontar con los gastos que la incoación
del procedimiento generase en su propia esfera patrimonial. Así parece des-
prenderse de lo declarado en otro de los pasajes de la ya citada STC 147/1989,
de 21 de septiembre, donde se llega a sembrar la duda acerca de la constitu-
cionalidad de un sistema en el que tuviesen que pagarse obligadamente deter-
minados costes a cambio del acceso a la Jurisdicción, el cual podría producir un
efecto disuasorio presumiblemente contrario al derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva.
3. Sistemas de imposición de la condena en costas:
Desde que CHIOVENDA formulara su ya tradicional clasificación en la
materia, la totalidad de la doctrina distingue entre dos principales criterios de
imposición de las costas procesales, el objetivo (o del vencimiento) y el subjetivo
(o condicional). Ni uno ni otro poseen un específico respaldo constitucional,
siendo ambos perfectamente acomodados a las exigencias derivadas de la CE,
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fases, las costas de dicha primera instancia "se impondrán a la parte que haya
visto rechazadas todas sus pretensiones" (art. 394.1.I LEC); en suma, pues, vigen-
cia normalizada en nuestro proceso civil del criterio objetivo o del vencimiento
en la condena en costas, con sus ventajas e inconvenientes ya analizados.
La vigencia de tal criterio, pues, habrá de impedir, por contraria a la legali-
dad, la condena en costas de aquel litigante cuyas pretensiones no hayan sido
rechazadas (SSAP Barcelona 13.ª 20.9.07, Madrid 20.ª 15.10.07, Sevilla 5.ª
16.4.08, A Coruña 4.ª 19.9.08), y, desde una perspectiva contraria, habrá de
obligar a imponer la condena en costas a aquel litigante cuyas pretensiones
hayan experimentado dicho absoluto rechazo, salvo, eso sí, que se aprecie por
el juzgador la concurrencia de alguna de las correcciones o excepciones fijadas
igualmente en la norma.
Además, dicha imposición de las costas procesales acordada al amparo de
lo dispuesto al art. 394 LEC (o, en su caso, de los siguientes preceptos que inte-
gran el Capítulo de la LEC relativo a la condena en costas) no se encuentra
sometida en absoluto al principio de rogación de parte, pues, dada la naturaleza
de ius cogens de los indicados preceptos, que se dirigen con carácter imperativo
a los órganos judiciales, éstos deberán aplicarlos con independencia de si los
litigantes han incorporado o no entre sus peticiones expresas la de la condena
en costas de la parte contraria (AAP Asturias 7.ª 2.11.06, STS 1.ª 13.5.08).
b) A dicha regla general objetiva, sin embargo, opone la propia LEC al menos
tres distintas correcciones o excepciones:
1.ª) Es posible que la parte que haya visto rechazadas todas sus preten-
siones no sea condenada en costas; para que ello suceda, será necesario que
el Juez, a la hora de dictar la sentencia, estime que el caso litigioso sometido
a su cognición "presentaba serias dudas de hecho o de derecho", debiendo
tener en cuenta para la apreciación de estas últimas "la jurisprudencia recaída
en casos similares" (art. 394.1.II LEC), mientras que para las primeras, es de
suponer ante el silencio de la norma, que habrá de ponderar la complejidad
de los hechos controvertidos o la disparidad de los resultados derivados de
la actividad probatoria llevada a cabo en el procedimiento (SSAP Huelva 3.ª
28.6.07, Zaragoza 5.ª 10.9.07, Baleares 4.ª 28.9.07, Asturias 7.ª 17.10.07,
Baleares 3.ª 24.10.07, Pontevedra 25.10.07, A Coruña 3.ª 30.7.08, STS 1.ª
20.6.08 y 17.7.08).
En tales casos, obviamente, adquirirá vigencia el criterio de la paridad,
debiendo satisfacer cada una de las partes los gastos derivados de su inter-
vención procesal, y las comunes por mitad.
Sea como fuere, lo que sí resulta evidente es que el órgano judicial que
pretenda aplicar la presente excepción a la automática condena en costas a
la parte íntegramente vencida en el proceso deberá fundamentar o motivar
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Artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«En materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del venci-
miento (art. 394 de la LEC), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen
rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación
íntegra de la demanda, cuál es que el Tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas
de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una
gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad
de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas
sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la
normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista juris-
prudencia contradictoria en casos similares. Como ya ha señalado esta Sala en anteriores
ocasiones (v.gr. Sentencia de 29 de marzo de 2004), es reiterada la doctrina que consi-
dera que la imposición de las costas a quien pierde, no es una sanción a éste, sino una
contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para evitar con ello
una merma en sus intereses, y por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente,
teniendo que hacer frente a unos gastos que injustamente el vencido le ha obligado a
realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. Se pretende que las
costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los
gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro
caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Si al actor se le reconoce en inte-
gridad el derecho que reclama su patrimonio debe quedar inalterado, no debiendo sufrir
menoscabo por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para con-
seguir la efectividad de su derecho ante la actitud del demandado de negarlo. En caso
contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de
su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo. Y en idéntico
sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, si tuviese
que soportar los gastos judiciales que el proceso le generó sufriría un injusto perjuicio
patrimonial» (SAP Sevilla 5.ª 8 febrero 2008, LA LEY 180150/2008).
«Habida cuenta que no se estimaban totalmente las peticiones de la demanda, la
regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad
(que no se aprecia por el juzgador de apelación, ni cabe ya apreciar). Sin embargo, como
las peticiones desestimadas eran accesorias, y de escasa entidad, respecto de las esti-
madas, resultaba plenamente aplicable el criterio, también reconocido por esta Sala, de
la ‘estimación sustancial’, en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda com-
prende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea
totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento –"victus virtori"– en costas. Es lo
que sucede en el caso, pues los dos aspectos en que no se estimó la demanda (intereses,
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 395
e importe de las costas del pleito habido con la sociedad), aparte de ser discutible su
rechazo (aunque veda su análisis el principio que prohíbe la reforma peyorativa), tienen
carácter accesorio y escasa relevancia, por lo que no afectan a la estimación "sustancial"
de la demanda. Por esto, procede mantener el pronunciamiento del Juzgado, si bien debe
aclararse que no se aplicó la teoría de la "causalidad del vicio" respecto del fallo de la
sentencia recurrida –equivalencia de resultados– porque la infracción que se apreció fue
la de falta total de motivación, cuya omisión, en sede de costas, sólo se permite cuando
el pronunciamiento adoptado es consecuencia de una aplicación literalista –preceptiva–
de la norma legal, pero no cuando se requiere algún tipo de razonamiento para su jus-
tificación, lo que incide, como se verá, en las costas de la casación» (STS 1.ª 25 marzo
2008, LA LEY 128425/2008).
«En cuanto al apartado de costas, recordar que la regulación de la condena en costas,
supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del
litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tri-
bunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no (art. 24 y 119 de
la C.E.), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala
fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen
legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en
prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de
una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menos-
cabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e
intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merece-
dores de la imposición de costas (TC 2.º S. 146/1991 de 1 de julio)» (SAP Vizcaya 3.ª
28 octubre 2008, LA LEY 188512/2008).
COMENTARIOS
En caso de allanamiento del demandado, el art. 395 LEC distingue según se
produzca el mismo antes o después de contestada la demanda.
a) Si la parte demandada se allana antes de contestar a la demanda, «no
procederá la imposición de costas, salvo que el Tribunal, razonándolo debida-
mente, aprecie mala fe en el demandado», presumiéndose que existe en todo
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Artículo 396 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En caso de desistimiento del actor, distingue el art. 396 LEC según se pre-
cise o no del consentimiento del demandado para admitirlo. Así, cuando el
desistimiento no haya de ser consentido por el demandado, se impondrán, como
es lógico, todas las costas a la parte actora; por el contrario, si la viabilidad del
desistimiento está subordinada al consentimiento de la demandada, y ésta lo
presta, entonces, lo que también es bien lógico, no se condenará en costas a
ninguno de los litigantes.
2. Supuesto distinto, en el que, en cualquier caso, se impondrán las costas a
la parte actora, es aquel en que se produzca su desistimiento tácito en el juicio
verbal, derivado de su incomparecencia injustificada al acto de la vista oral,
hipótesis en la cual el art. 442.1 LEC establece que, si la parte demandada no
alega interés legítimo en la continuación del proceso, se tendrá por desistido al
demandante incomparecido, y se le impondrán todas las costas causadas.
3. Para el caso, por último, de que el objeto del desistimiento sea un medio
de impugnación, y no la pretensión formulada en la primera instancia del pro-
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 397
ceso declarativo, nada dice la LEC en su art. 450, ni puede extrapolarse a ese
ámbito lo dispuesto en el art. 395 LEC, que está pensado estrictamente para el
desistimiento acaecido en dicha primera instancia. Por esta razón, deberán
seguirse las normas generales en materia de condena en costas en vía de recurso.
COMENTARIOS
Tanto en el caso en que las costas sean impuestas en la sentencia que pone
término al proceso declarativo, cuanto en aquellos otros en donde sea un auto
la resolución definitiva que deba ser dictada, la imposición de la condena en
costas podrá ser recurrida en apelación por la parte condenada a su pago (art.
455 LEC), bien independientemente, o bien en conjunto con la impugnación del
resto de pronunciamientos de la resolución de que se trate. Para este caso, según
previene el art. 397 LEC, todas las reglas sobre vencimiento total y parcial, sobre
temeridad y sobre el carácter dudoso, desde el punto de vista fáctico o jurídico,
del pleito o controversia en su primera instancia, contenidas todas ellas en el art.
394 LEC, deberán ser también tenidas en cuenta por el Tribunal ad quem a la
hora de determinar si la condena en costas impuesta dicha primera instancia fue
o no conforme a Derecho.
Así, por ejemplo, si como consecuencia de la estimación del recurso se pro-
duce la estimación íntegra de las pretensiones del recurrente en la primera ins-
tancia, deberá ser impuesta la condena en costas de dicho primer grado juris-
diccional a la parte contraria; y, viceversa, si debido a la estimación del recurso
de produce la estimación parcial de las pretensiones del recurrente ejercitadas
en la primera instancia, la condena impuesta en la resolución apelada habrá de
ser dejada sin efecto (v. STS 1.ª 26.5.08, SAP Alicante 8.ª 30.1.07).
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Artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Junto a los criterios de imposición de las costas procesales en la primera
instancia, también incorpora la LEC las reglas que han de observarse en esta
materia en la vía de los diferentes medios de impugnación, ordinarios (apelación)
y extraordinarios (infracción procesal y casación), previstos por la LEC. Nada se
dice, en cambio, sobre qué reglas han de seguirse en los recursos de queja y en
interés de ley, lo que resulta perfectamente plausible habida cuenta de que en
el primero de ellos, amén de dirigirse frente a una decisión judicial y no frente
a una pretensión de parte, no está ni siquiera prevista legalmente la audiencia
de la parte beneficiada por la resolución recurrida, en tanto que el segundo tam-
poco se dirige frente a ningún particular, dada su exclusiva finalidad de unificar
la doctrina jurisprudencial, razón por la cual en ninguno de ellos procederá
imponer la condena en costas, debiendo satisfacerse las que se originen por la
parte que promueva la impugnación.
2. En materia de condena en costas en la vía de los recursos, contempla la
LEC dos diferentes hipótesis, según que el recurso sea declarado desierto por la
falta de presentación del escrito de interposición del mismo, o que finalice con
normalidad, tras haberse desarrollado su normal tramitación.
En el primer caso, la resolución que declare desiertos los recursos de apela-
ción, infracción procesal y casación, impondrá en todo caso la condena en cos-
tas al recurrente (arts. 458.2, 471.III, 481.4 LEC).
Para el segundo supuesto, el art. 398 LEC establece una dualidad de reglas,
a saber: 1.ª) Si en la resolución normal del recurso son desestimadas todas las
pretensiones del recurrente, se le condenará en costas, salvo que su recurso pre-
sente serias dudas de hecho o de derecho –estas últimas según la jurisprudencia
recaída en casos similares–, en cuyo caso podrá resolverse sin imponer a nadie
dicha condena en costas (art. 398.1 LEC, que remite a lo dispuesto en el art.
394.1 LEC); 2.ª) Pero si, por el contrario, se estimasen total o parcialmente las
pretensiones de la parte recurrente, la LEC incorpora una regla cuando menos
sorprendente, con arreglo a la cual, y sin tener en cuenta si la parte recurrida ha
formulado o no su oposición expresa al recurso, no se condenará en las costas
de dicha impugnación a ninguno de los litigantes (art. 398.2 LEC).
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 399
TÍTULO II
Del juicio ordinario
CAPÍTULO I
De las alegaciones iniciales
SECCIÓN 1.ª
De la demanda y su objeto
COMENTARIOS
1. Estructura procedimental del juicio ordinario:
El juicio ordinario, a cuya regulación dedica la LEC sus arts. 399 a 436, se
desarrolla a lo largo de tres fases diferenciadas (una primera fase escrita de ale-
gaciones, y una segunda y una tercera fases orales –la audiencia previa al juicio
y, posteriormente, el juicio o vista oral–), que culminan en la sentencia.
1.º) La fase escrita de alegaciones (a la que eventualmente pueden preceder
algunas actuaciones preprocesales, tales como las diligencias preliminares –arts.
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Artículo 399 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 399
3. La demanda: concepto:
La iniciación del juicio ordinario puede tener lugar, al menos teóricamente,
de dos maneras distintas, a saber: 1.ª) Bien a través de la originaria interposición
de la demanda de la que habla el art. 399 LEC; 2.ª) O bien, excepcionalmente,
mediante la conversión en juicio ordinario de un proceso civil inicialmente tra-
mitado de manera inadecuada como juicio verbal. En cualquiera de los dos
casos, bien originalmente, o bien por conversión procedimental, el juicio ordi-
nario siempre se iniciará mediante la interposición de un escrito de demanda,
el cual puede ser definido como aquel acto procesal escrito por medio del cual
las personas inmersas en algún conflicto cuya resolución corresponda a los Juz-
gados y Tribunales del orden jurisdiccional civil ejercitan su derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, provocando así la iniciación del proceso, y exponen,
de manera preclusiva, los términos fácticos y jurídicos de aquel conflicto, incor-
porando unas peticiones concretas a las que los Jueces y Tribunales deberán
responder a través de una resolución fundada en Derecho, motivada y con-
gruente.
4. Estructura y contenidos de la demanda:
Conforme al art. 399 LEC, la demanda del juicio ordinario habrá de estar
estructurada en los siguientes apartados:
a) Encabezamiento: En el encabezamiento de la demanda deberán hacerse
constar diferentes datos, tales como, en primer término, y aunque nada se dice
al respecto en el art. 399 LEC porque se da por supuesto, la invocación al órgano
judicial al que se dirige la demanda, que será aquel que la parte considere obje-
tiva y territorialmente competente para enjuiciar el conflicto conforme a los arts.
45 y ss. LEC.
Sí exige expresamente el art. 399.1 LEC, en segundo lugar, que en el enca-
bezamiento consten «de conformidad con lo que se establece en el art. 155 LEC
los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el
domicilio o residencia en que puedan ser emplazados», datos y circunstancias
cuya omisión o indeterminación constituye, eso sí, un defecto subsanable (v.
AAAP Baleares 3.ª 13.11.03, Cáceres 2.ª 12.12.03, Madrid 21.ª 9.1.08, SAP
Murcia 5.ª 25.10.07).
Como novedad muy plausible de la vigente LEC, se exige ahora, en tercer
lugar, que en el encabezamiento de las demanda conste, junto a la identidad del
actor, el nombre y los apellidos del Procurador y del Abogado que le represente
y asista, respectivamente, cuando ambos profesionales intervengan en el proceso
(lo que en el juicio ordinario ocurre de manera preceptiva en absolutamente
todos los casos –arts. 23 y 32 LEC–) (art. 399.2 LEC).
Por último, y aunque la norma comentada no lo exija, es también conve-
niente hacer constar en el encabezamiento de la demanda una breve e informal
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Artículo 399 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 399
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Artículo 399 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«es necesario que dicho escrito rector reúna una serie de requisitos intrínsecos y
esenciales que regula el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, además
de la identificación de las partes, que se concrete y especifique la razón de ser de la
demanda, es decir, de la causa de pedir, al ser el medio necesario para que el demandado
conozca por qué ha sido traído al proceso y, de ese modo, pueda combatir las preten-
siones del actor, o, al contrario, mostrar su conformidad. En definitiva, se trata de que la
demanda contenga los datos, circunstancias, argumentos y razonamientos necesarios,
pero con la suficiente claridad y precisión, de ahí que la citada norma disponga que los
hechos se relaten de forma ordenada y clara, con objeto de facilitar su admisión o nega-
ción por el demandado al contestar. Igualmente será necesaria una exposición detallada
de los fundamentos que sostienen la pretensión. Con ello, se pretende evitar, como señala
la Sentencia de 16 de junio de 1.970, no la facultad interpretativa del Tribunal, sino que
tenga que descifrar enigmas o tener que plantearse hipótesis sobre bases ininteligible, lo
que equivale a que prácticamente falte la petición y no pueda resolver por ausencia de
las mismas» (AAP Guipúzcoa 3.ª 27 junio 2011, Rec. 3181/2011).
«los requisitos de la claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que
la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación
interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente
con el debate sostenido, añadiendo que para cumplir con este requisito formal basta con
que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características
precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado. Su posible apre-
ciación ha de hacerse con criterio restrictivo, de ahí que el art. 403.1 establezca que las
demandas solo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en
dicha Ley y que el art. 424.2 concrete que sólo se decretará el sobreseimiento del pleito
si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor,
o en su caso del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se
formulan las pretensiones» (SAP Valencia 8.ª 15 enero 2014, Rec. 205/2013).
«Por lo que hace referencia a la exposición de los hechos en que el actor funda su
demanda, ésta debe contener el relato de todos aquellos necesarios para que la petición
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 400
prospere. Alegarlos es carga que recae sobre el actor, ya que nuestro ordenamiento civil
acoge al principio de aportación de parte, por cuya virtud, la ley asigna a las mismas la
función de traer al proceso el material de hecho, limitándose la función del juez a reci-
birlo, para valorarlo después. Son las partes exclusivamente las que aportan los hechos
conducentes a establecer la relación jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda
fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a
su juicio. La jurisprudencia reitera constantemente la vigencia de este principio, advir-
tiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incon-
gruencia. No concreta la Ley de Enjuiciamiento Civil que hechos son los que debe narrar
el escrito de demanda. La Ley se limita a regular su presentación formal, exigiendo que
sean expuestos de manera ordenada y clara. Pero parece seguro que el relato fáctico ha
de reflejar los acaecimientos y circunstancias que en cada caso dan vida e integran las
condiciones cuya concurrencia resulta indispensable para que el actor obtenga una sen-
tencia estimatoria de sus peticiones. Así, la correcta formación de la demanda exige que
el actor deduzca en ella todos los hechos constitutivos de su pretensión» (SAP Toledo
2.ª 14 marzo 2014, Rec. 137/2012).
«los pedimentos de la demanda constituyen elemento clave para la delimitación del
objeto del proceso. Es cierto que no el único, pues la identificación de aquél necesita
complementarse con la causa de pedir. Pero la relevancia de las peticiones destaca
sobremanera, habida cuenta de que cumplen la misión de seleccionar y sentar definiti-
vamente cuales son de entre los múltiples efectos jurídicos que los hechos alegados son
capaces de producir, aquellos específicos que el actor quiere obtener con su demanda;
limitando de tal suerte los poderes decisorios del órgano judicial, sin que la sentencia,
en aplicación del principio de justicia rogada característico del orden civil, puede, sin
resultar viciada de incongruencia, apartarse de ellos, concediendo más efectos de los
pedidos, ni otros distintos, como tampoco puede dejar de pronunciarse sobre la totalidad
de esas peticiones, sea para acogerlas, sea para desestimarlas. El contenido del ‘petitum’,
así pues, y no la fundamentación que lo precede, determina taxativamente el cuerpo de
decisiones que el fallo de la sentencia tiene que emitir» (SAP Toledo 2.ª 14 marzo 2014,
Rec. 137/2012).
«El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen
con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición
deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sen-
tencia núm. 589/2008, de 25 de junio, y las que allí se citan), que la excepción de defecto
legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el art. 416.1.5.ª LEC, no debe
ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela
judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías
procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la
propia dicción literal del art. 424.2 LEC, que dispone que el Tribunal solo decretará el
sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían
las pretensiones del actor» (STS 1.ª 14 julio 2016, Rec. 201/2014).
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Artículo 400 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La preclusión de las alegaciones del demandante se infiere del contenido
del art. 399 LEC, donde se obliga al mismo a incluir en su escrito de demanda
tanto los hechos como los fundamentos de derecho y las peticiones que pro-
mueva en relación con el conflicto en el que se encuentre involucrado, así como,
sobre todo, del contenido del art. 400 LEC, donde se sienta, con alguna excep-
ción, la regla de la preclusión de las alegaciones de la parte en el escrito de
demanda.
Con arreglo a lo dispuesto en el último de los indicados preceptos (cuya
finalidad, en palabras de la SAP Asturias 6.ª 24.2.03, es la de evitar "una práctica
ciertamente viciosa… como era el que unos mismos hechos dieran lugar a una
proliferación de procesos judiciales"), cuando lo que se pida en la demanda
pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídi-
cos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse
al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un
proceso ulterior; la carga de esta alegación se entenderá sin perjuicio de las
alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas
en la LEC en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. Por esta causa, a los efectos de la apreciación de la litispendencia y de la
cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se
considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen
podido alegarse en éste (v. SSAP Asturias 6.ª 24.2.03, Salamanca 1.ª 10.11.06,
Murcia 2.ª 24.5.07, Pontevedra 6.ª 8.6.07 Jaén 2.ª 6.6.08).
En consecuencia, con la demanda se interponen total y completamente las
pretensiones de la parte demandante, precluyendo toda oportunidad ulterior de
ampliación o modificación de las mismas (arts. 400, 456.1 LEC); pero dicha
prohibición no impide, sin embargo, ni la ampliación de la demanda por acu-
mulación de nuevas pretensiones realizada antes de que el demandado conteste
a la demanda (art. 401 LEC), ni que las alegaciones contenidas en la demanda
puedan ser aclaradas o complementadas, o incluso ampliadas cuando se trate
510
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 401
de aducir hechos nuevos, en los trámites previstos en los arts. 286 (escrito de
ampliación de hechos) y 426 (audiencia previa al juicio) de la LEC (arts. 400.1.II
y 412.2 LEC).
JURISPRUDENCIA
«la racional interpretación del art. 400 citado exige la aportación de todas las alega-
ciones posibles en defensa de lo pedido o de la oposición a lo pedido, pero no puede
comprenderse que pueda alcanzar a la imposibilidad de ejercitar acción distinta con
finalidad distinta a la previamente ejercitada» (SAP Jaén 2.ª 6 junio 2008, Rec. 196/2008).
«Respecto de la identidad de causa de pedir y de objeto, debe tenerse presente lo
dispuesto en el art. 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("cuando lo que se pida en
la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurí-
dicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al
tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso
ulterior;... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos
jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio
anterior si hubiesen podido alegarse en éste"). Precepto que ha venido a dar carta de
naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo
que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada "precluye"
la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos
que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre –se entiende–
dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la
misma causa petendi). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos,
puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso
no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas.
Así, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: «En efecto, en
puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res
iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica;
pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer
como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando
en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas
del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia.
Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible
jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé
esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio
non bis in idem» (STS 1.ª 4 febrero 2016, Rec. 2495/2013).
511
Artículo 402 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el tras-
lado de la ampliación de la demanda.
Véase arts. 71 y ss LEC y el comentario al art. 400 LEC
COMENTARIOS
1. Como resulta fácilmente comprensible, si los presupuestos procesales
condicionan la admisibilidad de la pretensión en tanto que los fundamentos
materiales lo que condicionan es su estimación sobre el fondo, resulta evidente
que es la ausencia de los primeros (y no, la de los materiales, tales como la
legitimación o la fundamentación jurídica material) la que determina el elenco
general de las causas de inadmisión de las demandas civiles.
a) Así, por ejemplo, se erigen en motivos legales de inadmisión de carácter
procesal: 1.º) La falta de jurisdicción y de competencia objetiva o territorial del
órgano judicial ante quien se halla interpuesto la demanda (arts. 36, 45, 52, 404
LEC); 2.º) La ausencia de capacidad no subsanada debidamente (art. 9 LEC); 3.º)
La carencia de la preceptiva postulación no subsanada debidamente (arts. 23,
31 LEC); 4.º) La carencia no subsanada de indicación de la cuantía del pleito en
los términos previstos por el art. 254.4 LEC; 5.º) La falta no subsanada de las
copias de la demanda legalmente preceptivas (art. 275 LEC) …
b) Pero, junto a las anteriores, existen también otra serie de causas de inad-
misión, a medio camino entre lo procesal y lo material, que vienen determinadas
por la ausencia de aportación de determinados documentos que, preceptiva-
mente, han de acompañar a las demandas civiles en ciertos casos expresamente
señalados (vgr. art. 269 LEC), o por la ausencia de cumplimentación de alguna
actividad previa, como puede serlo un intento de conciliación, un requeri-
512
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 404
513
Artículo 405 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
SECCIÓN 2.ª
De la contestación a la demanda y la reconvención
514
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 405
COMENTARIOS
1. Concepto:
Tras la presentación de la demanda ante el órgano judicial, y una vez acor-
dada su admisión a trámite, el Secretario judicial (o, en su caso, el Tribunal si
fuese finalmente quien acordara la admisión ex art. 404.2 LEC) deberá dar tras-
lado de la misma a la parte o partes que hayan sido demandadas para que la
contesten en el plazo de veinte días (art. 404.1 LEC), para lo cual remitirá a éstas
la correspondiente cédula de emplazamiento en los términos previstos en los
arts. 152, 155 y 158 LEC.
La contestación a la demanda puede ser definida como aquel acto procesal
escrito, por medio del cual las personas frente a las cuales haya dirigido su pre-
tensión la parte demandante disponen de la oportunidad (o, según se mire, asu-
men la carga procesal) de defenderse, de manera preclusiva, frente a los hechos
y fundamentos de derecho aducidos en la demanda, ejercitando el derecho de
acción y solicitando expresamente la inadmisión o la desestimación de aquéllas
pretensiones, así como pudiendo también, en su caso, allanarse a alguna o algu-
nas de dichas pretensiones o formular una pretensión autónoma en forma de
reconvención.
2. Estructura y contenidos:
De conformidad con el art. 405 LEC, en la contestación a la demanda el
demandado «expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del
actor», y la misma «se redactará en la forma prevenida para ésta en el art. 399».
En consecuencia, también la contestación a la demanda deberá estructurarse en
diversos apartados, ordenados y separados, con un encabezamiento al frente,
con la exposición numerada y separada de los hechos y los fundamentos de
Derecho, y con un último apartado donde se fijará con claridad y precisión lo
que se pida.
a) Encabezamiento: En este apartado, que se inaugurará con la invocación
al órgano judicial que haya admitido a trámite la demanda y dado traslado de
la misma al demandado (incluso en el caso en que éste considere que dicho
órgano carece de jurisdicción o de competencia, lo que, de ser así, deberá haber
hecho valer interponiendo previamente la declinatoria ex art. 64.1 LEC), bastará
con hacer mención a la identidad del demandado y a las del Procurador y del
Abogado que intervengan en el acto.
b) Hechos: Este apartado será propiamente el lugar en que el demandado
deba admitir o negar los hechos aducidos por el actor en el paralelo apartado de
su escrito de demanda, tal y como viene a exigir el art. 405.2 LEC.
Tal circunstancia es la que justifica que el legislador haya impuesto al
demandante la carga de narrar los hechos de su demanda «de forma ordenada
y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al con-
515
Artículo 405 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
testar» (art. 399.3 LEC). Tan es así que, en el supuesto en que el demandado no
se pronunciase, o no lo hiciese de manera concluyente, admitiéndolos o negán-
dolos, sobre todos los hechos relatados por el actor, el Tribunal «podrá consi-
derar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita
de los hechos que le sean perjudiciales» (art. 405.2 LEC). En tal caso, si llegada
la hora de dictar la sentencia no hubiere recaído sobre tales hechos la oportuna
actividad probatoria, en cuyo caso habría que estar al resultado de la misma,
entonces podrá el juzgador tenerlos por admitidos por el demandado en virtud
de dicha cláusula legal.
De igual forma, cuando el demandado adopte una actitud de defensa activa
de sus derechos e intereses, y decida esgrimir en su descargo las excepciones
materiales y procesales que tenga por convenientes, será en el presente apartado
de su contestación a la demanda donde deba hacer constar las circunstancias
fácticas jurídicamente relevantes en que se base cada una de aquellas excep-
ciones. Si decide oponer cualesquiera excepciones procesales, relatará entonces
los hechos susceptibles de subsumirse en la norma jurídica procesal reguladora
de alguno de los presupuestos procesales del órgano judicial, de las partes o de
la actividad, ya conocidos, sobre todos los cuales se habrá de discutir, y resolver
preliminarmente, en el seno de la audiencia previa al juicio (art. 416 LEC). Pero
si lo que decide es aducir defensas o excepciones de carácter material, se hace
posible distinguir, de acuerdo con la clásica tripartición doctrinal de este tipo de
hechos defensivos de los que el demandado puede hacer uso, entre hechos
impeditivos, extintivos y excluyentes.
c) Fundamentos de Derecho: En el presente apartado, el demandado podrá
argumentar sobre la aplicabilidad al caso y el alcance de las normas jurídicas
cuya aplicación, sobre la base de los anteriores hechos, solicita del Tribunal para
justificar o fundamentar la ulterior petición.
Al igual que sucedía en la fundamentación jurídica del escrito de demanda,
en este apartado de la contestación a la demanda la parte demandada podrá
incidir tanto en aspectos procesales (a los que se refiere el art. 405.3 LEC: «Tam-
bién habrá de aducir el demandado… las excepciones procesales y demás ale-
gaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término
del proceso mediante sentencia sobre el fondo»), cuanto en los materiales (men-
cionados en el art. 405.1 LEC: «…el demandado expondrá los fundamentos de
su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales
que tuviere por conveniente»).
d) Petición: El último de los apartados de la contestación ordinaria a la
demanda es el de la «petición», en el que, de manera análoga a como sucede
en la demanda, el demandado habrá de fijar con claridad y precisión lo que pida
(art. 399.1 LEC).
516
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 405
JURISPRUDENCIA
«mediante el acto procesal –de parte– de "contestación" no se ejercita, en puridad
procesal –máxime teniendo en cuenta que la normativa procesal vigente ha proscrito
totalmente la denominada "reconvención implícita"–, ninguna pretensión, pues esto solo
se realiza mediante la demanda o, en su caso, la reconvención. La contestación es el acto
procesal del demandado por el que éste se ha de limitar, simplemente, a manifestar,
enunciar o exponer su posición respecto de la pretensión formulada de adverso en su
contra, mostrando, bien su plena conformidad –allanamiento–, bien su oposición –total
o parcial–, a la misma, quedando circunscrita la petición que ha de dirigir al órgano
jurisdiccional a la desestimación o estimación, total o parcial, de la pretensión contra él
dirigida» (SAP Madrid 25.ª 22 enero 2014, Rec. 257/2013).
«La cuestión relativa a si un demandado en un proceso declarativo se encuentra
vinculado al contestar a la demanda por los motivos de oposición sucintamente reseña-
dos al ser requerido de pago en el proceso monitorio previo es controvertida en las
Audiencias. Mientras que un sector considera que el juicio declarativo subsiguiente es
autónomo y no cercena en modo alguno las posibilidades de defensa del demandado,
que pueden exceder de lo esbozado en el escrito de oposición al requerimiento de pago,
otro sector entiende que sí que existe una relación de interdependencia entre ambos
procesos y que el respeto al principio de buena fe procesal y al derecho de defensa del
actor pasa por no alterar sorpresivamente los motivos de oposición anunciados en el
proceso monitorio.
Esta Sección 9.ª se ha pronunciado reiteradamente a favor de la segunda tesis cuando
el proceso declarativo en que deriva el inicial procedimiento admonitivo es un juicio
verbal. Por citar algunas de las más recientes, podemos referirnos a las sentencias núm.
219/2013, de 29 de abril (rollo núm. 1028/2012; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés) y núm.
144/2013, de 20 de marzo (rollo núm. 689/2012; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés). Sin
embargo, cuando la cuantía de la reclamación inicial determina la tramitación de un
juicio ordinario, esta Sala no ha seguido el mismo criterio, sino que se ha decantado más
bien por permitir al demandado defenderse sin límites (o, para ser más exactos, para
hacerlo con los mismos límites que habría encontrado de no haber dimanado el litigio
de un proceso monitorio)» (SAP Alicante 9.ª 3 febrero 2014, Rec. 399/2013).
517
Artículo 406 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Concepto:
518
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 406
2. Presupuestos de admisibilidad:
La admisibilidad de la reconvención, sin embargo, requiere de la concu-
rrencia de diversas condiciones y presupuestos, tanto de índole material como
procesal.
a) Materiales: Desde el punto de vista objetivo, exige la LEC que entre la
pretensión formulada en la reconvención y las planteadas por el actor en su
demanda «exista conexión» (art. 406.1 LEC), término éste que no puede signi-
ficar sino la exigencia de un requisito análogo al que el art. 71 LEC dispone para
la acumulación de acciones en la demanda, que es el que éstas no sean «incom-
patibles entre sí» (SSTS 1.ª 16.3.98, 21.10.98, SSAP Madrid 14.ª 28.4.04, Las
Palmas 3.ª 8.7.05, Madrid 21.ª 15.11.05).
Desde el punto de vista subjetivo, por otra parte, la reconvención debe diri-
girse frente a la persona del demandante principal. Pero la vigente LEC, como
novedad, permite que la reconvención, además de contra el demandante prin-
cipal, pueda dirigirse también frente a otros «sujetos no demandantes, siempre
que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor recon-
venido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional». Por tanto,
si bien persiste la imposibilidad de que la reconvención pueda dirigirse frente a
otros codemandados (SSTS 1.ª 23.12.96, 15.7.99), frente al Ministerio Fiscal en
los procesos en que intervenga como parte actora (STS 1.ª 8.4.97), o frente a
terceros no demandantes (STS 1.ª 5.3.99), el que los destinatarios de la demanda
reconvencional formen un litisconsorcio pasivo entre cuyos integrantes se cuen-
ten otras personas además del demandante principal, ya no constituye ningún
obstáculo material a la admisibilidad de la reconvención (v. STS 1.ª 23.11.12).
b) Procesales: La admisibilidad de la reconvención se exige, en primer tér-
mino, que el Juez que esté conociendo de la demanda principal posea compe-
tencia objetiva, por razón de la materia o de la cuantía, para conocer también
de la demanda reconvencional, pues de lo contrario ésta resultará inadmisible
(v. AAP Madrid 12.ª 12.07.12).
Y, en segundo lugar, se requiere también que la acción o pretensión que se
ejercite en la reconvención no deba ventilarse en juicio de diferente tipo o natu-
raleza. Por el tipo de juicio, las pretensiones reconvencionales interpuestas en
un juicio ordinario han de ser, como regla general, de aquellas que el art. 249
LEC canaliza a través de dicho tipo procesal declarativo (mientras que las esgri-
midas en un juicio verbal han de ser también de las que el art. 250 LEC incorpora
al ámbito de aplicación de este último proceso declarativo). Por la naturaleza
del juicio, tampoco serán admisibles las reconvenciones interpuestas en juicios
declarativos ordinarios en las que se ejerciten pretensiones que deban diluci-
darse a través de alguno de los procesos especiales previstos en el Libro IV de la
LEC, y, viceversa, la reconvención esgrimida en un proceso especial en la que
519
Artículo 406 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
520
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 406
JURISPRUDENCIA
«es cierto que el escrito de contestación a la demanda no se limitaba a solicitar la
absolución de las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, como es propio del
trámite de contestación, sino que introducía una petición adicional, subsidiaria, en los
términos arriba expresados. Con ello, estaba planteando una reconvención implícita,
entendiendo por tal cualquier tipo de pretensión, introducida en trámite de contestación,
que difiera de la absolución de la demanda (sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 408),
y que está expresamente proscrita en el art. 406 LEC, cuyo apartado tercero exige que la
reconvención se formule con sujeción a los requisitos del escrito de demanda, "ex" art.
399 LEC En definitiva, no se ha planteado en forma eficaz demanda reconvencional»
(SAP Madrid 14.ª 23 junio 2008, Rec. 193/2008).
«el contenido esencial y característico de la reconvención es el ejercicio de acciones
o pretensiones por el demandado frente al actor, diferentes pero que guarden conexión
con las deducidas en la demanda principal, según se desprende del art. 406.1 y 2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyendo un supuesto particular de ampliación del
objeto del proceso a una acción nueva e independiente de la ejercitada en la demanda,
con la consiguiente acumulación objetiva a fin de que todas ellas se sustancien y decidan
521
Artículo 407 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
en el mismo procedimiento. Por eso, el art. 406.3 de la LEC exige que la reconvención
se proponga a continuación de la contestación y se acomode a los mismos requisitos
formales de la demanda, rechazando con carácter general la posibilidad de considerar
formulada la reconvención que finalice solicitando la absolución del demandado res-
pecto de la pretensión de la demanda principal» (SAP A Coruña 5.ª 25 febrero 2014,
Rec. 22/2013).
«La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el
ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo
la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta
necesaria –ni propiamente existe– reconvención» (STS 1.ª 14 julio 2016, Rec.
2284/2014).
JURISPRUDENCIA
«La nueva Ley de enjuiciar prescinde del formalismo de las posiciones procesales
para atender a la realidad de los intereses subyacentes, como lo demuestra la posibilidad
de interrogar a colitigantes (art. 301.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y permite dirigir
la demanda de forma simultánea contra el demandante y contra sujetos no demandantes
y habilita trámite para que contesten –a tenor del art. 407. "1. [l]a reconvención podrá
dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litis-
consortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto
de la demanda reconvencional; 2. El actor reconvenido y los sujetos expresados en el
apartado anterior podrán contestar a la reconvención en el plazo de veinte días a partir
de la notificación de la demanda reconvencional",– sin excluir a quienes ostenten la
condición de codemandados, por lo que no existe impedimento que obligue a un inne-
cesario incremento de trámites con el consiguiente consumo inútil de recursos» (STS 1.ª
23 noviembre 2012, Rec. 1180/2007).
522
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 408
COMENTARIOS
1. En el marco de las excepciones materiales que puede aducir el deman-
dando, debe destacarse que el art. 408 LEC dispone reglas especiales para
cuando en la contestación a la demanda oponga el demandado la compensación
o la nulidad del negocio jurídico:
1.º) Así, cuando frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad
de dinero el demandado alegare la existencia de un crédito compensable (sobre
el instituto de la compensación, véanse los arts. 1195 a 1202 CC), dicha alega-
ción podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contes-
tación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución
y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (art. 408.1 LEC).
Parece, pues, que con semejante previsión normativa el legislador ha con-
siderado oportuno permitir que la compensación sea admisible a título de excep-
ción, incluso en el caso en que el crédito compensable sea de superior entidad
económica al reclamado por el demandante principal, posibilidad ésta que,
como es sabido, era negada por la jurisprudencia anterior a la vigente LEC (SSTS
1.ª 8.6.96, 24.4.99), la cual sostenía que, en tales casos de superior cuantía del
crédito compensable, o se formulaba por el demandado la correspondiente
reconvención que permitiera a los Jueces, en su caso, condenar al actor al pago
del plus crediticio, o la alegación de compensación resultaba inadmisible.
2.º) Y de la misma forma, cuando el demandado adujere en su defensa
hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio jurídico en que se funde
la pretensión o pretensiones del actor (sobre el contenido de dicha nulidad nos
remitimos a los arts. 1300 a 1314 CC), y en la demanda se hubiere dado por
supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial con-
testar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la
contestación a la reconvención, y así lo dispondrá aquél mediante decreto (art.
408.2 LEC) (v. STS 1.ª 23.12.11).
523
Artículo 409 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«como afirmamos en la sentencia 249/2009, de 15 de abril, la nueva regulación se
caracteriza: a) Por conceder a la parte actora la facultad, que en el caso se ejercitó,
cuando la nulidad se invoca como excepción en el juicio ordinario, y no se plantea como
reconvención, para pedir del Tribunal se le conceda un plazo para contestar a la alega-
ción de nulidad, de modo que si no se solicita precluye la posibilidad procesal porque
el trámite no es preceptivo, y consecuentemente no cabe su atribución de oficio; y, b)
El particular de la nulidad debe ser resuelto con pronunciamiento propio en la sentencia,
la cual tendrá en su día fuerza de cosa juzgada. La regulación legal, que se recoge en el
art. 408.3 LEC, no expresa si debe en el fallo simplemente apreciarse la nulidad, o efec-
tuarse la declaración de la misma, pero, dado el carácter declarativo de la nulidad radical,
resulta adecuado un pronunciamiento en tal sentido, además de quedar equiparados en
tal aspecto la reconvención y la denominada excepción reconvencional» (STS 1.ª 23
diciembre 2011, Rec. 1659/2008).
SECCIÓN 3.ª
De los efectos de la pendencia del proceso
COMENTARIOS
Tal y como establece el art. 410 LEC, la determinación del nacimiento de la
litispendencia pasa por dos momentos procesales, el acto mismo de la interpo-
sición de la demanda y la resolución judicial por la que se acuerda su admisión
a trámite.
524
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 411
COMENTARIOS
La llamada perpetuatio iurisdictionis (art. 411 LEC) determina la inmodifica-
bilidad de la jurisdicción o de la competencia judicial establecida en el momento
inicial del proceso (que hace, por ejemplo, que no se pierda la jurisdicción o la
competencia aunque durante la litispendencia se produzca, por ejemplo, una
aminoración del valor del objeto procesal o un cambio de domicilio de la per-
sona demandada).
525
Artículo 412 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
También desde la interposición de la demanda ante el órgano judicial se
produce el efecto jurídico de la preclusión de las alegaciones de la parte deman-
dante (la conocida como prohibición de mutatio libelli), preclusión tan sólo
mitigada en alguna medida por las distintas posibilidades que la LEC ofrece en
orden a la ampliación o complementación de las pretensiones inicialmente
deducidas en la demanda.
JURISPRUDENCIA
«La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el
efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el jui-
cio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la
pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso
por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición]
para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posi-
bilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11
de diciembre de 2007, Rec. 3927/2000; 22 de noviembre de 2007, Rec. 4358/2000).
Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un
cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente
se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consi-
deración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando
tienen un carácter complementario o interpretativo» (STS 1.ª 9 febrero 2010, Rec.
175/2006).
«la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de
aplicar las normas jurídicas por el juez –iura novit curia– no es siempre clara, o mejor,
no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurispru-
dencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en
los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de
los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discu-
sión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión
a cualquiera de los litigantes (STS 550/2008, de 18 de junio)» (STS 1.ª 14 enero 2014,
Rec. 391/2011).
«Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 537/2013, de 14 de enero
de 2014, la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su
fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE,
pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión –petición,
causa petendi o sujetos contra quienes la dirige–, se limitarían las posibilidades de defensa
de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la intro-
ducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de ale-
gaciones complementarias» (STS 1.ª 8 junio 2016, Rec. 79/2014).
526
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 413
COMENTARIOS
Otro efecto derivado de la litispendencia es la llamada perpetuatio litis (art.
413.1 LEC), es decir, la irrelevancia de las innovaciones que, después de iniciado
el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las
personas que hubiere dado origen a la demanda, excepto si la innovación privare
definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido
en la misma.
La regla general en esta materia, pues, viene a ser la proclamada, por ejem-
plo, por la STS 1.ª 17.2.92, según la cual si "los pleitos deben fallarse según la
situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de
ellos al presentarse la demanda, claro es que no puede darse relevancia ni valor
jurídico a los hechos posteriores a la demanda".
JURISPRUDENCIA
«los litigios han de ser fallados teniendo en cuenta la situación fáctica existente en el
momento de su inicio. Así lo reconoce expresamente el actual art. 413 de la vigente LEC
(...) es como ‘la instantánea’ del estado de la litis en el momento de interposición de la
demanda o la reconvención, sin que puedan ser tenidas en cuenta las modificaciones
posteriores, so pena de originar una profunda indefensión a las partes que han deducido
sus pretensiones litigiosas en atención a la situación y circunstancias del objeto litigioso
en aquel momento. Fácil, entonces, seria enervar el contenido de las acciones o privarlas
de sentido reconociendo el derecho o cumpliendo la obligación después de interpuesta
la demanda, derecho u obligación que hasta ese preciso instante habían sido descono-
cidos. Conforme tiene establecido reiterada jurisprudencia, lo expuesto y solicitado en
la demanda, su contestación, réplica, duplica, reconvención y contestación a ésta, fija y
concreta definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, cerrando
así la posibilidad de introducir en el proceso otras pretensiones o medios de defensa,
siendo inalterable su contenido en el trámite de conclusiones o en la vista de la apela-
ción» (SAP Vizcaya 3.ª 23 marzo 2011, Rec. 451/2010).
527
Artículo 414 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO II
De la audiencia previa al juicio
528
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 414
COMENTARIOS
1. Concepto:
En el juicio ordinario, tras la admisión de la demanda y la presentación del
escrito de contestación (y, en su caso, de la interposición y admisión de la
reconvención), y antes de la eventual celebración de la vista oral, ha de trans-
currir otra fase procesal, a saber: la audiencia previa al juicio, de cuyo régimen
y contenidos se ocupan los arts. 414 a 430 LEC.
Dicha audiencia previa viene a erigirse en un trámite intermedio del proce-
dimiento, entre las alegaciones de las partes y la ejecución de la prueba y la
resolución del pleito, cuya finalidad esencial radica intentar la terminación del
procedimiento mediante un acuerdo de las partes, acuerdo que, de no conse-
guirse, hace que la audiencia previa pase a convertirse en un instrumento para
el control de los presupuestos procesales, la fijación exacta del objeto del pro-
ceso, y la proposición y admisión de la prueba, a fin de que el resto de la trami-
tación del procedimiento pueda desenvolverse de la manera más rápida y eficaz
para culminar en una sentencia que se pronuncie sobre el fondo de la contro-
versia suscitada (v. art. 414.1.II LEC).
2. Convocatoria:
La convocatoria de la audiencia previa al juicio deberá llevarla a cabo el
Secretario (art. 414.1 LEC, redactado por la LRLPOJ) dentro de los tres días
siguientes a la realización de alguno de los siguientes trámites procesales: 1.º) A
la presentación por el demandado de su escrito de contestación a la demanda
(arts. 405, 414.1.I LEC); 2.º) Al vencimiento del plazo de veinte días concedido
al demandado para contestar a la demanda sin que la haya presentado (arts. 404,
414.1.I LEC); 3.º) A la presentación del escrito del actor contestando a las ale-
gaciones que sobre la existencia de un crédito compensable, o sobre la nulidad
absoluta del negocio jurídico en que se funde la pretensión del demandante,
haya aducido el demandado, como excepciones materiales, en su escrito de
contestación (art. 408.1 y 2 LEC); 4.º) A la presentación por el actor del escrito
de contestación a la reconvención esgrimida por el demandado en la contesta-
ción a la demanda (arts. 407.2, 414.1.I LEC); 5.º) Al vencimiento del plazo con-
cedido al actor para contestar la reconvención del demandado, o las alegaciones
del mismo sobre la existencia de un crédito compensable o sobre la nulidad
absoluta del negocio jurídico en que se funde la pretensión del demandante, sin
haberlo hecho (arts. 407.2, 408.1 y 2 LEC).
3. Comparecencia de las partes a la audiencia:
El art. 414.2 LEC establece, como regla general que "las partes habrán de
comparecer en la audiencia asistidas de Abogado" y, si no pudiesen asistir por
sí mismas, podrá hacerlo en nombre de ellas su respectivo Procurador. La parte
procesal, en consecuencia podrá comparecer: 1.º) Por sí misma y acompañada
529
Artículo 414 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«El mencionado art. 414.2 no sólo exige que cuando no asistan personalmente las
partes lo haga su Procurador, según lo preceptuado en el art. 23.1, sino que además
impone que este lo haga con poder especial para renunciar, allanarse o transigir, de modo
que si aquellas no concurrieren personalmente o de hacerlo por medio de Procurador
no hubieren otorgado tal poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia. La
asistencia personal de la parte o la comparecencia del Procurador con poder que com-
prenda las especiales facultades para llevar a cabo los actos indicados constituye un
presupuesto previo e imprescindible para que pueda darse inicio a la audiencia misma,
siendo, por tanto, anterior su examen al desarrollo de su contenido procesal que recogen
los arts. 414 y ss., ya que no puede quedar condicionada ni subordinada la válida cons-
titución de la audiencia y la eficaz intervención en ella de las partes, por medio de sus
representantes procesales, en función de cuál sea el contenido o desarrollo de tal acto
530
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 415
procesal, según se disponga o no de todo o parte de lo que es objeto del juicio, se alcance
algún acuerdo o se aumente o modifique aquél en alguna de las formas que se prevén
en los arts. 415, 419, 420, 426 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva, la
decisión de si las partes han comparecido con arreglo a derecho es preferente al desa-
rrollo de la audiencia previa, sin que, por tanto, pueda posponerse a su conclusión, ni
hacerse depender el sentido de aquélla el concreto contenido del propio acto, como
parece que en alguna resolución aislada de esta Audiencia Provincial lo ha admitido»
(SAP Madrid 20.ª 20 marzo 2014, Rec. 110/2013).
COMENTARIOS
1. Como ya se sabe, la audiencia previa al juicio cumple un buen número
de finalidades; desde el intento de acuerdo entre las partes hasta la fijación del
objeto del proceso y la proposición de la prueba, pasando por el examen de
todos los presupuestos procesales condicionantes de la válida emisión de una
sentencia sobre el fondo del conflicto. Pero tales finalidades no operan de
manera indiscriminada sino de forma ordenada y subsidiaria, de modo que,
531
Artículo 415 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
comenzado por el intento de acuerdo o transacción entre las partes, tan sólo se
pasará a la consecución de la siguiente finalidad, el examen de los requisitos
procesales, si no se logra dicha conciliación de intereses (art. 415.3 LEC); sólo
si concurren en el caso la totalidad de los presupuestos procesales legalmente
establecidos, se pasará entonces a la fijación del objeto de la controversia (art.
428.1 LEC); y, ya por último, únicamente en el caso en que de la fijación de
hechos no derive la conformidad de las partes, será posible entonces acometer
la postrera fase de proposición y admisión de la prueba, previa al señalamiento
del juicio oral.
2. La entrada vigor de la LMACM (que modifica los arts. 414 y 415 LEC), ha
supuesto un relanzamiento del instituto de la mediación, en general, y, en par-
ticular, una potenciación de las previsiones que propician la terminación anti-
cipada del juicio ordinario mediante un acuerdo entre las partes. El legislador,
de este modo, ha dispuesto en abstracto: 1.º) Que el Juez, durante el desarrollo
de la audiencia previa al juicio, informe a las partes de la posibilidad de recurrir
a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una
mediación, en cuyo caso aquéllas indicarán en la audiencia su decisión al res-
pecto y las razones de la misma (art. 414.1.II LEC). De esta primera posibilidad
de avenencia entre las partes se ocupa el art. 415 LEC; 2.º) Que el Juez, ahora
atendiendo en particular a cuál sea el objeto del proceso, invite a las partes a
que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un
procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa
(art. 414.1.IV LEC). De esta segunda posibilidad de avenencia se ocupa el art.
428.2 LEC.
3. En aras a la consecución de la finalidad conciliatoria que el art. 414.1 LEC
asigna abstractamente a la audiencia previa al juicio, el art. 415.1.I LEC establece
que, una vez comparecidas las partes en la sede del órgano judicial en la fecha
y hora indicadas en la resolución del Secretario judicial por la que se señaló la
audiencia, el Juez "declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio
entre ellas".
Llegados a este punto, en relación con el acuerdo de las partes capaz de
poner fin a la controversia y al proceso, pueden tener lugar las tres siguientes
situaciones:
1.ª) Las partes, en primer lugar, podrán comunicar oralmente al Juez que han
llegado a un acuerdo, o que se muestran dispuestas a concluirlo de inmediato,
y, a continuación desistir el actor, con el consentimiento del demandado, de la
prosecución del proceso (art. 415.1.II LEC).
2.ª) Las partes, en segundo término, podrán comunicar oralmente al Juez que
han llegado a un acuerdo, o que se muestran dispuestas a concluirlo de inme-
diato, y, a continuación solicitar del Tribunal que homologue lo acordado entre
ellas (art. 415.1.II LEC).
532
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 416
3.º) Por último, y como tercera vía entre el desistimiento bilateral inmediato
y la transacción inmediata, las partes también podrán solicitar al Juez que se
decrete la suspensión del curso del juicio ordinario, a fin de que las mismas lleven
a cabo una mediación (art. 415.1.III LEC).
4. La función tendente a avenir a las partes en conflicto, aun siendo bienin-
tencionada, no ha alcanzado en la práctica los resultados esperados. Ello se debe
a varias razones y de variada índole:
1.ª) La primera de ellas, aunque no lo más importante, es la constatación de
que los Jueces, amén de la sobrecarga de trabajo que padecen, no son media-
dores entre cuyos cometidos esenciales o estructurales se encuentre el de inten-
tar avenir a las partes en conflicto.
2.ª) Además, y en segundo lugar, los Jueces son conscientes de que una
implicación real, más allá de los meros formulismos, en la consecución de un
acuerdo o transacción entre las partes, puede comprometer seriamente su impar-
cialidad, pues en la mayoría de las ocasiones resulta inevitable tomar partido por
la parte contendiente a la que se considere más perjudicada por el conflicto.
3.ª) En tercer y último lugar, aunque mucho más importante que las razones
anteriores, es la difícilmente discutible constatación de que este intento conci-
liatorio se sitúa en un momento procesal muy tardío, ya que pretender la ave-
nencia entre las partes, en un momento en que el demandante no ha tenido más
remedio que acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos, contratando
y abonando los servicios de un Abogado y de un Procurador (de preceptiva
intervención en el juicio ordinario), y en un momento en que el demandado ha
debido hacer lo propio, se manifiesta como una pretensión ciertamente ilusoria.
533
Artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El art. 416.1 LEC permite controlar en la audiencia previa al juicio cua-
lesquiera presupuestos procesales, excepción hecha de los relativos a la juris-
dicción y la competencia del órgano judicial, que ni siquiera pudieron tampoco
ser alegados en la contestación a la demanda, por cuanto la denuncia sobre la
carencia de tales esenciales atributos judiciales únicamente puede ser canali-
zada a través de la proposición de la declinatoria, con anterioridad al citado acto
de contestación a la demanda (arts. 64.1, 416.2.I LEC).
Esta preclusión de la oportunidad de denunciar la falta de jurisdicción o de
competencia, sin embargo, afecta a la persona del demandado, pero no al propio
órgano judicial, que a lo largo de todo el pleito conservará intactas sus facultades
de control de oficio de, entre otros, los citados presupuestos procesales (arts. 38,
48.1, 416.2.II LEC).
2. Pese a que, como se acaba de señalar, en la audiencia previa pueden ser
controlados todos los presupuestos procesales, el mencionado art. 416.1 LEC
procede, de manera incomprensible, a enunciar un elenco numerado de ellos,
que, como decimos, nos resulta incomprensible por dos razones de considera-
ciones: 1.º) Porque en los preceptos subsiguientes se regula el tratamiento de
cuestiones procesales no enunciadas expresamente en la norma (así, vgr., el
tratamiento del litisconsorcio, amén de que el art. 425 LEC permite el tratamiento
de cualesquiera otros requisitos procesales no regulados en la Ley); 2.º) Y porque
la referida enumeración ni siquiera sirve para establecer el orden de prelación
en que han de analizarse los tales presupuestos (pues, por ejemplo, los defectos
de litisconsorcio, según el art. 417.1 LEC, deben examinarse antes que las excep-
ciones de cosa juzgada o litispendencia –arts. 420 y 421 LEC, respectivamente–,
mientras que el art. 416.1.2.ª y 3.ª LEC los enumera a la inversa).
Sea como fuere, lo cierto es que en la audiencia previa al juicio debe pro-
cederse al examen y resolución únicamente de aquellas cuestiones que lo sean
de naturaleza procesal, esto es, presupuestos o requisitos procesales que, como
predispone el art. 415.1 LEC, sean de los que pueden "impedir la válida prose-
cución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo".
Por consiguiente, y como bien ha ratificado la jurisprudencia, de esta fase de
la audiencia previa al juicio habrá de excluirse el examen de aquellas otras
534
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 417
JURISPRUDENCIA
«hay que señalar que aun cuando no sea una enumeración cerrada la contenida en
el citado art. 416, tal precepto se refiere a excepciones de naturaleza procesal que pue-
dan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el
fondo, y tal carácter en modo alguno ostenta la prescripción adquisitiva invocada que
como modo legitimo para la adquisición del dominio determinará siempre un pronun-
ciamiento de fondo que habrá de verificarse en la sentencia» (SAP Sevilla 8.ª 30 junio
2003, Rec. 2354/2003).
«No cabe ninguna duda que el art. 416 de la LEC contiene una relación de cuestiones
procesales cuya resolución deben abordarse y resolverse en la audiencia previa, pues
todas ellas tienen en común que de prosperar alguna de ellas impedirían la resolución
sobre el fondo del asunto planteado en el proceso. Ahora bien, aunque su enumeración
no es exhaustiva, sino que, conforme al art. 425 de la LEC igual tratamiento procesal debe
adoptarse sobre otras excepciones análogas a las relacionadas en el art. 416 de la LEC,
entre ellas no plantearía ninguna duda la excepción de arraigo del juicio o falta de recla-
mación previa en vía gubernativa, la excepción de falta de legitimación pasiva ‘ad cau-
sam’, como excepción de naturaleza material debe resolverse en la sentencia» (AAP
Zamora 1.ª 1 junio 2005, Rec. 171/2005).
COMENTARIOS
Tal y como se desprende del art. 417.2 LEC, la resolución judicial sobre los
defectos procesales suscitados en la audiencia previa habrá de producirse en el
acto y, como corresponde a la naturaleza de la audiencia previa, de forma oral
535
Artículo 418 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Cuando el demandado haya alegado en su contestación algún defecto de
capacidad o de representación material del demandante (arts. 6 y 7 LEC) (no,
pues, de representación procesal, dado que el concurso del Procurador es siem-
pre preceptivo en el juicio ordinario, conforme al art. 23 LEC), o siempre que el
actor advierta en el mismo acto de la audiencia previa al juicio alguno de dichos
defectos en la personación del demandando, será en este preciso momento de
la audiencia previa al juicio cuando el órgano judicial deba resolver prelimi-
narmente sobre tal excepción, con preferencia, además, sobre cualesquiera otras
excepciones procesales que puedan aducirse (art. 417.1 y 418 LEC).
2. El art. 418 LEC distingue a estos efectos según se trate de la resolución de
defectos subsanables o insubsanables.
1.º) De tratarse de defectos subsanables (vgr. la falta de aportación del
acuerdo de la persona jurídica por el que se confiere la representación de la
misma a la persona del actor o a la del demandado), se procurará su subsanación
536
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 419
COMENTARIOS
1. Subsidiariamente a la resolución sobre las cuestiones sobre capacidad y
representación, y siempre que la misma no haya desembocado en un auto de
finalización anticipada del procedimiento, se examinará en la audiencia previa
la oposición que el demandado haya podido formular en su contestación sobre
la acumulación de acciones propuesta por el actor en su demanda (arts. 71 y 72
LEC) o con posterioridad a ella (art. 401.2 LEC) (arts. 402, 417.1 y 419 LEC).
Como ya se conoce, la oposición a la acumulación de acciones podrá fun-
damentarla el demandado, tanto en la incompatibilidad material entre las mis-
mas por razones objetivas (art. 71 LEC) o subjetivas (art. 72 LEC), cuanto en la
carencia de los requisitos procesales de jurisdicción, competencia, procedi-
miento adecuado y ausencia de prohibición legal (art. 73 LEC).
2. En tal caso, el Tribunal, oyendo previamente al actor en la misma audien-
cia, resolverá en el acto, oralmente, sobre la procedencia y admisibilidad de la
acumulación. En caso de desestimar la oposición del demandado, el proceso
proseguirá con su objeto tal y como quedó configurado en la fase de alegaciones;
pero si dicha oposición es estimada, el proceso seguirá su curso tan sólo con
537
Artículo 420 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
respecto a aquella acción o acciones que, según la resolución judicial oral, pue-
dan seguir constituyendo el objeto del proceso (art. 418 LEC).
COMENTARIOS
1. Una vez examinados, en su caso, los eventuales defectos de representa-
ción y capacidad, así como la indebida acumulación de acciones, y siempre que
ese examen no haya desembocado en la finalización anticipada del procedi-
miento, procederá atender a los eventuales defectos de litisconsorcio pasivo en
que haya podido incurrir la pretensión actora (arts. 417.1 y 420 LEC).
2. Como es evidente, los únicos defectos que en este sentido puede haber
aducido el demandado son los de falta de litisconsorcio pasivo necesario (v. art.
12 LEC). Y ello: 1.º) De un lado, porque el litisconsorcio activo necesario es figura
desconocida por nuestra legislación (y es posible incluso que, la misma, de exis-
tir, pudiese vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido indivi-
dualmente a todas las personas por el art. 24.1 CE); 2.º) Y de otro, porque el
538
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 421
COMENTARIOS
Tras el eventual examen de los anteriores elementos, corresponderá abordar
en la audiencia previa al juicio la existencia de cosa juzgada o de litispendencia
entre el objeto procesal propuesto por actor y demandado y el que, respectiva-
mente, haya sido o esté siendo objeto simultáneamente de otro procedimiento
civil (arts. 417.1 y 421 LEC).
1. Litispendencia:
a) Por litispendencia se conoce el conjunto de efectos que dimanan de la
presentación de la demanda que da lugar al nacimiento del proceso, una vez
que la misma ha sido admitida a trámite (art. 410 LEC). Pero por litispendencia
también cabe entender aquel medio de defensa que el demandado puede opo-
ner en aquellos casos en que considere que el proceso pendiente entablado en
su contra coincide con otro diferente proceso, igualmente en situación de pen-
dencia. Es lo que se conoce en la práctica forense como excepción de litispen-
dencia (también denominada doctrinalmente litispendencia en sentido estricto).
539
Artículo 421 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
540
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 421
541
Artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Coherentemente con la determinación del ámbito de los procesos decla-
rativos tanto en función de la materia sobre la que versen los mismos, cuanto
con respecto al valor económico de su objeto (v. arts. 248 a 250 LEC), distingue
el legislador el tratamiento procesal de la excepción de inadecuación de proce-
542
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 423
543
Artículo 424 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En segundo término, cuando la alegación de procedimiento inadecuado se
funde en no corresponder el que se sigue a la materia objeto del proceso ordi-
nario según el art. 249.1 LEC, sino a las materias propias del juicio verbal con-
forme al art. 250.1 LEC, el Tribunal, oídas las partes en la audiencia, podrá deci-
dir motivadamente en el acto lo que estime procedente y si considera infundada
la alegación, la audiencia proseguirá para sus restantes finalidades (art. 423.1
LEC). Pero cuando la complejidad del asunto lo aconseje, podrá decidir lo que
sea procedente sobre el procedimiento que se ha de seguir dentro de los cinco
días siguientes a la audiencia, que igualmente proseguirá en todo caso para sus
restantes finalidades (art. 423.2 LEC).
Si a la luz de resultado de dicho trámite de audiencia considerase el órgano
judicial que el procedimiento adecuado a seguir no es el juicio ordinario sino el
verbal, al declararlo así se dispondrá que el Secretario judicial cite a las partes
para la vista, salvo que la demanda apareciese interpuesta fuera del plazo de
caducidad que, por razón de la materia, establezca la ley (véase, vgr. art. 439.1
LEC). En este caso, se declarará sobreseído el proceso ordinario (art. 423.3.I LEC).
Y también se dispondrá el sobreseimiento, pero ya no del juicio ordinario sino
del verbal, si, al iniciarse la vista, no apareciesen cumplidos los requisitos espe-
ciales que las leyes exijan, por razón de la materia, para la admisión de la
demanda (véase de nuevo el art. 439 LEC) (art. 423.3.II LEC).
COMENTARIOS
1. Ya por último, si en la audiencia previa al juicio han sido propuestas y
desechadas todas las excepciones procesales interpuestas por el demandado en
544
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 424
JURISPRUDENCIA
«El art. 424, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que las partes
formulen en el acto de audiencia aclaraciones y precisiones referidas a sus escritos de
alegación. Del propio modo, el art. 412 de la misma Ley permite que, una vez fijado el
objeto del proceso, se formulen aclaraciones complementarias, con tal que no signifiquen
alteración de aquel. De esa facultad hicieron uso las demandantes, sin extralimitación
alguna, como señaló la Audiencia Provincial. En efecto, habiendo deducido en el suplico
de la demanda pretensión de condena de la demandada al pago de una indemnización
por daños en la condición de titulares de un crédito solidario, mantuvieron esa posición
inicial a lo largo del proceso y la explicaron en aquél referido trámite, con mayor claridad
que en la demanda, indicando que los daños los habían sufrido las dos sociedades, pues
estaban a la espera de una liquidación final y futura, de conformidad con lo pactado en
el contrato de colaboración que les unía» (STS 1.ª 30 septiembre 2010, Rec. 2281/2006).
«la omisión en el suplico de la demanda de una expresa referencia a que se declarara
la nulidad del contrato de suscripción de las acciones preferentes y se condenara al banco
a la restitución del capital invertido en las preferentes, no es un simple error susceptible
545
Artículo 425 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
546
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 426
2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado
y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas
ni sus fundamentos.
3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complemen-
taria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria
se muestra conforme. Si se opusiere, el Tribunal decidirá sobre la admisibilidad
de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la
audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en con-
diciones de igualdad.
4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de
relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese
llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán
alegarlo en la audiencia.
Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dis-
puesto en el apartado 4 del art. 286.
5. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictá-
menes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectifi-
caciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados
anteriores de este artículo.
A la presentación de estos documentos será de aplicación, según sus clases,
lo dispuesto en los arts. 267 y 268 de esta Ley.
6. El Tribunal podrá también requerir a las partes para que realicen las acla-
raciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos conteni-
dos en sus escritos de demanda o contestación. Si tales aclaraciones o precisiones
no se efectuaren, el Tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes
con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario.
COMENTARIOS
Conclusa la subfase de control de los presupuestos procesales, y siempre que
la misma no haya determinado la conclusión anticipada del pleito, en la audien-
cia previa permite la LEC que se lleve a cabo la aclaración y complementación
de las alegaciones deducidas en los escritos de alegación de las partes (demanda
y contestación a la demanda, y, en su caso, reconvención y contestación a la
reconvención), así como su ampliación con la alegación de nuevos hechos.
1. Alegaciones complementarias:
Los litigantes podrán, en el curso de la audiencia previa al juicio, y una vez
superadas las fases de conciliación y de control de los presupuestos procesales,
aducir "alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario",
pero, eso sí, "sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de
éstas expuestos en sus escritos" (art. 426.1 LEC). Ahora bien, cuando el deman-
dado haya comparecido en el juicio ordinario pero haya decidido no contestar
547
Artículo 426 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
548
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 427
reperta", esto es, hechos ocurridos con anterioridad a la preclusión pero que la
parte ignoraba de forma no culpable, también denominados hechos de nueva
noticia.
Al art. 286.4 LEC, precisamente, se remite el art. 426.4 LEC, en el sentido de
la necesidad de que la parte, al tiempo de alegar el hecho nuevo, acredite cum-
plidamente esta circunstancia; mientras que si alega un hecho de nueva noticia,
el Tribunal podrá acordar (creemos que oralmente en el mismo acto, y no
mediante providencia como requiere el art. 286.4 LEC) la improcedencia de
tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones
de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar
en los momentos procesales ordinariamente previstos, pudiendo incluso impo-
ner a la parte una multa de entre 120 y 600 euros.
También para justificar la alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia,
el art. 426.5 LEC autoriza a que los litigantes aporten cualesquiera documentos
y dictámenes.
JURISPRUDENCIA
«Por lo que se refiere a los gastos derivados de la permanencia del vehículo en el
taller resulta evidente, por estar documentado, que dicha petición no se realizó en el
escrito inicial de las actuaciones siendo así que se hizo en un momento posterior, en
concreto en la audiencia previa, siendo admitida la misma por el Juez ‘a quo’ en base al
art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y presentándose recurso de reposición por la
apelante fue resuelto en sentido desestimatorio, consignando su protesta a fin de hacer
valer los derechos que le asistieren. En este punto hemos de dar por reproducida la
argumentación del Juez "a quo" en cuanto que, previsto por la propia Ley de Enjuicia-
miento Civil la posibilidad de realizar peticiones complementarias siempre que no se
vulnere el derecho de defensa, pues resulta evidente que la petición complementaria trae
su causa de la principal al consistir en una ampliación de las cantidades solicitadas por
vía de indemnización relativa a los gastos de estancia o depósito del vehículo en el taller,
y que la dirección jurídica de la Compañía Aseguradora apelante no ha visto mermado
su derecho de defensa sino que, incluso en esta sede de apelación, sigue pudiendo argu-
mentar su oposición a dicha petición» (SAP Cádiz 5.ª 20 febrero 2007, Rec. 413/2006).
Artículo 427. Posición de las partes ante los documentos y dictámenes pre-
sentados
1. En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aporta-
dos de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o
reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad.
2. Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca
de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos,
contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que deter-
549
Artículo 427 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. A continuación de la eventual aportación de alegaciones complementa-
rias, aclaratorias o relativas a hechos nuevos o de nueva noticia (art. 426 LEC),
e inmediatamente antes del trámite destinado a la fijación definitiva de los
hechos controvertidos (art. 428 LEC), introduce el legislador, de forma sorpren-
dentemente asistemática, un trámite que nada tiene que ver con la finalidad de
determinación del objeto propia de la audiencia previa al juicio, sino con la
también característica a la misma finalidad de determinación del objeto de la
prueba, cuál es el de la admisión e impugnación de los documentos aportados
por las partes (art. 427 LEC).
Incomprensible y erróneamente, porque en la sucesión de los trámites pro-
cesales a practicar en el desarrollo de la referida audiencia previa al juicio, la
admisión e impugnación de documentos se ha situado en el tiempo antes que
la fijación definitiva de los hechos controvertidos, cuando debería haber sido
justamente al contrario, pues, como es natural, bien puede suceder que de la
fijación de aquellos hechos resulte como consecuencia la irrelevancia o inutili-
dad de algunos de los documentos aportados, o incluso la improcedencia de su
impugnación.
2. Sea como fuere, este será el momento procesal en que las partes puedan
pronunciarse sobre:
1.º) La admisión o reconocimiento de los documentos aportados de contra-
rio, o su impugnación, proponiendo en este último caso la prueba tendente a
verificar su autenticidad (art. 427.1 LEC). Sobre este punto, recuérdese que puede
ser objeto de impugnación, tanto el documento público (art. 320 LEC), como el
documento privado (art. 326.2 LEC) y las copias reprográficas de unos y otros
(art. 334 LEC).
2.º) Lo que convenga a sus derechos, incluida la tacha de peritos (art. 343.2
LEC) en relación con los dictámenes periciales presentados hasta ese momento,
admitiéndolos o contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los
550
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 428
extremos que determinen, así como sobre los informes de los investigadores
privados aportados por las partes (art. 427.2 LEC). Téngase en cuenta a este
último respecto que, como una de las más significativas innovaciones de la LEC,
los dictámenes periciales deberán aportarlos las partes como documentos que
acompañen a sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la
demanda (con reconvención o sin ella), en virtud de lo dispuesto en los arts.
265.1.4.º y 336.1 LEC, o, si no disponen de ellos en ese momento, en un
momento posterior que será siempre previo al comienzo de la audiencia previa
al juicio ordinario regulada en los arts. 414 y ss. LEC (art. 337.1 LEC).
3.º) La aportación de aquellos dictámenes periciales cuya necesidad o utili-
dad se haya puesto de manifiesto a causa de alegaciones del demandado al
contestar la demanda (art. 338.1 LEC) (STS 1.ª 14.03.11).
COMENTARIOS
1. La determinación de los hechos controvertidos:
Formuladas por las partes, en su caso, las alegaciones complementarias,
aclaratorias o nuevas, y hecha la admisión o la impugnación de los documentos
y dictámenes periciales aportados, el paso siguiente en la tramitación de la
audiencia previa al juicio será el de la fijación definitiva de los hechos contro-
vertidos, para lo cual las partes y sus defensores, con la intervención del Tribunal,
determinarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad
entre los litigantes.
Todo ello, como es sabido, posee la doble finalidad, de un lado, de fijar los
contornos y perfiles del objeto del proceso, es decir, de las cuestiones litigiosas
sobre las que el Tribunal habrá de dar respuesta motivada y congruente en su
551
Artículo 429 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
552
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 429
Cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controver-
tidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su
juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta
manifestación, el Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existen-
cia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica
considere conveniente.
En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o
modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el Tribu-
nal.
2. Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles se procederá a señalar
la fecha del juicio, que deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la con-
clusión de la audiencia.
Siempre que el señalamiento pueda hacerse en el mismo acto, se hará por el
Juez, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda programada de señala-
mientos y las demás circunstancias contenidas en el art. 182.4.
En los restantes casos se fijará la fecha por el Secretario judicial, conforme
a lo prevenido en el art. 182.
3. A solicitud de parte, cuando toda la prueba o gran parte de ella hubiera
de realizarse fuera del lugar en que tenga su sede el Tribunal que conozca del
pleito, el Tribunal podrá acordar que el juicio se señale por el Secretario judicial
para su celebración dentro del plazo de dos meses.
4. Las pruebas que no hayan de practicarse en el acto del juicio se llevarán
a cabo con anterioridad a éste.
5. Las partes deberán indicar qué testigos y peritos se comprometen a pre-
sentar en el juicio y cuáles, por el contrario, han de ser citados por el Tribunal.
La citación se acordará en la audiencia y se practicará con la antelación sufi-
ciente.
También las partes deberán señalar qué declaraciones e interrogatorios con-
sideran que han de realizarse a través del auxilio judicial. El Tribunal decidirá lo
que proceda a ese respecto y, en caso de que estime necesario recabar el auxilio
judicial, acordará en el acto la remisión de los exhortos oportunos, dando a las
partes un plazo de tres días a los efectos de que presenten, cuando fuere nece-
sario, una lista de preguntas. En cualquier caso, la falta de cumplimentación de
tales exhortos no suspenderá el acto del juicio.
6. No será necesario citar para el juicio a las partes que, por sí o por medio
de su procurador, hayan comparecido a la audiencia previa.
7. Cuando, de manera excepcional y motivada, y por razón de las pruebas
admitidas, fuese de prever que el juicio no podrá finalizar en una sola sesión
dentro del día señalado, la citación lo expresará así, indicando si la sesión o
sesiones ulteriores se llevarán a cabo en el día o días inmediatamente sucesivos
o en otros, que se señalarán por el Secretario judicial, con expresión en todo
caso de la hora en que las sesiones del juicio hayan de dar comienzo.
553
Artículo 429 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Según el art. 429.1 LEC, si no hubiese acuerdo entre las partes, ni confor-
midad sobre los hechos, «la audiencia proseguirá para la proposición y admisión
de la prueba». Con anterioridad a la audiencia previa al juicio, pues, no existe
en el juicio ordinario trámite alguno relativo a la actividad probatoria (salvedad
hecha, claro está, de que se promueva la prueba anticipada ex arts. 293 y ss.
LEC). Ni en el escrito de demanda del actor (art. 399 LEC), ni en el de contesta-
ción a la demanda del demandado (art. 405 LEC), ni, por supuesto, tampoco en
las resoluciones por las que se decida la admisión a trámite de uno y de otro,
habrá de efectuarse mención alguna a la prueba.
2. Proposición de la prueba:
Junto con el art. 284 LEC, la proposición de los distintos medios de prueba
se hará expresándolos con separación, y se consignará el domicilio o residencia
de las personas que hayan de ser citadas, en su caso, para la práctica de cada
medio de prueba, para la proposición probatoria en el juicio ordinario se debe
observar lo establecido en el art. 429.1.II, según el cual la prueba «se propondrá
de forma verbal, sin perjuicio de la obligación de las partes de aportar en el acto
escrito detallado de la misma, pudiendo completarlo durante la audiencia. La
omisión de la presentación de dicho escrito no dará lugar a la inadmisión de la
prueba, quedando condicionada ésta a que se presente en el plazo de los dos
días siguientes».
Además, y por imperativos dimanantes del derecho fundamental a utilizar
todos los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), en el acto
de la proposición oral de la prueba pesará sobre la parte proponente la carga de
tener que exponer y fundamentar las razones por las cuales ha de considerar el
Tribunal que cada uno de los medios probatorios propuestos resulta pertinente
y no, por el contrario, impertinente, inútil, reiterativo o ilícito.
Como novedad que introdujo en su día la vigente LEC, se prevé que cuando
el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar
insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de
manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían
verse afectados por la insuficiencia probatoria; al efectuar esta manifestación, el
Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los
554
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 429
autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere con-
veniente; en tal caso, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones
de prueba a la vista de lo manifestado por el Tribunal (art. 429.1.II y III LEC).
La presente innovación, sin embargo, ha de ser entendida en sus justos tér-
minos, no siendo posible, sino con la quiebra del principio de aportación latente
en el art. 216 LEC y de la prohibición de prejuzgar la cuestión principal, que el
amparo de la presente facultad judicial sea el propio Juez quien, de oficio, pro-
ponga la prueba. Más bien al contrario, dicha facultad judicial, para ser legítima,
únicamente deberá limitarse a la mera sugerencia a las partes sobre la conve-
niencia de completar su respectivo cuadro probatorio, sugerencia que las partes
podrán aceptar o no libremente, y que habrá de sustentarse en pilares objetivos,
es decir, de simple existencia de hechos controvertidos sobre los que se constate
que no se haya propuesto prueba alguna (SAP Barcelona 1.ª 11.2.08, SAP Málaga
5.ª 3.3.08).
3. Admisión de la prueba:
Y tras la proposición de la prueba, se procederá por el juzgador a resolver
sobre la admisión de la misma (art. 429.2 LEC). En este punto, el Juez deberá
pronunciarse sobre la pertinencia y utilidad de los medios de prueba propuestos
por las partes, decretando su admisión o inadmisión a trámite, de la forma esta-
blecida en el art. 285 LEC y con la emisión de una resolución en forma de auto
(art. 206.1.2.ª LEC), frente al que podrá interponerse el recurso de reposición
(arts. 285, 451 LEC).
De este trámite de admisión de la prueba, y para determinar qué medios
probatorios han de ser admitidos por la autoridad judicial y cuáles de ellos han
de merecer una declaración de rechazo o de inadmisión, viene a hacerse eco el
art. 283.1 LEC, precepto que lleva por rúbrica la de «impertinencia o inutilidad
de la actividad probatoria». De ahí se infiere que no serán admisibles en el pro-
ceso civil las pruebas impertinentes ni las pruebas inútiles, categorías ambas de
carácter material (porque para determinar su concurrencia precisan de una valo-
ración subjetiva del órgano judicial) a las que han de añadirse otras dos causas
de inadmisión probatoria, una de ellas igualmente de carácter material cuál es
la prueba prohibida, a la que se refiere también el art. 283 LEC en su tercer
apartado, y la otra de sesgo formal (porque su determinación presente un carácter
eminente objetivo), cuál es la de la prueba que sea propuesta por las partes fuera
de los trámites legalmente previstos.
4. Finalización de la audiencia previa al juicio:
a) La audiencia previa al juicio finalizará con la emisión de un auto de sobre-
seimiento y archivo de las actuaciones en los siguientes casos: 1.º) Ante la
incomparecencia a la audiencia de todas las partes procesales (art. 414.3.I LEC),
o de la parte demandante si el demandado comparecido no alega interés en el
555
Artículo 429 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
seguimiento del pleito (art. 414.3.II LEC), o del Abogado de la parte actora (art.
414.4 LEC); 2.º) Ante el desistimiento bilateral de las partes ex arts. 415 y 428.2
LEC; 3.º) Ante el defecto no subsanable de capacidad o representación del
demandante (art. 418.2 LEC); 4.º) Ante el vencimiento del plazo otorgado al actor
para constituir un litisconsorcio pasivo sin que aquél haya aportado las copias
de la demanda o los documentos anejos frente a los nuevos demandados (art.
420.4 LEC); 5.º) Ante la apreciación de las excepciones de litispendencia y cosa
juzgada negativa o excluyente (art. 421.1 LEC); 6.º) Ante la caducidad de la
acción cuando haya de convertirse el juicio ordinario en juicio verbal por razón
de la cuantía (art. 422.2.II LEC), o de la materia (art. 423.3 LEC); y 7.º) Ante la
no formulación de las aclaraciones y peticiones requeridas por el Tribunal en
aras a corregir los defectos de la demanda (art. 424.2 LEC).
b) También podrá concluir, en segundo término, para proseguir a continua-
ción con la apertura del plazo para emitir la sentencia, sin necesidad, por tanto,
de celebrar previamente el acto del juicio oral. Tal ocurrirá en dos diferentes
supuestos: 1.º) Cuando las partes estén conformes en todos los hechos, de forma
que ninguna de ellos pueda reputarse «controvertido» y, como tal, necesitado
de prueba, y conformes en que la discrepancia existente entre ellos lo es estric-
tamente jurídica (art. 428.3 LEC); 2.º) Cuando la única prueba admitida sea la
documental, y los documentos sobre los que recaiga ya se hubieren aportado al
proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes peri-
ciales, y ni las partes ni el Tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el
juicio para la ratificación de su informe (art. 429.8 LEC).
JURISPRUDENCIA
–Sugerencia probatoria de oficio:
«debe indicarse que el art. 429 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que se dice
infringido, regula por primera vez la iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil,
estableciendo que, cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las
partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controverti-
dos lo pondrá de manifiesto a las mismas, indicado el hecho o hechos, que a su juicio,
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación,
el Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos,
podrá también señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. Pues
bien, el primer problema que ha suscitado dicho precepto innovador, como consecuen-
cia de su ambigua dicción, consiste en si se trata de un deber o, por el contrario, de una
mera facultad del órgano judicial; inclinándose la doctrina científica más autorizada y la
denominada jurisprudencia menor, a la vista de su interpretación conjunta, sistemática
y finalista, porque se trata de una facultad judicial condicionada a la subjetiva constata-
ción sobre la insuficiencia de las pruebas ya propuestas para acreditar los hechos con-
trovertidos, con la finalidad última de convencer al órgano jurisdiccional de la bondad
de la pretensión actuada, señalando diversas Audiencias Provinciales que se trata de una
apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de control externo y "a posteriori"
556
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 430
por otro órgano judicial para imponer su propio criterio, sin que pueda servir de funda-
mento para subsanar la inexistencia de prueba o las propuestas por las partes inadecua-
damente, así como que las actuaciones no se pueden retrotraer hasta la proposición de
prueba para dar posibilidad a una de las partes, en detrimento de la otra, para proponer
la necesaria para acreditar su derecho. En definitiva, entiende también este Tribunal que
la nueva norma introduce un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre los
hechos controvertidos mediante la facultad de integración probatoria, pero no impone
al Juez un deber de controlar la suficiencia probatoria en la inicial fase de la audiencia
previa, ni existe una garantía absoluta de que, aun con indicación de insuficiencia pro-
batoria, las nuevas pruebas acrediten los hechos controvertidos; todo ello sin olvidar que
la normativa de la carga de la prueba del art. 217 de la Ley Procesal, que opera al tiempo
de dictar sentencia en el marco del "onus probandi", no se halla supeditada al uso de la
facultad del art. 429. Por todo lo expuesto, mal puede sostenerse que el juzgador de
instancia haya infringido dicho precepto al no haber indicado a la parte actora, ahora
recurrente, la insuficiencia de las pruebas propuestas para acreditar el origen o causa del
derecho dominical que invoca y cuya carga probatoria les incumbía a los actores como
hecho constitutivo de su pretensión, según deriva del art. 217 citado. La sentencia debe
confirmarse de forma plena, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la
primera instancia» (SAP Málaga 5.ª 3 marzo 2008, Rec. 235/2007).
«Cierto es que esta novedosa institución procesal no encaja con uno de los principios
esenciales del procedimiento, como es el de justicia rogada o principio dispositivo, una
de cuyas manifestaciones es la de dejar a la iniciativa de las partes la aportación de las
pruebas que consideren necesarias a su derecho. Así lo dice la Exposición de Motivos de
la Ley, según la cual "es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de
pedirla, determinarla con suficiente previsión, alegar y probar los hechos y aducir los
fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela", añadiendo
que "no se entiende razonable que el órgano jurisdiccional le incumba investigar y com-
probar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pre-
tendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho". Se trata de una
norma que no elimina la carga de la prueba que establece el art. 217, a cuyas reglas se
somete el juez para resolver el asunto, incluidas las derivadas de una falta de prueba.
Este mecanismo procesal es, además, discrecional. Surge de la mera consideración del
juez de que las pruebas propuestas no son suficientes para esclarecer los hechos. Dis-
crecional es también ("podrá") señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere
conveniente a partir de los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos.
Consiguientemente, su omisión no supone infracción de las normas del proceso ni afecta
al derecho de las partes causándoles indefensión. Finalmente, la insuficiencia probatoria
puede venir dada por los propios elementos de prueba aportados por las partes, incluso
de la prueba judicialmente insinuada» (STS 1.ª 7 marzo 2013, LA LEY 13547/2013).
557
Artículo 431 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La audiencia previa al juicio que no haya sido declarada conclusa mediante
alguna de las anteriores modalidades, finalizará mediante la emisión de una
resolución del Secretario por la que se señalará la fecha del juicio oral dentro
del mes siguiente a la terminación de la audiencia (art. 429.2 LEC), o dentro de
los dos meses siguientes cuando toda la prueba admitida o gran parte de ella
hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga su sede el Tribunal que
conozca del pleito (art. 429.3 LEC).
Una vez hecho el señalamiento, y, por tanto, tras conocerse ya la fecha de
celebración del juicio oral, será entonces el momento en que las partes deban
indicar al Tribunal qué testigos y peritos se comprometen a presentar por sí mis-
mos en el juicio y cuáles, por el contrario, han de ser citados por el Tribunal,
citación judicial ésta que se acordará en el mismo acto de la audiencia y se
practicará con la antelación suficiente (art. 429.5.I LEC). También las partes
deberán señalar qué declaraciones e interrogatorios consideran que han de rea-
lizarse a través del auxilio judicial, decidiendo el Tribunal lo que proceda a ese
respecto y, en caso de que estime necesario recabar el auxilio judicial, acordará
en el acto la remisión de los exhortos oportunos, dando a las partes un plazo de
tres días a los efectos de que presenten, cuando fuere necesario, una lista de
preguntas (art. 429.5.II LEC). También se citará a las partes procesales para su
comparecencia en el acto del juicio oral, salvo cuando las mismas, por sí o a
través de su Procurador, hayan comparecido a la audiencia previa (art. 429.6
LEC).
Cuando, de manera excepcional y motivada, y por razón de las pruebas
admitidas, fuese de prever que el juicio no podrá finalizar en una sola sesión
dentro del día señalado, la citación lo expresará así, indicando si la sesión o
sesiones ulteriores se llevarán a cabo en el día o días inmediatamente sucesivos
o en otros, que se señalarán por el Secretario judicial, con expresión en todo
caso de la hora en que las sesiones del juicio hayan de dar comienzo (art. 429.7
LEC).
CAPÍTULO III
Del juicio
558
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 432
559
Artículo 433 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En el día y la hora previamente señalados, el Tribunal que esté conociendo
del juicio ordinario se constituirá para celebrar el juicio oral. Recordemos que,
conforme al art. 147.I LEC, las vistas que se celebren ante el Tribunal «se regis-
trarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen»,
bajo sanción de nulidad de actuaciones, a declarar en la vía del recurso de ape-
lación interpuesto frente a la sentencia (SSAP Málaga 4.ª 15.11.04, Pontevedra
3.ª 8.3.05, Palencia 1.ª 18.4.05, Bizkaia 3.ª 14.9.05, Madrid 20.ª 12.6.06, Tene-
rife 3.ª 16.6.06, Jaén 3.ª 14.7.06, A Coruña 6.ª 30.03.07…).
2. Una vez constituido, el Juez, en primer término, deberá comprobar si las
partes han comparecido o no al acto debidamente representadas por Procurador
y asistidas por Letrado, como es la preceptiva tónica general en los juicios ordi-
narios (arts. 23, 31, 432.1 LEC). Si advirtiese que ninguna de ellas ha compare-
cido a la vista, indicará al Secretario que levante acta donde se haga constar este
hecho y, sin más trámites, declarará el pleito visto para sentencia (art. 432.2 LEC),
comenzando desde ese mismo momento a computarse el plazo de veinte días
concedidos al titular del órgano judicial por el art. 434 LEC para dictar la sen-
tencia definitiva. Por el contrario, si al acto de la vista compareciesen ambas
partes, o al menos una de ellas (sea la demandante, o sea la demandada, para
cuya ausencia la Ley no ha previsto ningún efecto desfavorable tipo ficta con-
fessio), se procederá entonces a la celebración del juicio.
Recuérdese que los testigos y los peritos, a diferencia de las partes, no tienen
la carga sino la obligación de comparecer a la vista oral para la que hayan sido
debidamente citados, bajo la sanción de multa pecuniaria en caso de incumpli-
miento (art. 292.1 LEC). La parte que deba someterse a la prueba del interroga-
torio a practicar en la vista oral sí tendrá, en cambio, la obligación de comparecer
a la misma, igualmente bajo la sanción de multa pecuniaria si la quebrantare
(art. 292.4 LEC).
3. Si comparecen las partes, el Juez declarará oralmente que se procede a
celebrar vista pública, excepto cuando el acto se celebre a puerta cerrada en los
supuestos previstos por el art. 138 LEC, debiendo comenzar las actuaciones por
el relato sucinto del Secretario judicial acerca de los antecedentes del caso y las
cuestiones que hayan de tratarse (art. 185.1 LEC).
Seguidamente, y en virtud de lo establecido en el art. 433.1 LEC, la vista oral
habrá ya de encaminarse a aquello que constituye su finalidad esencial y su
verdadera razón de ser: la práctica de los medios de prueba admitidos a trámite
en la audiencia previa, bajo la inmediación del órgano judicial sentenciador y
en unidad de acto (art. 290 LEC).
4. Tras la práctica de las pruebas en el juicio, declara el art. 431 LEC, «se
formularán las conclusiones sobre éstas», para lo cual, ahora en atención a lo
560
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 434
previsto en el art. 185.4 LEC, «el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra
a las partes para… formular concisamente las alegaciones que a su derecho
convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas».
Tales conclusiones se formularán oralmente por las partes «exponiendo de
forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido
o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos» (art. 433.2.I
LEC). A tal fin, continúa la norma, «harán un breve resumen de cada una de las
pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su
caso, a los autos del juicio» (art. 433.2.II LEC). De igual forma, las partes podrán
también alegar lo que a su respectivo entender resulte de la carga de la prueba
(v. art. 217 LEC) sobre los hechos que repute dudosos (art. 433.2.II LEC). En
relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre
presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará su exposición refi-
riéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo
que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria (art. 433.2.III LEC).
Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte
podrá informar adicionalmente sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen
sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento (art. 433.3 LEC),
en virtud de la prohibición de mutatio libelli proclamada por el art. 400 LEC.
Por último, si el Tribunal no se considerase suficientemente ilustrado sobre
el caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados anteriores,
podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces estime necesario para que
informen sobre las cuestiones que les indique (art. 433.4 LEC).
CAPÍTULO IV
De la sentencia
561
Artículo 435 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En el art. 434 LEC se regula la sentencia que pone término al juicio decla-
rativo ordinario. Como se dispone en el art. 206.1.3.ª LEC, se dictará sentencia
para poner fin al proceso, en su primera o en su segunda instancia, una vez haya
cumplido su tramitación ordinaria prevista en la Ley [v. art. 245.1.c) LOPJ].
La sentencia, pues, constituye aquel acto procesal por medio del cual el
órgano judicial que ha conocido del proceso se manifiesta, de manera motivada
y congruente, sobre las cuestiones y pretensiones suscitadas por las partes con
la finalidad de resolver definitivamente el conflicto jurídico que enfrenta a las
mismas, o bien deja dichas cuestiones imprejuzgadas, y el conflicto, en principio,
carente de resolución, cuando a la emisión de un pronunciamiento material o
de fondo se oponga la existencia de algún óbice o defecto procesal insubsanable
o no subsanado en tiempo y forma.
2. El plazo para dictar la sentencia en el juicio ordinario es de «veinte días».
La inobservancia del plazo para dictar la sentencia por parte de los Jueces y
Tribunales dará lugar a la correspondiente corrección disciplinaria, salvo que
medie justa causa, la cual se hará constar expresamente en la resolución (art.
211.2 LEC).
562
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 435
tad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer
que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.
En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán
de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.
COMENTARIOS
1. Bajo la novedosa denominación de «diligencias finales», los arts. 435 y
436 LEC contemplan un trámite procesal que se asemeja en alguna medida a las
desaparecidas «diligencias para mejor proveer», es decir, una serie de diligencias
de naturaleza estrictamente probatoria que pueden ser llevadas a cabo en la
última fase del procedimiento, una vez finalizada ya la normal tramitación del
mismo y en un momento donde tan solo se está a la espera de la emisión de la
sentencia definitiva.
Las diligencias finales, al igual que sus antecesoras en el tiempo, son diligen-
cias de naturaleza probatoria, que pueden ser promovidas tanto de oficio como
a instancia de parte, según los casos, y que permiten la práctica de cualesquiera
medios de prueba que reúnan una serie de condiciones tasadas legalmente, ubi-
cándose procedimentalmente al término del juicio ordinario, una vez finalizada
la vista oral, y dentro del plazo de veinte días previsto por el art. 434.1 LEC para
dictar la sentencia.
2. Las partes procesales podrán proponer como diligencias finales, única y
exclusivamente (v. SAP Ávila 1.ª 18.10.05, SAP Burgos 30.12.05, SAP Baleares
3.ª 04.06.13), los medios de prueba que reúnan alguna de las siguientes condi-
ciones:
1.ª) Pruebas que no pudieron ser propuestas en el momento procesal opor-
tuno, para lo cual resulta imprescindible que se trate de medios de prueba que
las partes no hayan podido proponer en tiempo y forma en el momento procesal
oportuno, es decir, en el transcurso de la audiencia previa al juicio, donde cabe
incluir tanto aquellas probanzas que las partes podían haber propuesto motu
proprio, como aquellas otras que podían haberse propuesto tras la advertencia
del Tribunal sobre la posible insuficiencia probatoria en que hubiesen podido
incurrir dichas partes procesales, todo ello según lo dispuesto en el art. 429.1
LEC (art. 435.1.1.ª LEC).
Bajo la cobertura de este primer exponente de diligencias finales, por lo
tanto, se impone el rechazo judicial de todos los medios de prueba que, en aten-
ción a cualesquiera circunstancias, pudieron haber sido perfectamente propues-
tos por las partes procesales en el momento procesal oportuno, momento en el
que, a juicio del órgano judicial que haya de pronunciarse sobre la solicitud de
diligencias finales al amparo de esta primera condición, las partes contaban con
todos los elementos de juicio y con todas las oportunidades tendentes a posibi-
litar la proposición del medio probatorio de que se tratase.
563
Artículo 435 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
564
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 436
audiencia previa al juicio oral, y práctica en el propio juicio con carácter gene-
ral); 2.º) También es preciso, en segundo término, que los resultados obtenidos
por los referidos medios de prueba practicados en la fase procesal adecuada no
hayan sido «conducentes»; 3.º) En tercer término, dicha ausencia de resultados
concluyentes o conducentes derivados de la práctica de la prueba en el
momento procesal oportuno ha de haberse debido a «circunstancias ya desapa-
recidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes»; 4.º) Para
colmo de males, si ya con la exigencia de los anteriores requisitos resulta enor-
memente complejo fijar un margen de operatividad a este tipo concreto de dili-
gencias finales, a los ya enumerados hay que sumar ahora una nueva condición:
para la admisibilidad de estas diligencias probatorias ya no basta con que las
mismas ya se hubiesen practicado con anterioridad, con que los resultados de
su práctica no hayan sido conducentes para la acreditación de los hechos con-
trovertidos y con que dicha frustración probatoria se haya debido a eventos des-
aparecidos e independientes del comportamiento de las partes, sino que también
es preciso, por si todo ello fuera poco, que a la hora de acordar las tales dili-
gencias finales «existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones
permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos».
JURISPRUDENCIA
«Las diligencias finales que se regulan en el art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 2000 son las herederas de las diligencias "para mejor proveer" del art. 340 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881, y si bien se diferencian de estas en que debe existir,
salvo excepciones, solicitud de parte; sin embargo siguen configuradas como una facul-
tad que, de forma potestativa y discrecional, aunque respetando las reglas previstas en
el art. 435.1 de la LEC corresponde al Tribunal que "podrá... acordar, mediante Auto,
como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba". El carácter potestativo,
discrecional y soberano de estas diligencias que resulta del vocablo "podrán" que
emplea el art. 435.1, exactamente el mismo que incluía el art. 340 de la LEC/1881, que…
ni otorgan derecho subjetivo alguno a la parte, pues se configura como una potestad de
los órganos judiciales, ni su práctica puede estimarse obligada como consecuencia nece-
saria del art. 24 CE, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello lo
convertirían en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba (STC 98/1987)» (SAP Burgos
2.ª 30 diciembre 2005, Rec. 282/2005).
Artículo 436. Plazo para la práctica de las diligencias finales. Sentencia pos-
terior
1. Las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los artículos ante-
riores se llevarán a cabo, dentro del plazo de veinte días y en la fecha que señale
a tal efecto, de resultar necesario, el Secretario judicial, en la forma establecida
en esta ley para las pruebas de su clase. Una vez practicadas, las partes podrán,
dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado.
565
Artículo 436 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Las diligencias finales serán promovidas casi en exclusiva a instancia de
parte, lo que requerirá que la parte presente el correspondiente escrito ad hoc,
en el que, con invocación expresa de los arts. 434 y 435 LEC, se contenga una
expresa fundamentación sobre el supuesto concreto de los recogidos en las tres
reglas del art. 435.1 LEC, o en la única regla del apartado segundo de ese mismo
artículo, bajo cuya cobertura pretenda el solicitante que se acuerden las dili-
gencias finales que detallará en la parte final de su solicitud.
Así: 1.º) Si la solicitud lo es al amparo del art. 435.1.1.ª LEC, deberá el peti-
cionario exponer y justificar las razones por las cuales las diligencias de prueba
que ahora propone no pudieron ser propuestas en el momento procesal legal-
mente previsto para ello; 2.º) Si lo es en virtud del art. 435.1.2.ª LEC, el solicitante
habrá de concretar las pruebas que, propuestas y admitidas en su momento, no
fueron efectivamente practicadas, para, a continuación, justificar que la falta de
práctica de dichas pruebas se debió a causas de las que el mismo no fue res-
ponsable en absoluto; 3.º) Si la petición de diligencias finales se sustenta en el
art. 435.1.3.ª LEC, el solicitante expondrá y justificará en el cuerpo del escrito
la condición novedosa o de nueva noticia de los hechos sobre los que ha de
recaer la carga probatoria de las diligencias finales, determinado en el primer
caso el momento exacto en que se produjo el hecho nuevo y en el segundo las
razones que justifiquen el desconocimiento no culpable del hecho de nueva
noticia que se pretenda acreditar; 4.º) Por último, cuando la solicitud de dili-
gencias finales se ampare en el art. 435.2 LEC, la parte peticionaria habrá de
fundamentar su solicitud, por este orden, en que la diligencia de prueba a prac-
ticar ya fue practicada en la fase probatoria del proceso, que su resultado no fue
conducente a los efectos de la acreditación de los hechos sobre los que aquélla
recayó, que dicha inutilidad o frustración probatoria obedeció a eventos o causas
ya desaparecidos e independientes de su voluntad y comportamiento, y que, por
último, existen razones ahora que hacen pensar que la práctica de ese mismo
medio probatorio arrojará un resultado útil a los fines de la acreditación de los
hechos controvertidos en el pleito.
Por el contrario, cuando la diligencia final sea adoptada de oficio bastará con
que el Juez así la decrete mediante una resolución en forma de auto (art. 435.1
LEC).
2. Las diligencias finales se admitirán por medios de un auto, cuya emisión
provocará la suspensión del plazo para dictar la sentencia (art. 434.2 LEC).
566
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 437
JURISPRUDENCIA
«El art. 435.1 dispone que el Tribunal, mediante auto, como diligencias finales, podrá
acordar la práctica de actuaciones de prueba; pero nada dice de que deba dictarse auto,
para el caso de que decida no practicar las pruebas interesadas como diligencias finales,
por lo que, en modo alguno, puede entenderse producida la infracción procesal denun-
ciada. Es más, ni siquiera debe entenderse preceptivo dictar resolución denegatoria de
las prácticas de prueba como diligencias finales, por cuanto se trata de una potestad del
Tribunal» (SAP Burgos 2.ª 30 diciembre 2005, Rec. 282/2005).
TÍTULO III
Del juicio verbal
567
Artículo 437 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
568
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 437
COMENTARIOS
1. Estructura del juicio verbal:
El juicio verbal, pues, a cuya regulación dedica la LEC sus arts. 437 a 447,
se desarrolla a lo largo de dos fases diferenciadas (una preceptiva primera fase
escrita de alegaciones, y una coyuntural segunda fase oral –la vista oral–), que
culminan en la sentencia.
a) La primera de las fases en que se descompone el juicio verbal, y contra-
riamente a como acontecía antes de la LRLEC, es una verdadera fase procesal
inicial de alegaciones Y ello porque los juicios verbales han de iniciarse ahora
mediante una demanda ordinaria (es decir, análoga a la que sirve de cauce para
la iniciación de los juicios ordinarios, ex art. 399 LEC), donde han de constar de
manera preclusiva la totalidad de los hechos, fundamentos de derecho y peti-
ciones que el demandante considere oportuno aportar (art. 437 LEC), y a la que,
también por mor de las modificaciones introducidas por la LRLEC, seguirá en
todo caso un escrito de contestación a la demanda a cargo del demandado,
donde éste, y del mismo modo preclusivo, hará constar todos los hechos, fun-
damentos de derecho y peticiones que en su defensa considere adecuados, como
si de contestar una demanda de juicio ordinario se tratase (art. 438.1 LEC).
Tan sólo para los juicios verbales donde no se actúe con Abogado y Procu-
rador (es decir, aquellos cuya cuantía no exceda de 2000 euros –art. 23 y 31
LEC–, y siempre que la demandante no decida voluntariamente comparecer
asistida de Letrado), la forma de iniciación puede seguir siendo la tradicional
demanda sucinta (art. 437.2 LEC), en la cual, como es sabido, basta con que la
actora se identifique ante el Tribunal, identifique al demandado, e indique aque-
llo que pida, requisitos todos ellos a los que ahora, tras la reforma operada por
la LRLEC en el art. 437.2 LEC, ha de sumarse también el de la necesidad de
concretar en dicha demanda sucinta «los hechos fundamentales en que se basa
la petición».
b) La segunda de las fases procesales que jalonan la tramitación del juicio
verbal es la integrada por la vista oral (arts. 440 a 444 LEC).
Tras las reformas introducidas por la LRLEC, y debido a que las alegaciones
de las partes quedan fijadas de manera preclusiva en sus escritos de demanda y
de contestación, la vista oral ya no es ahora el momento procesal donde aquéllas
han de exponer sus respectivas pretensiones. Sí es, en cambio, el acto procesal
donde habrán de examinarse los presupuestos procesales cuya ausencia haya
denunciado el demandado en la contestación a la demanda (art. 443.2 LEC),
donde se aclararán y se fijarán definitivamente los hechos controvertidos, y se
propondrá, admitirá y practicará la prueba (art. 443.3 LEC) y donde, preliminar-
mente, se intentará ahora (al igual que acontece en la audiencia previa del juicio
569
Artículo 437 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
570
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 437
571
Artículo 437 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
tificativa, si quiera sea somera o breve, acerca del cumplimiento de todos y cada
uno de los presupuestos procesales condicionantes de la admisibilidad de la
demanda sucinta. Sería toda una imprudencia por parte del demandante el que,
en un mimético seguimiento de los términos literales del art. 437.1 LEC, omitiese
en su demanda toda referencia, por ejemplo, a la competencia territorial del
Tribunal ante el que se presenta aquélla, o a su propia capacidad procesal,
cuando la determinación de dichos presupuesto pudiese resultar compleja o
discutible en el caso concreto, y así también con los restantes presupuestos pro-
cesales.
5. Contenidos especiales de la demanda sucinta en los juicios verbales de
desahucio:
a) El anuncio de condonación: El art. 437.3 LEC prevé la posibilidad de que
el actor, en aquellos juicios verbales de desahucio de finca urbana por falta de
pago de las rentas o cantidades debidas al arrendador, así como también por
expiración legal o contractual del plazo del arrendamiento, pueda "anunciar…
que asume el compromiso de condonar al arrendatario todo o parte de la deuda
y de las costas, con expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al des-
alojo voluntario de la finca dentro del plazo que se indique por el arrendador,
que no podrá ser inferior al plazo de quince días desde que se notifique la
demanda".
Si el actor se decide por su inclusión, entonces en la demanda deberá constar:
a) Su compromiso de condonar al demandado arrendatario en todo o en parte
de lo que le adeude, y en todo o en parte de las costas que éste devengue en el
proceso en caso de que comparezca e intervenga en él como tal parte deman-
dada; y b) El plazo que concede el arrendatario para que verifique el desalojo
voluntario de la finca arrendada, el cual "no podrá ser inferior al plazo de quince
días desde que se notifique la demanda".
b) La solicitud de ejecución del lanzamiento: En el mismo art. 437.3 LEC prevé
también que en los juicios de desahucio la demanda sucinta incluya la petición
expresa de que la resolución declarativa del desahucio sea ejecutada, proce-
diéndose al lanzamiento, en la fecha y hora que se fije por el Juzgado al amparo
del art. 549.3 LEC.
En consecuencia, si en la demanda de desahucio el actor incorpora dicha
solicitud expresa de ejecución, una vez dictada la correspondiente sentencia de
condena o el correspondiente decreto dando por terminado el proceso: 1.º) No
tendrá aquél que presentar demanda ejecutiva alguna a los efectos de la inicia-
ción del proceso de ejecución, pues la norma trascrita prevé que se proceda
directamente al lanzamiento "sin necesidad de ningún otro trámite"; 2.º) Y tam-
poco tendrá que esperar a que transcurra el plazo de los veinte días previsto en
el art. 548 LEC, cuya aplicación a la ejecución de las resoluciones de condena
572
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 438
del desahucio por falta de pago y por expiración del plazo del arrendamiento
excluye de manera expresa el apartado 4 del art. 549 LEC.
6. Acumulación de acciones en el juicio verbal:
En cualquier demanda de juicio verbal se incluirán aquellos contenidos que
fundamenten la regularidad de la acumulación objetiva o subjetiva de acciones
que el actor decida incluir en su demanda sucinta, para evidenciar que la misma
cumple con los todos los requisitos materiales y procesales dispuestos en los
apartados 4 y 5 del art. 437 LEC.
Como quiera que, para resultar admisible en el juicio verbal, la acumulación
objetiva de acciones debe caber en alguno de los supuestos del art. 437.4 LEC,
mientras que la acumulación subjetiva debe observar las exigencias relacionadas
en el art. 72 y en el apartado 1 del art. 73 LEC (art. 437.5 LEC), es de sentido
común que aquel demandante que pretenda acumular varias acciones en su
demanda sucinta incluya también en ella la oportuna referencia, si quiera sea
breve, a esos requisitos que determinan su admisión a trámite.
Con todo, el art. 437.4 LEC admite, de manera excepcional, determinados
supuestos taxativos de acumulación objetiva de acciones, mientras que, por su
parte, el art. 437.5 LEC admite la acumulación subjetiva de acciones con carácter
general.
JURISPRUDENCIA
«en el juicio verbal no pueden formularse reconvenciones que determinen la impro-
cedencia del mismo (art. 438.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que ocurre si se
reclama una suma superior a la que cuantitativamente está señalada para dicha clase de
procesos» (SAP Barcelona 16.ª 12 febrero 2007, Rec. 300/2006).
573
Artículo 438 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Admisión de la demanda:
La admisión a trámite se decretará por el Secretario judicial una vez sea
"examinada la demanda" (art. 404.1 LEC, al que remite el art. 438.1 LEC). De ahí
que el Secretario deba comprobar si dicha demanda cumple con todos los pre-
supuestos formales condicionantes de su admisión, tales como "la falta de juris-
dicción o de competencia del Tribunal" (tanto la objetiva como la territorial
basada en normas imperativas) o los "defectos formales" de que adolezca ésta
(v. art. 404.2 LEC), defectos éstos de índole subsanable entre los que cabe seña-
lar, por ejemplo, los defectos de capacidad o de postulación del demandante, o
la ausencia de los documentos exigidos específicamente por el art. 266 LEC (art.
269.2 LEC), o la existencia de una indebida acumulación de acciones (art. 73.3
LEC).
574
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 438
Además, y para el sólo ámbito del juicio verbal, además de las causas gene-
rales de inadmisión se encuentran también diversas causas especiales de inad-
misión, que se recogen en el art. 439 LEC.
Una vez admitida la demanda por el Secretario judicial (o por el Juez, si aquel
no la considerase admisible) el primero "dará traslado de ella al demandado para
que la conteste por escrito en el plazo de diez días conforme a lo dispuesto para
el juicio ordinario" (art. 438.1.I LEC).
2. Contestación a la demanda:
En el ámbito del juicio verbal, la contestación a la demanda es el acto pro-
cesal escrito, por medio del cual las personas frente a las cuales haya dirigido su
pretensión la parte demandante disponen de la oportunidad (o, según se mire,
asumen la carga procesal) de defenderse, de manera preclusiva, frente a los
hechos y fundamentos de derecho aducidos en la demanda, ejercitando el dere-
cho de acción y solicitando expresamente la inadmisión o la desestimación de
aquéllas pretensiones, así como pudiendo también, en su caso, allanarse a
alguna o algunas de dichas pretensiones o formular una pretensión autónoma
en forma de reconvención.
Sobre la estructura y contenidos de la contestación a la demanda, permíta-
senos remitirnos al comentario al art. 399 LEC. Con todo, si el juicio verbal se
hubiese iniciado por demanda sucinta, el demandado podrá contestar mediante
el formulario normalizado aprobado por el Acuerdo de 22 de diciembre de 2015,
de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.
En particular, y como tras la LRLEC la celebración de la vista oral ya no resulta
preceptiva en todos los casos, el art. 438.4.I LEC dispone que el demandado, en
su escrito de contestación, "deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la per-
tinencia de la celebración de vista". De este modo, y puesto que la función pri-
mordial de la vista es ahora la práctica de la prueba, lo normal es que el deman-
dado la solicite cuando considere necesario acreditar sus alegaciones fácticas a
través de algún medio de prueba, y no lo haga en caso contrario.
Sea como fuere, de inclinarse por solicitar la celebración de la vista oral, en
cualquier momento posterior a la contestación a la demanda, y antes del día
señalado para el inicio efectivo de aquélla, tanto el demandado como el deman-
dante (quien, al dársele traslado de la contestación a la demanda, dispondrá de
tres días para solicitar o no la vista oral) podrán "apartarse de su solicitud por
considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurí-
dicas"; en este caso "se dará traslado a la otra parte por plazo de tres días y,
transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado
oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el Tribunal así
lo considera" (art. 438.4.II LEC).
575
Artículo 439 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
576
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 440
577
Artículo 440 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
mismo plazo de cinco días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de
personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el
art. 381.
2. En los casos del núm. 7.º del apartado 1 del art. 250, en la citación para
la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará
sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho ins-
crito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su
caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero
no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el Tribunal determine, dentro de
la solicitada por el actor.
3. En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio
por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión
de condena al pago de las mismas, el secretario judicial, tras la admisión, y pre-
viamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo
de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la
enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en
el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la
demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del
desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formu-
lando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en
parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de
la enervación.
Si el demandante ha expresado en su demanda que asume el compromiso a
que se refiere el apartado 3 del art. 437, se le pondrá de manifiesto en el reque-
rimiento, y la aceptación de este compromiso equivaldrá a un allanamiento con
los efectos del art. 21.
Además, el requerimiento expresará el día y la hora que se hubieran señalado
para que tengan lugar la eventual vista en caso de oposición del demandando,
para la que servirá de citación, y la práctica del lanzamiento en caso de que no
hubiera oposición. Asimismo se expresará que en caso de solicitar asistencia
jurídica gratuita el demandado, deberá hacerlo en los tres días siguientes a la
práctica del requerimiento, así como que la falta de oposición al requerimiento
supondrá la prestación de su consentimiento a la resolución del contrato de
arrendamiento que le vincula con el arrendador.
El requerimiento se practicará en la forma prevista en el art. 161 de esta Ley,
teniendo en cuenta las previsiones contenidas en apartado 3 del art. 155 y en el
último párrafo del art. 164, apercibiendo al demandado de que, de no realizar
ninguna de las actuaciones citadas, se procederá a su inmediato lanzamiento,
sin necesidad de notificación posterior, así como de los demás extremos com-
prendidos en el apartado siguiente de este mismo artículo.
Si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere
para oponerse o allanarse, el secretario judicial dictará decreto dando por ter-
minado el juicio de desahucio y se procederá el lanzamiento en la fecha fijada.
578
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 440
COMENTARIOS
1. La celebración de la vista oral en el juicio verbal: procedencia e impro-
cedencia:
Tras las reformas introducidas por la LRLEC, el juicio verbal se inicia
mediante una demanda (ordinaria o sucinta, según los casos) (art. 437.1 y 2 LEC)
y prosigue mediante el traslado de la misma al demandado para que éste formule
por escrito la correspondiente contestación a la demanda (art. 438.1 LEC). Con
la vigente regulación, pues, el preceptivo trámite de citación de las partes a la
vista oral que había de acordarse una vez admitida a trámite la demanda, ha
dejado de ser preceptivo. En definitiva, hoy en día la vista oral únicamente se
celebrará si las partes (y generalmente porque precisan valerse de la actividad
probatoria para acreditar los hechos controvertidos entre ellas) así lo solicitan (el
demandado en la propia contestación a la demanda y el demandante dentro de
los tres días posteriores a aquel en que se le dé traslado de dicha contestación a
la demanda), o si el Tribunal la considera "procedente" (art. 438.4 LEC). En caso
contrario, si ninguna de las partes insta la convocatoria de la vista oral, ni el
Tribunal considera procedente su celebración, el Tribunal "dictará sentencia sin
más trámites" (art. 438.4 LEC). Pero bastará con que una de las partes lo solicite
579
Artículo 440 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
para que el Secretario judicial esté obligado a señalar día y hora para la cele-
bración de la correspondiente vista oral (art. 438.4 LEC).
De este modo, contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el
crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el Secretario,
si alguna o ambas partes lo han solicitado o si el Tribunal considera procedente
su celebración, "citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes",
debiendo señalar día y hora para la vista "dentro del plazo máximo de un mes"
(art. 440.1.I LEC). Pero en los juicios verbales de desahucio donde éste se fun-
damente en la falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrenda-
tario, el art. 440.3 LEC (cuya redacción última se debe a la LMFFA), sustituye la
citación del demandado a la vista oral por un requerimiento de desalojo y/o
pago, de índole o naturaleza monitoria.
2. Contenidos de la citación a las partes a la vista oral:
a) Fijación del día y la hora de celebración de la vista oral (art. 440.1.II LEC).
La citación a las partes se habrá de producir dentro de los "cinco días" siguientes
a aquel en que se presente la contestación a la demanda (o, en su caso, la con-
testación a la reconvención o a la alegación de un crédito compensable) y la
vista oral se habrá de señalar "dentro del plazo máximo de un mes".
b) Ilustración a las partes de la posibilidad de someter el conflicto a una
negociación extraprocesal, incluido el recurso a una mediación (art. 440.1.II
LEC). La presente previsión, al tiempo que intenta potenciar el empleo de fórmu-
las de resolución de conflictos diferentes del proceso (en este caso, la media-
ción), intenta también provocar la terminación anticipada del proceso cuando
las partes, ante la información que sobre este punto contendrá la citación a la
vista oral, decidan promover dicha negociación extraprocesal y así lo pongan
en conocimiento del Tribunal al inicio de las sesiones de aquella vista oral.
Si las partes hubiesen decidido no acudir a ninguna de dichas fórmulas de
resolución de conflictos alternativas al proceso, la vista oral se desarrollará
entonces con toda normalidad (art. 443.1.IV LEC). Y si hubiesen instado la sus-
pensión del juicio verbal a fin de someter su controversia a mediación, una vez
terminada la misma sin éxito, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce
la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia (art.
443.1.IV LEC).
c) Ilustración a las partes de los efectos generales de su incomparecencia a
la vista oral (art. 440.1.III LEC). Sobre este punto concreto en la citación se ilus-
trará a ambas partes de los siguientes extremos:
1.º) Si el demandante no asistiese a la vista se le tendrá entonces por
desistido en su demanda, imponiéndosele la condena al pago de las costas
procesales y de la indemnización que el demandado comparecido solicitare,
esto último cuando alegue y acredite haber experimentado daños y perjui-
580
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 440
cios; todo ello, sin embargo, siempre que dicho demandado comparecido
no alegue interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte
sentencia sobre el fondo, supuesto en el cual el Tribunal accederá a dicha
pretensión.
2.º) Si el demandado no asistiese a la vista la misma no se suspenderá y,
sin volver a citarlo más, continuará el juicio su curso. Hay que señalar que
esta concreta previsión, sin embargo, no opera en ninguno de los juicios
verbales de desahucio, en los que rige la norma especial del art. 440.3 LEC,
según la cual, cuando el demando debidamente ilustrado al efecto no com-
parezca a la vista oral, entonces "se declarará el desahucio sin más trámites".
d) Ilustraciones, advertencias y prevenciones a las partes sobre temas proba-
torios.
a) En la citación de las partes a la vista, y en relación con la actividad
probatoria a desarrollar durante la celebración de dicha vista oral, aquélla
tendrá que ilustrarlas de los dos siguientes extremos: 1.º) En primer lugar, se
"advertirá a los litigantes que han de concurrir (a la vista oral) con los medios
de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren
y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos
los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304" (art.
440.1.III LEC); 2.º) Y, en segundo término, en la citación se "indicará también
a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la
citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mis-
mas, han de ser citadas por el Secretario Judicial a la vista para que declaren
en calidad de partes o de testigos", para lo cual "facilitarán todos los datos y
circunstancias precisas para llevar a cabo la citación"; además, en el mismo
plazo de cinco días "podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de
personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el
art. 381" (art. 440.1.IV LEC).
b) El punto más problemático es el que se refiere a la posibilidad de apli-
car la "ficta confessio", conforme a lo dispuesto en el art. 304 LEC, en per-
juicio de aquel litigante incomparecido a la vista oral frente al que se solicite
la prueba de "interrogatorio de las partes".
En este sentido, y como ha entendido alguna aislada resolución de nuestras
Audiencias Provinciales (en concreto, la SAP Pontevedra 1.ª 13.9.06), nada más
fácil para el actor o para el demandado que, una vez constatada la inasistencia
de su contraparte a la vista oral, decidir entonces proponer dicha prueba de
"interrogatorio de las partes" para conseguir así el efecto legal ficticio de tener
por respondidas afirmativamente todas las preguntas que dirija al litigante
incomparecido.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria (representada, por ejemplo, por
las SSAP Cuenca 1.ª 9.7.03 y Pontevedra 1.ª 12.4.07) ha entendido que tal radi-
581
Artículo 440 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
cal efecto no puede derivarse, sin más, del hecho de que la parte no haya com-
parecido a la vista después de haber sido advertida de dicha concreta conse-
cuencia de su incomparecencia. Para que ello se produzca es necesario algo
más, a saber: para que proceda la "ficta confessio" es imprescindible, primero,
que un litigante no comparezca a la vista oral, segundo, que se haya ilustrado
al mismo de que dicha inasistencia puede comportar la referida "ficta confessio",
y tercero y más importante, que el litigante contrario, en el plazo de los tres días
siguientes a la recepción de la citación para la vista, haya pedido al Tribunal que
se cite a su contraparte a fin de que la misma declare en la vista en calidad de
Ë"parte", todo ello según se previene en el párrafo cuarto del art. 440.1 LEC.
Así, pues, con esta línea jurisprudencial queda cerrada la posibilidad de que
el actor o el demandado, una vez que en la vista advierta la incomparecencia
de la parte contraria, decida entonces, repentina y sorpresivamente, valerse de
la prueba de "interrogatorio de las partes" para así, de este modo torcido y mali-
cioso, conseguir el drástico efecto legal a que autoriza genéricamente la norma.
Antes al contrario, para conseguir dicho efecto legal no bastará con que el liti-
gante debidamente ilustrado no comparezca a la vista; será imprescindible, ade-
más, que su contraparte haya previsto valerse de dicha prueba antes de conocer
si, finalmente, el otro litigante comparecerá en persona o no a la vista oral,
pidiendo al Tribunal que éste sea citado de nuevo para que pueda declarar en
la vista en calidad de parte.
La parte cuyo interrogatorio se haya solicitado de ese modo, pues, tendrá que
recibir dos diferentes citaciones. Una primera, general, redactada conforme a las
previsiones del art. 440.1.III LEC. Y una segunda, ya específica, dictada al
amparo del art. 440.1.IV LEC, en la que se comunicará que debe comparecer
para declarar en calidad de parte, por cuanto la parte contraria ha decidido
valerse, precisamente, de esta prueba de "interrogatorio de las partes".
JURISPRUDENCIA
«en el ámbito del Juicio Verbal de la nueva Ley Procesal, el párrafo segundo del art.
440.1 no puede aplicarse literal y aisladamente sino integrado con la obligación que el
párrafo tercero del mismo precepto impone a las partes en el plazo de tres días siguientes
a la recepción de la citación a juicio, de indicar al Juzgado las personas que por no
poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Tribunal a la vista para que
declaren en calidad de PARTES o de testigos. Realizando una interpretación integradora
de ambos preceptos, art. 440.1 párrafo segundo, y del art. 304 se ha de llegar a la con-
clusión de que para que pueda tenerse al litigante incomparecido sin causa justificada
al acto de la vista del juicio verbal por conforme en los hechos de la demanda no basta
con que en el momento de la citación a juicio se le haga la prevención del segundo
párrafo del art. 440.1 LEC (de hecho así figura en el Auto de 13 de octubre de 2004),
para la eventualidad de que la parte contraria pudiera proponer como prueba su inte-
rrogatorio, sino que es preciso que la parte que quiera servirse del interrogatorio de la
contraria como medio de prueba y notifique al Tribunal que lo va a utilizar, y que éste
582
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 441
cite a la contraparte con la expresa indicación de que tendrá que declarar en calidad de
parte en la vista por haberlo pedido la contraria, haciéndole los apercibimientos del art.
304 de la LEC. En conclusión, ha de hacerse una citación expresa para la prueba de
interrogatorio de parte para que puedan producirse los efectos del art. 304 y del art.
292.4 en su caso. De ahí que la Ley exija a las partes que indiquen las personas que deba
citar el Tribunal para que declaren en calidad de partes, pues es evidente que ningún
litigante tiene la obligación de comparecer personalmente el día de la vista, aunque sí
deba soportar las consecuencias de la incomparecencia y la ‘ficta confessio’ sólo operará
si se ha propuesto la prueba en la forma que dejamos expuesta.
Como indica la SAP Sevilla de 9 de marzo de 2004, en otro caso ello "supondría
tanto como hacer obligatoria la presencia física de las partes siempre y en cualquier caso
en el acto de la vista, ante la eventualidad de la posible proposición de su interrogatorio
por la contraria, se causaría inseguridad jurídica e innecesarios perjuicios a los litigantes,
sobre todo en el caso de que residiesen en localidades lejanas del lugar de celebración
del juicio, y se haría ilusorio el derecho a comparecer por medio de representante pro-
cesal". Y añade "el párrafo segundo del art. 440.1 viene a ser como un aviso o prevención
al litigante de que debe estar preparado ante la posibilidad de tener que comparecer de
forma personal obligatoriamente el día de la vista si la parte contraria pidiere su interro-
gatorio, pero no le constituye en la obligación de comparecer con las consecuencias
perjudiciales a estos efectos que le acarrearía la inasistencia personal a la vista. Sin
embargo, esa obligación surge a partir del momento en que se le cite expresamente para
responder al interrogatorio, tras la petición al efecto de la parte contraria» (SAP Ponte-
vedra 1.ª 12 abril 2007, Rec. 191/2007).
583
Artículo 442 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 442
COMENTARIOS
1. El art. 442 LEC aborda el régimen de la comparecencia e incomparecencia
de las partes a la misma, régimen del que dichas partes han de ser informadas
en la citación a juicio que se les habrá notificado en su momento (art. 440.1.II
LEC), y que difiere ostensiblemente, sin razón poderosa que lo justifique, del
dispuesto por el art. 432 LEC para el ámbito de la vista oral del juicio ordinario.
2. Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés
legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el
fondo, se le tendrá a aquél, en el acto, por desistido de la demanda, se le impon-
drán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado compa-
recido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos (art. 442.1
LEC) (v. SAP Lugo 2.ª 24.11.03). De este modo, cuando a la vista no comparece
el demandante pero sí el demandado, la suerte del proceso dependerá comple-
tamente de la voluntad manifestada por este último (v. AAAP Girona 2.ª 30.4.02,
Córdoba 2.ª 13.1.03, Cáceres 2.ª 23.1.03, Castellón 1.ª 24.1.05, Madrid 22.ª
6.10.05, Madrid 24.ª 7.3.07, SSAP Toledo 1.ª 18.9.02, Tenerife 4.ª 14.7.03, Lugo
2.ª 24.11.03, Murcia 5.ª 8.2.05, Valencia 8.ª 19.6.06...).
3. Si fuese el demandado quien no compareciere, la norma general determina
que el juicio continuará su curso (art. 442.2 LEC) (SAP Guipúzcoa 1.ª 1.2.05),
desarrollándose entonces tan sólo las actuaciones procesales que no requieran
de su intervención personal (v. SSAP Baleares 4.ª 4.11.02, Valencia 8.ª 19.6.06,
Alicante 5.ª 15.11.06, AAAP Córdoba 2.ª 13.1.03, Cáceres 2.ª 23.1.03, Toledo
1.ª 21.2.03, Madrid 22.ª 6.10.05, Madrid 24.ª 7.3.07...). Y, más aún; si el deman-
dado no comparece voluntariamente a la vista, la jurisprudencia, además, le
niega el derecho a formular su oposición por vez primera en la vía del recurso
de apelación (vgr. SAP Baleares 4.ª 4.11.02), e incluso el de proponer prueba en
esa vía impugnatoria (SAP Murcia 5.ª 30.6.06).
JURISPRUDENCIA
«en interpretación del art. 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este Tribunal con-
sidera que, en el Juicio Verbal, únicamente el caso de que el actor hubiera comparecido
por sí mismo, en los supuestos en los que no sea preceptiva la intervención de Procura-
dor, determina que el demandante haya de comparecer también por sí mismo al acto
de la vista, de modo que, si no lo verificara así (esto es, si no comparece a la misma
personalmente), procedería tenerle en el acto por desistido de la Demanda. En cambio,
si la comparecencia en el Juicio se hizo por medio de Procurador –sea o no preceptiva
585
Artículo 443 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
586
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 443
COMENTARIOS
1. La LRLEC, al introducir en el juicio verbal una verdadera fase de alega-
ciones (con demanda y contestación a la demanda), ha eliminado del ámbito
del juicio oral lo que con anterioridad constituía su contenido más relevante, a
saber: la exposición de las pretensiones de las partes.
En la actualidad, sin embargo, como las tales pretensiones se esgrimen con
anterioridad a la vista oral, el legislador ha querido que dicha vista comience de
la misma forma en que comienza la audiencia previa en el juicio ordinario (v.
art. 415 LEC), es decir, con el examen acerca de la posibilidad de aquéllas lle-
guen a un acuerdo (que determine la finalización anticipada del juicio verbal) o
de que decidan someter la cuestión litigiosa a un procedimiento de mediación
(que determine la suspensión temporal del juicio verbal, mientras se sustancia
la mediación) (art. 443.1 LEC).
En concreto, el legislador ha dispuesto lo siguiente: 1.º) Que el Tribunal, en
la citación de las partes para la vista, informe a las mismas de la posibilidad de
recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el
recurso a una mediación, en cuyo caso aquéllas indicarán en la vista oral su
decisión al respecto y las razones de la misma (art. 440.1.II LEC); 2.º) Que al
inicio de las sesiones de la vista oral, el Tribunal pregunte a las partes si han
llegado a un acuerdo o se muestran dispuestas a concluirlo de inmediato, para
que, en caso afirmativo, las mismas puedan desistir del proceso, sin más, o pue-
dan solicitar del Tribunal que homologue lo acordado (art. 443.1.II LEC); 3.º)
Que al inicio de las sesiones del juicio oral, el Tribunal pregunte a las partes si
desean someter la cuestión litigiosa a un procedimiento de mediación, para que,
en caso afirmativo, aquéllas, de común acuerdo, puedan solicitar la suspensión
del proceso conforme al art. 19.4 LEC (art. 443.1.III LEC).
2. Una vez llevada a cabo ese inicial función conciliatoria, y siempre que las
partes no hayan logrado un acuerdo, ni se mostrasen dispuestas a concluirlo de
inmediato, ni hayan solicitado la suspensión del juicio para someter la cuestión
litigiosa a arbitraje o mediación, la vista oral proseguirá para que el Tribunal
resuelva «sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y
término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, de acuerdo con los arts.
416 y siguientes» (art. 443.2 LEC).
El Tribunal, por tanto, habrá de pronunciarse sobre la concurrencia o no de
aquellos presupuestos procesales cuya irregularidad haya denunciado el deman-
dado en su contestación a la demanda, bien dictando al efecto un auto de sobre-
587
Artículo 443 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
seimiento del proceso (si falta algún presupuesto procesal), o bien acordando la
continuación de la vista oral hasta llegar a la sentencia (v. art. 443.3 LEC).
3. Cuando en la contestación a la demanda no hubiese suscitado el deman-
dado ningún óbice de índole procesal, o cuando los hubiere opuesto y el Tri-
bunal los hubiese desestimado en la vista oral, ésta proseguirá para que el Tri-
bunal dé la palabra a las partes «para realizar aclaraciones y fijar los hechos
sobre los que exista contradicción» (art. 443.3 LEC).
a) La expresión legal «realizar aclaraciones» debe tomarse, e nuestro juicio,
en sentido literal, es decir, como la intervención de las partes en la vista oral
tendente estrictamente a esclarecer o complementar alguna de las alegaciones
contenidas en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Por tanto, por
«aclaraciones» no cabe entender en ningún caso la aportación en la vista oral
de alegaciones nuevas que las partes, voluntaria o negligentemente (que a estos
efectos carece de relevancia), no hubiesen incorporado a sus iniciales escritos
de demanda y de contestación a la demanda.
b) La fijación de hechos controvertidos, por otro lado, tiene como evidente
finalidad la de concretar sobre qué hechos existe discrepancia entre las partes
procesales, y a los efectos, naturalmente, de delimitar en este momento el thema
probandi (toda vez que, como es bien sabido, la actividad probatoria únicamente
puede recaer en el proceso civil sobre aquellos hechos que resulten controver-
tidos entre las partes –art. 281.3 LEC–).
4. En unidad de acto, las partes habrán de proponer las pruebas de que
intenten valerse, a continuación el Tribunal se pronunciará sobre la admisión o
inadmisión de cada una de ellas, y finalmente se procederá a su práctica. Tén-
gase en cuenta, a este respecto, que el art. 445 LEC considera aplicables en el
ámbito del juicio verbal las disposiciones que sobre la prueba en el proceso civil
se recogen en los capítulos V (De la prueba: disposiciones generales) y VI (De
los medios de prueba y las presunciones) del Título I de la LEC.
En el trámite de proposición de la prueba las partes, en función de cuáles
sean los hechos sobre los que recae la carga de tener que acreditarlos (v. art. 217
LEC), podrán proponer la práctica de cualesquiera medios probatorios de los que
se detallan en el art. 299. LEC, y cuyo régimen jurídico establecen los arts. 301
y ss. LEC.
Pero, en aras a la celeridad y a la concentración procedimental, la cual se
vería quebrada si la vista oral del juicio verbal hubiese de ser suspendida al
objeto de preparar la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el art.
440.1.II LEC, como ya se sabe, obliga a las partes a que preparen la proposición
de sus respectivos medios de prueba con anterioridad al inicio de dicha vista
oral. A tales efectos, en la propia citación de las partes a la vista oral se advertirá
a las mismas que han de concurrir a la misma «con los medios de prueba de que
intenten valerse», debiendo también indicar la referida citación que «en el plazo
588
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 444
de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas
que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Tribunal a
la vista para que declaren en calidad de partes o testigos», debiendo las partes,
en este caso, facilitar al Tribunal «todos los datos y circunstancias precisos para
llevar a cabo la citación».
589
Artículo 446 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Tras la LRLEC, antes de que se declare conclusa la vista oral, se prevé que
el Tribunal pueda conceder a las partes un turno de palabra para formular oral-
mente conclusiones (art. 447.1 LEC).
590
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 447
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Artículo 447 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«La causa o razón de ser de los juicios verbales de naturaleza sumaria responde a
que el legislador ha previsto que en determinadas materias el establecimiento de un juicio
especial no es suficiente para atender con plena eficacia la necesidad de tutela inmediata
que demanda un determinado interés social, por lo que para lograrla y para simplificar,
al tiempo, la tramitación del procedimiento, limita el contenido de la contienda a un
aspecto concreto del litigio, que es lo único que de momento se resuelve, pudiendo luego
las partes acudir a un posterior proceso plenario para dirimir en su totalidad el conflicto
que les enfrenta. Por ello el art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la
sentencia que en ellos se dicte no producirá cosa juzgada (...)El art. 447 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 determina que en los procesos verbales de
carácter sumario, la sentencia que se dicte carecerá del efecto de cosa juzgada. Ello
supone que, culminado un procedimiento de tal naturaleza por sentencia firme, sea fac-
tible entablar un proceso declarativo posterior en que la cuestión controvertida y resuelta
en forma provisional, sea debatida y decidida en su más amplia extensión» (AAP Barce-
lona 12.ª 2 abril 2002, LA LEY 66120/2002).
592
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 448
TÍTULO IV
De los recursos
CAPÍTULO I
De los recursos: disposiciones generales
COMENTARIOS
1. Concepto:
Con carácter general, los medios de impugnación –o recursos– son aquellos
instrumentos que el legislador pone a disposición de las partes en el proceso (y
también, excepcionalmente, de quienes no hubieran podido adquirir tal condi-
ción), a través de los cuales se hace posible un reexamen, revisión o control
jurisdiccional del contenido de una determinada resolución judicial, bien por el
mismo Juzgado o Tribunal que la haya dictado (en el caso de los recursos no
devolutivos), o bien por un órgano judicial superior jerárquico (en el caso de los
recursos devolutivos), con el fin de examinar si la misma se ajusta o no al Dere-
cho objetivo y, en consecuencia, confirmarla o revocarla, según los casos, con
carácter definitivo.
A esta esencial finalidad de los medios de impugnación es a la que alude el
art. 12.2 LOPJ cuando instaura la prohibición de que los tribunales puedan
corregir «la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por sus
inferiores en el orden jerárquico judicial sino cuando administren justicia en
virtud de los recursos que las leyes establezcan» (la cursiva es nuestra); y a la
que también se refiere el art. 18.1 de la misma LOPJ al declarar solemnemente
que las resoluciones judiciales «sólo podrán dejarse sin efecto en virtud de los
recursos previstos en las leyes».
2. Naturaleza:
Los medios de impugnación, tanto con carácter general, como también en
la específica órbita del proceso civil, constituyen fundamentalmente una garan-
tía esencial del proceso, ya que:
593
Artículo 448 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
594
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 448
595
Artículo 448 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
596
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 448
JURISPRUDENCIA
– Gravamen:
«Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
en la conceptuación de "gravamen" para recurrir o para impugnar un recurso de ape-
lación. El art. 448, al regular el "derecho a recurrir", prevé que las partes pueden inter-
597
Artículo 449 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
poner recurso contra las resoluciones "que les afecten desfavorablemente" y el art. 461.1
prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfa-
vorable"» (STS 1.ª 19 mayo 2016, Rec. 452/2013).
COMENTARIOS
La exigencia de consignar determinadas cantidades, como requisito de
acceso o de mantenimiento del recurso interpuesto es requerida por la LEC en
todos los casos establecidos en su art. 449, cuyo último apartado, por remisión
598
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 450
al art. 231 LEC, proclama el carácter subsanable del presente requisito, en tanto
que el penúltimo apartado de la norma autoriza a constituirlo mediante diversos
métodos que en él se relacionan.
Como es evidente, todos los supuestos reseñados en la norma tienen un único
y bienintencionado fundamento, a saber: el de la necesidad de evitar impugna-
ciones infundadas o temerarias, interpuestas con la única finalidad de retrasar
en lo posible el cumplimiento de la condena que haya sido impuesta al recu-
rrente en la resolución impugnada, para cuya evitación, como decimos, el legis-
lador subordina la admisibilidad del recurso de que se trate al cumplimiento
provisional o transitorio de la condena en cuestión. Con ello el recurrente, si al
fin y al cabo ha de hacer frente a la condena interponga o no el medio de
impugnación, perderá todo interés en recurrir de forma temeraria o infundada.
CAPÍTULO II
De los recursos de reposición y revisión
COMENTARIOS
El recurso de reposición en el proceso civil constituye un medio de impug-
nación ordinario, no devolutivo ni suspensivo, que procede contra diligencias
de ordenación y las resoluciones no definitivas que revistan la forma de provi-
dencia, auto o decreto, y que dicten los órganos unipersonales y colegiados
599
Artículo 451 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
pertenecientes al orden civil, así como los Secretarios judiciales, y cuyo agota-
miento se erige, en algunas ocasiones, en presupuesto de la estimación de otros
distintos medios de impugnación.
a) Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, se trata, en primer tér-
mino, de un recurso ordinario, es decir, un recurso en cuya fundamentación es
posible aducir cualesquiera infracciones jurídicas, sean de índole formal o de
naturaleza material. Así se desprende, sin duda, de lo establecido en el art. 452.1
LEC, donde se autoriza que la reposición esté fundamentada en «cualquier
infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente».
Como puede comprobarse, la vigente regulación ya no exige, como lo hacía
el art. 377 de la anterior LEC de 1881, que en la reposición el recurrente tenga,
bajo sanción de inadmisión o desestimación de su recurso, que citar en concreto
el precepto de la ley procesal civil que estime infringido, exigencia ésta que,
como sabrá el lector, tuvo que ser interpretada en sentido flexible por la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, ampliando su ámbito, no únicamente a
la norma procesal, sino también a la material cuando la infracción jurídica
denunciada fuera de esa índole (vgr. SSTC 69/1987, 113/1988, 213/1993,
199/1997).
b) Es también, en segundo término, un recurso no devolutivo, ya que el
órgano funcionalmente competente, tanto para su interposición, como para su
sustanciación y resolución, es el mismo órgano autor de la resolución objeto del
recurso (art. 451 LEC).
c) El de reposición es, igualmente, un recurso no suspensivo, y ello tanto por
la previsión legal expresa que en este sentido contiene el apartado 3 del art. 451
LEC, sino también por el hecho de que el mismo está llamado a ser promovido
y resuelto en un muy breve lapso de tiempo (cinco días para la interposición,
cinco para la impugnación por las partes recurridas y otros cinco para la reso-
lución), lo que, desde un punto de vista de pura lógica, hace inútil cuestionarse
sobre su carácter suspensivo.
d) Cabe destacar, por último, que el presente recurso también opera en oca-
siones como un presupuesto de la estimación de otros medios de impugnación,
tales como, en concreto, el recurso de apelación. Tal acontecerá cuando este
último medio impugnatorio se fundamente en la infracción de normas y garantías
procesales acaecidas en el curso de la primera instancia, supuesto donde, en
orden a la estimación del recurso, exige el art. 459 LEC que el recurrente haya
denunciado oportunamente la infracción, si hubiese tenido la oportunidad pro-
cesal para ello, denuncia que, en la práctica generalidad de los casos, se instru-
mentará por medio del ejercicio del recurso de reposición.
600
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 452
COMENTARIOS
1. Con carácter general, el recurso de reposición deberá interponerse
mediante la presentación ante el Tribunal o Secretario judicial de un escrito
fundamentado, donde la parte, amén de expresar su intención de recurrir y de
invocar expresamente el art. 451 LEC, exprese también la infracción jurídica
causante del gravamen en sus derechos e intereses (art. 452.1 LEC).
El escrito de interposición habrá de formularse en el plazo máximo de cinco
días (art. 452.1 LEC), a contar desde que se le notifique a la parte la resolución
impugnable a la que se impute aquella infracción, o, en el específico caso de la
reposición frente a autos, desde que se le notifique la resolución que resuelva
sobre la solicitud de aclaración promovida frente a los mismos (art. 448.2 LEC;
véanse también los arts. 210.2.II y 215.4 LEC).
2. El recurso podrá inadmitirse por varias razones, tales como la de no ser la
resolución impugnada susceptible de dicho recurso, o la de haberse presentado
ante órgano incompetente (art. 62 LEC), y no únicamente por las expresadas en
el art. 452.2 LEC, es decir, la extemporaneidad en la presentación del escrito de
interposición del recurso o su falta de fundamentación.
601
Artículo 454 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Frente al auto que decida la suerte de la reposición no cabrá recurso alguno,
sin perjuicio de que la cuestión controvertida pueda ser reproducida por la parte
a quien interese al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva (art. 454
LEC). Todo ello, sin embargo, salvo el supuesto en que frente a la decisión que
resuelva la reposición «proceda el recurso de queja» (art. 454 LEC), ya que, como
es sabido, este último recurso se preparará interponiendo previamente el recurso
de reposición contra el auto denegatorio de la admisión de los de apelación,
casación o infracción procesal, y si la reposición es desestimada, entonces es
cuando, en verdad, podrá presentarse el recurso de queja frente a ambas reso-
luciones, el original auto inadmisorio de alguno de los mencionados recursos
devolutivos y el auto por el que se desestima la reposición interpuesta contra el
anterior (art. 495 LEC).
Frente al decreto resolutivo de la reposición tampoco se dará recurso alguno,
sin perjuicio de poderse reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir,
si fuere procedente, la resolución definitiva (art. 454 bis.1 LEC). Pero si dicha
resolución definitiva no fuese recurrible (piénsese, por ejemplo, en los decretos
resolutorios de la reposición dictados en la segunda instancia, donde no siempre
es posible el recurso), esta reproducción se efectuará, necesariamente, en la pri-
mera audiencia ante el Tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible
por el estado de los autos, se podrá solicitar antes de que se dicte la resolución
definitiva para que se solvente en ella (art. 454 bis.1 LEC).
602
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 454 bis
COMENTARIOS
Coherentemente con el protagonismo que la LRLPOJ confirió en su día a los
Secretarios judiciales, el legislador autor de dicha norma incorporó un novedoso
medio de impugnación, bautizado como «recurso de revisión», el cual consti-
tuye un recurso devolutivo y no suspensivo, que procede frente a determinados
decretos de los Secretarios Judiciales, y del que conocerá el Tribunal que esté
conociendo del proceso en el que recaigan aquellas resoluciones procesales de
los Secretarios Judiciales.
a) Son impugnables en revisión: 1.º) Los decretos por los que se ponga fin al
procedimiento o impidan su continuación (por ejemplo, el dispuesto en el art.
20.3 LEC). Para estas concretas impugnaciones son para las que el art. 454 bis.
1.II LEC prevé la no producción del efecto suspensivo; 2.º) Aquellos otros decre-
tos frente a los que se prevea expresamente este recurso (tal y como acontece,
por ejemplo, en los supuestos de los arts. 41.3, 244.3, 246.4, 254.1, etc.).
b) El recurso de revisión deberá interponerse en el plazo de cinco días
mediante escrito en el que deberá citarse la infracción en que la resolución
hubiera incurrido. Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario judicial,
mediante diligencia de ordenación, admitirá el recurso concediendo a las demás
partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman
conveniente (art. 454 bis.2.I LEC). Si no se cumplieran los requisitos de admisi-
bilidad del recurso, el Tribunal lo inadmitirá mediante providencia (art. 454 bis.
2.II LEC).
603
Artículo 455 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO III
Del recurso de apelación y de la segunda instancia
SECCIÓN 1.ª
Del recurso de apelación y de la segunda instancia: disposiciones generales
COMENTARIOS
1. Resoluciones recurribles:
a) En coherente contraste con el régimen de las resoluciones judiciales recu-
rribles en reposición, que se extiende a las providencias y autos no definitivos,
en apelación son recurribles los autos que sean definitivos, así como práctica-
mente todas las resoluciones judiciales que revistan la forma de sentencia, la
cual, por esencia, constituye siempre una resolución definitiva (art. 455.1 LEC)
(sobre resoluciones definitivas, v. art. 207 LEC).
b) Pese a la anterior regla general, no son recurribles en apelación, ex art.
455.1 LEC, las «sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía
604
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 455
cuando ésta no supere los 3.000 euros». Esta reforma trae como desgraciada
consecuencia, por ejemplo, la de que todas las sentencias que dicten los Jueces
de Paz (que, no lo olvidemos, son personas que no tienen necesariamente que
ser licenciadas o graduadas en Derecho –art. 102 LOPJ–) lo serán en única ins-
tancia, sin posibilidad ninguna, pues, de que las mismas sean revisadas en vía
de recurso por un órgano superior.
Como es evidente, la presente exclusión de la apelación no opera respecto
de aquellos juicios verbales que no se tramiten por razón de la cuantía (art. 250.2
LEC) sino estrictamente por razón de la materia (art. 250.1 LEC) (SAP Burgos 2.ª
19.11.12), ni tampoco en aquellos otros, tramitados por razón de la cuantía, en
los que ésta sea superior a la citada summa gravaminis cifrada en 3000 euros.
Por el contrario, la exclusión será operativa cuando el juicio verbal proceda de
un anterior proceso monitorio donde el deudor haya formulado oposición (art.
818 LEC) (así lo declara la SAP Badajoz 2.ª 12.11.12), e incluso en los casos en
que el órgano judicial, incurriendo en un error en este punto, ilustre a las partes
en la sentencia sobre la posibilidad de interponer frente a la misma dicho recurso
de apelación (SAP Toledo 1.ª 20.12.12).
A estos efectos, la cuantía del pleito será la fijada en la primera instancia con
la demanda y la contestación a la demanda (arts. 251 y ss. LEC), habiendo
declarado la SAP Barcelona 3.ª 15.5.13 que la exclusión prevista en el art. 455.1
LEC, ahora comentada, no llegará a operar cuando, en un juicio verbal por razón
de la cuantía superior a 3000 euros, después de contestada la demanda, la
demandada formule un allanamiento parcial que reduzca la cuantía del pleito
por debajo de esa cifra económica. De la misma forma, la jurisprudencia ha
declarado también que, en caso de que se produzca una acumulación de accio-
nes en estos juicios verbales por razón de la cuantía, la sentencia resultará ape-
lable en el sólo caso en que cada una de las pretensiones acumuladas, por sepa-
rado, supere la barrera de los 3000 euros, no cupiendo el recurso de apelación
en caso contrario, aunque la suma de las pretensiones acumuladas sí llegase
efectivamente a superar esa cifra (SAP Asturias 4.ª 1.10.12, SAP Asturias 6.ª
19.11.12…).
2. La competencia funcional:
a) En la tramitación del recurso de apelación, las labores que han de llevarse
a cabo son confiadas por el legislador a distintos órganos judiciales, pudiendo
distinguirse, así, entre una primera competencia funcional para instruir el recurso
(que integraría la dilucidación de los trámites necesarios para dejar expedito el
conocimiento de fondo del medio de impugnación), y una segunda competencia
funcional para sustanciar el mismo (la cual comprendería a su vez las tareas de
análisis de las pretensiones, admisión y práctica de la prueba y, por último,
decisión del recurso).
605
Artículo 455 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
606
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 456
COMENTARIOS
1. Concepto de recurso de apelación:
El recurso de apelación regulado en los arts. 455 a 465 LEC constituye un
medio de impugnación ordinario, devolutivo, suspensivo y, en ocasiones, sub-
sidiario del recurso de reposición, dirigido por la parte gravada frente a autos
definitivos y sentencias dictadas en primera instancia por los órganos judiciales
unipersonales pertenecientes al orden jurisdiccional civil, y mediante el que, en
atención al mismo material instructorio que sirvió de base para la emisión de la
resolución recurrida, ampliable tan sólo en casos excepcionales tasados en la
Ley, se pretende obtener del órgano judicial superior un pronunciamiento que
revoque aquella resolución y corrija los errores en que haya podido incurrir, tanto
in iudicando cuanto in procedendo, bien dejándola sin efecto sin más, bien sus-
tituyéndola por otra, o bien retrotrayendo las actuaciones al objeto de que sea
dictada una nueva decisión por el órgano de primera instancia.
2. Apelación y segunda instancia:
La rúbrica que precede a los arts. 455 y ss. LEC («Del recurso de apelación
y de la segunda instancia») no es acertada.
En efecto, si bien es verdad que la identificación entre «apelación» y
«segunda instancia» viene siendo una constante en la doctrina española, así
como en la jurisprudencia y en el propio derecho positivo, no han faltado quie-
nes mantienen que, de «segunda instancia» en sentido estricto, únicamente debe
hablarse ante un recurso ordinario y devolutivo capaz de provocar una «nueva
607
Artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 456
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Artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«en la jurisdicción civil el juicio de segunda instancia es pleno, incluye tanto el
aspecto fáctico como el jurídico, abarca la totalidad de las pruebas practicadas y en él
no están limitados los poderes del órgano revisor, el Tribunal de apelación, en relación
610
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 457
con los del juez que conoció en primera instancia, como resulta de lo previsto en el art.
456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La jurisprudencia dictada por la Sala de lo penal
respecto de la menor amplitud de las facultades del órgano de apelación para revisar las
pruebas practicadas en el juicio, invocada por la recurrente, no es aplicable al proceso
civil» (STS 1.ª 13 enero 2015, Rec. 2691/2012).
«ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre:
"[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salve-
dades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio
prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena compe-
tencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta
a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente
deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se
ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos
limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a cono-
cer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de
impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)".
Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil
del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil de 2000. Cualquier pretensión de limitar los poderes del Tribunal de ape-
lación merece al Tribunal Supremo " una severa crítica". Tal expresión es la utilizada en
la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo
recuerda esta doctrina general: "El examen de este recurso precisa una consideración
previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso
de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción
formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance
del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la natu-
raleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena
del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordi-
nario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de
los de esta clase". Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su
recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al Tribunal de segunda ins-
tancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita
de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de
crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia» (STS 1.ª 22 diciembre 2015, Rec.
2955/2014).
SECCIÓN 2.ª
De la sustanciación de la apelación
611
Artículo 458 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Plazo para interponer la apelación:
Como regla general, el plazo de veinte días que prevé el art. 458.1 LEC es,
en todo caso, improrrogable, y del mismo habrán de descontarse los días inhá-
biles (art. 133.2 LEC), iniciándose su cómputo desde el día siguiente al de la
notificación a la parte de la resolución estimada gravosa que se recurra, o, en su
caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta (art. 448.2
LEC), pues en el cómputo de los plazos señalados por días a contar desde uno
determinado, como ya se sabe, debe excluirse dicho día inicial (art. 133.1 LEC).
A ello ha de añadirse que, según establece el art. 215.5 LEC respecto del plazo
para recurrir contra resoluciones frente a las que se haya formulado la solicitud
de subsanación y complemento a que se refiere esa misma norma en sus pri-
meros apartados, el plazo en tal caso deberá demorar el inicio de su cómputo
hasta «el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la
omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla».
Además, en las resoluciones pronunciadas oralmente en audiencias, vistas o
comparecencias, el plazo para recurrir las mismas comenzará a contar desde la
notificación de la resolución debidamente redactada (art. 210.2.II LEC).
2. El escrito de interposición de la apelación:
612
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 458
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Artículo 458 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 459
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Artículo 460 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Coherentemente con la regla de la preclusión que opera en la primera
instancia con relación a la aportación de documentos a cargo de las partes pro-
cesales (art. 269 LEC), el art. 460.1 LEC tan sólo permite aportar en la segunda
instancia «los documentos que se encuentren en algunos de los casos previstos
en el art. 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia».
2. Los apartados 2 y 3 del art. 460 LEC establecen el régimen jurídico de la
prueba admisible en la segunda instancia, disponiendo que la correspondiente
solicitud de la parte apelante en este sentido habrá de llevarse a cabo, necesa-
riamente, en el escrito de interposición del recurso de apelación (mientras que
las de las partes apeladas, según el art. 461.3 LEC, se habrán de contener en los
escritos de oposición e impugnación que formulen las mismas).
a) En concreto, sólo son admisibles en segunda instancia las pruebas siguien-
tes: 1.º) Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia,
siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o
se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista; 2.º) Las propuestas y admi-
tidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las
hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias
finales; 3.º) Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito
ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera
instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte
justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad. Además, el
demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea impu-
table, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para
proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se
practique toda la que convenga a su derecho.
La primera de las exigencias que han de concurrir para que un concreto
medio de prueba sea admisible en apelación, por tanto, es que el mismo se
encuentre en alguno de los supuestos legales previstos en el art. 460 LEC, pues
dichos supuestos, como ha recalcado la jurisprudencia en repetidas ocasiones
(vgr. SAP Alicante 6.ª 9.5.08, SAP León 2.ª 15.5.08, AAP Guadalajara 20.5.08,
SAP Sevilla 5.ª 19.6.09, SAP Madrid 18.ª 2.7.09, SAP Asturias 6.ª 1.2.10, SAP
Toledo 1.ª 14.7.11…), son taxativos. De forma que cualquier medio probatorio
no incardinable en ninguno de los supuestos legales taxativamente contempla-
dos en el art. 460 LEC resultará inadmisible en apelación.
616
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 461
JURISPRUDENCIA
«La sentencia de esta Sala núm. 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro
sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los mate-
riales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admi-
tiendo –con carácter limitado– ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma
(arts. 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano
superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación
del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en
relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/2000,
de 18 septiembre, afirma lo siguiente: ‘Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que,
en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades
en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una "revisio prioris
instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia
para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los
hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente
deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se
ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos
limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a
conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto
de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum»)...» (STS 1.ª 4 febrero 2016,
Rec. 645/2014).
617
Artículo 461 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El escrito de oposición a la apelación:
El art. 461 LEC permite a las partes recurridas, una vez se les haya dado
traslado del escrito de interposición del apelante, formular «escrito de oposi-
ción» al recurso, el cual se elaborará «con arreglo a lo establecido para el escrito
de interposición», y habrá de presentarse ante el propio Tribunal a quo. Se trata,
pues, de un escrito procesal mediante el que las partes no apelantes podrán
manifestar su oposición a la apelación interpuesta y ya admitida a trámite por el
«apelante principal», reclamando su desestimación, bien por considerar que el
recurso es inadmisible por incumplir algún presupuesto procesal, o bien por
considerar que las alegaciones del apelante no están fundadas y, por ende, su
petición de revocación de la resolución impugnada debe ser rechazada.
Si prosperase la oposición de la parte apelada, el Tribunal ad quem, una vez
conclusa la tramitación de la apelación, habrá de desestimar el recurso, sin que
tenga sentido preguntarse sobre si dicha resolución desestimatoria, en caso de
apreciar la ausencia de algún presupuesto procesal, debiera declarar, no la des-
estimación sino más bien la inadmisibilidad del recurso, por cuanto en ambos
casos el resultado es el mismo: el rechazo de la impugnación y, con él, la firmeza
de la resolución recurrida (a salvo el ejercicio de alguno de los recursos previstos
en la LEC frente a la resolución judicial de la apelación).
2. El escrito de impugnación de la apelación:
a) El propio art. 461 LEC permite también a las partes recurridas, una vez se
les haya dado traslado del escrito de interposición, formular «escrito de impug-
nación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable», el cual se
elaborará «con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición» del
recurso, y habrá igualmente de presentarse ante el Tribunal a quo. Se trata, pues,
de un escrito procesal mediante el que las partes no apelantes inicialmente, pero
igualmente perjudicadas por la sentencia recurrida por el apelante, podrán tam-
618
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 461
bién impugnar esta resolución en aquello que les resulte perjudicial, solicitando
así, como la parte inicialmente apelante, la revocación de aquélla resolución.
b) Nótese que, a diferencia de lo que sucede con el escrito de oposición a la
apelación, el cual resulta operativo sea cual fuere la resolución judicial objeto
de recurso, el escrito de impugnación solamente resulta operativo y admisible
en aquellos casos en que lo recurrido en apelación sea una resolución judicial
en forma de «sentencia». Y ello porque el art. 461, de manera literal e inequí-
voca, se refiere a la «impugnación de la sentencia», tanto en su rúbrica» cuanto
en su apartado segundo.
c) Como es evidente, solamente podrán presentar el escrito de impugnación
que ahora comentamos aquellas partes del proceso en que recayó la resolución
apelada que no hayan presentado contra la misma ningún recurso de apelación,
es decir, las partes distintas a las que el legislador denomina «apelante principal»
(v. art. 461.4 LEC) (SAP Tenerife 4.ª 25.10.12). La jurisprudencia, además, ha
precisado que tampoco podrán formular este escrito de impugnación aquellas
partes inicialmente apelantes a las que, por la ausencia de algún presupuesto
procesal, se les inadmitió a trámite su recurso de apelación y, por tanto, no
pudieron convertirse en apelantes principales (v. STS 1.ª 30.1.12, AAP Madrid
21.ª 30.1.07, SAP Zaragoza 5.ª 26.7.07, SAP Tenerife 4.ª 21.11.07, SAP Alicante
6.ª 13.2.08, SAP Granada 3.ª 21.9.12, SAP Asturias 5.ª 21.1.13…).
d) El escrito de impugnación podrá extenderse a aquellos pronunciamientos
de la sentencia inicialmente recurrida en apelación que perjudiquen a dicha
parte apelada, y ello con independencia de si alguno o algunos de dichos pro-
nunciamientos cuestionados por el impugnante perjudican también al originario
apelante principal. Así lo ha podido declarar la jurisprudencia en repetidas oca-
siones (SAP Valencia 9.ª 25.5.07, SAP Barcelona 19.ª 8.10.07, SAP Castellón 3.ª
19.10.12, SAP Barcelona 14.ª 5.4.13, SAP A Coruña 3.ª 14.6.13).
Ahora bien, el hecho de que el impugnante pueda, en su caso, dirigir su
impugnación frente a alguno o algunos de los pronunciamientos recurridos tam-
bién por el apelante principal, porque los mismos perjudiquen a ambos, no le
exime de la necesidad de tener que oponerse al recurso interpuesto por el ape-
lante principal al mismo tiempo y en el mismo escrito en que formula su propia
impugnación contra la sentencia apelada. En definitiva, la vigente LEC no ha
incorporado la figura de la adhesión a la apelación (en la cual el apelante adhe-
sivo podía apelar los «puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia» –
art. 858 de la derogada LEC de 1881–, sin más, es decir, con total independencia
del contenido del recurso promovido por el apelante principal), sino la figura de
la impugnación de la sentencia ya apelada (en la cual el impugnante, como regla
general, sólo podrá impugnar los pronunciamientos que le sean desfavorables
si, al mismo tiempo, se opone total o parcialmente a la apelación esgrimida por
el apelante principal).
619
Artículo 462 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
en la conceptuación de «gravamen» para recurrir o para impugnar un recurso de ape-
lación. El art. 448, al regular el «derecho a recurrir», prevé que las partes pueden inter-
poner recurso contra las resoluciones «que les afecten desfavorablemente» y el art. 461.1
prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfa-
vorable». Al comparar el texto de estos preceptos con el de los arts. 705, 858, 892 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que permitía la adhesión a la apelación «sobre los
puntos en que crea perjudicial la sentencia», la sentencia de esta sala 437/2009, de 22
de junio, considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil de 2000 «parece concebida en términos más amplios que la «adhesión»
al recurso de apelación contemplada en los arts. 705, 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir
«perjudicial» por «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perju-
dicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado...»
(STS 1.ª 19 mayo 2016, Rec. 452/2013).
620
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 463
COMENTARIOS
Al tiempo de producirse la remisión de las actuaciones de la apelación ante
el Tribunal ad quem, se producirá también el emplazamiento de la parte apelante
y de aquellas partes apeladas que hayan presentado escrito de oposición o
impugnación (las que no lo hayan hecho no pueden considerarse partes en el
procedimiento de apelación y, por ende, no deben ser emplazadas a estos efec-
tos), otorgando a las mismas un plazo de diez días para verificarlo debidamente
(esto es, mediante la personación de cada una de ellas o de sus Procuradores
ante dicho órgano, mediante la presentación del correspondiente escrito).
a) Si la parte apelante no compareciere dentro de plazo señalado, el Secre-
tario judicial declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la reso-
lución recurrida (art. 463.1.II LEC). Existe una discrepancia jurisprudencial es en
torno a la cuestión de si, en este supuesto en que se declara desierta la apelación,
la condena en costas debe o no imponerse al apelante principal incomparecido
ante el Tribunal ad quem. Así, mientras que para una corriente jurisprudencial
mayoritaria (vgr. AAP Madrid 28.ª 19.3.07, SAP Segovia 1.ª 30.7.07, AAP Tene-
rife 4.ª 3.10.07, AAP Tenerife 3.ª 28.2.08, AAP Tarragona 3.ª 28.3.08, AAP Sevi-
lla 5.ª 22.4.08…) las costas sí deben imponerse a dicho apelante, para alguna
aislada resolución jurisprudencial (AAP Almería 1.ª 11.1.08), en cambio, no
procederá en estos casos imponerle la condena en costas.
b) Por el contrario, si quien no compareciere fuese alguna de las partes ape-
ladas, parece necesario distinguir en función de cual haya sido la postura que
cada una de ellas haya adoptado frente al recurso esgrimido por el apelante
principal, a saber:
1.º) Si no compareciere la parte apelada que haya presentado escrito de
oposición al recurso, éste proseguirá su tramitación con toda normalidad,
aunque ya sin la intervención de dicho apelado opositor.
2.º) Pero si quien no compareciere fuese la parte apelada que haya pre-
sentado escrito de impugnación de la sentencia apelada, tratándose entonces
de una parte que, aunque por la vía de la impugnación, ha solicitado la
revocación de dicha sentencia en lo que le resulte desfavorable, la solución
debiera ser la misma prevista para el apelante principal, es decir, la decla-
621
Artículo 464 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Como declara esta Sala en ATS de 9 de diciembre de 2009, RC 1331/2009, resulta
tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso
devolutivo, caso de no personarse la parte que lo presenta en el plazo fijado y ante el
órgano jurisdiccional competente, de tal modo que la deserción no puede entenderse
que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo opor-
tuno. Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el auto núm. 244/2004,
de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo formulado contra un auto de
una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del
art. 463.1 de la LEC 2000. Ahora bien, para que pueda declararse desierto el recurso es
preciso constatar que la parte no ha comparecido en el plazo que se le concedió para
hacerlo en el emplazamiento. Y aquí es donde surge la controversia en torno al art. 463.1
LEC, pues, al decir textualmente «con emplazamiento de las partes por término de diez
días», pudiera entenderse que está difiriendo dicha llamada al Tribunal superior a un
acto procesal distinto del realizado por el Juzgado –que, sin embargo, no aparece expre-
samente regulado en la ley–, de tal manera que el hecho de que el Juzgado se manifestara
como lo hizo en la diligencia de 17 de diciembre de 2012 no equivaldría a un verdadero
emplazamiento. La Audiencia Provincial consideró que el Juzgado de Primera Instancia,
al indicar en su resolución que los autos se remitirían a la Audiencia Provincial «previo
emplazamiento» de las partes, consideró que la parte podía esperar otro acto distinto a
la mera notificación, y tal circunstancia, en todo caso, no causa indefensión a la otra
parte (porque el art. 469.1.3.º LEC exige no sólo la infracción procesal, sino que «la
infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefen-
sión»)» (STS 1.ª 2 junio 2015, Rec. 1732/2013).
COMENTARIOS
Son varias las posibles decisiones que puede adoptar el Tribunal ad quem
una vez recibidas las actuaciones de la apelación, y una vez comparecidas ante
el mismo las partes apelante y apelada (o, al menos, la primera de ellas); a saber:
622
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 465
623
Artículo 465 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Tras la modificación llevada a cabo en el art. 465.1 LEC por la LRLPOJ, el
Tribunal funcionalmente competente para resolver el recurso de apelación lo
hará «mediante auto cuando el mismo hubiera sido interpuesto contra un auto
y mediante sentencia en caso contrario». Con todo, sin embargo, es también
posible que, en los casos en que la estimación del recurso determine la necesidad
de declarar la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas a la primera
instancia (es decir, al momento procesal en que se produjo la infracción procesal
advertida por el Tribunal ad quem), dicha resolución de la apelación revista la
forma de providencia (art. 465.4.I LEC).
2. Para dictar la resolución de la apelación dispone la LEC dos diferentes
plazos, uno de un mes a contar desde el día siguiente a aquel en que se reciban
las actuaciones remitidas por el Tribunal a quo ex art. 463 LEC, y otro inferior,
de tan sólo diez días a contar desde el siguiente a aquel en que finalice la vista,
para los casos en que la celebración de tal acto oral tenga lugar (ambos supuestos
en el art. 465.2 LEC).
3. La vigencia en nuestro proceso civil del principio dispositivo hace que, en
el marco de la segunda instancia, rija plenamente la clásica regla que limita el
ámbito del enjuiciamiento del Tribunal ad quem a aquellas cuestiones que hayan
sido expresamente impugnadas por las partes procesales, es decir: la regla tan-
tum apellatum quantum devolutum.
A la misma se refiere inequívocamente la primera frase del art. 465.5 LEC.
Sin embargo, dicha regla debe ser complementada con estas otras cuatro, a
saber:
1.ª) El Tribunal competente para resolver la apelación podrá extender su
enjuiciamiento a todas aquellas cuestiones que, por venir reguladas en normas
de derecho necesario, indisponibles para las partes, constituyan presupuestos
procesales.
624
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 465
625
Artículo 465 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
gular admisión a cargo del Tribunal a quo), sino una resolución de desestimación
de la apelación, cual si el rechazo de la impugnación se sustentase en alguna
causa material o de fondo. Y ello porque, con arreglo a esa caudalosa corriente
jurisprudencial, a la hora de resolver la apelación las causas de inadmisión se
tornan en causas de desestimación del recurso (STS 1.ª 30.11.11, AAP Valencia
11.ª 24.5.07, AAP Madrid 11.ª 11.6.07, SAP Asturias 4.ª 1.10.12, SAP Cáceres
1.ª 5.10.12…).
b) Será estimatoria cuando el Tribunal ad quem considere que la pretensión
de revocación del auto o sentencia impugnado se ajusta a derecho o, lo que es
lo mismo, cuando aquel Tribunal considere que el auto o sentencia apelado no
es conforme con la legalidad. Sucede, sin embargo, que el dicha decisión esti-
matoria de la apelación presenta un alcance diferenciado en función de cuál sea
la causa que justifique el éxito de la impugnación, si una indebida aplicación de
la legalidad o una errónea valoración de la prueba, de un lado, o una infracción
procesal, de otro; y, aún en este último caso, en función de si la infracción pro-
cesal se ha producido al dictar la sentencia en primera instancia o durante la
tramitación de la misma; y todavía más, en este último supuesto, si la infracción
es subsanable en segunda instancia o no lo es.
a) Cuando la estimación de la apelación se deba a la comisión de alguna
infracción de derecho material en el auto o sentencia impugnada, o por una
errónea valoración de la prueba, la resolución del recurso revocará dicho
auto o sentencia y, a continuación, se pronunciará sobre las cuestiones plan-
teadas en la primera instancia, ya sin la infracción legal apreciada o sin la
errónea valoración probatoria advertida (v. STS 1.ª 14.2.11, STS 1.ª 11.7.12,
SAP Valencia 6.ª 9.12.02).
b) Lo mismo habrá de hacerse cuando la estimación de la apelación se
deba a la comisión de una infracción de derecho procesal en el auto o sen-
tencia impugnada, siempre que dicha infracción se haya cometido en la
resolución impugnada (vgr. una incongruencia) (art. 465.3 LEC) (v. STS 1.ª
1.12.11), o, en otro caso, sea de aquellas infracciones procesales interlocu-
torias que resultan subsanables en la segunda instancia (vgr. la infracción de
normas legales que rigen los actos y garantías del proceso) (art. 465.4.II LEC)
c) Por último, cuando la estimación de la apelación se deba a la comisión
de una infracción procesal de las que originan la nulidad radical de las
actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal ad quem, mediante providencia,
lo declarará y repondrá las actuaciones al estado en que se hallasen cuando
la infracción se cometió (art. 465.4.I LEC).
5. En lo que se refiere a las costas procesales en apelación:
a) A) Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de
apelación, «se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art.
394» (art. 398.1 LEC), es decir, se aplicará el atenuado criterio del vencimiento
626
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 465
JURISPRUDENCIA
«Es doctrina de esta Sala, expuesta en numerosas sentencias, que las causas de inad-
misión del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación se
convierten, en el momento de dictar sentencia, en causas de desestimación de los recur-
sos. No obsta a ello que en su día los recursos hubieran sido admitidos a trámite, dado
el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un
examen definitivo en la sentencia (sentencias de esta Sala 72/2009, de 13 de febrero,
33/2011, de 31 de enero, 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre,
y 564/2013, de 1 de octubre)» (STS 1.ª 22 abril 2016, Rec. 229/2014).
«TERCERO. Decisión de la Sala. El ámbito de la apelación en el caso de que, for-
muladas varias pretensiones en la demanda, hayan sido estimadas algunas y desestima-
das otras, y solo haya recurrido la parte demandada.
1. Los motivos plantean la problemática sobre la procedencia de que, al resolver el
recurso de apelación de la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia que estimó una pretensión de las varias formuladas de modo alternativo (sub-
627
Artículo 465 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
628
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 466
abusivo, por más que ese pronunciamiento no se llevara explícitamente al fallo. Esta sala,
en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de
la sentencia de primera instancia por parte del demandante que vio expresamente des-
estimada la pretensión alternativa, aunque se le hubiera estimado otra de las pretensiones
formuladas, cuando la parte contraria apela la sentencia (...) Nuestra sentencia
481/2010, de 25 de noviembre, enjuició un supuesto en el que en primera instancia se
desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones
sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el
demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de ape-
lación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó
que la competencia del Tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la
prescripción porque la desestimación de dicha excepción no había sido impugnada. El
Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal (...) Esta doc-
trina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las 108/2007, de 13 de
febrero, 1335/2007, de 10 de diciembre, 883/2011, de 7 de enero, y 532/2013, de 19
de septiembre.
Si la sentencia de primera instancia resolvió la pretensión alternativa (subsidiaria),
desestimándola, el Tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento des-
estimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna,
expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado
en derecho. De esta forma, al dar al demandado, inicial recurrente, traslado de la impug-
nación de la desestimación de la pretensión formulada por el demandante, inicial recu-
rrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los
argumentos de la impugnación. De no exigir la impugnación por el recurrido del pro-
nunciamiento desestimatorio de la pretensión que formuló, se estaría privando a la parte
favorecida por el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir estos argumentos impug-
natorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas
alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cues-
tionado por la parte que vio desestimada la pretensión alternativa que formuló o, de serlo,
cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios, y se afectaría seriamente su derecho
a la tutela judicial efectiva, en las garantías de contradicción e interdicción de la inde-
fensión, pues podría ver desestimado su recurso con base en alegaciones impugnatorias
a las que no habría podido replicar dialécticamente» (STS 1.ª 19 mayo 2016, Rec.
452/2013).
629
Artículo 467 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Si la apelación concluye por sentencia, frente a la misma podrá optar la
parte gravada por ejercitar alguno de los dos recursos que se le ofrecen en el art.
466.1 LEC. Pero no ocurrirá así cuando la segunda instancia concluya por
auto, donde, ante la mención expresa y única a las «sentencias» tanto en dicho
art. 466.1 LEC como en el posterior art. 477.2 LEC, la única posibilidad con que
contará el agraviado será la de formalizar el recurso extraordinario por infracción
procesal, mas no el de casación.
2. Pero cuando la resolución definitiva de la apelación revista la forma de
sentencia se abre para el recurrente el criticable ius electionis a que se refiere el
art. 466.1 LEC, bien el recurso extraordinario por infracción procesal, bien la
casación, recursos éstos que, en su vigente configuración, se prestan a la tutela
frente a las infracciones procesales o defectos materiales, respectivamente, en
que haya podido incurrir la sentencia de apelación.
Artículo 467. Recurso de casación contra sentencias dictadas por las Audien-
cias Provinciales tras estimarse recurso extraordinario por infracción procesal
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, contra las sentencias que
dicten las Audiencias Provinciales a consecuencia de haberse estimado recurso
extraordinario por infracción procesal no se admitirá de nuevo este recurso
extraordinario si no se fundara en infracciones y cuestiones diferentes de la que
fue objeto del primer recurso.
Véase la DA 16.ª LEC y el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos
de casación y extraordinario por infracción procesal, aprobado por el Pleno no
jurisdiccional de la Sala 1.ª del TS el 27 de enero de 2017
CAPÍTULO IV
Del recurso extraordinario por infracción procesal
630
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 469
COMENTARIOS
1. A diferencia de lo que sucede con la apelación, que es el recurso ordinario
por excelencia porque en su fundamentación pueden aducirse cualesquiera cla-
ses de infracciones jurídicas, procesales o materiales, in iudicando o in proce-
dendo, el REIP es, por el contrario, un prototipo de recurso extraordinario,
mediante cuya deducción no puede alegar el recurrente sino unos delimitados
motivos de impugnación de índole procesal y de carácter taxativo, de manera
tal que la fundamentación del recurso en otros motivos o causas diferentes de
oposición a la resolución impugnada es garantía cierta del fracaso del mismo,
de su inadmisión a trámite por inadecuación de la vía de recurso elegida (art.
473.2.1.º LEC).
2. El art. 469.1 LEC es el que diseña dichos tasados motivos de impugnación
en los que de manera obligada debe fundamentarse el recurso extraordinario por
infracción procesal si no quiere verse abocado a la inadmisión (art. 473.2.1.º
LEC), motivos que son los siguientes:
a) Art. 469.1.1.º LEC: Aquí podrá cuestionar la parte recurrente la existencia
de infracciones a las normas reguladoras de la extensión y límites de la Jurisdic-
ción española (arts. 36 LEC, 22 LOPJ), o del orden jurisdiccional civil en relación
631
Artículo 469 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
con otros órdenes de la Jurisdicción (art. 9 LOPJ) o con otras Jurisdicciones, con
el Tribunal de Cuentas o con la Administración Pública (art. 37 LEC).
También podrá fundamentarse el recurso en la lesión de las normas regula-
doras de la competencia objetiva, conforme a lo dispuesto en los arts. 45 a 47
LEC, o de la competencia funcional (arts. 61 y 62 LEC). En este punto, y aunque
el art. 469.1 LEC no se haga eco de esta situación, ha de recordarse que el art.
67.2 LEC permite que este REIP pueda ejercitarse también frente a vulneraciones
de las normas reguladoras de la competencia territorial, pero siempre y cuando,
eso sí, «fueren de aplicación normas imperativas», enunciado éste que nos remite
directamente al art. 52 LEC, así como, en ausencia de sumisión expresa o tácita,
a los arts. 50 y 51 LEC.
Cualesquiera infracciones jurídicas relativas a la jurisdicción y competencia
de los órganos judiciales, pues, podrán ser evidenciadas a través de ese primer
motivo de impugnación (v. STS 1.ª 10.12.08). De ser así, además, y porque la
ausencia de alguno de ambos atributos determina la nulidad de raíz de todas las
actuaciones practicadas por órgano carente de jurisdicción o de competencia
(art. 225.1.º LEC), la sentencia por la que se resuelva el REIP deberá pronunciarse
sobre este motivo con preferencia a cualesquiera otros (art. 476.2.I LEC).
b) Art. 469.1.2.º LEC: Aquí es posible alegar la inobservancia de aquellas
normas de la LEC sobre el régimen jurídico de las sentencias. Así, por un lado,
la infracción de los requisitos formales o estructura externa de las mismas (arts.
208.2, 209, 210 LEC), por otro lado la vulneración de sus requisitos materiales
(arts. 217–222 LEC), así como también la extralimitación de los órganos judi-
ciales de instancia a la hora de proceder a la aclaración (art. 214 LEC) o a la
subsanación y complemento de sentencias (art. 215 LEC). En definitiva, cual-
quiera infracción jurídica a las formas y contenidos legalmente predeterminados
de este tipo de resoluciones judiciales podrá hacerse valer por medio del pre-
sente motivo de fundamentación del recurso extraordinario por infracción pro-
cesal, aunque la experiencia de estos años demuestra que singularmente lo han
sido la falta de motivación y la incongruencia de la resolución impugnada (SSTSJ
Aragón 1.ª 8.11.06, Navarra 1.ª 5.2.08, ATS 1.ª 6.3.07, SSTS 1.ª 17.7.08, 1.ª
21.7.08, 1.ª 22.7.08, 1.ª 26.9.08, 1.ª 10.12.08, 1.ª 15.12.08).
Por lo demás, la estimación del presente motivo de impugnación determinará
la emisión de una sentencia en la que, tras revocar y anular la resolución impug-
nada, se ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que
se hubiere incurrido en la infracción o vulneración (art. 476.2.IV LEC).
c) Art. 469.1.3.º LEC: Mucho más genérica es la redacción de este tercer
motivo, porque en él ya no se hace alusión a concretos elementos o instituciones
procesales (la jurisdicción, la competencia, los requisitos de la sentencia) sino a
una pluralidad indeterminada de actuaciones procesales que, infringiendo la
correspondiente norma jurídica, son susceptibles de determinar su nulidad o de
632
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 469
633
Artículo 469 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
1. Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del
art. 469.1.2.º LEC por estar este motivo de infracción procesal reservado al examen del
cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia», normas que com-
prenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los
requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben
observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen
premisas de carácter epistemológico o jurídico–institucional a las que debe ajustarse la
operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado.
en este sentido se ha dicho (SSTS de 15 de noviembre de 2010, RIP 610/2007, 14 de
junio de 2010, RIP 1101/2006 y 13 de octubre de 2010, RIP núm. 764/2007).
En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce ade-
cuado (al amparo del art. 469.1,4.º LEC), bien acreditando la existencia de un error
patente o arbitrariedad en dicha valoración (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio
de 2006), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que
haya sido vulnerada (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de
2005, 9 de mayo de 2005), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la
valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la
racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial
efectiva consagrado en art. 24 CE (SSTS 28 de noviembre de 2008, RC núm. 1789/2003,
30 de junio de 2009, RC núm. 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP núm.
1051/2005, 15 de enero de 2010, del Pleno, RC núm. 1516/2005 y 18 de marzo de
2010, RC núm. 2621/2005).
Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de
una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar
una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio
recurrente para sustituir el criterio del Tribunal por el suyo propio, por acertado que
pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la
prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el
Tribunal de apelación (SSTS de 9 de mayo de 2007, RC núm. 2097/2000, 27 de mayo
de 2007, RC núm. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC núm. 424/2001, 30 de junio de
2009, RC núm. 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, RC núm. 1417/2005).
2. También se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia inter-
pretación del art. 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga
de la prueba (SSTS de 1 de octubre de 2009, RC núm. 690/2005 y 8 de octubre de 2010,
RC núm. 2143/2006), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente
en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante
para la resolución de la controversia (por el Tribunal, y no por la parte), se atribuyen los
efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos
de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC, no sirviendo la cita del refe-
634
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 470
rido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar
nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC
núm. 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC núm. 2562/2003). No puede alegarse la
vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valo-
ración de pruebas efectivamente practicadas (STS 10 de julio de 2003, RC núm.
3511/1997) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite exa-
minar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho
controvertido tiene o no la entidad suficiente (STS 29 de junio de 2001, RC núm.
1481/1996). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invo-
car el principio de facilidad probatoria (SSTS de 8 de octubre de 2004, RC núm.
2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC núm. 1101/2006) (STS 1.ª 7 marzo 2013, LA LEY
13547/2013).
«Como tiene dicho con reiteración esta Sala, en nuestro sistema el procedimiento
civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que
numerus clausus [relación cerrada] enumera el art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infrac-
ción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excep-
cionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que
esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación» (STS 1.ª 7 julio
2016, Rec. 836/2014).
«Esta Sala tiene declarado que la revisión de la valoración probatoria no está expre-
samente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el art.
469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó
dicha valoración para las instancias, y que sólo puede, excepcionalmente, ser denun-
ciada como infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad (SSTS
de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006), o por la concreta infracción de una norma
tasada de valoración de prueba (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21
de abril de 2005, entre otras). En defecto de todo ello dicha valoración es función de la
instancia ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC núm. 2613/2000,
15 de abril de 2008, RC núm. 424/2001) (STS 1.ª 14 julio 2016, Rec. 2284/2014).
635
Artículo 471 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
636
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 474
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Artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO V
Del recurso de casación
638
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 477
COMENTARIOS
1. Concepto de casación:
Aunque el recurso de casación existe como tal en nuestro Derecho desde
hace dos siglos (pues, como demostró FAIRÉN, la tradición francesa en este
punto fue recibida en España por las Cortes y la Constitución de Cádiz de 1812,
con la instauración del denominado «recurso de nulidad»), a la luz de la regu-
lación contenida en la LEC de 2000 puede decirse, en realidad, que con esta
norma se ha implantado un auténticamente novedoso recurso de casación civil.
Recurso de casación de nuevo cuño porque, por un lado, excluye de su
ámbito la ya anteriormente derogada función de controlar el error en la apre-
ciación de hecho de la prueba cometido por los órganos de instancia (suprimido
en la LEC de 1881 desde la reforma operada por la Ley 10/1992, de Medidas
Urgentes de Reforma Procesal), y porque, por otro lado y más importante, renun-
cia por vez primera a extender sus dominios al enjuiciamiento sobre la aplica-
ción por los órganos de instancia de las normas de naturaleza procesal, que,
como se sabe de sobra a estas alturas, pasarán a ser de la exclusiva competencia
de los TTSSJJ por la vía del novedoso recurso extraordinario por infracción pro-
cesal (v. DA 16.ª LEC).
El vigente recurso de casación, por consiguiente, constituye un recurso extra-
ordinario, devolutivo, suspensivo y subsidiario del de apelación, del que van a
conocer las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la
Sala Primera del Tribunal Supremo, según se fundamente el recurso en las normas
del Derecho civil foral o especial propio de una Comunidad Autónoma o en
normas de ámbito estatal, respectivamente, y que se dirige tan sólo frente a
determinadas sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Pro-
vinciales con la finalidad de que sean revocadas sobre la base, única y exclusi-
vamente, de los defectos y vicios de índole material o, si se prefiere, no procesal,
en que aquellas resoluciones hayan podido incurrir.
639
Artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
2. Carácter extraordinario:
A diferencia de lo que sucede con la apelación (que es el recurso ordinario
por excelencia porque en su fundamentación pueden aducirse cualesquiera cla-
ses de infracciones jurídicas, procesales o materiales, in iudicando o in proce-
dendo), en el de casación, por su carácter extraordinario, tan sólo es admisible
oponer como motivos de impugnación los que taxativamente se encuentren así
recogidos en la Ley, de manera tal que su fundamentación en otros motivos o
causas diferentes de oposición a la resolución impugnada es garantía cierta del
fracaso del recurso, de su inadmisión a trámite por inadecuación de la vía de
recurso elegida (art. 483.2.2.º LEC).
a) En casación, la determinación de los taxativos motivos de impugnación
oponibles nos la proporciona la conjunción entre dos normas jurídicas. En pri-
mer término, y positivamente, el art. 477 LEC, donde se dice que el recurso de
casación «habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso»; en segundo lugar, y
negativamente o por exclusión, el art. 469.1 LEC, en el que se establecen los
motivos de fundamentación del recurso extraordinario por infracción procesal,
que hacen de esta vía la única adecuada para combatir los vicios jurídicos que
allí se explicitan.
b) Excepcionalmente, sin embargo, y aunque el art. 477.1 LEC no se haga
eco de ello, junto a la infracción de normas materiales existe un segundo motivo
de impugnación capaz de fundamentar válidamente el recurso de casación,
motivo que es el de la infracción de la jurisprudencia.
En efecto, como se dirá al examinar el régimen de las resoluciones recurribles
en casación, una sentencia dictada en segunda instancia será recurrible en casa-
ción cuando la misma presente interés casacional, el cual, como se dirá, tiene
todo que ver con la unidad y uniformidad de la jurisprudencia (v. art. 477.3 LEC).
En estos casos, en verdad, el motivo de oposición no puede ser, sino forzada-
mente, la infracción de las normas aplicables al caso concreto, que perfecta-
mente pudieran haber sido observadas racionalmente, sino la infracción de juris-
prudencia.
En relación con los equivalentes conceptos de «jurisprudencia» y «doctrina
jurisprudencial», empleados ambos por la LEC, téngase en cuenta que, tal y como
ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, para verificar la infracción
de las mismas es necesario que existan dos o más resoluciones en el mismo
sentido, pues con una sola sentencia no basta para crear jurisprudencia, todas
ellas dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pues la jurisprudencia
de otras Salas no vincula a las restantes, y siempre que la doctrina cuya infracción
se invoca constituya la «ratio decidendi» de las resoluciones aportadas, y no un
simple «obiter dicta» (SSTS 1.ª 7.3.96, 6.3.97, 29.9.97, 17.11.98, 15.12.98,
9.3.99, 24.5.99...). Como excepción, será suficiente la alegación de una sola
640
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 477
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Artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 477
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Artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
–Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso:
«Las normas cuya infracción se denuncia en el recurso de casación no regulan las
cuestiones objeto del proceso, sino el proceso mismo, y más exactamente, la jurisdicción
y la competencia internacional para conocer del litigio. Por eso, las normas legales cuya
infracción se invoca no regulan el fondo del proceso, sino la atribución de jurisdicción y
de competencia al órgano jurisdiccional. Tales infracciones no pueden denunciarse a
través del recurso de casación, sino mediante el recurso extraordinario por infracción
procesal» (STS 1.ª 22 abril 2016, Rec. 229/2014)
–La casación no es una tercera instancia:
«Más si la labor de dotar de significación jurídica a los hechos y la valoración jurídica
de los mismos puede ser objeto de la revisión casacional, de ella queda fuera, de forma
decidida e indiscutida, la concreción del substrato fáctico a partir del cual se han de
realizar tales operaciones jurídicas y sobre el que se asienta la decisión del Tribunal de
instancia. En definitiva, el recurso de casación ha de respetar los hechos que conforman
la base fáctica del litigio, tal y como fueron apreciados en la instancia, sin que le esté
permitido a la parte recurrente soslayar o eludir aquellos que no le son de interés a la
hora de construir la denuncia casacional, ni tampoco pretender de la Sala que examine
la valoración jurídica realizada por el Tribunal sentenciador a partir de aquellos hechos
que son favorables a sus planteamientos, extraídos de su particular apreciación de la
prueba, pues en tales casos el recurso de casación se desvirtúa, convirtiéndose en una
nueva y última instancia, y no puede cumplir debidamente la función a la que está
orientado ni satisfacer sus específicas finalidades» (STS 1.ª 6 noviembre 2008, LA LEY
164127/2008).
–Interés casacional:
«Antes de entrar en el estudio de los motivos procede sentar dos consideraciones
que condicionan su examen. La primera es que el recurso de casación no comprende el
examen de cuestiones procesales, las cuales corresponderían al extraordinario por infrac-
ción procesal, aquí no planteado, y no cabe cuestionar en el mismo, directa o subrepti-
ciamente, las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, porque es ajeno a este
recurso todo lo que se halle relacionado con el juicio de hecho. La segunda consideración
644
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 477
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Artículo 478 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Del recurso de casación pueden conocer dos diferentes tribunales, el TSJ
o el TS, en función de la concurrencia o no de las dos exigencias plasmadas en
el art. 478.1.II LEC, a saber: que el recurso se funde, exclusivamente o junto a
otros motivos, en la infracción de normas del Derecho civil, foral o especial
propio de la Comunidad Autónoma, y que la presente atribución funcional se
encuentre contempla en favor del Tribunal Superior de Justicia por el respectivo
Estatuto de Autonomía.
a) En primer lugar, por tanto, la competencia funcional de los TTSSJJ en
casación se subordina, en primer término, al hecho de que la fundamentación
del recurso evidencie la infracción de normas del Derecho Autonómico. En
segundo término, para que un TSJ extienda su competencia funcional al enjui-
ciamiento de los recursos de casación también es preciso, además del anterior
requisito, que dicha previsión competencial se encuentre plasmada en el corres-
pondiente Estatuto de Autonomía.
En este sentido, y conforme a reiterada jurisprudencia del TS en relación con
la problemática surgida por la reforma en el año 1996 del Estatuto de Autonomía
de Aragón (v. ATS 1.ª 2.3.99, donde se cita toda la jurisprudencia anterior), basta
con que el Estatuto haya dispuesto que ante el TSJ deban «agotarse las sucesivas
instancias procesales» para entender que la casación se encuentra incluida en
ese enunciado, pese a no constituir la misma, técnicamente, una «instancia».
646
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 478
647
Artículo 479 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Según ya ha declarado esta Sala en Auto de 22 de enero de 2008, en recurso
738/2005, conviene iniciar esta resolución poniendo de relieve que el legislador, en el
art. 478 de la LEC, atiende a una circunstancia objetiva a la hora de atribuir la compe-
tencia para el conocimiento y resolución del recurso de casación a las Salas de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, cuál es que el recurso se funde exclusi-
vamente o junto a otros motivos en la infracción de normas de Derecho civil foral o
especial propio de la Comunidad Autónoma, dato objetivo que junto a las otras dos
circunstancias contempladas en el precepto determinan la competencia de tales órganos.
Y debe reparase en que dicha atribución competencial tiene lugar tanto si se invoca
exclusivamente norma de Derecho civil foral o especial como si, junto a ella, se denun-
cian otras normas de derecho común, matiz de importancia ya que el legislador no pre-
tende privar a los Tribunales Superiores de Justicia del examen de la denuncia de normas
de Derecho común sino otorgarles el pleno conocimiento del Derecho foral o especial;
por ello la única excepción viene constituida por el art. 5.4 de la LOPJ en el que la
denuncia de infracción de precepto constitucional atrae la competencia al Tribunal
Supremo y es que, esta norma, en esencia, está presidida por el mismo espíritu: el legis-
lador pretende que las infracciones de norma constitucional sólo sean conocidas por el
Tribunal Supremo como quiere que las infracciones de Derecho foral o especial sólo sean
examinadas por el Tribunal Superior que tenga atribuida competencia; en definitiva, a la
hora de la distribución competencial se ha efectuado un juicio de prevalencia para el
conocimiento de los recursos basados en Derecho foral que sólo cede ante la infracción
de norma constitucional. Lo que prima en esta distribución de la competencia, conviene
insistir, es atribuir a las Salas de los Tribunales Superiores el pleno conocimiento de
Derecho Común y por ello el legislador acepta sin reparos que puedan conocer también
del Derecho Común cuando se invoca junto a norma de Derecho foral o especial, de
igual forma que el legislador acepta que el Tribunal Supremo conozca de Derecho foral
o especial si existe el dato que prima en esta caso de alegación de norma constitucional.
Adviértase que en ambos criterios de distribución el legislador no divide la competencia
para el conocimiento de un mismo recurso sino que la atribuye a un único órgano, aun-
que para ello deba sacrificar los intereses perseguidos con la regla precedente, generando
así una excepción al régimen general de conocimiento: respecto a la atribución al Tri-
bunal Supremo cuando se invoca norma de Derecho foral o especial, y una excepción
a la excepción: respecto a la atribución a la atribución a los Tribunales Superiores de
Justicia, cuando se cita norma constitucional» (ATS 1.ª 8 septiembre 2008, LA LEY
132665/2008).
648
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 479
COMENTARIOS
1. La casación se interpondrá mediante un escrito ante la Audiencia Provin-
cial autora de la resolución impugnada, para cuya presentación dispondrá el
recurrente de un plazo de «veinte días contados desde la notificación de aqué-
lla». En él, como ahora exige el art. 481.1 LEC, «se expondrán, con la necesaria
extensión, los fundamentos» en que se base la impugnación y, en caso de que
se impugne una sentencia en virtud del art. 477.2.3.º LEC (por interés casacio-
nal), también se manifestará «razonadamente cuanto se refiera al tiempo de
vigencia de la norma y a la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a la
norma que se estime infringida» (art. 481.3 LEC).
2. Si el escrito de interposición del recurso cumpla con todos los requisitos
legales (que la norma cifra únicamente en la impugnabilidad de la resolución y
en el cumplimiento del plazo de interposición), el Secretario Judicial lo tendrá
por interpuesto (art. 479.1 LEC); frente a dicha decisión la que la parte a quien
beneficie la resolución impugnada no podrá ejercitar recurso alguno, si bien, en
su calidad de parte recurrida, podrá alegar la admisibilidad del recurso en el
posterior trámite de oposición previsto en los arts. 483 y 485 LEC (art. 479.2.III
LEC).
De lo contrario, el Secretario trasladará esa decisión al Tribunal a quo, quien
podrá admitir el recurso por providencia (inimpugnable) o inadmitirlo por auto;
frente a este último, naturalmente, la parte afectada podrá interponer recurso de
queja (art. 479.2 LEC).
JURISPRUDENCIA
«Resulta evidente que el recurrente dirigió su escrito de interposición del recurso de
casación a un órgano –esta Sala– que no era funcionalmente competente, pues el art.
481.1 de la LEC 1/2000 es bien claro al señalar que el escrito de interposición habrá de
presentarse en el plazo de los veinte días siguientes a aquel en que se tenga por preparado
el recurso de casación ante el Tribunal que hubiese dictado la sentencia recurrida. La
indicación que hizo la Audiencia Provincial en la Providencia por la que tuvo por pre-
parado el recurso de casación tampoco induce a dudas sobre la competencia funcional
del órgano ante quien se debía interponer el recurso. Ahora bien, no puede esta Sala
desconocer que el legislador ha querido facilitar en la nueva Ley de procedimiento la
649
Artículo 480 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
650
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 481
COMENTARIOS
1. La fundamentación del recurso de casación, es decir, la exposición deta-
llada y motivada de todos y cada uno de los motivos de impugnación que la
parte recurrente desea hacer valer frente a la resolución judicial gravosa para sus
derechos o intereses, se produce por primera y única vez en este escrito de
interposición del recurso, en el cual, por tanto, se concentran las alegaciones
del recurrente con carácter preclusivo. Es éste, en fin, el trámite en donde se
tendrán que aducir todas las pretensiones sobre las que el TSJ o el TS deberá
pronunciarse al dictar la sentencia que ponga término al recurso (art. 487 LEC).
Consecuentemente con el carácter extraordinario que el propio legislador ha
predicado del presente recurso, este escrito de interposición únicamente podrá
fundarse en la denuncia de las infracciones jurídicas de naturaleza material en
que haya podido incurrir la resolución decisora de la segunda instancia (art.
477.1 LEC).
2. Al escrito de interposición deberá el recurrente acompañar dos diferentes
tipos de documentos:
1.ª) En primer lugar, la certificación de la sentencia impugnada (art. 481.2
LEC). Cuando, a la hora de interponer el recurso, el recurrente no hubiere podido
obtener dicha certificación de la sentencia de segunda instancia recurrida, podrá
presentar su escrito sin ella, sin que tal ausencia, pues, se erija en causa de inad-
misión de aquel escrito. Es más, el Tribunal «a quo» deberá remitir las actua-
ciones al órgano «ad quem», incluso aunque falte semejante documento (art.
482.2 LEC), que podrá ser presentado por el recurrente, o recabado de oficio por
la Sala que deba resolver la casación, en un momento posterior, teniendo en
cuenta que la negativa o resistencia a expedir dicha certificación podrá ser
corregida disciplinariamente (art. 482.2 LEC).
2.ª) En segundo término, y para el caso en que se recurra en casación al
amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC (ante el interés casacional del
asunto), también deberá acompañarse al escrito de interposición el «texto de las
sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional».
JURISPRUDENCIA
«El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación son recur-
sos extraordinarios sometidos a determinadas exigencias técnicas, derivadas de las nor-
mas que los regulan y que han sido expuestas en los acuerdos de esta Sala adoptados el
12 de diciembre de 2000 y el 30 de diciembre de 2011. Entre otras cuestiones, se exige
la identificación de la concreta infracción legal, procesal o sustantiva, cometida por la
sentencia recurrida, la expresión de la doctrina jurisprudencial que se invoca, y la expli-
cación de cómo se ha producido la infracción de la norma legal o de la jurisprudencia.
Estas exigencias impiden que puedan invocarse como infringidas, en un mismo motivo,
normas de naturaleza heterogénea, o leyes o convenios internacionales en su totalidad,
651
Artículo 482 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
sin precisar los concretos preceptos invocados, y menos aún, normas que no eran apli-
cables por razones temporales. Y asimismo impiden que pueda limitarse el recurrente a
invocar una lista extensa de sentencias como justificar la infracción de la jurisprudencia
de esta Sala, sin exponer cuál es la doctrina jurisprudencial que en ellas se fijaba y cómo
ha sido infringida o desconocida por la resolución recurrida» (STS 1.ª 22 abril 2016, Rec.
229/2014).
COMENTARIOS
La presentación del escrito de interposición ante la Audiencia Provincial
autora de la decisión impugnada constituye el acto procesal que culmina la ins-
trucción del recurso de casación ante el órgano «a quo», al cual llegado ese
punto únicamente le resta proceder a la remisión de todas las actuaciones prac-
ticadas a la correspondiente Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia o del Tribunal Supremo, y el emplazamiento de las partes ante el mismo
(art. 482.1 LEC).
652
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 483
COMENTARIOS
1. A diferencia de lo que sucede en el procedimiento de apelación, la casa-
ción no se somete a un único trámite de admisión sino a dos. Del primero, con-
templado en el art. 479.2 LEC, ya se ha dado cuenta en páginas anteriores. El
segundo, recogido en este art. 483 LEC, se sucede en el momento procesal
inmediatamente posterior a la recepción por parte del Tribunal competente de
las actuaciones que al efecto le habrá remitido la correspondiente Audiencia
Provincial.
2. Como causas de inadmisión del recurso en este segundo trámite previsto
en el art. 483 LEC tenemos las siguientes:
a) Irrecurribilidad de la sentencia impugnada (art. 483.2.1.º LEC), motivo éste
que puede referirse, bien a la irrecurribilidad por no ser la sentencia de las que
pueden tener acceso a la casación (vgr. una sentencia de primera instancia, una
resolución en forma de auto, etc.), o bien a su irrecurribilidad por no ser de
aquellas dictadas para la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales
distintos a los consagrados en el art. 24 CE, causa esta última del art. 477.2.1.º
LEC que, sorprendentemente, es la única de las tres contempladas en esa norma
a la que no se refiere el art. 483.2.3.º LEC.
653
Artículo 483 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 483
JURISPRUDENCIA
«la Sala fijó criterio en su auto de Pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso núm.
485/2012), asumido también en las sentencias 351/2015, de 15 de junio, 550/2015, de
655
Artículo 484 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 485
COMENTARIOS
1. También en contraste con lo que es propio del procedimiento del recurso
de apelación, en el de casación el trámite de la oposición de las partes recurridas
no se sucede ante el órgano «a quo» sino ante el órgano «ad quem», una vez
remitidas a éste las actuaciones y superado el segundo trámite de admisión del
recurso al que acaba de hacerse mención, ni se contempla tampoco en él la
posibilidad de que dichas partes recurridas puedan en este trámite adherirse al
recurso (o impugnarlo en la nuevo terminología de la LEC), ya que únicamente
se les permite formular su oposición al mismo.
2. De conformidad con lo dispuesto en el art. 485 LEC, puede afirmarse que
el escrito de oposición al recurso de casación tendrá un contenido análogo al
escrito de interposición del recurrente, sólo que desde la perspectiva y con la
finalidad contraria, es decir:
a) En primer término, las alegaciones de las partes recurridas podrán ir enca-
minadas a evidenciar la existencia de alguna de las causas determinantes de la
inadmisión del recurso, tales como, por ejemplo, la inimpugnabilidad de la
decisión, la extemporaneidad en la presentación del escrito de interposición, la
falta de previa protesta o reclamación de subsanación de la infracción, etc. Pero
con una limitación: las partes recurridas ya no podrán aducir en este trámite de
oposición aquellas causas de inadmisión del recurso que hayan sido expresa-
657
Artículo 486 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Llegados a este estadio del procedimiento de sustanciación del recurso de
casación, donde las partes han formulado ya la totalidad de sus alegaciones, se
abre para los órganos judiciales encargados de conocer del mismo una doble
posibilidad: bien la de continuar con el procedimiento mediante la celebración
de una vista oral, o bien la de poner término al mismo con el señalamiento
mediante providencia de una fecha para la votación y fallo del recurso, a partir
de la cual se contará el plazo de veinte días previsto para dictar la sentencia.
La posibilidad de celebrar una vista oral, como ya se señaló, aparece subor-
dinada en la LEC, bien al hecho de que ambas partes lo hayan solicitado, o bien
al deseo del Tribunal de llevarla a cabo por así considerarlo conveniente para la
mejor impartición de la justicia (art. 486.2 LEC). En cambio, a diferencia de lo
que sucede en apelación, el hecho de que en casación no esté legalmente pre-
vista fase probatoria alguna, hace que la procedencia o improcedencia de la
celebración de la vista oral sea absolutamente ajena al fenómeno probatorio. De
658
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 487
ahí que el mismo art. 486.2 LEC disponga que, en todo caso, la vista oral en
casación tendrá por exclusivo objeto el que las partes puedan informar al Tri-
bunal oralmente sobre el contenido y fundamento de sus respectivas peticiones,
informe que primero corresponderá evacuar al recurrente y después a la parte
recurrida y, si fueren varias las recurrentes, se habrá de estar al orden de inter-
posición de los recursos, y si lo fueren las recurridas, al orden de las compare-
cencias ante el órgano «ad quem».
COMENTARIOS
1. Contrariamente a lo que acontece con la resolución del recurso de ape-
lación, que puede revestir la forma de sentencia, auto o providencia, la decisión
que pone término a la casación, esta vez coherentemente con lo previsto en el
art. 206.1.3.ª LEC, habrá de revestir la forma de sentencia (art. 487 LEC), y, como
tal, nunca podrá ser dictada de manera oral (art. 210.3 LEC). Excepcionalmente,
sin embargo, la casación podrá finalizar por auto en el supuesto previsto en el
art. 48 LEC (apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva del órgano
de primera instancia), a cuyos comentarios nos remitimos.
Para dictar esta sentencia dispone la LEC un plazo de veinte días a contar,
bien desde el día siguiente a la fecha en que finalice la vista oral, o bien desde
el siguiente a aquel que se señale para la votación y fallo del recurso (art. 487.1
LEC). La emisión de la sentencia, por lo demás, se erige en el límite temporal
máximo para solicitar la ejecución provisional del pronunciamiento apelado, tal
y como más retóricamente que otra cosa establece el art. 535.2 LEC.
2. La sentencia de casación podrá estimar o desestimar el recurso. Pero
mientras que la sentencia desestimatoria tendrá siempre un contenido análogo,
es decir, el rechazo de las pretensiones del recurrente y, con él, la firmeza de la
659
Artículo 487 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Debe recordarse que la jurisprudencia aplica la técnica conocida como de equiva-
lencia de resultados –sentencias de 4 de julio de 1.984, 9 de febrero de 1.988, 9 de marzo
de 1.988, 9 de septiembre de 1.991, entre otras muchas– para declarar que no procede
estimar un recurso de casación cuando, pese al éxito de alguno de los motivos que lo
sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos» (STS 1.ª 10 diciembre 2008,
LA LEY 189349/2008).
660
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 488
CAPÍTULO VI
Del recurso en interés de la Ley
661
Artículo 491 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
662
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 494
CAPÍTULO VII
Del recurso de queja
COMENTARIOS
1. Tal y como ya se conoce por los comentarios a los arts. 458, 470.3 y 480.1
LEC, frente a las resoluciones judiciales en forma de auto por las que el Tribunal
«a quo» encargado de instruir el procedimiento de los recursos devolutivos
decrete la inadmisión a trámite de los mismos, el único recurso procedente es
el «recurso de queja».
La queja, por tanto, constituye un recurso extraordinario, devolutivo y no
suspensivo, subsidiario del recurso de reposición y de tramitación preferente,
que se encuentra dirigido, única y exclusivamente, a combatir la decisión judicial
en forma de auto por la que se inadmite otro distinto recurso devolutivo, ordi-
nario (como lo es la apelación) o extraordinario (como lo son la casación y el
recurso por infracción procesal), y del que conoce aquel órgano judicial que
habría de haber dictado la resolución sobre estos últimos recursos si los mismos
no hubiesen sido inadmitidos a trámite por la resolución recurrida en queja.
2. La queja se constituye en un recurso extraordinario porque, contrariamente
a lo que pudiera pensarse, a través del mismo tan solo puede esgrimirse un único
motivo de fundamentación, a saber: la antijurídica inadmisión de otro distinto
recurso devolutivo. En particular, y coherentemente con el hecho de que la queja
no sea procedente contra las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del
conflicto que esté siendo discutido en el proceso, el recurrente no podrá aducir
en la vía del recurso de queja ningún motivo de impugnación u oposición frente
al auto o sentencia que haya intentado recurrir en apelación, casación o infrac-
ción procesal.
Solamente le está permitido aducir las razones o motivos por los que consi-
dere que el recurso devolutivo que le ha sido inadmitido, y frente a cuya inad-
misión se alza en queja, debió de haber sido admitido a trámite, por concurrir
663
Artículo 495 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
664
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 496
TÍTULO V
De la rebeldía y de la rescisión de sentencias firmes y nueva audiencia al
demandado rebelde
COMENTARIOS
1. Por «rebeldía» se entiende aquella situación procesal que se origina en la
primera instancia cuando, tras ser admitida la demanda y procederse al empla-
zamiento del demandado para contestarla, dicho litigante no comparece debi-
damente durante el plazo señalado en el emplazamiento (art. 496.1 LEC). La LEC
la regula en los arts. 496 y ss., al hilo de la acción de «rescisión de sentencias
firmes y nueva audiencia al demandado rebelde».
2.
A) La rebeldía es una situación jurídica privativa de la parte demandada o
sujeto pasivo del proceso. Sólo él puede incurrir en rebeldía si no se persona o
comparece en un pleito pendiente cuando legalmente se le otorga la oportuni-
dad de hacerlo.
La parte demandante, por el contrario, nunca puede incurrir en rebeldía (SAP
Girona 2.ª 18.4.06), porque, por la esencia misma del principio de rogación que
es uno de los baluartes que aseguran la independencia y la imparcialidad judi-
cial, para el nacimiento del proceso se precisa ineludiblemente de una iniciativa
ajena, de la actuación de una persona que comparezca ante un órgano judicial
y ejercite ante él su derecho a la tutela judicial efectiva, solicitando la incoación
665
Artículo 496 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
666
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 496
JURISPRUDENCIA
«Tampoco puede prosperar la pretensión del recurrente de que se declare al deman-
dante en rebeldía por no haber comparecido al juicio. Primero, porque la declaración
de rebeldía tan solo procede cuando quien incomparece al proceso, habiendo sido
debidamente emplazado o citado, es el demandado, nunca el demandante. La claridad
de lo dispuesto en el art. 442 de la LEC, excusa de cualquier comentario adicional» (SAP
Girona 2.ª 18 abril 2006, LA LEY 124023/2006).
«la situación procesal de rebeldía que la mercantil cesionaria ha mantenido a lo largo
de esta litis no puede tener los efectos de una conformidad o allanamiento a las preten-
siones actoras ni tampoco como admisión a los hechos de la demanda (art. 496.2 de la
LEC) y, por consiguiente, no exime al demandante de la prueba de los hechos constitu-
tivos de su acción, conforme el principio de distribución de la carga probatoria consa-
grado en el art. 217 de la LEC, pues como reiteradamente ha proclamado el Tribunal
Supremo (SS. 22.9.1990 y 16.3.1993) la rebeldía se equipara a una oposición, aunque
tacita, a los pedimentos del actor, de manera que, aun no habiendo oposición formal,
se tiene por contestada la demanda y, en consecuencia el actor no queda liberado de la
prueba de los hechos en que sustenta su pretensión» (SAP Almería 3.ª 19 mayo 2006,
LA LEY 129568/2006).
«Por lo que se refiere al alegado reconocimiento de los hechos por la demandada
no compareciente en la vista y declarada rebelde, acerca de esta situación debe estarse
667
Artículo 497 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
668
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 498
COMENTARIOS
1. La declaración de rebeldía será notificada al demandado, bien por correo,
si su domicilio fuere conocido, o bien mediante edictos, si no lo fuere (art. 497.1
LEC). Hecha esta notificación al demandado rebelde, «no se llevará a cabo nin-
guna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso» (art. 497.1 LEC),
o las que, en su caso, recaigan en los recursos de apelación, extraordinario por
infracción procesal o de casación que el actor pueda interponer frente a aquélla,
todas las cuales se le notificarán de oficio, en la forma prevenida en el art. 161
LEC (art. 497.2.I y II LEC). Pero si el mismo se hallare en paradero desconocido,
dichas notificaciones se harán publicando un extracto de la resolución de que
se trate por medio de edicto, que se publicará en el Boletín Oficial de la Comu-
nidad Autónoma o en el Boletín Oficial del Estado (art. 497.2.I y II LEC).
Esta publicación podrá ser sustituida, en los términos que reglamentaria-
mente se determinen, por la utilización de medios telemáticos, informáticos o
electrónicos, conforme a lo previsto en el art. 236 LOPJ (art. 497.4 LEC).
2. Paradójicamente, la LEC no prevé que la declaración de rebeldía deba ser
comunicada también al «Registro Central de rebeldes civiles», con sede en el
Ministerio de Justicia (art. 157 LEC). En efecto, dicha comunicación tendrá lugar
siempre que las averiguaciones del Tribunal sobre el domicilio del demandado,
para los casos en que el demandante haya manifestado la imposibilidad de
designar dicho domicilio, hayan resultado infructuosas (art. 157.1 LEC). Pero no
se prevé de manera expresa para aquellos casos en que el demandado, cuyo
domicilio sea conocido por el actor, no conteste a la demanda (y por ello deba
ser declarado en rebeldía).
COMENTARIOS
Al demandado rebelde que, por carecer de domicilio conocido o hallarse en
ignorado paradero, hubiese sido citado o emplazado para personarse mediante
669
Artículo 499 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La emisión de la declaración de rebeldía implica también que, si el
demandado comparece con posterioridad a ese momento, sea en la primera o
en la segunda instancia, o en el trámite de los recursos extraordinarios por
infracción procesal o de casación, se entenderá con él lo que reste de la sustan-
ciación del procedimiento, el cual, sin embargo, no podrá retroceder por esta
causa en ningún caso (art. 499 LEC).
Dicha comparecencia tardía o extemporánea, pues, no le impide al deman-
dado rebelde participar activamente en los actos procesales que resten por llevar
a cabo en el conjunto del procedimiento de que se trate; pero tampoco le otorga
el privilegio de ocasionar con su intempestiva comparecencia una retroacción
de las actuaciones a ningún estadio procedimental anterior ya superado.
Lo que sí resulta evidente en cualquier caso es que, si el demandado no
comparece cuando es emplazado por primera vez al efecto de contestar a la
demanda, por mucho que comparezca después ya no le será posible deducir los
hechos y fundamentos en qué base su pretensión, deducción que precluye en el
indicado trámite de contestación a la demanda (art. 136 LEC), y por ende, difí-
cilmente le será dado proponer toda la prueba que estime pertinente a su
defensa, ya que el juicio jurisdiccional sobre la pertinencia de la misma se hace
extremadamente difícil cuando se desconocen los hechos que han de constituir
el objeto de la prueba (cfr. art. 283.1 LEC) (STS 1.ª 4.10.06, SSAP A Coruña 5.ª
19.1.06, Jaén 1.ª 6.3.06, Madrid 10.ª 28.9.06, Córdoba 1.ª 21.11.06, Valencia
9.ª 15.1.07, Murcia 3.ª 7.9.07).
Con todo, si el rebelde comparece en un estadio procedimental en el que ya
ni si quiera le es dado proponer la prueba, y siempre que el demandado rebelde
justifique que su incomparecencia anterior fue debida a causas ajenas a su
voluntad, el art. 460.3 LEC le permite proponer en la segunda instancia toda la
prueba que convenga a su derecho (STS 1.ª 10.5.06, SAP Barcelona 13.ª
3.10.06).
670
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 499
JURISPRUDENCIA
«se impone recordar que la rebeldía, en los procesos de declaración, comporta tanto
la ausencia constante y efectiva en el proceso del litigante demandado concernido
cuanto la comparecencia de éste fuera del tiempo del emplazamiento. Se produce así
una situación anómala en la que se produce la preclusión de la oportunidad de efectuar
alegaciones que correspondan a los períodos transcurridos; en cambio, no afecta a las
actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar única-
mente en lo sucesivo. Hay –o puede haber–, pues, incertidumbre acerca de cuál sea la
posición jurídica del demandado respecto de la pretensión actuada de adverso, la cual,
por su propia naturaleza, no autoriza a dictar acrítica y mecánicamente sentencia de
conformidad con las peticiones del actor más que en el caso en que por el demandante
se acredite la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin embargo, el
demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier
momento, pero sin retroceder en el procedimiento, de forma que habrá perdido irremi-
siblemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente;
y se habrán consolidado en su contra las consecuencias –ordinariamente perjudiciales–
anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquéllos. En
consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impe-
ditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente. Si se persona con
anterioridad al momento hábil para proponer prueba así podrá hacerlo, pero será prueba
forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contra-
prueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por
excepciones en sentido propio o impropio, id est, por hechos impeditivos, modificativos,
extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó la
facultad de formularlas» (SAP Madrid 10.ª 19 abril 2007, LA LEY 66568/2007).
«Ha establecido una reiterada jurisprudencia (así las SS TS 3 febrero 1973, 16 junio
1978, 29 marzo 1980, 20 junio 1992, 25 febrero 1995, 10 septiembre 1996, 8 mayo
2001, 3 junio 2004 y 14 junio 2007) que, si bien la situación de rebeldía no implica
allanamiento a la demanda(art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos cons-
titutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su
671
Artículo 500 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 501
COMENTARIOS
1. La llamada «acción de rescisión de sentencias firmes y nueva audiencia al
demandado rebelde» constituye un mecanismo jurídico–procesal indepen-
diente del proceso donde se produjo la declaración de rebeldía, una acción
autónoma de impugnación, en definitiva, que se dirige frente a las sentencias
firmes dictadas en procesos en donde el demandado haya permanecido cons-
tantemente y de manera involuntaria en situación de rebeldía, con el fin de que
se rescindan aquéllas y, seguidamente, se desarrolle de nuevo el proceso en
donde el demandado rebelde no pudo intervenir por una incomparecencia
debida a causas ajenas a su voluntad.
Puede decirse, pues, que son dos las ideas que presiden la configuración
jurídica de este singular mecanismo impugnatorio.
1.ª) De una parte, la idea de la involuntariedad de la incomparecencia deter-
minante de la declaración de rebeldía, pues si el rebelde tuvo conocimiento del
proceso, y voluntariamente decidió no comparecer en el mismo como estrategia
defensiva, es evidente que reconocer al mismo la posibilidad de erigirse frente
a la sentencia firme que haya puesto fin al pleito sería una medida absolutamente
injusta (STS 1.ª 15.6.07). Este mecanismo de rescisión de sentencias, pues, está
abierto únicamente al rebelde involuntario, y no al rebelde táctico o por con-
vicción.
2.ª) De otro lado, la idea de la seguridad jurídica que hace que, dado que
esta acción de rescisión se encamina a combatir sentencias que han alcanzado
firmeza y, por tanto, producen todos los efectos positivos y negativos de la cosa
juzgada material, la admisión de la misma deba efectuarse conforme a unos
taxativos presupuestos materiales, formales y temporales.
2. Es precisamente el hecho de que la acción de rescisión que ahora se exa-
mina, al igual que acontecía con el antiguo «recurso de audiencia al rebelde»,
tenga por objeto el dejar sin efecto nada más y nada menos que una sentencia
judicial firme, es decir, una resolución que por principio no es susceptible de
recurso alguno (art. 207.2 LEC), la que determina necesariamente que la natu-
raleza jurídica del presente instituto procesal no pueda ser la propia de un medio
de impugnación (SAP Guipúzcoa 1.ª 5.10.06).
Antes al contrario, la acción de rescisión de sentencias firmes dictadas en
rebeldía, al igual que la acción de revisión de sentencias contemplada en los
arts. 509 y ss. LEC, que no pasarían de ser simples procesos declarativos si no se
dirigiesen frente a resoluciones judiciales firmes sino frente a actos ilícitos sus-
ceptibles de originar la responsabilidad civil de algún sujeto de Derecho, han de
ser calificadas, en la terminología acuñada por el profesor FAIRÉN, como
«acciones autónomas de impugnación»: acciones porque entrañan el ejercicio
de un derecho ante los órganos judiciales (en este caso el derecho procesal a la
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Artículo 501 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 502
JURISPRUDENCIA
«La finalidad específica de este medio de rescisión de la cosa juzgada consiste en
que, quien se encuentra perjudicado por una Sentencia dictada tras un proceso en el
que no ha sido oído por causas que no le son imputables, y que no puede utilizar contra
ella el recurso de apelación o de casación (...) pueda obtener su rescisión y un nuevo
fallo que reemplace a la Sentencia pronunciada inaudita parte, y que sólo será dictado
tras permitirle ejercer sus derechos de alegación y de prueba en defensa de sus derechos
e intereses legítimos. Por ello, en la Sentencia 8/1993, y después en la Sentencia
310/1993, el Tribunal Constitucional ha declarado que «el denominado recurso de
audiencia ofrece un cauce adecuado para que los Tribunales del orden jurisdiccional
competente conozcan y resuelvan sobre las eventuales indefensiones ocasionadas en sus
juicios [fundamento jurídico 3.º] (en el mismo sentido, las Sentencias 186/1991, funda-
mento jurídico 1.º y 3.º, y 183/1993, fundamento jurídico 1.º)». A su vez, en la Sentencia
185/1990, que dejó definitivamente despejada la constitucionalidad del art. 240.2 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo Alto Tribunal declaró que «el procedimiento
de audiencia al rebelde permite a los órganos judiciales remediar aquellas situaciones de
indefensión, contrarias al art. 24.1 CE, cuando el vicio determinante de inconstituciona-
lidad es detectado después de que la Sentencia deviene firme, y por ende intangible a
través de los recursos de apelación, suplicación o casación (fundamento jurídico 2.º). A
lo que añadimos que es preciso interpretar las normas procesales que integran alguna
vía rescisoria de Sentencias firmes en el sentido más favorable para permitir la tutela en
fase jurisdiccional de los derechos fundamentales, singularmente el derecho a no padecer
indefensión imputable a un Tribunal de Justicia (STC 185/1990, fundamento jurídico
5.º)» (STS 1.ª 15 junio 2007, LA LEY 51934/2007).
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Artículo 502 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Otro de los presupuestos condicionantes de la viabilidad de la acción de
rescisión de sentencias firmes dictadas en rebeldía lo constituye su ejercicio
tempestivo, es decir, dentro de los plazos legalmente establecidos, plazos que
varían en función del modo en que se haya notificado al demandado rebelde la
resolución firme que haya puesto fin al proceso, la cual ha de serle comunicada
de oficio en cualquier caso por imperativo de lo dispuesto en el art. 497.2 LEC.
Así:
1.º) Si la notificación de la sentencia firme se hubiese practicado personal-
mente al demandado rebelde, mediante la entrega de la correspondiente cédula
en su propio domicilio, el plazo para el ejercicio de la acción será el de los veinte
días siguientes a aquel en que tenga lugar dicha entrega (art. 502.1.1.º LEC).
2.º) Pero si la notificación de la referida sentencia firme no se le hubiese
notificado personalmente (es decir, bien por edictos, o bien por entrega de la
cédula a persona interpuesta), entonces el plazo para ejercitar la acción de res-
cisión será el de cuatro meses a contar desde que se entregase la cédula o se
publicase el edicto (art. 502.2.º LEC).
2. Téngase en cuenta, por lo demás, que mientras no venzan los indicados
plazos, sólo procederá la anotación preventiva en el ámbito de la ejecución de
aquellas sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de
asientos en Registros Públicos (art. 524.4 LEC, a cuyos comentarios nos remiti-
mos).
JURISPRUDENCIA
«La facultad de solicitar la rescisión de la sentencia dictada en ausencia del deman-
dado no puede ejercitarse indefinidamente. A la concurrencia de los presupuestos a que
se anuda la procedencia de su concesión, la Ley yuxtapone la concurrencia de un requi-
sito de índole temporal, plazos de caducidad cuyo transcurso comporta la definitiva
extinción del derecho que caduca» (SAP Guipúzcoa 1.ª 5 octubre 2006, LA LEY
290360/2006).
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 503
COMENTARIOS
También se constituye en presupuesto de la viabilidad de la acción que tra-
tamos el que la sentencia firme que se pretende rescindir no haya sido dictada
en procesos (sumarios, no plenarios) cuya resolución final carezca de los efectos
de la cosa juzgada material (art. 503 LEC) (sobre la cosa juzgada material, v. art.
222 LEC). A los efectos de determinar el ámbito de dicha exclusión, que, obvia-
mente, se justifica en la posibilidad de que a un proceso sumario siga un proceso
plenario en el que poder discutir, ya sin limitaciones de ningún tipo, el conflicto
inicialmente debatido, nos remitimos al comentario al art. 447 LEC.
COMENTARIOS
En virtud de lo dispuesto en el art. 504.2 LEC: «La pretensión del demandado
rebelde de que se rescinda una sentencia firme se sustanciará por los trámites
establecidos para el juicio ordinario…», es decir, por los trámites que se con-
templan en los arts. 399 a 436 LEC, ya analizados anteriormente, si bien cabe
apuntar como reglas especiales las siguientes: 1.ª) La admisión de las demandas
de rescisión no suspenderá la ejecución de las sentencias firmes dictadas en
rebeldía, si bien, conforme a lo previsto en el art. 566 LEC, el Tribunal que la
esté llevando a cabo podrá decretar la suspensión del proceso de ejecución for-
zosa, de oficio o a instancia de parte (art. 504.1 LEC); 2.ª) De la demanda habrá
de darse traslado a quienes fueron parte en el proceso donde recayó la sentencia
dictada en rebeldía objeto de la demanda de rescisión.
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Artículo 505 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En el procedimiento tendente a dejar sin efecto una sentencia firme dictada
en rebeldía cabe apreciar dos distintas fases: en primer término, un iudicium
rescindens donde se ejercita verdaderamente la acción de rescisión de estas
sentencias, y cuya finalidad es dejar sin efecto las mismas y todas las actuaciones
procesales que la precedieron; y, en segundo lugar, un iudicium rescissorium,
que es donde, en los términos previstos en el art. 507 LEC, se tramitará de nuevo
desde su primera instancia el pleito en el que el demandado rebelde no pudo
participar.
En el juicio ordinario por el que se tramite la demanda de rescisión tan sólo
se considerará pertinente aquella actividad probatoria que verse «sobre las cau-
sas que justifican la rescisión» (art. 505.1 LEC), porque, como es evidente, este
iudicium tiene exclusivamente por objeto el de comprobar si concurren o no los
presupuestos determinantes de la rescisión contemplados en los arts. 501 y 502
LEC, y no el de someter a discusión y enjuiciamiento el conflicto material sobre
el que en su día recayó la sentencia firme (que es, precisamente, el objeto del
posterior iudicium rescissorium).
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 507
1.ª Se entregarán los autos por diez días al demandado para que pueda expo-
ner y pedir lo que a su derecho convenga, en la forma prevenida para la con-
testación a la demanda.
2.ª De lo que se expusiere y pidiere se conferirá traslado por otros diez días
a la parte contraria, entregándole las copias de los escritos y documentos.
3.ª En adelante, se seguirán los trámites del juicio declarativo que corres-
ponda, hasta dictar la sentencia que proceda, contra la que podrán interponerse
los recursos previstos en esta Ley.
2. No será necesario remitir al Tribunal de primera instancia la certificación
a que se refiere el apartado anterior si dicho Tribunal hubiere sido el que estimó
procedente la rescisión.
COMENTARIOS
El proceso de rescisión finalizará mediante sentencia, estimatoria o desesti-
matoria, que en cualquier caso no será susceptible de recurso alguno (art. 505.1
LEC), salvedad hecha, claro está, de un eventual recurso de amparo ante el Tri-
bunal Constitucional (arts. 41 y ss. LOTC).
1. La sentencia por la que se desestime la acción de impugnación declarará
que no concurren en el caso enjuiciado todos los presupuestos determinantes
de la rescisión, ratificando a continuación la firmeza de la sentencia dictada en
rebeldía, que quedará incólume, e imponiendo al promotor de la acción todas
las costas del procedimiento (art. 506.1 LEC). Además, dicha sentencia desesti-
matoria determinará el levantamiento de la eventual suspensión de la ejecución
de la sentencia firme dictada en rebeldía que haya podido acordarse por el Tri-
bunal funcionalmente competente ex art. 566 LEC.
2. Por el contrario, la sentencia que proceda a estimar la acción de rescisión
por concurrir en el caso enjuiciado todos los presupuestos antes relatados, res-
cindirá expresamente la sentencia firme dictada en rebeldía, dejándola sin
efecto, sin que en este caso se tengan que imponer las costas a ninguno de los
litigantes, salvo que el Tribunal apreciase temeridad en alguno de ellos (art.
506.2 LEC). A continuación se remitirá una certificación de dicha sentencia esti-
matoria al órgano judicial que hubiere conocido del asunto seguido en rebeldía
en su primera instancia (salvo que fuese el mismo que dictó la sentencia firme,
en cuyo caso será el mismo que haya conocido del proceso de rescisión), empla-
zando a las partes para que comparezcan ante él para reanudar el proceso con-
forme a las siguientes reglas:
1.ª) Se entregarán los autos por diez días al demandado que en su día fue
declarado en rebeldía y que ha salido victorioso de su acción de rescisión, para
que pueda exponer y pedir lo que a su derecho convenga, en la forma prevenida
para la contestación a la demanda, y ello con independencia de si el proceso
seguido en rebeldía se tramitó por los trámites del juicio ordinario o por los del
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Artículo 508 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO VI
De la revisión de sentencias firmes
COMENTARIOS
El órgano objetivamente competente para conocer de las demandas de revi-
sión de sentencias firmes en el ámbito civil ha sido, tradicionalmente, la Sala
Primera del TS (art. 56.1.º LOPJ). Sin embargo, la LOPJ de 1985, haciéndose eco
de las erróneas previsiones contenidas en algunos Estatutos de Autonomía,
extendió también dicha competencia objetiva a la Sala de lo Civil y Penal de los
TTSSJJ, a las cuales atribuyo el conocimiento del «recurso extraordinario de revi-
sión que establezca la ley contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales
del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma, en materia de Derecho
Civil, foral o especial, propio de la Comunidad autónoma, si el correspondiente
Estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución» [art. 73.1.b) LOPJ].
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 510
Ocurre, sin embargo, que toda esa regulación extensiva no sino el fruto del
enorme dislate de pensar que el mecanismo de la revisión, como sí sucede
correctamente con la casación, puede tener su base en el Derecho material apli-
cado por las citadas resoluciones, de modo que si el Derecho aplicado era de
ámbito nacional conocería el TS, y si lo era foral o especial de ámbito autonó-
mico conocería el respectivo TSJ.
En la situación actual, por tanto, de la revisión conocerá en la generalidad
de los casos la Sala Primera del TS. Y tan sólo si la sentencia firme se fundamenta
jurídicamente en el Derecho civil propio de la respectiva Comunidad Autónoma,
y siempre que el Estatuto de Autonomía así lo haya previsto expresamente,
conocerá la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ (AATSJ Valencia
22.9.04 y 4.1.07, ATS 1.ª 14.11.06, ATSJ Aragón 1.ª 24.11.06...).
JURISPRUDENCIA
«la Ley Orgánica, a la que se remite la Ley de Enjuiciamiento, condiciona la compe-
tencia funcional de la Sala Civil de los Tribunales Superiores para conocer de las deman-
das de revisión de sentencias firmes dictadas en este orden jurisdiccional a que se cum-
plan tres requisitos: en primer lugar, que la sentencia se haya dictado por un órgano
judicial cuya sede radique en la Comunidad Autónoma correspondiente a dicho Tribunal
Superior, en segundo lugar, que el Estatuto de Autonomía haya previsto dicha atribución
competencial y en tercer lugar, que la sentencia se dicte en materia de derecho civil foral
o especial propio de esa comunidad autónoma» (ATS 1.ª 14 noviembre 2006, LA LEY
302273/2006).
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Artículo 510 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La acción de revisión de sentencias firmes se erige en la vía jurídica adecuada
para combatir la injusticia que se revele inherente a alguna de dichas resolu-
ciones judiciales exclusivamente en los casos previstos en el art. 510 LEC, casos
que resultan ser taxativos y que han de ser todos ellos interpretados de una
manera restrictiva (ATS 1.ª 11.11.04, STS 1.ª 19.7.06, ATS 1.ª 15.9.06, STS 1.ª
31.10.06, STS 1.ª 27.3.07...).
– Art. 510.1.1.º LEC: Para que pueda obtener la revisión en este caso será
necesario (v. STS 1.ª 29.4.04, STS 1.ª 29.6.05, STS 1.ª 28.2.06, STS 1.ª 23.5.06,
STS 1.ª 26.1.07, STS 1.ª 29.3.07, STS 1.ª 20.12.07, STS 1.ª 27.1.09, entre otras):
1.º) De un lado, que la falta de disposición de esos documentos por la parte
procesal a quien interesaban haya sido debida, bien a causa de «fuerza mayor»
(vgr. su pérdida temporal, la imposibilidad temporal de acceso al lugar donde
los mismos se encontraban, etc.), o bien como consecuencia de la actuación de
la parte procesal en cuya favor se hubiese dictado la sentencia firme (vgr. el
ocultamiento malicioso de los documentos, la mendacidad acerca de la exis-
tencia de los mismos, etc.).
2.º) Y de otro lado, será también necesario que los documentos en cuestión
resulten «decisivos», término éste por el que no cabe entender sino la exigencia
de que el contenido de los tales documentos sea capaz de modificar el signo de
la decisión, bien para transformarla de desestimatoria en estimatoria de la pre-
tensión de la parte inicialmente gravada, o bien para transformarla sensiblemente
en cuanto a su alcance (vgr. para aminorar la cuantía de la condena, para des-
estimar parcialmente las pretensiones de la contraparte, etc.).
En la demanda de revisión, por lo demás, deberá el recurrente justificar la
concurrencia de ambos requisitos, el primero mediante la acreditación de la
existencia de la fuerza mayor o de la conducta de la parte al respecto (conducta
que, generalmente por ser negativa o de ocultación, habrá que deducir de indi-
cios en la mayoría de las ocasiones), y el segundo por medio de la correspon-
diente fundamentación jurídica.
– Art. 510.1.2.º LEC: El elemento determinante de la injusticia de la sentencia
firme no es aquí un documento auténtico sino un documento falso, el cual, como
es sabido, no puede tenerse por tal mientras no sea declarado mediante resolu-
ción firme en un proceso penal incoado al efecto por el delito de falsedad docu-
mental (arts. 390 y ss. CP); por eso la norma alude inequívocamente a que dicha
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 510
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Artículo 510 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 510
JURISPRUDENCIA
«La revisión es un remedio extraordinario que sólo por causas muy especiales y en
plazos muy determinados permite destruir la fundamental regla de la cosa juzgada, ya
que el recurso de revisión, por su naturaleza extraordinaria, supone una excepción al
principio esencial de la irrevocabilidad de las sentencias que hayan ganado firmeza, de
forma que la interpretación de los casos que lo enmarcan debe efectuarse con un criterio
sumamente restrictivo, ya que en caso contrario el principio de seguridad jurídica pro-
clamado en el art. 9.3 de la Constitución Española quedaría vulnerado, determinando
una quiebra del principio procesal de la autoridad de la cosa juzgada» (ATS 1.ª 10 mayo
2017, Rec. 21/2017).
– Motivo 1.º:
«Esta Sala tiene declarado, en relación con el recobro de documentos decisivos a
que se refiere el art. 510.1.1.º LEC, que para que pueda prosperar el motivo de revisión
se requiere: a) que los documentos se hayan obtenido, o en su caso recobrado, después
de pronunciada la sentencia firme cuya rescisión se pretenda; b) que no se haya podido
disponer de los documentos para el proceso de origen por causa de fuerza mayor o, en
su caso, por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la sentencia; c) que se
trate de documentos decisivos para el pleito, esto es, con valor y eficacia para dictar la
resolución que corresponda; y d) que los requisitos expresados se prueben por la parte
demandante, a quien incumbe la correspondiente carga procesal (entre las más recien-
tes, sentencias 756/2012, de 13 de diciembre, 257/2015, de 8 de mayo, y 94/2016, de
9 de febrero)» (STS 1.ª 11 mayo 2016, Rec. 40/2014).
– Motivo 2.º:
«para que concurra el motivo previsto en el núm. 2 del art. 510 LEC, es preciso que
exista una resolución dictada en el proceso penal en que se declare la existencia de
falsedad, es decir, de la acción delictiva en que esta consiste, tras la valoración practicada
en dicho proceso, según el criterio seguido por esta Sala (autos 12 de junio 2008; 21 de
abril 2009, entre otros), y, en el caso, como informa el Ministerio Fiscal, no hay ningún
documento declarado falso en proceso penal, en concreto el documento en cuya virtud
se dictó la sentencia civil objeto de revisión» (STS 1.ª 13 julio 2016, Rec. 66/2014).
– Motivo 4.º: Maquinación fraudulenta:
«Es doctrina de esta Sala la de que si bien se reputa maquinación fraudulenta la
ocultación maliciosa del domicilio del demandado, que da lugar a su emplazamiento por
edictos, ello lo es cuando no solo se acredita intención torticera de quien lo ocultó, sino
también cuando consta que tal indefensión se produjo por causa no imputable al deman-
dado (SSTS de 9 de mayo de 1989; 10 de mayo y 14 de junio 2006, entre otras)» (STS
1.ª 19 febrero 2016, Rec. 12/2014).
«la maquinación fraudulenta a que se refiere el art. 510, 4.º LEC como fundamento
de la revisión, «consiste en una actuación maliciosa que comporta aprovechamiento
deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante
actos procesales voluntarios que ocasionan una grave irregularidad procesal y originan
indefensión» (sentencias 708/1994, de 5 de julio, 430/1996, de 22 de mayo y 172/1998,
de 19 de febrero, citadas por las sentencias 474/2012, de 9 de julio y 662/2013, de 22
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Artículo 511 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Con carácter general, el art. 511.I LEC confiere legitimación activa para
promover la revisión a «quien hubiere sido parte perjudicada por la sentencia
firme impugnada», es decir, a todos aquellos sujetos que, habiendo adquirido la
condición de parte formal, por comparecer en tiempo y forma ante el órgano
judicial para realizar la actividad procesal de que se tratase en el proceso que
culminó con la sentencia firme objeto de la acción de revisión, resulten de algún
modo perjudicados en sus derechos e intereses por los pronunciamientos con-
tenidos en la parte dispositiva de la misma.
En principio, pues, no podrá promover la revisión quien no haya sido gravado
por la sentencia firme (el cual no deja de ser un simple tercero ajeno a la situación
derivada de la emisión de qué resolución), ni tampoco quien haya sido gravado
pero no haya adquirido la condición de parte procesal (el cual, a lo sumo, podrá
intentar la vía del incidente de nulidad de actuaciones en virtud de los arts.
225.3.º y 228 LEC). Para esta última situación, sin embargo, la jurisprudencia ha
reconocido legitimación activa para promover la acción de revisión incluso a
quienes, habiendo debido ser parte en el proceso por discutirse en él derechos
o intereses legítimos de su titularidad, no lo fueron por no haber sido demanda-
dos, «pues admitir lo contrario equivaldría a tolerar que, a más de no ser oídos
en el proceso, negándoles los medios de defensa de sus posibles derechos, se les
privara de uno de los recursos que la ley concede con carácter extraordinario»
(SSTS 1.ª 28.4.98, 14.12.98, 27.7.99...).
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 512
COMENTARIOS
Son dos los plazos que han de tenerse en cuenta:
1. En primer término, la revisión de la sentencia no podrá solicitarse cuando
desde la fecha de publicación de la sentencia firme (v. art. 212 LEC) hayan
transcurrido cinco años (art. 512.1.I LEC) o un año (art. 512.1.II LEC), plazos
ambos que se habrán de computar de fecha a fecha, conforme previene el art.
133.3 LEC. De este modo, si la demanda de revisión es interpuesta (de solicitarse
la revisión habla el art. 512.1 LEC) una vez superado dicho período de tiempo,
incurrirá en una causa de inadmisión por su extemporaneidad.
2. Pero, dentro de los mencionados plazos de cinco y un años, la persona
activamente legitimada para promover la revisión no puede entablar la corres-
pondiente demanda cuando tenga por más conveniente a sus intereses, de modo
que le sea dado escoger la fecha para ejercitar la acción con total independencia
del momento en que se hayan producido las circunstancias determinantes de la
injusticia de la sentencia firme reseñadas en el art. 510 LEC (STS 1.ª 19.1.04).
Antes al contrario, la LEC regula un segundo plazo, dentro del general o
absoluto de los cinco años, al que ha de someterse el ejercicio efectivo de dicha
acción, plazo que es el de los tres meses «desde el día en que se descubrieren
los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se
hubiere reconocido o declarado la falsedad» (art. 512.2 LEC). Más concreta-
mente, el indicado plazo de tres meses, que también deberá de ser computado
de fecha a fecha (art. 133.3 LEC), y que es de caducidad y, por tanto, ni admite
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Artículo 512 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«El art. 512 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la revisión se solicite antes de
transcurrir tres meses desde el día en que se descubrieron los documentos decisivos (al
respecto, sentencia de 28 de abril de 2005). Esta Sala, en la interpretación de la referida
norma, exige que el demandante de revisión demuestre con precisión cuál es el día inicial
del plazo, como condición de viabilidad de la demanda (sentencias de 9 de octubre de
2003, 19 de enero de 2004, 18 de febrero de 2004, 11 de febrero de 2005), en evitación
de fraudes o rodeos legales» (STS 1.ª 26 febrero 2007, LA LEY 3268/2007).
«El art. 512 LEC establece un plazo de tres meses para el ejercicio de la demanda de
revisión, que debe computarse «desde el día en que se descubrieren los documentos
decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o decla-
rado la falsedad». Consta acreditado que Cipriano conoció de la existencia de la sen-
tencia de desahucio el día del lanzamiento, el 12 de mayo de 2010. El cómputo del plazo
de tres meses debía comenzar al día siguiente. A los pocos días, el día 24 de mayo de
2010, Cipriano compareció ante el juzgado de primera instancia para pedir la suspensión
del procedimiento y que se le nombrara abogado y procurador de oficio para presentar
la demanda de revisión, y se le reconociera el derecho de asistencia jurídica gratuita. El
juzgado accedió a esta petición y no levantó la suspensión hasta el 19 de noviembre de
2014, después de que se hubiera concedido tal derecho al Sr. Cipriano y se le hubiera
nombrado abogado y procurador. La demanda fue presentada a los pocos días, el 25 de
noviembre de 2014. Debemos entender que la acción no ha caducado, ya sea porque,
como en otras ocasiones, consideremos que el procedimiento se inicia con la solicitud
de nombramiento de abogado y procurador de oficio (sentencia de 16 de febrero de
688
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 513
2012); ya sea porque, al margen de que procediera la suspensión del plazo o no, de
hecho el juzgado lo acordó y por ello generó en el demandante la confianza de que hasta
que se alzara la suspensión, como consecuencia del nombramiento de la representación
procesal y asistencia jurídica solicitadas, no se computaba el plazo de caducidad» (STS
1.ª 9 junio 2016, Rec. 62/2014).
COMENTARIOS
1. De manera semejante a como tenía lugar en ya examinado proceso de
rescisión de sentencias firmes dictadas en rebeldía, en la acción de revisión cabe
apreciar dos distintas fases, cada una de las cuales se erige por sí sola en un
auténtico proceso autónomo: 1.º) En primer término, un iudicium rescindens
donde se ejercita verdaderamente la acción de rescisión de estas sentencias fir-
mes, y cuya finalidad es dejar sin efecto las mismas y todas las actuaciones pro-
cesales que la precedieron; 2.º) Y, en segundo lugar, un iudicium rescissorium,
que es donde, si la partes afectadas por la rescisión lo estiman conveniente a sus
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Artículo 515 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 516
COMENTARIOS
El proceso de revisión finalizará mediante sentencia, estimatoria o desesti-
matoria, que en cualquier caso no será susceptible de recurso alguno (art. 516.3
LEC), salvedad hecha, claro está, de un eventual recurso de amparo ante el TC
(arts. 41 y ss. LOTC).
1. La sentencia por la que se desestime la acción de revisión declarará que
no concurren en el caso enjuiciado todos los presupuestos determinantes de la
rescisión de la resolución cuestionada, ratificando a continuación la firmeza de
la sentencia tachada indebidamente de injusta, que quedará incólume, e impo-
niendo al promotor de la acción todas las costas del procedimiento, quien tam-
bién perderá la cantidad constituida en concepto de depósito (art. 516.2 LEC).
Además, dicha sentencia desestimatoria determinará el levantamiento de la
eventual suspensión de la ejecución de la sentencia firme que haya podido
acordarse por el Tribunal funcionalmente competente ex art. 566 LEC.
2. Por el contrario, la sentencia que proceda a estimar la acción de revisión
por concurrir en el caso enjuiciado todos los presupuestos formales y materiales
antes relatados, rescindirá expresamente la sentencia firme injusta, dejándola sin
efecto (art. 516.1 LEC). Ante el silencio legal, cabe concluir que dicha sentencia
no contendrá pronunciamiento alguno en lo relativo a las costas procesales, ni
siquiera en el caso, expresamente contemplado para la sentencia estimatoria de
la acción de rescisión de sentencias dictadas en rebeldía (art. 506.2 LEC), de que
el Tribunal apreciase temeridad en alguna de las partes intervinientes deman-
dadas.
A continuación se mandará expedir una certificación del fallo de dicha sen-
tencia estimatoria, y se ordenará la devolución de las actuaciones al órgano
judicial que hubiere dictado la sentencia firme rescindida, dejando expedita la
vía jurisdiccional que estimen conveniente los interesados para que usen de su
derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente, en el que, de llegar
a incoarse efectivamente, habrán de tomarse como base y no discutirse las
declaraciones hechas en la sentencia de revisión (art. 516.1 LEC)
691
Artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
LIBRO III
De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares
TÍTULO I
De los títulos ejecutivos
CAPÍTULO I
De las sentencias y demás títulos ejecutivos
692
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 517
COMENTARIOS
La operatividad del proceso de ejecución civil tiene como presupuesto el de
que la demanda ejecutiva se fundamente en un «título que lleve aparejada eje-
cución (art. 517.1 LEC). Dichos títulos de ejecución (que en la vigente LEC, y por
la desaparición formal del juicio ejecutivo, el legislador denomina indiscrimi-
nadamente como "títulos ejecutivos"), pueden clasificarse en:
– Títulos propiamente jurisdiccionales:
a) En esta categoría se da cita, en primer lugar, el clásico título de ejecu-
ción forzosa por excelencia, esto es, la "sentencia de condena firme"
(art. 517.2.1.º LEC); se trata, por tanto, de una resolución judicial que revista
la forma de sentencia (art. 206.1.3.ª LEC), que tenga un contenido condena-
torio (porque si es meramente declarativo o constitutivo el art. 521.1 LEC les
priva de poder ser ejecutadas forzosamente) y que, además, sea firme (o
inimpugnable a través de un recurso –art. 207 LEC). Téngase en cuenta tam-
bién que el art. 523 LEC también admite la ejecución de sentencias firmes
de condena que hayan sido dictadas por tribunales extranjeros.
b) El art. 517.2 LEC contempla en sus apartados 3.º y 9.º otros dos con-
juntos de títulos jurisdiccionales de ejecución. Por un lado, las "resoluciones
judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos
logrados en el proceso, acompañadas, si fuere necesario para constancia de
su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuacio-
nes" (art. 517.2.3.º LEC). Por otro, las "demás resoluciones procesales... que,
por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución" (art. 517.2.9.º
LEC), tales como, por ejemplo, las sentencias de condena que aún no hayan
alcanzado firmeza, a los efectos de su ejecución provisional (art. 524.2 LEC),
o los autos donde se constate el allanamiento parcial del demandado
(art. 21.2 LEC)...
c) Ya no cabe incluir como título de naturaleza propiamente jurisdiccio-
nal a la resolución que aprueba lo convenido en el curso del "acto de con-
ciliación" celebrado conforme a lo previsto en los arts. 139 y ss. LJV, porque
ahora dirigen el mismo los Secretarios judiciales, salvo en el caso en que sea
el Juez de Paz el competente para conocer de dicha conciliación (v. art. 140
693
Artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
LJV), en cuyo caso "el testimonio del acta junto con el… del auto del Juez de
Paz haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación,
llevará aparejada ejecución" (art. 147.1 y 3 LJV).
– Resoluciones del Secretario judicial:
Conforme al art. 517.2.9.º LEC, son también títulos de ejecución determina-
das resoluciones de los Secretarios judiciales, tales como, por ejemplo, el
decreto que aquéllos han de dictar conforme a lo establecido en el art. 34.2 LEC,
o el decreto por el que se aprueba la tasación de costas (art. 244 LEC), o el que
fija la indemnización de los testigos, en caso de impago de las mismas por la
parte obligada a ello (art. 375.2 LEC)...
– Laudos y resoluciones arbitrales:
También son que posibilitan la apertura del proceso de ejecución los "laudos
o resoluciones arbitrales" (art. 517.2.2.º LEC), es decir decisiones recaídas en un
procedimiento arbitral tramitado conforme a la LA, con contenido condenatorio
susceptible de ser ejecutado forzosamente, lo que, a la luz de lo dispuesto en la
mencionada ley, cabe predicar esencialmente de los laudos (a cuyo régimen
jurídico se refieren los arts. 34 a 39 LA). Ahora, en cambio, ya no se exige que
dichos laudos sean firmes para adquirir la condición de títulos de ejecución,
pues, como dispone el art. 45.1 LA: "El laudo es ejecutable aun cuando contra
él se haya ejercitado acción de anulación...".
Igualmente podrán ser objeto de ejecución forzosa los laudos arbitrales
extranjeros, los cuales se ejecutarán en España a través del procedimiento de
"exequatur" dispuesto en el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sen-
tencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, pro-
cedimiento que se sustanciará según lo "establecido en el ordenamiento procesal
civil para el de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros" (art. 46.2 LA), es
decir, según lo establecido en la LCJIMC.
– Acuerdos de mediación:
Tras la aprobación de la LMACM, los acuerdos alcanzados en los procedi-
mientos de mediación se configuran también como auténticos títulos de ejecu-
ción (art. 517.2.2.º LEC), siempre que, eso sí, los mismos hayan sido elevados a
escritura pública (v. art. 26 LMACM).
– El "auto de cuantía máxima":
Aunque, en puridad, se trata de un documento de origen jurisdiccional, el
hecho de que el "auto de cuantía máxima" al que se refiere el art. 517.2.8.º LEC
(redactado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre) no sea una resolución
emanada de un Tribunal civil sino penal, y en unas circunstancias, además,
donde la obligación civil que se impone en la misma aún puede ser de algún
modo controvertida, y en un incidente suspensivo, por parte de la persona obli-
694
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 517
gada (como lo demuestra el tenor del art. 556.3 LEC), hace que nos encontremos
ante un título de ejecución sui generis, más cercano, en lo que a su tratamiento
procesal atañe, a los títulos no jurisdiccionales o procesales.
En concreto, la LEC configura como título de ejecución al "auto que esta-
blezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado
en los supuestos previstos por la ley en procesos penales incoados por hechos
cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y
circulación de vehículos de motor", que se regula en el art. 13 LRCSCV
– Títulos no jurisdiccionales, ni procesales, ni arbitrales ni de mediación:
Incurriendo en un gravísimo error, el legislador ha catalogado también como
títulos capaces de posibilitar la apertura del proceso de ejecución a algunos de
los documentos que en la anterior LEC de 1881 posibilitaban la apertura del
llamado "juicio ejecutivo", es decir, títulos que, a diferencia de los examinados
hasta ahora, no incorporan una obligación indubitada o incontrovertible (por no
ser el fruto de un enjuiciamiento previo, procesal, arbitral o de mediación), lo
que hace que, como se demostrará en futuros comentarios, el torpe (en este
punto) legislador haya tenido que modificar el régimen jurídico del proceso de
ejecución en aspectos tales como las causas de oposición o los efectos suspen-
sivos derivados de la misma.
Estos documentos son: 1.º) Las escrituras públicas que reúnan los requisitos
explicitados en el art. 517.2.4.ª LEC; 2.º) Los contratos mercantiles intervenidos
por fedatario público con arreglo al art. 517.2.5.º LEC; 3.º) Los títulos valores a
que se refiere el art. 517.2.6.ª LEC); y 4.º) Los certificados acreditativos de ano-
taciones en cuenta, en los términos requeridos por el art. 517.2.7.º LEC).
Por último, dentro de esta categoría hay que incluir también al conocido
como "título ejecutivo europeo", contemplado en el Reglamento (CE) núm.
805/2204, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por
el que se establece un "título ejecutivo europeo para créditos no impugnados",
al que se refiere la DF 21.ª LEC.
JURISPRUDENCIA
«La disposición final primera de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre 2003 modifica
el sistema de ejecución del laudo y una primera innovación es en cuanto al título ejecu-
tivo (art. 5 17.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), disponiendo que sólo tendrán
aparejada ejecución los laudos o resoluciones arbitrales. Desaparece con esta redacción
el término relativo a la firmeza, con lo que se viene a posibilitar la ejecución forzosa del
laudo aun cuando sea objeto de impugnación, atribuyéndole fuerza ejecutiva directa en
todos los casos, por lo que hay que concluir que no tiene sentido esperar la firmeza del
laudo cuando el ordenamiento procesal civil permite ampliamente la ejecución provi-
sional de las sentencias. Esto por otra parte es congruente con el art. 45 de la propia Ley
de Arbitraje que permite la ejecución del laudo aun cuando contra él se haya ejercitado
695
Artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
acción de anulación, si bien en este caso el ejecutado podrá solicitar al Tribunal com-
petente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución por el valor de la
condena más los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la demora en la ejecución
del laudo» (AAP Cádiz 3.ª 5 abril 2006, LA LEY 13/2006, Rec. 23/2006).
«este art. 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay que entenderlo modificado
por el art. 17 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862, según redacción
introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del
fraude fiscal, aunque por un defecto de técnica legislativa no se llegó a modificar expre-
samente el art. 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone el actual art. 17.1 de
la Ley Orgánica del Notariado, según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de
noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que ‘Es primera copia el
traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de
los otorgantes. A los efectos del art. 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjui-
ciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite
que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota
en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó’. Esta norma, en la refe-
rencia que efectúa al art. 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene carácter pro-
cesal y modifica aquel precepto, requiriendo que la primera copia de los escrituras públi-
cas para gozar de la condición de título ejecutivo se hayan expedido con tal carácter de
eficacia ejecutiva. (...) El problema que se viene planteando surge cuando tanto la escri-
tura pública como la primera copia de la misma que se presenta como título ejecutivo
están otorgadas la escritura y expedida la copia con anterioridad a la reforma introducida
por Ley 36/2006, y si en tal caso son título suficiente para despachar ejecución o la copia
de la escritura requeriría en cualquier caso su expedición con carácter ejecutivo (...)
Estimamos que el tema controvertido es cuanto menos discutible, y que a nuestro juicio
la actual redacción del art. 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado contiene una dispo-
sición de carácter procesal al referirse a los requisitos del título ejecutivo comprendido
en el art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero elementales principios de
seguridad jurídica en la aplicación de la Ley en el ámbito de la jurisdicción de esta
Audiencia Provincial de Madrid, que también es un importante valor a tener en cuenta,
nos aconsejan plegarnos al criterio absolutamente general de las demás Secciones, pues
en casos semejantes siempre hemos dado prevalencia a soluciones más pragmáticas
sobre criterios dogmáticos. En consecuencia, aceptamos que la primera copia presentada
de la escritura de préstamo hipotecario es título suficiente para despachar ejecución de
acuerdo con los arts. 685.2 y 517.2.4.ª de la ley de Enjuiciamiento Civil. Ello acarrea que
deba prosperar el recurso de apelación interpuesto, y sea revocado el auto apelado, para
que en su lugar, partiendo de la aptitud de la primera copia de la escritura de préstamo
hipotecario como título suficiente de ejecución, se pronuncie el Juzgado sobre la proce-
dencia del despacho de ejecución interesado atendiendo a los demás requisitos legales
para ello» (AAP Madrid 21.ª 19 junio 2012).
«A los efectos del art. 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida
con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su
fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura
que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con
eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha
expedido copia con eficacia ejecutiva. El problema es que la reforma de la ley y regla-
696
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 518
mento notariales no tienen sólo un alcance notarial (como parecía desprenderse del Auto
de la AP Sevilla –6a– de 27.2.2009), sino procesal. Contra quienes sostienen que no ha
alterado el texto y alcance del art. 517.2, 4.º LEC, la mayoría de la jurisprudencia menor
–por no decir toda la encontrada, con la excepción señalada y otros casos que comen-
taremos, exigidos por el Derecho transitorio– considera que es una reforma de alcance
procesal y que dicho precepto de la LEC debe entenderse integrado con el texto refor-
mado de los arts. 17.1 de la Ley notarial y 233 del Reglamento notarial (así, de forma
directa, el Auto de la AP de Castellón –3a– de 8.10.2009 y de 1.2.2008; el Auto de la
AP de La Coruña –4a– de 1.10. 2008, que exige acudir a los procedimientos de jurisdic-
ción voluntaria para obtener las copias ejecutivas con arreglo a los arts. 235 y 234 RN;
el Auto de la AP Madrid –13a– de 11.6.2010 que finalmente, pese a referirse a la doctrina
del Auto de Sevilla antes citado, que entendió que el art. 233 del RN nunca podría alterar
el art. 517.2, 4.º LEC en el sentido de consentir una segunda copia posterior, acaba
decidiendo en base a que en el caso concreto se trataba de una verdadera primera copia;
y el Auto de la AP Madrid –9a– de 8.4.2010); también implícitamente, exigen en todo
caso primera copia el Auto de la AP Madrid –11a– de 9.6.2010, el Auto de la AP Bar-
celona –12a– de 18.5.2010 al rechazar la posibilidad de subsanar sobre la marcha, en
el propio proceso de ejecución, ese defecto a través de la expedición de un mandamiento
encaminado a obtener la copia ejecutiva prevista en el art. 235 RN; indirectamente, han
sostenido la necesidad de que se reúnan todos los requisitos de ser primera copia los
Autos de la AP de Barcelona –11a– de 11.1.2006, de la AP de Vizcaya de 8.3.2010 y de
la AP de Madrid –11a– de 15.10.2010 que entienden que un mismo título, siempre que
sea con los requisitos (todos) del art. 517.2.4.º LEC, puede dar lugar al proceso ejecutivo
hipotecario especial y posteriormente a la ejecución dineraria necesaria para perseguir
el sobrante)» (AAP Barcelona 17.ª 11 octubre 2012).
COMENTARIOS
1. El legislador condiciona la admisibilidad de la acción ejecutiva (en la eje-
cución de títulos procesales, arbitrales y de mediación) al cumplimiento de un
plazo de caducidad, de forma que, pasados cinco años desde que la resolución
cuya ejecución se insta haya alcanzado la firmeza, la demanda ejecutiva habrá
de ser inadmitida por extemporaneidad (o caducidad), pudiendo el órgano judi-
cial controlar de oficio el cumplimiento de dicho presupuesto temporal.
2. En relación con dicho dies a quo, se ha planteado el problema de su
determinación cuando, en virtud del art. 220 LEC, las resoluciones condenatorias
que se pretenden ejecutar no imponen una prestación de cumplimiento inme-
697
Artículo 519 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«lo que no puede pretender la parte es que el plazo de caducidad de cinco años
contenido en el art. 518 de la LEC comience a contar desde la fecha del laudo arbitral
extranjero, cuando es exigible previamente la obtención del exequátur, por lo que en
cualquier caso el plazo debería comenzar a contar desde la firmeza de la resolución en
que se obtiene el reconocimiento del laudo arbitral por los tribunales españoles» (AAP
Zamora 1.ª 27 noviembre 2009, LA LEY 89/2009, Rec. 265/2009).
COMENTARIOS
Como presupuesto específico condicionante de la admisibilidad de la eje-
cución de las sentencias de condena a que se refiere el art. 221 LEC (sentencias
dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios),
se requiere que, previamente a la presentación de la demanda ejecutiva, se sus-
tancie el incidente a que se refiere este art. 519 LEC.
Como se sabe, en aquellos procesos donde una asociación de consumidores
y usuarios haya intervenido como parte actora en defensa de las personas afec-
tadas por el hecho dañoso, si se hubiere pretendido una condena dineraria, de
hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria que
recaiga determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme
a las leyes sobre su protección, hayan de entenderse beneficiados por la con-
dena, y cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia estable-
cerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y,
698
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 519
JURISPRUDENCIA
«El caso de autos se refiere a la solicitud formulada por la originaria asociación de
usuarios bancarios, que promovió la demanda y posterior sentencia declarando ilegal la
cláusula de redondeo al alza en los préstamos hipotecarios, pendiente del recurso de
casación, interesando el reconocimiento de dicho beneficio, en representación de deter-
minados usuarios que suscribieron tales préstamos, al amparo de lo dispuesto en el
art. 519 de la LEC, que ha sido estimada por el Juzgado de instancia, excluyendo a siete
de ellos por no reunir los requisitos necesarios, como se puso de manifiesto anterior-
mente. Entrando por tanto a dilucidar el primero de los motivos esgrimidos en su recurso
por la entidad bancaria, esta Sala debe compartir necesariamente sus argumentos, pues,
admitiéndose la legitimación de la asociación para instar tal reconocimiento, por aplica-
ción del art. 11.1 de la LEC, no puede olvidarse que éste ha sido anudado por el legislador
al ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la existencia de un título de tal natura-
leza, que, por imperativo legal –art. 5 17.2.1– y su propia esencia, exige el carácter firme
de la sentencia de condena. Prueba de ello es que con el testimonio del auto dictado –
que tiene carácter de título ejecutivo, se insiste–, los sujetos reconocidos pueden instar
la ejecución, de acuerdo con el último inciso del art. 519. En consecuencia, no puede
deslindarse el reconocimiento de los efectos que con él se relacionan, en concreto, la
acción ejecutiva constituida, ya que si el legislador hubiera querido circunscribir esa
acción exclusivamente a los efectos del reconocimiento de beneficiario, habría bastado
con ubicarla en distinto lugar, esto es, en cualquiera de las fases procesales previas a la
sentencia o incluso con posterioridad a la misma, pero no dentro del régimen jurídico
de la ejecución forzosa. Tampoco puede servir como argumento el carácter facultativo
del término empleado ‘podrán’ instar la ejecución, por ser evidente que, de instarla
estando pendiente la firmeza de la sentencia, vulneraría el citado art. 517, afectando por
ende a la más elemental seguridad jurídica precisamente por la complejidad subjetiva y
objetiva de estos litigios» (AAP Madrid 11.ª 12 enero 2006, LA LEY 5/2006, Rec.
545/2005).
699
Artículo 520 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Este art. 520 LEC, rememorando con toda evidencia lo establecido en el ya
derogado art. 1.435 de la anterior LEC de 1881, deniega el acceso al proceso de
ejecución a aquellos títulos ejecutivos no procesales, ni arbitrales, ni de media-
ción, que no contengan una obligación crediticia superior a los trescientos euros,
en "dinero efectivo" o en "moneda extranjera convertible", siempre que en este
último caso esté autorizada la obligación de pago o resulte permitida legalmente
(v. art. 577 LEC), o en "cosa o especie computable en dinero" (art. 520.1 LEC).
Igualmente, a imagen y semejanza de lo dispuesto en el derogado art. 1435 de
la anterior LEC de 1881, la vigente permite que la cantidad mínima de trescientos
euros pueda alcanzarse mediante la adición de varios títulos ejecutivos no juris-
diccionales ni arbitrales (art. 520.2 LEC).
COMENTARIOS
Como se expresó en el comentario al art. 517.2.1.º LEC, sólo admiten eje-
cución forzosa las sentencias firmes que lo sean de condena. De ahí que el pre-
700
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 522
CAPÍTULO II
De los títulos ejecutivos extranjeros
COMENTARIOS
1. Hasta la aprobación y entrada en vigor de la reciente LCJIMC, la ejecución
en España de las resoluciones judiciales dictadas por tribunales extranjeros se
regía por lo dispuesto en los arts. 951 a 958 de la anterior LEC de 1881 (que en
este punto conservaba su vigencia). Pero, como quiera que dichos preceptos han
701
Artículo 524 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO II
De la ejecución provisional de resoluciones judiciales
CAPÍTULO I
De la ejecución provisional: disposiciones generales
702
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 524
COMENTARIOS
1. Por ejecución provisional cabe entender aquel tipo de ejecución forzosa
que se despliega respecto de resoluciones dictadas por los tribunales (no, por
tanto, respecto de cualesquiera otros distintos títulos de ejecución de los previs-
tos en el art. 517 LEC) que no han adquirido firmeza, es decir, resoluciones defi-
nitivas que, al momento de instar la ejecución, se encuentran pendientes de
confirmación, modificación o anulación en vía de recurso, pero que, pese a esta
circunstancia, se someten provisionalmente a la ejecución forzosa. Y todo ello
con la doble finalidad de que, por un lado y preventivamente, se evite en lo
posible la interposición de recursos temerarios o infundados contra las referidas
resoluciones, y de que, por otro lado, se conjure el peligro de que, durante la
sustanciación del recurso, la parte perjudicada por la resolución recurrida pueda
preconstituir una situación de insolvencia que, una vez alcanzada la firmeza,
impida el éxito de la ejecución forzosa definitiva de la misma.
La ejecución provisional, pues, es una institución procesal análoga la ejecu-
ción definitiva, con la sola diferencia de que, mientras aquélla se dirige frente a
resoluciones judiciales firmes, ésta se proyecta sobre resoluciones judiciales
definitivas o no firmes (v. art. 207.1 y 2 LEC); de ahí el contenido del art. 524.2
LEC.
2. Aunque el Título II del Libro III de la LEC lleve por rúbrica "De la ejecución
provisional de resoluciones judiciales", en realidad, de todas las resoluciones
judiciales conocidas son tan sólo las sentencias de condena (y no, pues, los autos
ni las providencias, ni ninguna otra resolución procesal), las únicas resoluciones
que pueden erigirse en título de la ejecución provisional. Así, en particular,
nunca podrán ser objeto de esta ejecución de carácter provisional: a) Ni los
laudos o resoluciones arbitrales (art. 517.2.2.º LEC), que no constituyen género
alguno de "resoluciones judiciales"; b) Ni los acuerdos de mediación; c) Ni tam-
poco las escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles y otros títulos valo-
res o certificados de los mismos (art. 517.2. 4.º, 5.º, 6.º y 7.º LEC), por cuanto
703
Artículo 524 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Inexistencia de un derecho fundamental a la ejecución provisional:
«hemos dicho que el derecho a la ejecución provisional de las sentencias no es un
derecho fundamental comprendido en el art. 24.1 CE, ‘"sino un derecho establecido por
la legislación ordinaria, sometido, por tanto, en cuanto a la concurrencia de los requisitos
sobre su procedencia o improcedencia a la decisión de los órganos judiciales" (STC
80/1990, de 26 de abril, F. 2, y, en igual sentido, las SSTC 234/1992, F. 2, 104/1994, F.
3, 105/1997, F. 2, y ATC 9/1999, de 20 de enero, F. 3), correspondiendo a este Tribunal
la revisión de esta decisión únicamente cuando pueda calificarse de incongruente, arbi-
traria o irrazonable (STC 87/1996 y ATC 9/1999)» (STC 191/2000, de 13 de julio).
– Resoluciones provisionalmente ejecutables:
«La parte apelante dispone de un título que le confiere el derecho a instar una eje-
cución provisional, como lo es una sentencia de segunda instancia que todavía no es
firme (pues se halla en trámite de recurso de casación) y que no está incursa en ninguna
de las prohibiciones del art. 525 de la LEC. Además, la petición de la recurrente va referida
a uno de los pronunciamientos de condena contenidos en la misma (a la abstención de
la posibilidad de utilización en el futuro de unas determinadas condiciones generales,
"de manera que puedan contratarse los servicios ofertados sin necesidad de arrendar
necesariamente el descodificador"), que lo es de una imposición de una obligación de
no hacer, lo que es susceptible de ejecución provisional (arts. 524 y 526 de la LEC en
relación con el art. 710 de la LEC). También ha realizado, a su vez, la solicitante alega-
ciones y ha esgrimido documentos para tratar de sustentar su argumentación de que la
contraparte estaría incumpliendo aquélla, lo que consideramos que resulta suficiente
para dar lugar a este trámite, sin perjuicio de los derechos que, a través del cauce corres-
pondiente, al que luego nos referiremos, incumben a la parte ejecutada para, si fuese
necesario, poder rebatirlo. Entendemos que, por lo tanto, no debió inadmitirse a trámite
la solicitud de ejecución provisional, sino, al contrario, conferirle el tratamiento que prevé
704
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 525
el art. 535 de la LEC, en relación con el art. 527 del mismo cuerpo legal, debiendo el
juzgado despacharla contra quien corresponda» (AAP Madrid 28.ª 11 mayo 2012).
COMENTARIOS
Aptdo. 1.1.º: Debido a su carácter constitutivo, no podrán ser provisional-
mente ejecutadas aquellas sentencias recaídas en los procesos especiales a los
que se alude en la rúbrica. Ello no obstante, la propia norma limita la inadmisi-
bilidad de la ejecución provisional a aquellos pronunciamientos que no regulen
las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea el objeto
principal del proceso, pues estos últimos, en tanto que típicos pronunciamientos
de condena de incidencia patrimonial, sí podrán ser objeto de dicha provisional
ejecución.
Aptdo. 1.2.º: El art. 708 LEC establece que, condenado un litigante por reso-
lución firme a emitir una declaración de voluntad, de no cumplimentar volun-
tariamente la misma en el plazo previsto, lo hará el Juez en su lugar, como regla
general, mediante la emisión de un auto en el que resolverá «tener por emitida
la declaración de voluntad». Desde este punto de vista, pues, se comprende que
el art. 525.1.2.ª LEC descarte permitir la ejecución provisional para este tipo de
pronunciamientos condenatorios.
705
Artículo 525 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Interpretación restrictiva de los diferentes supuestos legales:
«la LEC/2000 establece como norma general la ejecutividad provisional de las sen-
tencias y como excepción su no ejecutividad (...) la Exposición de Motivos no hace sino
recalcar lo que indica el art. 526 LEC, el cual establece que ‘‘Salvo en los casos a que se
refiere el artículo anterior, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sen-
tencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de cau-
ción, pedir y obtener su ejecución provisional conforme a lo previsto en los artículos
siguientes’», precepto que indudablemente recoge el carácter excepcional de la no eje-
cutividad provisional de las sentencias»» (AAP Madrid 12.ª 1 junio 2005, LA LEY
404/2005, Rec. 123/2004).
– Sentencias que condenen a emitir una declaración de voluntad:
«El TS en sentencia de 14 de noviembre de 2002 tuvo ocasión de pronunciarse al
respecto afirmando que el art. 525.2.ª prohíbe la ejecución provisional de este tipo de
sentencias. La comprensión de esta prohibición se aclara si se relaciona este precepto
706
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 526
con el art. 708 LEC, que se refiere a la resolución judicial o arbitral firme que condene a
emitir una declaración de voluntad. El art. 708 LEC establece un régimen especial de
ejecución de sentencias que condenen a la emisión de una declaración de voluntad, las
cuales, por incorporar un hacer personalísimo, sólo son susceptibles de integración por
el Juez, en caso de ausencia del hacer del sujeto obligado, si se dan los requisitos que el
propio precepto establece. El tercer pronunciamiento relativo a la entrega de la vivienda
terminada y de la documentación necesaria para su habitabilidad es accesorio de los dos
primeros y por ende, si el pronunciamiento principal no es susceptible de ejecución
provisional tampoco lo son los pronunciamientos no patrimoniales consecuentes o deri-
vados del mismo unidos al principal por vínculos de reciprocidad» (AAP Las Palmas 4.ª
3 mayo 2006, LA LEY 138/2006, Rec. 807/2005).
– Sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial:
«el art. 525.1.3.º LEC debe ser interpretado en el sentido de impedir la ejecución
provisional únicamente de la declaración de nulidad o caducidad del título de propiedad
industrial –lo cual por su parte es congruente con el art. 521 LEC que indica que las
sentencias meramente declarativas no serán ejecutables– o tal vez sería más acertado
indicar que no precisan ser ejecutadas –y sobre todo del art. 524.4 LEC que establece
que la inscripción o cancelación de asientos registrales sólo puede realizarse mediante
sentencia firme – pero no es extensible tal exclusión de la ejecución provisional a las
condenas derivadas de tal declaración, ya que para ello debería existir una indicación
expresa de que tal tipo de condenas queda excluido del ámbito de la ejecución provi-
sional ya que, debe recordarse que el art. 526 LEC indica que en principio toda sentencia
de condena es ejecutable, y por su parte el art. 525.1.3.ª LEC no se refiere a pronuncia-
mientos de condena, sino las sentencias que «declaren la nulidad o caducidad» (AAP
Madrid 12.ª 1 junio 2005, LA LEY 404/2005. Rec. 123/2004).
CAPÍTULO II
De la ejecución provisional de sentencias de condena dictadas en primera
instancia
SECCIÓN 1.ª
De la ejecución provisional y de la oposición a ella
707
Artículo 527 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La vigente LEC ha relanzado la ejecución provisional porque, en contra-
posición con la regulación que de esta institución llevaba a cabo la anterior LEC/
1881 (donde apenas era utilizada en la práctica por las dificultades que para
conseguirla pesaban sobre el ejecutante), la posibilita sin que el peticionario (y
aquí radica la verdadera revolución operada en la materia) tenga que prestar
fianza o caución de ningún tipo. El legislador ha apostado, pues, por privilegiar
el valor de las sentencias judiciales no firmes por encima del riesgo de que las
mismas puedan ser modificadas o revocadas en vía de recurso.
2. La legitimación activa para instar la ejecución provisional corresponderá,
con carácter general, a quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en
sentencia de condena dictada en primera o en segunda instancia (art. 526 LEC);
mientras que la pasiva la ostentará la persona que resulte condenada por dicha
resolución judicial. Para la determinación de ambas clases de legitimación serán
aplicables las previsiones de los arts. 538 a 544 LEC.
JURISPRUDENCIA
«Facultad que puede utilizar la parte favorecida en cualquier momento desde la
notificación de la providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación o
desde el traslado del apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso y siempre
antes de que haya recaído sentencia en éste o que, por cualquier cusa, obviamente
adquiera firmeza la sentencia recurrida –art. 527–. En definitiva, la ejecución provisional
de una sentencia de condena constituye un derecho discrecional de la parte ganadora
en la litis, tanto en cuanto a la facultad de ejercitarlo como en el momento de hacerlo,
siempre dentro de los límites procesales que marca el precitado art. 527 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil» (AAP Madrid 13.ª 7 junio 2006, LA LEY 119/2006, Rec. 621/2005).
708
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 527
COMENTARIOS
1. La ejecución provisional habrá de instarla el ejecutante mediante la pre-
sentación de una demanda ejecutiva (o de la simple solicitud a la que se refiere
el art. 549.2 LEC) (art. 524.1 LEC) que, si es admitida a trámite, motivará la emi-
sión del despacho de ejecución, frente al cual se reconoce novedosamente al
ejecutado la posibilidad de formular una limitada oposición, solventada la cual,
bien se sobreseerá la ejecución provisional, o bien se proseguirá con ella hasta
su total terminación (transformándose de provisional a definitiva si la sentencia
provisionalmente ejecutada es confirmada en vía de recurso) o hasta que la sen-
tencia objeto de ejecución sea revocada en vía de recurso.
2. La ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la
notificación de la resolución en que se tenga por interpuesto el recurso de ape-
lación (art. 458.3 LEC), o, en su caso, desde el traslado a la parte apelante del
escrito del apelado adhiriéndose al recurso (art. 461.4 LEC), y siempre antes de
que haya recaído sentencia en segunda instancia (art. 465 LEC).
3. Formalizada la demanda o solicitud de ejecución provisional conforme a
los arts. 524.1 y 549 LEC, el Tribunal la despachará, dictando la correspondiente
orden general de ejecución, siempre que concurran todos los presupuestos y
requisitos legales (art. 527.3 LEC). Por el contrario, la denegará, no sólo, como
dice el art. 527.3 LEC, cuando la sentencia no sea susceptible de esta modalidad
de ejecución conforme al art. 525 LEC, o no contenga pronunciamientos de
condena en favor del solicitante, sino también, por ejemplo: cuando la demanda
ejecutiva no contenga las prescripciones a que hace referencia el art. 549.1 LEC;
cuando la solicitud se presente ante un Tribunal funcionalmente incompetente
para conocer de la ejecución provisional (art. 524.2 LEC); cuando se solicite
extemporáneamente, una vez resuelto el recurso planteado frente a la sentencia
que se pretenda ejecutar de manera provisional (art. 527 LEC); o cuando los actos
de ejecución solicitados no sean conformes con la naturaleza y contenido del
título jurisdiccional a ejecutar (v. art. 551 LEC); etc.
4. La denegación judicial de la solicitud de ejecución provisional revestirá
la forma de auto, frente al cual «se dará el recurso de apelación, que se tramitará
709
Artículo 528 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
y resolverá con carácter preferente» (art. 527.4 LEC, que se distancia así un tanto
de la previsión que el art. 552 LEC realiza respecto de la denegación del despa-
cho de ejecución definitiva).
JURISPRUDENCIA
«Para denegar o despachar ejecución provisional instada el juez debe vigilar, incluso
de oficio, la confluencia de las exigencias que condicionan el despacho, así debe com-
probar además de las formalidades de la propia demanda que se han aportado los docu-
mentos que deben acompañarla y que concurren los requisitos procesales generales,
debiendo vigilar también que el título no adolezca de irregularidad formal y que los actos
de ejecución pedidos son acordes con la naturaleza y contenido del título. Asimismo
debe comprobar los requisitos específicos del despacho de ejecución provisional, esto
es que la resolución o el pronunciamiento cuya ejecución provisional se pide no esté
excluido de la misma por el art. 525 LEC y que exista pronunciamiento a favor del soli-
citante adoptado en sentencia de condena (art. 527/3). Si concurren los presupuestos
necesarios y se han cumplido las exigencias procesales el Tribunal debe despachar la
ejecución. No cabe en este momento valorar la conveniencia o inconveniencia de des-
pachar la ejecución provisional, ni tampoco la solvencia u otras circunstancias que pue-
dan concurrir en el ejecutante, insolvencia, desaparición, en orden a la eventual devo-
lución de lo percibido, ni tampoco cabe plantear en este momento circunstancias que,
en su caso, han de alegarse en la oposición; tales como (y se reitera) la imposibilidad o
dificultad de la restauración de la situación anterior o de la indemnización» (AAP Vizcaya
3.ª 27 julio 2006, LA LEY 504/2006, Rec. 95/2006).
710
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 528
COMENTARIOS
1. Frente al auto por el que se despache la ejecución provisional el ejecutado
podrá adoptar las tres clásicas conductas posibles ante requerimientos jurisdic-
cionales de esta naturaleza: 1.º) Podrá poner a disposición del Juzgado las can-
tidades a las que se refiere el art. 531 LEC, provocando así la suspensión de la
ejecución provisional; 2.º) Podrá mantener una actitud meramente pasiva, en
cuyo caso la ejecución proseguirá con su normal desarrollo; y 3.º) Podrá, final-
mente, oponerse a la ejecución despachada en su contra (art. 528.1 LEC), opo-
sición que constituye el adecuado contrapunto a las ventajas que para el ejecu-
tante entraña la posibilidad de obtener el despacho de ejecución provisional sin
prestar ningún tipo de caución o fianza.
2. Con carácter general, el ejecutado podrá oponerse a aquella ejecución
provisional que haya sido despachada con infracción de lo dispuesto en el
art. 527 LEC (art. 528.2.1.ª LEC), con independencia de si la ejecución es dine-
raria o no dineraria. En consecuencia, el ejecutado provisionalmente, sobre la
base de este número primero del art. 528.2 LEC, podrá oponerse alegando, por
ejemplo, la extemporaneidad de la solicitud de ejecución provisional (infracción
del art. 527.1 LEC), la inejecutabilidad provisional de la sentencia en cuestión
(infracción del art. 527.3 LEC), o la ausencia de pronunciamientos condenatorios
en la sentencia objeto de provisional ejecución (infracción, igualmente del
art. 527.3 LEC), así como también la falta de legitimación activa del ejecutante
o pasiva del ejecutado opositor (infracción, en general, del art. 527 LEC consi-
derado en su globalidad), y, por supuesto, podrá también fundamentar su opo-
sición en la existencia de óbices procesales (que, como es sabido, se encuentran
711
Artículo 528 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«En el ámbito de la ejecución provisional como contrapeso al despacho de la eje-
cución provisional sin necesidad de prestar caución y de la irrecurribilidad del auto por
la que ésta se despacha se introduce por el legislador la oposición que constituye la clave
del sistema. La Ley establece efectivamente una causa común de oposición que es la
contenida en el art. 528/1 que permite la oposición a la ejecución provisional despa-
chada en su conjunto y regula después de forma diferente la oposición en el caso de
condenas no dinerarias y en el relativo a las dinerarias. En este último caso, no es posible
en principio la oposición a la ejecución en su conjunto sino tan sólo respecto de actua-
ciones ejecutivas concretas, arts. 528.2.21 y 31, respectivamente. Ahora bien, la cuestión
surge en relación a si es posible formular oposición respecto de la ejecución provisional
por algún motivo distinto de los previstos en el art. 528 LEC. Como se ha venido seña-
lando mayoritariamente, una primera lectura de lo dispuesto en el citado precepto indica
o sugiere que está vedado cualquier intento de oponerse a la ejecución provisional por
motivos distintos de los establecidos en el precepto mencionado, pero realmente ello no
ha sido entendido en un sentido de estricta literalidad pues la respuesta que debe darse
712
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 529
713
Artículo 530 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La oposición a la ejecución o a las medidas ejecutivas concretas se for-
malizará mediante la presentación ante el Tribunal funcionalmente competente
de un escrito de oposición, que se presentará «dentro de los cinco días siguientes
al de la notificación de la resolución que acuerde el despacho de ejecución
(conforme al art. 553 LEC) o las actuaciones concretas a las que se oponga»
(art. 529.1 LEC), limitación temporal preclusiva esta que, como es obvio, implica
que la oposición formulada una vez vencido dicho plazo habrá de ser directa-
mente rechazada por esta causa. En particular, cuando la oposición se proyecte
sobre concretas medidas ejecutivas, recuérdese que el referido escrito habrá de
indicar las medidas alternativas y realizar el ofrecimiento de la caución, a los
que alude el art. 528.3 LEC.
2. Del escrito de oposición, junto con los documentos que lo acompañen,
se dará traslado al ejecutante y a quienes estuvieren personados en la ejecución
provisional, para que manifiesten y acrediten, en el plazo de cinco días, lo que
consideren conveniente (art. 529.2 LEC). En dicho trámite, el ejecutante intentará
desvirtuar la oposición del ejecutado; pero, en el caso particular del art. 528.2.2.ª
LEC (oposición a la ejecución no dineraria globalmente considerada por con-
ducir la misma a situaciones jurídicas irreversibles o difícilmente reversibles),
aquél «podrá ofrecer caución suficiente para garantizar que, en caso de revo-
carse la sentencia, se restaurará la situación anterior o, de ser esto imposible, se
resarcirán los daños y perjuicios causados» (art. 529.3 LEC).
714
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 530
COMENTARIOS
1. Si la oposición es desestimada, como es obvio, la ejecución provisional
continuará su curso con normalidad.
2. Si es estimada, sin embargo, el contenido de la resolución estimatoria del
incidente de oposición varía según cuál haya sido la causa alegada por el eje-
cutado, a saber:
1.º Si se alega la infracción de los presupuestos condicionantes del despacho
de ejecución provisional (art. 528.2.1.ª LEC), el auto por el que se estime dicha
oposición declarará no haber lugar a que prosiga la ejecución provisional, alzán-
dose los embargos y las medidas de garantía que pudieran haberse adoptado
(art. 530.1 LEC).
2.º Si se alega la irreversibilidad o la dificultosa reversibilidad de la ejecución
de condenas no dinerarias (art. 528.2.2.ª LEC) y el Tribunal, además de consi-
derar fundada esta causa de oposición, considera también que la caución que
ofrece el ejecutante no garantiza los daños que pudieran originarse, el auto
resolutorio de la oposición dejará dicha ejecución en suspenso, subsistiendo,
ello no obstante, los embargos y las medidas de garantía adoptadas, y acordán-
dose, además, la adopción de aquellas otras medidas que procedieren de con-
formidad con el art. 700 LEC (art. 530.2 LEC); si el Tribunal considerase suficiente
la caución, en cambio, se limitará a ordenar que se constituya dicha caución,
continuando normalmente el curso de la ejecución provisional.
715
Artículo 531 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Cuando el ejecutado no formule oposición al despacho de la ejecución pro-
visional (pero sí pretenda evitar la realización de las actuaciones ejecutivas que
se hubiesen acordado en el correspondiente auto), o en los casos en que, habién-
dola formulado, la misma hubiese sido desestimada, al mismo le confiere el
art. 531 LEC la oportunidad de provocar la suspensión de la ejecución provisio-
nal, que se acordará mediante decreto el Secretario judicial, cuando ésta se
desenvuelva respecto a pronunciamientos de condena al pago de cantidades de
dinero líquidas, y el ejecutado ponga «a disposición del Juzgado, para su entrega
al ejecutante... la cantidad a que hubiere sido condenado, más los intereses
correspondientes y las costas por las que se despachó ejecución».
Ante tal conducta del ejecutado, y una vez comprobada por el Secretario
judicial responsable de la ejecución la suficiencia de la cantidad puesta a su
disposición por aquél (para lo cual habrá de comprobarse si cubre el principal
y, una vez calculados y tasadas, los intereses y las costas, respectivamente),
decidirá sobre la continuación –en caso de insuficiencia– o el «archivo» (debiera
716
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 531
JURISPRUDENCIA
–Costas en caso de ausencia de oposición del ejecutado a la ejecución provisional:
«Se plantea nuevamente la cuestión relativa a las costas de la ejecución provisional.
El supuesto contemplado ya es clásico: el Juzgado dicta sentencia condenando al pago
de una cantidad líquida, el demandado interpone recurso de apelación, y el demandante
solicita la ejecución provisional, despachada la ejecución el demandado consigna el
importe de forma más o menos inmediata; la pregunta es si esta ejecución provisional
así tramitada conlleva la imposición de las costas ocasionadas por esa solicitud de eje-
cución provisional (pues es el único acto realizado) al demandado (...) Y la respuesta
prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales es que este tipo de actuaciones
no conllevan la imposición de las costas que hayan podido causarse por esa ejecución
provisional al ejecutado. En tal sentido se pronuncian las resoluciones de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 23 de mayo de 2005, 21 de marzo de 2005, y 20 de mayo
de 2004, la de la Audiencia Provincial de Albacete de 2 de noviembre de 2004, la de
Audiencia Provincial de Zaragoza de 29 de noviembre de 2002, y la de la Audiencia
Provincial de Cantabria de 22 de enero de 2002, entre otras (...) Para llegar a esta con-
clusión se ha acudido a diversas teorías:
a) Así se ha sostenido que el art. 524.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace una
remisión en bloque a las normas reguladoras de la ejecución de la sentencia firme, sino
exclusivamente al modo, al trámite, y que por lo tanto no rige en la ejecución provisional
la norma del art. 539.2 del mismo texto legal (que establece que las costas de la ejecución
son a cargo del ejecutado sin necesidad de imposición expresa), por lo que las costas de
la ejecución provisional se regirían por el principio general del vencimiento. Por lo que
quien cumple voluntariamente tan pronto se despacha ejecución, no puede imponérsele
las costas.
b) También que como el art. 524.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que
«en la ejecución provisional de las sentencias de condena, las partes dispondrán de los
mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria», debe interpretarse que es
aplicable el plazo de veinte días establecido en el art. 548 del mismo texto legal. La
finalidad de esta espera se encuentra en que la parte vencida en una sentencia que ha
sido objeto de recurso desconoce si la adversa va a solicitar o no la ejecución provisional,
y si el Juzgado accederá a ella; a diferencia de lo que acontece con la sentencia firme.
Por lo que si no se concediese ese plazo de veinte días, sería de peor condición el vencido
provisionalmente que el condenado por sentencia firme. Por lo que si se paga o consigna
717
Artículo 532 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 2.ª
De la revocación o confirmación de la sentencia provisionalmente
ejecutada
COMENTARIOS
1. Como ya es sabido, las sentencias sometidas a ejecución provisional son
únicamente aquellas frente a las cuales se haya ejercitado un medio de impug-
nación (sea la apelación respecto de las sentencias dictadas en primera instancia,
sea la casación o el recurso extraordinario por infracción procesal respecto de
las dictadas en segunda instancia), medio de impugnación que, al momento de
ser instada por el ejecutante y despachada por el Tribunal, ha de encontrarse
pendiente de resolución (v. arts. 527.1, 535.2.I LEC). De esta forma, la suerte
final de la ejecución provisional dependerá de cuál sea la resolución de este
recurso, porque si confirma la sentencia objeto de ejecución no habrá inconve-
niente para que se pueda tener por válido lo ya ejecutado a los efectos de pro-
seguir con este proceso (ahora ya de forma definitiva, si es que aún no hubiese
recibido entera satisfacción el ejecutante), mientras que si la revoca será nece-
sario proceder a anular lo ejecutado y compensar de algún modo a la parte
procesal provisionalmente ejecutada.
2. En el primer caso, es decir, cuando el Tribunal de apelación confirme
íntegramente la sentencia objeto de ejecución provisional, entonces «la ejecu-
718
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 533
COMENTARIOS
1. En caso de revocación de la sentencia objeto de ejecución provisional, la
cuestión resulta infinitamente más compleja que si se produce su confirmación,
pues, como se comprenderá, todo el entramado jurídico sobre el que se asienta
la ejecución provisional (es decir, la apariencia de buen derecho de un título
jurisdiccional, la sentencia de condena, que, pese a encontrarse recurrida, puede
llegar a ser provisionalmente ejecutada sin que el ejecutante, beneficiado por la
misma, tenga que prestar fianza o garantía alguna de que devolverá lo recibido
si es que la sentencia llega a revocarse en dicha vía de recurso) se resquebraja
por su propia base.
2. En los supuestos en que la sentencia objeto de ejecución provisional sea
revocada, cabe distinguir, como hace el legislador, según que aquella ejecución
se haya desplegado sobre una condena de naturaleza dineraria (art. 533 LEC) o
sobre una condena de naturaleza no dineraria (art. 534 LEC)
Así, cuando en vía de recurso se revoque totalmente la condena dineraria
que esté siendo o haya sido objeto de ejecución provisional, la LEC ordena que
719
Artículo 534 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«No es necesario acudir a otro proceso para reclamar la devolución de las sumas
provisionalmente pagadas derivadas de una sentencia que resulta revocada, es algo evi-
dente. El último párrafo del art. 533.3 de la LEC prevé que se abra la vía de apremio con
la posibilidad del ahora ejecutado, anteriormente ejecutante provisional, de oponerse a
la ejecución contra él instada en los términos del art. 528.3. Es decir, se está haciendo
alusión al mismo proceso en el que se ha dictado la resolución que se ejecutó provisio-
nalmente, y no a otro proceso distinto. La consecuencia de la revocación de la sentencia
provisionalmente ejecutada no es el archivo del proceso, sino el sobreseimiento de la
ejecución provisional iniciada y la devolución de las sumas percibidas, que puede
hacerse efectiva, caso de que no exista una devolución voluntaria, por la vía de apremio
en el seno del propio proceso, y no acudiendo a otro distinto» (AAP Girona 2.ª 7 abril
2003).
720
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 535
COMENTARIOS
Cuando, por el contrario, la condena provisionalmente ejecutada que haya
sido revocada en vía de recurso no posea naturaleza dineraria, las consecuencias
difieren según cuál haya sido la índole exacta de la condena, a saber: 1.º) Si se
revoca la condena a la entrega de un bien determinado se restituirá éste al eje-
cutado, en el concepto en que lo hubiere tenido, más, a título de compensación,
las rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario de la utilización del bien.
Pero si la restitución en sus propios términos fuese imposible (v. gr. por haberse
perdido el bien en cuestión), el ejecutado podrá pedir que se le indemnicen los
daños y perjuicios que tal imposibilidad le ocasione, los cuales se liquidarán por
el procedimiento general previsto en los arts. 712 y ss. LEC (art. 534.1 LEC); y
2.º) Si es revocada una condena a hacer y la prestación hubiese sido realizada,
el ejecutado podrá pedir que a costa del ejecutante se deshaga lo hecho y, como
compensación, que se le indemnicen los daños y perjuicios causados (art. 534.2
LEC).
CAPÍTULO III
De la ejecución provisional de sentencias de condena dictadas en segunda
instancia
721
Artículo 535 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
A lo largo de los anteriores comentarios se ha explicitado de manera conjunta
el régimen de la ejecución provisional de sentencias no firmes, hayan sido las
mismas dictadas en primera instancia o hayan sido dictadas en segunda instan-
cia. Con todo, y dado que los arts. 535 a 537 LEC se dedican específicamente a
detallar el régimen jurídico de la ejecución provisional de sentencias de condena
dictadas en segunda instancia, no está de más señalar que:
1. Con carácter general, los presupuestos, requisitos y el procedimiento a
seguir en estos casos es el mismo que el que ha de observarse en la ejecución
provisional de sentencias recaídas en primera instancia (art. 535.1 LEC).
2. La ejecución provisional podrá instarse en cualquier momento desde la
notificación de la resolución que tenga por interpuesto el recurso de casación
(art. 479 LEC) o el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 470.2 LEC),
y siempre antes de que haya recaído sentencia en los mismos (art. 535.2.I LEC).
3. La solicitud de ejecución provisional se presentará ante el Tribunal que
haya conocido del proceso en primera instancia, acompañando certificación de
la sentencia cuya ejecución provisional se pretenda, así como testimonio de
cuantos particulares se estimen necesarios, certificación y testimonio que debe-
rán obtenerse del Tribunal que haya dictado la sentencia de apelación o, en su
caso, del órgano competente para conocer del recurso que se haya interpuesto
contra ésta (art. 535.2.II LEC).
4. La oposición a la ejecución provisional y a medidas ejecutivas concretas,
en segunda instancia, se regirá por lo dispuesto en los arts. 528 a 531 LEC para
la primera instancia.
5. Los efectos derivados de la confirmación o la revocación de la condena
de segunda instancia provisionalmente ejecutada también serán los previstos en
los arts. 532 a 534 LEC.
722
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 536
TÍTULO III
De la ejecución: disposiciones generales
CAPÍTULO I
De las partes de la ejecución
723
Artículo 538 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En el proceso de ejecución, a tenor de lo dispuesto en el art. 538.1 LEC,
recibe la clásica denominación de parte activa o ejecutante «la persona o per-
sonas que piden y obtienen el despacho de ejecución», mientras que es parte
pasiva o ejecutada «la persona o personas frente a las que ésta (la ejecución) se
despacha». También en el proceso de ejecución, pues, son dos las posiciones
procesales en torno a la acción ejecutiva: una la que la ejercita sobre la base de
lo dispuesto en alguno de los títulos ejecutivos reconocidos por la Ley (art. 517.2
LEC), y que es la titular del derecho a obtener una prestación de dar, hacer o no
hacer, y la otra la que soporta dicho ejercicio, sobre quien pesa la obligación de
cumplir con dicha prestación.
2. La determinación de la persona del ejecutante, en línea de principio, no
reviste especiales dificultades. Sujeto activo del proceso de ejecución será la
persona que conste como acreedora de la prestación que el ejecutado esté obli-
gado a realizar, es decir, la parte vencedora que haya intervenido en el proceso
jurisdiccional, o en el procedimiento arbitral o de mediación, y que conste como
tal en la sentencia o en el laudo de condena, o en el acuerdo de mediación, el
cual habrá acogido en todo o en parte sus pretensiones, o la parte a quien así se
reconozca en las demás resoluciones judiciales que llevan aparejada ejecución;
e igualmente lo será la parte titular del derecho de crédito incorporado a alguno
de los títulos de ejecución no procesales ni arbitrales o de mediación contem-
plados en los apartados 4.º a 7.º del art. 5 17.2 LEC.
3. La determinación de la parte ejecutada, en cambio, se muestra más com-
pleja dada la posibilidad de que los bienes con que se ha de hacer frente a la
prestación objeto de ejecución sean de titularidad conjunta, o sean de la titula-
ridad de personas distintas a la obligada a realizar la prestación de que se trate.
En cualquier caso, el art. 538.2 LEC limita la posibilidad de constituirse en sujeto
pasivo del auto por el que se despache la ejecución (arts. 551, 553 LEC) a deter-
minadas clases de sujetos. En concreto, podrá despacharse ejecución:
1.º Frente a las personas que aparezcan como deudoras en el título de eje-
cución, para cuya determinación, pues, no habrá sino que atender a la literalidad
del citado documento; así, por ejemplo, esta cláusula impedirá que, habiendo
sido condenada una persona jurídica, la ejecución pueda despacharse contra el
patrimonio de los miembros integrantes de la misma.
2.º O frente a las personas que, aun no figurando como obligadas en el título
de ejecución, deban responder personalmente de la obligación de que se trate,
724
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 538
bien por disposición legal (v. gr. en los supuestos previstos en el art. 1.903 CC),
o bien como consecuencia de un afianzamiento acreditado mediante docu-
mento público (v. gr. art. 1.822 CC).
3.º También frente a las personas que, al igual que las anteriores, tampoco
consten como obligadas en el título de ejecución pero resulten ser las propieta-
rias «de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se
procede, siempre que tal afectación derive de la Ley o se acredite mediante
documento fehaciente», en cuyo caso la «ejecución se concretará, respecto de
estas personas, a los bienes especialmente afectos» (v. gr. bienes hipotecados
adquiridos por un tercero con posterioridad a la constitución de la traba).
4. Es la parte ejecutante quien asume la carga de determinar quiénes han de
ser las partes pasivas del proceso de ejecución forzosa. De este modo lo requiere
el art. 549.1.5.º LEC, precepto donde se enuncia como uno de los contenidos
necesarios de la demanda ejecutiva la mención a la «persona o personas, con
expresión de sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretenda el
despacho de ejecución, por aparecer en el título como deudores o por estar
sujetos a la ejecución según lo dispuesto en los arts. 538 a 544».
En tal labor de determinación de la legitimación pasiva habrá de conducirse
el ejecutante con suma cautela y rigor, pues, tal y como prevé el art. 538.4 LEC,
si el mismo «indujera al Tribunal a extender la ejecución frente a personas o
bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y per-
juicios» que ocasione con dicho ilegítimo comportamiento.
5. Aunque formalmente no son parte ejecutada en sentido estricto, sino una
especie de figura a medio camino entre ésta y los terceros ajenos a la ejecución,
la LEC permite utilizar todos los medios de defensa que se conceden a dichas
partes (frente a las que nominalmente se despacha la ejecución) también a las
personas a cuyos bienes haya dispuesto el Tribunal que la ejecución se extienda
«por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afec-
tos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda»
(art. 538.3 LEC).
Se trata, en suma, de un supuesto análogo al contemplado en el art. 538.2.3.º
LEC, solo que mientras que en aquel supuesto el propietario de los bienes afectos
a la ejecución está perfectamente identificado y se erige en sujeto pasivo del
despacho de ejecución, en este otro se presume que el titular de esos bienes no
está identificado, aunque sí lo estén los bienes afectos a la ejecución.
6. Téngase en cuenta, además, que la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional ha podido sentar con respecto a la determinación de la persona del eje-
cutado las dos siguientes reglas: 1.ª) El derecho a la ejecución presupone que la
actividad judicial en la ejecución sólo puede actuar válidamente sobre el patri-
monio del condenado, de modo que la actividad ejecutiva no puede dirigirse
725
Artículo 538 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
contra persona ajena al fallo (SSTC 314/1994, 92/1998, 229/2000, 53/2010); 2.ª)
No es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva restringir
la legitimación para intervenir en el proceso de ejecución por títulos jurisdic-
cionales exclusivamente a quienes hubieran sido parte litigante, es decir, a quie-
nes tuvieran la condición procesal de parte demandante o parte demandada en
el proceso principal o en el proceso de declaración, porque el derecho consa-
grado en el art. 24.1 CE habilita a quienes aleguen ostentar un derecho o interés
legítimo que se vería afectado por los actos de ejecución para comparecer en el
proceso de ejecución, aunque no fueran litigantes en el proceso principal, siem-
pre que no hayan podido serlo en éste y aleguen un derecho o interés legítimo
y personal que pueda verse afectado por la ejecución que se trate de llevar a
cabo (SSTC 4/1985, 229/2000).
JURISPRUDENCIA
«Este Tribunal tuvo ocasión de declarar en la STC 4/1985, de 18 de enero, que no
es conforme al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva restringir la legitimación
para intervenir en el proceso de ejecución exclusivamente a quienes hubieran sido ‘‘parte
litigante’», es decir, a quienes tuvieran la condición procesal de parte demandante o
parte demandada en el proceso principal o en el proceso de declaración concluido por
la Sentencia o resolución que se trata de hacer efectiva. Así, se afirma en la expresada
Sentencia, F. 2, que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE habilita a quienes aleguen
ostentar un derecho o interés legítimo que se vería afectado por los actos de ejecución
para comparecer en el proceso de ejecución, ‘‘aunque no fueran litigantes en el proceso
principal, siempre que... no hayan podido serlo en éste y aleguen un derecho o interés
legítimo y personal que pueda verse afectado por la ejecución que se trate de llevar a
cabo» (STC 229/2000, de 2 de octubre).
– Ejecutante:
«En el supuesto enjuiciado resulta claro que el derecho reconocido en sentencia se
atribuye al ahora ejecutado. Se le reconoce el derecho de retracto con los efectos que
le son propios como es la elevación a escritura pública y el pago del precio, pero esto
último no se configura como un derecho autónomo susceptible de justificar una posición
de acreedor independiente del derecho principal reconocido en el proceso, que es el
derecho de retracto como ya se ha indicado, y por lo tanto la posición de acreedor
corresponde al demandante Sr. Leandro, y la posición de deudor al Sr. Isaac, por lo que
este carece de legitimación activa para instar la ejecución (art. 559.2.º LEC)» (AAP Pon-
tevedra 1.ª 16 septiembre 2009, LA LEY 146/2009, Rec. 451/2009).
– Ejecutado:
«De lo expuesto se colige que el órgano judicial, al derivar la ejecución forzosa contra
quienes no habían sido parte ni condenados en el proceso del que dimana el título objeto
de ejecución, causó indefensión material a los ahora recurrentes, por lo que ha de con-
cluirse que tanto el Auto que despacha ejecución (Auto de 5 de julio de 2005) como el
que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones contra el mismo (Auto de 17 de
marzo de 2006) infringieron lo dispuesto en el art. 24.1 CE, vulnerando el derecho fun-
726
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 539
damental de los recurrentes a la tutela judicial efectiva sin indefensión» (STC 53/2010,
de 4 de octubre).
COMENTARIOS
– Postulación:
En este punto sienta la LEC una regla general y dos excepciones. Como regla
general, en el proceso de ejecución las partes habrán de comparecer represen-
tadas por Procurador y asistidas por Letrado (art. 539.1.I LEC).
Esta regla, sin embargo, experimenta dos excepciones, a saber: 1.ª.ª) Las par-
tes podrán comparecer sin Procurador ni Letrado en «la ejecución de resolucio-
nes dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos
profesionales» (art. 539.1.I LEC), que vienen a ser los juicios verbales donde se
ejerciten pretensiones de valor económico no superior a los 2.000 euros (v. arts.
23 y 31 LEC); asimismo, tampoco será obligatoria la postulación en «la ejecución
derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral» salvo en los casos en
que la cantidad por la que se despache la ejecución sea superior a 2.000 euros
(art. 539.1.III LEC); y 2.ª) También podrán comparecer por sí mismas en la eje-
727
Artículo 539 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Costas procesales:
«No por las razones que se esgrimen en el recurso toda vez que no se trata de que
los hechos alegados por la ejecutante fueran inciertos, sino en atención al desarrollo del
proceso ejecutivo, consideramos que el recurrente no es merecedor de la imposición de
costas en la instancia. No cuestionaremos pues las partes no lo hacen, la aplicación del
art. 394 de la Ley procesal. Sin embargo ello no determina la imposición de costas. Cierto
es que se ha ordenado la continuación de la ejecución, mas no por el importe inicial-
mente pretendido por D.ª Ángeles y plasmado en el Auto de despacho de ejecución del
juzgado de fecha 11 de marzo del año 2010 (5.033,04 euros de principal), sino por la
cantidad de 3.218,72 euros –sensiblemente inferior–, producto de la rectificación que la
propia ejecutante hace en su escrito de fecha 16 de julio del año 2010 y como conse-
cuencia de la oposición previamente articulada por el ejecutado» (AAP Guadalajara 1.ª
2 noviembre 2011, LA LEY 115/2011, Rec. 224/2011).
728
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 540
COMENTARIOS
1. Los arts. 16 y 17 LEC regulan con carácter general la figura de la «sucesión
procesal», que comporta la sustitución, en un proceso pendiente, de una parte
por otra persona que ocupa su misma posición procesal por haber adquirido la
titularidad del objeto litigioso. Como ejemplos de sucesión procesal cabe citar,
desde la muerte de una de las partes, con la consiguiente transmisión de dere-
chos a las personas de los herederos (art. 16 LEC), hasta la celebración de cua-
lesquiera negocios traslativos de la titularidad de los bienes litigiosos (art. 17
LEC).
Pues bien, a dicha regulación dispuesta en la LEC con carácter general se
añade ahora la contenida en el art. 540 LEC, que se ocupa del mismo fenómeno
de la sucesión procesal pero en el estricto ámbito del proceso de ejecución for-
zosa.
2. Pese a que la sucesión procesal, estrictamente considerada, únicamente
se produce en el marco de un proceso pendiente (y por eso el art. 16 LEC habla
de «objeto del juicio» y el art. 17 LEC de «pendiente un juicio»), el art. 540 LEC
(redactado por la reciente LRLEC) contempla: 1.º) Tanto la hipótesis en que la
729
Artículo 540 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
730
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 541
JURISPRUDENCIA
«Debe matizarse que la sucesión en la ejecución a que se refiere el art. 540 LEC se
refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el
inicio de la fase de ejecución, si bien la jurisprudencia menor se ha mostrado favorable
a aplicar los arts. 16 y 17 LEC si la ejecución ya se ha iniciado (AAP de Granada de 17
de junio de 2003, o AAP de Málaga de 24 de abril de 2003)» (AAP Pontevedra 1.ª 10
enero 2008, LA LEY 2/2008, Rec. 829/2007).
«Dada la dicción literal del art. 540 LEC, con las distancias convenientes, es aplicable
la doctrina que ha emanado de la Sala 4.ª del TS al interpretar los arts. 235, 236 y 238
LPL, que solo permite la ampliación de la ejecución a un tercero como sucesor del eje-
cutado en el caso de que la ejecución se base en hechos posteriores a la constitución del
título ejecutivo, pero no en hechos anteriores (STS, Sala Cuarta, de 24 de febrero de
1997)» (AAP Pontevedra 1.ª 10 enero 2008, LA LEY 2/2008, Rec. 829/2007).
731
Artículo 541 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El art. 541 LEC (que regula los pasos a seguir cuando el ejecutado es cónyuge
de un matrimonio cuyo régimen económico es el de la sociedad de ganancia-
les) sienta las siguientes reglas:
1.ª Cuando la ejecución corresponda a deudas o derechos de los que deba
responder la sociedad de gananciales por haber sido contraídas por ambos cón-
yuges, la demanda ejecutiva y el despacho de ejecución habrán de dirigirse, no
frente a la sociedad misma (cosa que prohíbe expresa y categóricamente el
art. 541.1 LEC), sino frente a los dos cónyuges integrantes de la misma a un
tiempo.
2.ª Cuando la ejecución corresponda a deudas o derechos de los que deba
responder la sociedad de gananciales, pero esta vez no por haber sido contraídas
por ambos cónyuges sino por tratarse de alguno de los supuestos legales de deu-
das contraídas por uno de los cónyuges de las que ha de responder la sociedad
(arts. 1.365, 1.366, 1.368 CC), el art. 541.2 LEC permite que la demanda ejecu-
tiva (y, por ende, también el despacho de ejecución) pueda dirigirse única y
exclusivamente contra el cónyuge deudor. Ello no obstante, el embargo de bie-
nes deberá notificarse también al otro cónyuge no deudor, dándole traslado de
la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que pueda
formalizar su oposición a la ejecución (cual si del cónyuge deudor se tratase).
En estos supuestos, pues, la oposición a la ejecución que formule el cónyuge no
deudor «podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y,
además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la
que se haya despachado la ejecución».
En este último caso, y contrariamente a lo que pudiera parecer en un prin-
cipio, ha de ser el acreedor ejecutante quien asuma la carga de acreditar que la
deuda en cuestión sí es de aquellas de las que legalmente debe responder la
sociedad ganancial, pese a haber sido contraída por uno solo de los cónyuges:
a) Si consigue acreditar dicha responsabilidad ganancial la ejecución seguirá
adelante frente a los bienes gananciales; b) Si no lo consigue, entonces la eje-
cución habrá de seguirse conforme a lo dispuesto en el art. 1.373 CC, es decir,
frente a los bienes privativos del cónyuge deudor y, si fueren los mismos sufi-
cientes para satisfacer el total de la deuda, también frente a los bienes ganan-
ciales, pudiendo en este caso solicitar el cónyuge no deudor la disolución de
dicho régimen económico matrimonial (art. 541.2 LEC).
De igual forma, el cónyuge no deudor a quien se haya dado traslado de la
demanda ejecutiva y del auto despachando la ejecución «podrá interponer los
recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para
la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales» (art. 541.4 LEC).
732
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 542
COMENTARIOS
El art. 542 LEC (que regula los pasos a seguir cuando la obligación objeto de
la ejecución se proyecta sobre sujetos cuya responsabilidad patrimonial es de
naturaleza solidaria) sienta las siguientes reglas:
733
Artículo 542 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1.ª Los títulos de ejecución de naturaleza procesal (art. 517.2.1.º, 3.º, 8.º y
9.º), así como los laudos arbitrales (art. 517.2.2.º LEC), obtenidos frente a un
deudor solidario o frente a varios del conjunto de todos ellos «no servirán de
título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el
proceso» previo, jurisdiccional o arbitral, que haya culminado en la obtención
de alguno de esos títulos procesales o arbitrales (art. 542.1 LEC).
En definitiva, y por imperativos dimanantes del derecho de defensa tutelado
por la Constitución (art. 24.1 CE), si la demanda por la que se inició el proceso
declarativo en que se reclamó la deuda solidaria no se dirigió frente a todos los
deudores solidarios, de forma que los deudores no demandados no dispusieron
de la posibilidad de intervenir y defenderse frente a la reclamación del acreedor,
con posterioridad, llegada la fase de ejecución forzosa, el despacho de ejecución
tampoco podrá dirigirse frente a ellos, por mucho que entre los efectivamente
demandados y estos otros deudores no demandados exista un vínculo de soli-
daridad respecto de la obligación reclamada (y lo mismo cabe decir con respecto
a aquellos que no fueron parte en el procedimiento arbitral seguido a propósito
de la reclamación de una de esas obligaciones solidarias). De ahí la convenien-
cia de que, en estos supuestos, el acreedor dirija su pretensión declarativa frente
a todos y cada uno de los deudores responsables del cumplimiento íntegro de
la obligación solidaria, generando el oportuno litisconsorcio pasivo voluntario
(v. art. 12 LEC).
2.ª En aquellos otros títulos relativos a obligaciones solidarias que, por no
ostentar una naturaleza procesal o arbitral, no se obtienen tras la tramitación de
un previo procedimiento declarativo (es decir, los recogidos en los apartados 4.º
a 7.º del art. 517.2 LEC), por el contrario, es evidente que no puede ser aplicada
una cláusula limitativa de la legitimación pasiva en la ejecución como la prevista
en el art. 541.1 LEC, sino otra análoga que ponga el acento, no ya en la partici-
pación en ningún previo procedimiento jurisdiccional o arbitral (por lo demás
inexistente), sino en la intervención en el negocio jurídico incorporado al título
ejecutivo. De ahí que el art. 542.2 LEC disponga que, en tales supuestos, la
ejecución únicamente podrá pedirse y despacharse frente al deudor solidario
que figure expresamente en el título o en otro documento que acredite la soli-
daridad de la deuda y lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto en la
LEC.
En consecuencia, los deudores solidarios cuya condición de tales no conste
de manera expresa en alguno de los títulos no procesales ni arbitrales a los que
la LEC apareja ejecución (v. art. 517.2.4.º a 7.º) no podrán adquirir la condición
de «parte ejecutada» en el proceso de ejecución instado para obtener el cum-
plimiento forzoso de la obligación solidaria. En estos casos, naturalmente, los
ejecutados sobre cuyos bienes se haya obtenido el cumplimiento de la obliga-
ción podrán ejercitar el derecho que les confiere el art. 1.145 CC antes men-
cionado.
734
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 543
JURISPRUDENCIA
«del contenido del núm. 3 del art. 542 de la LEC se deduce que sólo podrá pedirse
se despache ejecución por el importe total de la deuda frente a un deudor cuando sea
deudor solidario, pues si es deudor mancomunado el ejecutante sólo podrá pedir se
despache ejecución contra cada uno de los deudores por el importe de su deuda. En el
supuesto de autos, si bien la sentencia firme condena individualmente a dos de los
demandados y a un tercero, solidariamente, con cada uno de ellos, sólo lo hace en
relación a las pretensiones principales de la demanda, mientras que en relación a la
condena en costas, al no señalar condena solidaria de todos los condenados, según el
art. 1137 del Código Civil, se entiende que están condenado mancomunadamente, lo
que significa que el acreedor no tiene derecho a pedir de cada uno de los deudores, ni
estos están obligados a prestar íntegramente, las cosas objeto de la obligación. Por todo
ello, el ejecutante solo podría reclamar de cada uno de los deudores el importe de las
costas de las que deba responder cada uno de ellos. Y si, vulnerando el art. 1137 del
Código Civil en relación con el art. 542.3, dirige la demanda ejecutiva contra uno sólo
de los deudores mancomunados por la totalidad de la deuda es lógico que el ejecutado
pueda oponer ese motivo de oposición» (SAP Zamora 1.ª 18 marzo 2005).
COMENTARIOS
Para el caso de que la parte ejecutada fuese una asociación o entidad tem-
poral, es decir, un ente jurídico constituido por un tiempo de vigencia limitado
(generalmente para la realización de una labor u obra concreta) por una plura-
lidad de personas físicas o jurídicas, la LEC distingue en función de si la respon-
sabilidad de dichas personas integrantes de aquella asociación o entidad tem-
poral están ligadas por una responsabilidad de tipo solidario o de tipo subsidia-
rio.
La ejecución podrá despacharse frente a la entidad temporal en sí misma
considerada y también, de manera simultánea, directamente frente a los socios,
miembros o integrantes de dicha entidad temporal cuando, por acuerdo entre
ellos o por disposición legal, cada uno de los mismos hubiese de responder soli-
dariamente de los actos de la mencionada entidad (art. 543.1 LEC). A estos efec-
tos, recuérdese lo que acaba de expresarse en el apartado anterior a propósito
735
Artículo 544 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
de la ejecución dirigida o instada frente a deudores solidarios (art. 542 LEC). Por
el contrario, cuando la responsabilidad que liga a los diversos miembros inte-
grantes de aquella entidad temporal es subsidiaria, tanto la demanda ejecutiva
como el despacho de ejecución únicamente podrá dirigirse frente a la entidad
temporal en sí misma considerada, y sólo cuando quede acreditada la insolven-
cia de ésta podrá entonces dirigirse la ejecución frente a sus miembros integran-
tes (art. 543.2 LEC).
COMENTARIOS
Este precepto determina la legitimación pasiva en el proceso de ejecución
cuando la parte ejecutada haya de ser ocupada por alguna entidad sin persona-
lidad jurídica. Recordemos que a dichas entidades, pese a que la ausencia en
ella de capacidad jurídica constituye una de sus notas constitutivas esenciales,
el ordenamiento procesal civil les reconoce plena capacidad para ser parte y
capacidad procesal (arts. 6.1.5.º y 7.6 LEC) en tanto que sujetos que actúan coti-
dianamente en el tráfico jurídico de manera individualizada, por lo que no existe
ningún impedimento legal para que las mismas puedan erigirse en parte deman-
dante o demandada en un proceso declarativo y, llegado el caso, en parte eje-
cutante o ejecutada en un proceso de ejecución.
El citado art. 544 LEC, en su primer inciso, contempla únicamente esta última
posibilidad, es decir, la constitución del ente sin personalidad jurídica como
sujeto pasivo de la ejecución, estableciendo que, entonces, la demanda ejecu-
tiva y el despacho de ejecución podrá dirigirse «frente a los socios, miembros o
gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siem-
pre que se acredite cumplidamente, a juicio del Tribunal, la condición de socio,
miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad». Tal
posibilidad, sin embargo, queda expresamente excluida cuando de lo que se
trate sea de promover la ejecución frente a las «comunidades de propietarios de
inmuebles en régimen de propiedad horizontal» (art. 544.II LEC), con lo cual, en
estos casos, la demanda ejecutiva y el despacho de ejecución podrá dirigirse
directamente frente a tales comunidades.
736
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 545
CAPÍTULO II
Del Tribunal competente
737
Artículo 545 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Competencia para los títulos jurisdiccionales y procesales:
a) Para la ejecución de resoluciones judiciales, de resoluciones dictadas por
los Secretarios judiciales a las que la LEC reconozca carácter ejecutivo, y de
transacciones y acuerdos homologados o aprobados judicialmente (v. arts.
517.2.1.º y 3.º LEC) será competente para dictar el auto que contenga la orden
general de ejecución y despacho de la misma «el Tribunal que conoció del
asunto en primera instancia o el que homologó o aprobó la transacción o
acuerdo» (art. 545.1 LEC).
b) Para la ejecución de los títulos jurisdiccionales extranjeros, por su parte,
se estará a lo dispuesto en el art. 523 LEC, que en la actualidad se remite a la
LCJI que la confiere a los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, según
los casos, del domicilio de la parte frente a la que se solicita la ejecución, o de
la persona a que se refieren los efectos de la resolución extranjera; subsidiaria-
mente, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o por
el lugar en que la resolución debe producir sus efectos, siendo competente, en
este último caso, el Juzgado ante el cual se interponga la demanda ejecutiva (art.
52 LCJI).
c) Mención aparte merece la determinación de la competencia territorial para
conocer de la ejecución del llamado auto de cuantía máxima (art. 517.2.8.º LEC),
al cual, por ser dictado necesariamente por un órgano judicial del orden juris-
diccional penal, no pueden serle de aplicación las normas establecidas en los
apartados primero y tercero del art. 545 LEC. De ahí que haya sido la jurispru-
738
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 545
dencia la que haya tenido que colmar semejante laguna legislativa. En concreto,
en el Acuerdo de la Junta de Magistrados de Sala del Tribunal Supremo, de fecha
11 de marzo de 2004, textualmente se dice lo siguiente:
«El Juez territorialmente competente para la ejecución del Auto de cuantía
máxima, previsto en los arts. 10 y 15 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulación de Vehículos a Motor, debe ser el del lugar en que se causaron los
daños, en atención a lo establecido en el art. 51.1.9. de la LEC 1/2000, de 7 de enero,
por constituir dicho auto de cuantía máxima un título judicial, recogido en el
art. 517.2.8. LECiv 2000, lo que excluye la aplicación del art. 545.3 LEC 2000, y su
remisión a los arts. 50 y 51 de dicho cuerpo legal».
d) Por último, y aunque se trate de una resolución sui generis (por cuanto
puede emitirla un Juez o un Secretario judicial, pero no en el marco de un
proceso, estrictamente considerado), para ejecutar lo convenido en un acto de
conciliación (arts. 139 y ss. LJV) será competente «el mismo Juzgado que tramitó
la conciliación cuando se trate de asuntos de la competencia del propio Juz-
gado»; en otro caso será competente para la ejecución «el Juzgado de Primera
Instancia a quien hubiere correspondido conocer de la demanda» (art. 147.2
LJV).
2. Competencia para los títulos arbitrales y acuerdos de mediación:
Cuando se trate de ejecutar un laudo arbitral condenatorio o un acuerdo
alcanzado en un procedimiento de mediación (v. art. 517.2.2.º LEC), la compe-
tencia para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho se
atribuye al «Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el
laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación» (arts. 545.2 LEC y 26.II
LMACM). Con todo, y en el específico caso de la ejecución de acuerdos de
mediación, el art. 26.I LMACM establece que, si la mediación se hubiere alcan-
zado estando en curso un proceso cuyo objeto coincida con el objeto de la
mediación, entonces la competencia (esta vez funcional) para ejecutar dicho
acuerdo corresponderá al Tribunal que lo homologue.
Se ha de reseñar, por último, que la competencia objetiva para la ejecución
de los laudos arbitrales extranjeros corresponde en todo caso a los Juzgados de
Primera Instancia (art. 85.5. LOPJ), sin que se especifique en la norma en estos
casos cuál ha de ser el Juzgado territorialmente competente.
3. Competencia para los restantes títulos ejecutivos:
a) Por último, cuando el título de ejecución sea alguno de los recogidos en
los núms. 4.º a 7.º del art. 517.2 LEC, la competencia objetiva para conocer del
correspondiente proceso de ejecución corresponderá el «Juzgado de Primera
Instancia» (art. 545.3 LEC).
b) En cuanto a la competencia territorial para la ejecución de estos títulos la
LEC (art. 545.3 LEC) apunta diversas reglas, a saber: 1.ª) A elección de la persona
del ejecutante, podrá conocer de la demanda ejecutiva, en primer lugar, aquel
739
Artículo 546 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Juzgado de Primera Instancia «del lugar que corresponda con arreglo a lo dis-
puesto en los arts. 50 y 51 de esta Ley», o bien, en segundo término, aquel en
cuya circunscripción deba cumplirse la obligación incorporada al título ejecu-
tivo, o bien, por último, aquel otro Juzgado donde se encuentren bienes del
ejecutado susceptibles de ser embargados; 2.ª) Y para cuando la posición pro-
cesal de parte ejecutada hubiera de ser ocupada por varias personas, la LEC prevé
que pueda ser Tribunal territorialmente competente aquel que, con arreglo a los
fueros anteriores, lo sea respecto de cualquier ejecutado individualmente con-
siderado, y todo ello a elección del ejecutante. No obstante, cuando en este
mismo caso la ejecución recaiga únicamente sobre bienes especialmente hipo-
tecados o pignorados, la competencia territorial se determinará por medio de las
reglas dispuestas en el art. 684 LEC (al que expresamente remite el art. 545.3
LEC).
4. Atribuciones del Secretario judicial en el proceso de ejecución:
La LRLPOJ, como es sabido, potenció enormemente las atribuciones de los
hasta entonces injustamente infravalorados Secretarios judiciales, en diversas
facetas procesales y, entre ellas, singularmente, en el ámbito de la ejecución.
Pues bien, en la vigente redacción del art. 545.4 LEC se les confieren funciones,
que hasta ahora eran privativas del personal jurisdiccional de los tribunales, y
que tienen que ver fundamentalmente con las actuaciones a acometer tras el
dictado del despacho de ejecución. En este sentido, es competencia de los
Secretarios judiciales la concreción de los bienes del ejecutado a los que ha de
extenderse el despacho de la ejecución, la adopción de todas las medidas nece-
sarias para la efectividad del despacho, ordenando los medios de averiguación
patrimonial que fueran necesarios conforme a lo establecido en los arts. 589 y
590, así como las medidas ejecutivas concretas que procedan (v. también el
art. 551.3 LEC). Sobre dichas atribuciones volveremos posteriormente (v. comen-
tarios a los arts. 548 y ss. LEC).
5. Forma de las resoluciones judiciales en la ejecución:
El art. 545 LEC, en sus apartados 5, 6 y 7, se ocupa de disponer la forma que
han de revestir las resoluciones judiciales que hayan de dictarse en el proceso
de ejecución.
740
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 546
COMENTARIOS
Los distintos fueros territoriales previstos para la ejecución de los títulos arbi-
trales o de mediación, y para los títulos que no son de ninguna de dichas natu-
ralezas, dado su carácter imperativo o de ius cogens (carácter que deriva de la
prohibición de sumisión expresa o tácita ordenada por el art. 545.3.I LEC),
podrán ser examinados de oficio por el Tribunal (lo que regula este art. 546 LEC)
o denunciados a instancias de la parte ejecutada (lo que es objeto del siguiente
art. 547 LEC).
Así, el Tribunal ante quien se haya presentado la demanda ejecutiva com-
probará de oficio, antes de dictar el auto por el que acuerde la orden general y
el despacho de ejecución, si el mismo es territorialmente competente conforme
a lo dispuesto en el art. 545.2 y 3 LEC. De no serlo, en lugar de despachar eje-
cución acordará por auto abstenerse de hacerlo e indicará al ejecutante el Tri-
bunal competente ante quien puede presentar nuevamente su demanda. Frente
a dicho auto podrá interponerse recurso de apelación y, previamente al mismo
y con carácter potestativo, recurso de reposición (arts. 546.1, 552.2 LEC).
Despachada la ejecución, en cambio, la LEC prohíbe terminantemente que
el Tribunal pueda examinar de nuevo (de oficio, se entiende) su propia compe-
tencia territorial (art. 546.2 LEC). En lo que a su control de oficio atañe, pues,
tras la emisión del auto despachando la ejecución se produce una suerte de
perpetuación de la competencia territorial.
JURISPRUDENCIA
«Tratándose de un proceso de ejecución, el último inciso del tercer apartado del art.
545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que no será válida la sumisión expresa o
tácita, lo que en definitiva confiere carácter imperativo a los fueros establecidos en el
propio artículo y permite, en principio, la apreciación de oficio de la falta de competencia
territorial tanto del Juzgado en el que se presentó la demanda (art. 58) como de aquél
al que se remitieran las actuaciones (art. 60.2). No obstante el art. 546.1 establece con
toda claridad que tal apreciación de oficio de la propia competencia territorial se hará
«antes de despachar ejecución», y, por si quedara alguna duda, el párrafo segundo del
mismo artículo aclara que «una vez despachada ejecución, el Tribunal no podrá, de
oficio, revisar su competencia territorial». La claridad de los términos indicados hace que
el Juzgado de Santa Coloma de Farners no pudiese declarar su inhibición una vez des-
pachada la ejecución, dando al procedimiento el mismo tratamiento que a los procedi-
mientos monitorios, los cuales tienen su propio régimen jurídico justificado por la impo-
sibilidad de citar o requerir al demandado mediante edictos y por la especial protección
que se dispensa al deudor ante las gravosas consecuencias que su incomparecencia
comporta» (STSJ Cataluña 1.ª 20 enero 2011, LA LEY 7/2011, Rec. 250/2010).
741
Artículo 547 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
«De conformidad con los preceptos citados, el Juzgado de Primera Instancia núm.
5 de Almería (antiguo Juzgado mixto núm. 8), al que fue repartida la demanda de eje-
cución, no podía dictar auto de inhibición, y, al no considerarse territorialmente com-
petente, debió dictar auto absteniéndose de despachar ejecución, indicando al deman-
dante el Tribunal ante el que debía presentar la demanda de ejecución. En la medida en
que no se hecho así se ha provocado un conflicto negativo de competencia improce-
dente, que la LEC no contempla en el caso de examen de oficio de la competencia en
los proceso de ejecución, con modificación del régimen de recursos establecido en el
art. 546.1 LEC, del que se ha privado al demandante» (STS 1.ª Auto de 13 marzo 2012,
Rec. 258/2011).
COMENTARIOS
También la parte ejecutada podrá denunciar la incompetencia territorial del
Tribunal que haya despachado la ejecución en su contra, denuncia que, al igual
que ocurría en el marco del proceso declarativo, se articulará mediante el ejer-
cicio de la declinatoria (v. arts. 63–65 LEC), la cual podrá formular «dentro de
los cinco días siguientes a aquel en que reciba la primera notificación del proceso
de ejecución» (art. 547 LEC). Dicha primera notificación será, con carácter
general, la del auto por el que se haya dictado la orden general y despachado la
ejecución, al que se acompañará copia de la demanda ejecutiva (art. 553.2 LEC).
CAPÍTULO III
Del despacho de la ejecución
742
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 549
COMENTARIOS
Entre los prepuestos procesales de la actividad que condicionan la admisi-
bilidad de la demanda ejecutiva, con la que se inicia formalmente el proceso de
ejecución, se encuentra el relativo a los plazos de caducidad previstos para el
correcto ejercicio de la acción ejecutiva, tanto el de cinco años al que se refiere
el ya comentado art. 518 LEC, cuanto el de veinte días previsto en este art. 548
LEC.
Recordemos a este respecto que, en primer lugar, el ejercicio de la acción
ejecutiva, siempre que el título sea una sentencia, una resolución judicial que
apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, una
resolución dictada por el Secretario judicial, una resolución arbitral o un acuerdo
de mediación, está sometido a un plazo de caducidad de cinco años, a contar
desde la firmeza de dichas resoluciones (art. 518 LEC). Pero además, en segundo
lugar, habrá el ejecutante de someterse también al plazo de veinte días (art. 548
LEC) que, a diferencia del anterior, solamente una vez que ha transcurrido per-
mite el ejercicio (no prematuro) de dicha acción ejecutiva, y cuya finalidad,
como es obvio, radica en permitir que durante ese período de tiempo, pueda el
ejecutado cumplir voluntariamente la prestación u obligación que pese sobre él
en dicho título.
Téngase en cuenta, por último, que dicho plazo de veinte días no será de
aplicación en la ejecución de resoluciones de condena de desahucio por falta
de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del
plazo (art. 549.4 LEC).
JURISPRUDENCIA
«no puede olvidarse que el plazo de 20 días contenido en la Ley, no tiene otro sentido
que el dar oportunidad al demandado condenado de cumplir voluntariamente la sen-
tencia, evitando así la ejecución y los consiguientes gastos, por lo tanto, admitido por el
ejecutante que presentó la demanda antes del plazo legalmente establecido, la denega-
ción del despacho de ejecución se atemperó de forma escrupulosa al tenor literal de los
artículos citados, pues la demanda no cumplía con el presupuesto procesal del plazo,
por lo que procede confirmar el Auto recurrido en su integridad, máxime, si como expone
en sus escritos, y a prevención, ha vuelto a presentar nueva demanda, lo que no sólo
haría inútil este recurso sino que de haber tenido éxito daría lugar a la puesta en marcha
de dos ejecuciones por el mismo título» (AAP Zamora 13 febrero 2002, LA LEY 10/2002,
Rec. 42/2002).
743
Artículo 549 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El primero de los actos del proceso de ejecución es la demanda ejecutiva,
la cual puede ser definida como aquel acto procesal escrito por medio del cual
las personas titulares de un derecho incorporado a un título ejecutivo, y cuya
ejecución corresponda a los tribunales del orden jurisdiccional civil, ejercitan su
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (bien en su vertiente de derecho
a la ejecución, para los títulos que han venido precedidos de un previo enjui-
ciamiento, bien su derecho de acceso a la Jurisdicción, para los títulos no pro-
cesales), provocando así la iniciación del proceso de ejecución, y exponen, de
manera preclusiva, los términos fácticos y jurídicos determinantes de la proce-
dencia de la ejecución, incorporando unas peticiones concretas a las que aque-
llos órganos deberán responder a través de resoluciones por las que, en primer
término, se acuerde la orden general y el despacho de la ejecución y, después,
744
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 549
745
Artículo 550 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«el art. 549.1.5.º de la LEC dispone que en la demanda ejecutiva se habrá de hacer
constar la persona o personas con expresión de sus circunstancias identificativas, frente
a las que se pretenda el despacho de la ejecución. Quiere esto decir que tanto el deman-
dante como el demandado han de quedar identificados en la demanda, de modo que
no cabrá despachar la ejecución cuando uno u otro estén indeterminados o cuando las
personas que aparezcan como demandante y demandado no coincidan con los que
figuren como acreedor y deudor en el título ejecutivo» (SAP Murcia 2.ª 28 junio 2003,
LA LEY 162/2003, Rec. 195/2003).
COMENTARIOS
El art. 550 LEC relaciona los distintos documentos que el ejecutante habrá
de adjuntar a su demanda ejecutiva, como fundamento de las diferentes argu-
mentaciones y peticiones que en la misma lleve a cabo.
1. Procesales: 1.º) El poder otorgado al Procurador (art. 550.1.2.º LEC),
cuando su intervención sea preceptiva, siempre que el mismo no se haya otor-
gado apud acta o no conste ya en las actuaciones (lo que ocurrirá, por ejemplo,
cuando se inste la ejecución de sentencias, transacciones o acuerdos aprobados
judicialmente); 2.º) Los documentos que acrediten la capacidad procesal del
746
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 551
ejecutante (v. gr. el acuerdo social adoptado por la persona jurídica en cuyo
nombre actúe el ejecutante...); y 3.º) El documento que acredite la sucesión pro-
cesal del ejecutante o, si se conoce, del ejecutado, para el caso de que la misma
hubiese tenido lugar (v. art. 540 LEC).
2. Materiales: 1.º) El título ejecutivo, salvo que la ejecución se fundamente
en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos
(art. 550.1.1.º LEC); en la ejecución de laudos arbitrales, «se acompañarán ade-
más, el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de
aquél a las partes», y en la de los acuerdos de mediación la copia de las actas
de la sesión constitutiva y final del procedimiento de mediación en que aquel
acuerdo haya recaído; 2.º) Los documentos que acrediten los precios o cotiza-
ciones aplicados para el cómputo en dinero de deudas no dinerarias, cuando no
se trate de datos oficiales o de público conocimiento (art. 550.1.3.º LEC); 3.º) Los
demás documentos que la ley exija para el despacho de la ejecución
(art. 550.1.4.º LEC), tales como, por ejemplo, los requeridos por los arts. 573,
574 o 685 LEC.
3. Como cláusula de cierre, el art. 550.2 LEC posibilita que el ejecutante
pueda acompañar con la demanda ejecutiva cuantos documentos, procesales o
materiales, considere útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la eje-
cución y contengan datos de interés para despacharla (como puede serlo, por
ejemplo, el acta notarial que acredite haberse requerido de pago al deudor eje-
cutado con al menos diez días de antelación, a la que se refiere el art. 581.2
LEC).
747
Artículo 551 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
4.º Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del
contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo, y asimismo
respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes
especialmente afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución, según
lo establecido en el art. 538 de esta ley.
3. Dictado el auto por el Juez o Magistrado, el Secretario judicial responsable
de la ejecución, en el mismo día o en el siguiente día hábil a aquél en que hubiera
sido dictado el auto despachando ejecución, dictará decreto en el que se con-
tendrán:
1.º Las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluido si
fuera posible el embargo de bienes.
2.º Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado
que procedan, conforme a lo previsto en los arts. 589 y 590.
3.º El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor, en
los casos en que la ley establezca este requerimiento, y si este se efectuara por
funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial o por el procurador de la parte eje-
cutante, si lo hubiera solicitado.
El Secretario judicial pondrá en conocimiento del Registro Público Concursal
la existencia del auto por el que se despacha la ejecución con expresa especifi-
cación del número de identificación fiscal del deudor persona física o jurídica
contra el que se despache la ejecución. El Registro Público Concursal notificará
al juzgado que esté conociendo de la ejecución la práctica de cualquier asiento
que se lleve a cabo asociado al número de identificación fiscal notificado a los
efectos previstos en la legislación concursal. El Secretario judicial pondrá en
conocimiento del Registro Público Concursal la finalización del procedimiento
de ejecución cuando la misma se produzca.
4. Contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso
alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado.
5. Contra el decreto dictado por el Secretario judicial cabrá interponer
recurso directo de revisión, sin efecto suspensivo, ante el Tribunal que hubiere
dictado la orden general de ejecución.
COMENTARIOS
Cuando la demanda ejecutiva reúna todos los requisitos procesales, el título
ejecutivo aportado sea regular desde el punto de vista formal y no contenga
cláusulas abusivas que hayan sido advertidas de oficio, las medidas ejecutivas
solicitadas resulten procedentes y adecuadas a la naturaleza de la prestación
cuya ejecución forzosa se solicita, y se haya cumplido el plazo de los veinte días
a que se refiere el art. 548 LEC (véase a este respecto el comentario al art. 552
LEC), el Tribunal acordará su admisión a trámite mediante una resolución en
forma de auto que contendrá, a un tiempo, la llamada orden general de ejecución
748
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 551
749
Artículo 552 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Lejos de cualquier automatismo judicial, el Tribunal ante quien se haya pre-
sentado la demanda ejecutiva deberá efectuar, antes de pronunciarse sobre su
admisión, un examen de la misma, un enjuiciamiento, en definitiva, sobre la
concurrencia en ella de todos y cada uno de los requisitos procesales y materiales
que predeterminan su admisibilidad. De ahí que este art. 552 LEC precise que,
si el Tribunal entendiese que no concurren los requisitos legalmente exigidos
para el despacho de la ejecución, dictará auto denegándolo, presupuestos y
requisitos que el art. 551.1 LEC resume en los siguientes: (1.º) concurrencia de
los presupuestos procesales (2.º) regularidad formal del título y (3.º) adecuación
y legitimidad de las medidas ejecutivas solicitadas.
1. En cuanto a los presupuestos procesales atañe, es claro que los de natu-
raleza subsanable determinarán la apertura del correspondiente trámite de sub-
sanación (v. gr. la falta de acreditación de la representación material del ejecu-
tante o de la sucesión procesal alegada), mientras que los insubsanables impli-
carán, o bien directamente la inadmisibilidad de la demanda ejecutiva (v. gr. la
superación del plazo de para el ejercicio de la acción ejecutiva del art. 518 LEC),
o bien la remisión de las actuaciones al órgano que se estime competente (en
caso de haberse apreciado la incompetencia objetiva, funcional o territorial del
Tribunal ante quien se presentó aquella demanda).
750
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 552
JURISPRUDENCIA
«El examen a realizar por el juez en el despacho de ejecución ha de extenderse a los
términos establecidos por los arts. 551 y concordantes de la LEC, de cuyo tenor se des-
prende que habrá de valorar los requisitos de capacidad procesal y legitimación activa
y pasiva de ejecutante y ejecutado, ex art. 538 LEC, así como la representación mediante
Procurador y defensa de Letrado cuando sea preceptiva en virtud del art. 539; el trans-
curso del plazo, en su caso, referido en el art. 548; la adecuación de la demanda a lo
751
Artículo 553 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El auto por el que se despache la ejecución, así como el decreto que dicte
el Secretario judicial, junto con copia de la demanda ejecutiva, serán notificados
752
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 554
JURISPRUDENCIA
«no pudiéndose considerar que se ha actuado con la suficiente diligencia en el desa-
rrollo del acto de comunicación del laudo por remitir dos cartas el mismo día a la misma
dirección, menos aun cuando, tras serle devueltas, sin constar que ése no fuera su domi-
cilio, no hizo absolutamente nada, no actuó a fin de notificar o bien indagar para remitir
notificación al último domicilio conocido, si es que hubiera habido algún cambio. No se
puede admitir que la actividad realizada constituye una notificación válida al amparo del
supuesto excepcional previsto en el art. 5.a) de la Ley de Arbitraje, consistente en el
intento de entrega en el último domicilio o paradero conocido porque esta posibilidad
es un ‘‘medio extraordinario de notificación, que no cabe admitir como sistema de noti-
ficación de un laudo de carácter ordinario o normal’» porque está previsto sólo para
supuestos en los que la persona a notificar hubiera dejado el domicilio que era conocido
o residencia o local que ocupaba y se desconociera dónde podría ser hallada y siempre
que hubiera una previa indagación sin resultado. En este caso, como ya se ha indicado,
no consta ningún cambio de domicilio sino todo lo contrario dado que no solo no consta
que se hubiera ausentado –nada se indica por los empleados de Correos– o que fuera
desconocido en esa dirección a la que remitieron las cartas por duplicado, y no se puede
ante la dificultad en la recepción tratar de aplicar una regla legal prevista para otro
supuesto distinto. Y desde luego, no se puede entender que existe notificación por no
haber atendido un aviso o dejado caducar una carta, porque lo que la Ley exige es
‘‘entrega’» sin que se contemple ni en el art. 5 de la Ley de Arbitraje, ni en ningún otro
precepto que se pueda equiparar a la entrega la no recepción por conducta imputable
a la parte» (AAP Madrid 21.ª 26 septiembre 2006, LA LEY 403/2006, Rec. 440/2006).
753
Artículo 555 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El presente precepto establece la posibilidad de acumular dos o más pro-
cesos de ejecución que se hallen pendientes, bien entre el mismo acreedor eje-
cutante y el mismo deudor ejecutado, o bien entre diversos ejecutantes frente a
un mismo ejecutado.
a) Los presupuestos comunes que determinan la admisibilidad de la acumu-
lación son los dos siguientes: 1.º) La existencia de varios procesos de ejecución
pendientes, generándose aquí la litispendencia desde la presentación de la
demanda ejecutiva, siempre que la misma resulte después admitida judicial-
mente (v. art. 410 LEC); y 2.º) La necesidad de que todos esos procesos pen-
dientes se sigan por un mismo ejecutante frente a un mismo ejecutado.
b) Junto a ellos existen dos presupuestos especiales, a saber: 1.º) Si se trata
de acumular varios procesos de ejecución seguidos por varios ejecutantes frente
a un mismo ejecutado, la procedencia de la misma se subordina a que el Secre-
tario judicial del Tribunal ante el que se siga el proceso más antiguo considere
la acumulación como una medida «más conveniente (que el seguimiento por
separado de los procesos susceptibles de ser acumulados) para la satisfacción de
todos los acreedores ejecutantes»; y 2.º) Si se trata de acumular procesos de
ejecución en el que alguno de ellos se siga respecto de bienes especialmente
hipotecados, sólo podrá acodarse la acumulación del mismo a otros procesos
cuando estos últimos se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias
sobre los mismos bienes.
754
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 556
JURISPRUDENCIA
«Se alza la presente apelación frente al Auto que denegó el despacho de ejecución
solicitada por la reconviniente al existir ya una ejecución pendiente y no ser posible la
acumulación por impedirlo el art. 555 de la LEC. Dicho precepto ordena que se proceda
a la acumulación cuando los procesos se planteen frente al mismo deudor por el acreedor
ejecutante, a petición de éste, y la posibilita, a, criterio del Tribunal, cuando los ejecu-
tantes sean distintos y único el ejecutado. A sensu contrario puede interpretarse que la
impide en las demás hipótesis posibles (...) Sin embargo la simple lectura de la sentencia
muestra que estamos en presencia de un supuesto peculiar ya que se habían ejercitado
dos pretensiones recíprocas, una a medio de demanda y otra de reconvención, y la sen-
tencia las resuelve a través de un único pronunciamiento que, como en ella se expresa,
supone la estimación parcial de la primera y la total de la segunda. Si únicamente se
permitiera la ejecución del pronunciamiento estimatorio de la demanda la mayor parte
de los de la sentencia resultarían inejecutables (...) De ahí que al existir un pronuncia-
miento único que integre aquella petición de la demanda con la concreta forma de divi-
sión que se postulaba en la reconvención cabe entender que debe tramitarse una sola
ejecución y que estamos ante un caso no previsto en el art. 555 de la LEC que lo que
quiere evitar es la acumulación de dos procesos en los que las partes ocupen posiciones
diversas, por lo que serían al mismo tiempo ejecutantes en uno y ejecutados en el otro»
(AAP Asturias 4.ª 10 noviembre 2004).
CAPÍTULO IV
De la oposición a la ejecución y de la impugnación de actos de ejecución
contrarios a la ley o al título ejecutivo
755
Artículo 556 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
– La censurable dualidad de regímenes de oposición:
Sabido es que al ejecutado personado en la ejecución no se le permite inter-
poner ningún medio de impugnación frente al auto por el que se haya despa-
chado la misma (art. 551.4 LEC), pero sí puede oponerse al despacho de ejecu-
ción, oposición que presenta dos regímenes jurídicos bien diferenciados en fun-
ción de si la ejecución se ha despachado por títulos procesales, arbitrales o de
mediación (art. 556 LEC) o, en cambio, por títulos no procesales ni arbitrales ni
de mediación (art. 557 LEC).
Esta dualidad de regímenes jurídicos obedece a la injustificable opción legis-
lativa de configurar como auténticos títulos de ejecución (es decir, como docu-
mentos capaces de provocar la apertura del proceso jurisdiccional de ejecución
forzosa) a títulos que no han venido precedidos de ningún enjuiciamiento decla-
rativo previo, ni procesal ni arbitral o de mediación, lo que ha obligado al torpe
legislador a idear dos distintos regímenes de oposición a la ejecución: 1.º) Uno
de ellos que pudiéramos llamar clásico, pensado para la oposición frente a los
títulos de ejecución en sentido estricto (los de los apartados 1.º, 2.º y 3.º del
art. 517.2 LEC), donde las causas de oposición legalmente admisibles no per-
miten contradecir en absoluto el contenido de la obligación incorporada al título
sino sólo su exigibilidad, y donde el incidente de oposición no alcanza a sus-
pender el curso normal de las actuaciones ejecutivas (art. 556.1 y 2 LEC); 2.º) Y
el otro, pensado para la oposición frente a los títulos ejecutivos no procesales ni
arbitrales ni de mediación (los de los apartados 4.º a 7.º del art. 517.2 LEC), así
como para el peculiar «auto de cuantía máxima» del art. 517.2.8.º LEC, donde
las causas de oposición, además de ciertamente abundantes, permiten al ejecu-
tado contradecir el propio contenido de la obligación incorporada al título (lo
que, en verdad, da origen a un incidente declarativo, aunque sumario), y donde
el ejercicio de la oposición por parte del ejecutado hace que se suspenda el curso
normal de las actuaciones ejecutivas (arts. 556.3 y 557 LEC).
756
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 556
– Causas de oposición:
Con arreglo a los arts. 556.1 y 559.1 LEC, en el escrito de oposición frente
al despacho de ejecución el ejecutado podrá aducir diversas defensas y excep-
ciones, tanto de naturaleza material como procesales.
a) Materiales: Como corresponde a su naturaleza de auténticos títulos de
ejecución en sentido estricto (es decir, documentos que constituyen la culmina-
ción de una previa fase de enjuiciamiento declarativo, jurisdiccional, procesal
o arbitral, o de un previo procedimiento de mediación, a lo largo del cual la
parte obligada habrá tenido la oportunidad de exponer todas las defensas y
excepciones materiales que haya considerado convenientes), la oposición frente
a estos títulos es extraordinariamente limitada, porque en ningún caso puede
dirigirse a desvirtuar o a poner en cuestión la legitimidad de la obligación objeto
de ejecución.
Así, pues, la deducción de cualesquiera causas de oposición tendentes a
cuestionar la legitimidad de la condena o sus contenidos ha de ser, en estos
supuestos de ejecución de resoluciones judiciales, arbitrales o de mediación,
radicalmente rechazada. Y ello porque la jurisprudencia ha podido señalar de
manera reiterada: 1.º) Que las causas materiales de oposición expresamente
previstas en el art. 556.1 LEC son taxativas o, lo que es lo mismo, constituyen
un numerus clausus (AAP Madrid 10.ª 22.4.2004, AAP Cádiz 5.ª 20.9.2004), de
forma que, por ejemplo, al amparo de esta norma no le es dado al ejecutado
alegar defensas tales como el enriquecimiento injusto o la compensación (AAP
Zaragoza 4.ª 24.1.2003), ni la imposibilidad de llevar a cabo la ejecución (AAP
Zamora 1.ª 20.1.2005), ni ninguna otra causa de oposición tendente a desvirtuar
la existencia o exigibilidad de la obligación incorporada al título (AAP Valencia
1 1.ª 12.3.2004, AAP Madrid 25.ª 20.1.2006); y 2.º) Que frente a la ejecución
por títulos procesales o arbitrales y de mediación tampoco cabe aducir ninguna
de las causas materiales de oposición previstas en el art. 557 LEC para la ejecu-
ción por títulos no procesales ni arbitrales o de mediación (AAP Tarragona 3.ª
9.12.2002, AAP Madrid 14.ª 27.7.2004).
En consecuencia, las únicas causas de oposición materiales o de fondo que
el art. 556.1 LEC permite oponer al ejecutado son las tres siguientes: 1.ª) El pago
de la obligación dineraria, o el cumplimiento de la obligación no dineraria, a
que haya sido condenado el ejecutado; 2.ª) La caducidad de la acción ejecutiva
ex art. 518 LEC; y 3.ª) La existencia de «pactos y transacciones que se hubieren
convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones
consten en documento público».
b) Procesales: Además de la causa de oposición de índole material o de fondo
prevista en el art. 556.1 LEC, frente al despacho de la ejecución por resoluciones
procesales y arbitrales o de mediación, el ejecutado podrá esgrimir en su escrito
de oposición también ciertas excepciones procesales, con la salvedad de la
757
Artículo 556 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
758
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 556
LEC, sino las que son propias de la oposición frente a títulos no procesales ni
arbitrales o de mediación (las del art. 557.1 LEC, que se comentarán después), y
además las tres siguientes (absolutamente específicas del ámbito en que se
sucede la obligación del deudor): a) Culpa exclusiva de la víctima (del accidente
o incidente de circulación causante de responsabilidades civiles); b) Fuerza
mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; y c) Concu-
rrencia de culpas (entre el causante y la víctima del daño).
En lo que se refiere a la «culpa exclusiva de la víctima», la jurisprudencia ha
declarado que, para que prospere la oposición por este motivo, debe darse la
concurrencia de los siguientes requisitos: «a) Que haya culpa de la víctima; b)
Que ésta sea exclusiva y excluyente, es decir, que el agente no hubiera incurrido
en negligencia alguna, ni siquiera levísima; y, c) Que el mismo haya efectuado
una maniobra de evasión oportuna para evitar o aminorar el daño; por ello, no
habrá culpa exclusiva de la víctima cuando al conductor que ocasionó el daño
le sea reprochable cualquier género de culpa, por mínima que sea y aunque
pueda reputarse de levísima» (AAP Madrid 12.ª 16.3.2006) (en el mismo sentido,
v. gr., AAP Salamanca 1.ª 10.6.2004, AAP Sevilla 5.ª 29.6.2004, AAP Barcelona
13.ª 3.11.2004, AAP Asturias 1.ª 1.2.2005).
En lo que atañe a la «fuerza mayor extraña a la conducción o al funciona-
miento del vehículo», la jurisprudencia ha señalado que la misma excluye de
responsabilidad al causante del daño solamente cuando se trate de «sucesos que
sean de tal naturaleza que ninguna relación guarden con la mecánica normal de
la circulación y de la conducción propiamente dicha... configurando así la pre-
citada responsabilidad como cuasi objetiva u objetiva moderada, que sólo exige
a la postre la concurrencia de la causalidad material, al querer marginar, a efectos
del deber indemnizatorio impuesto al causante de un accidente de automóvil,
todos aquellos acontecimientos que, aun pudiendo revestir, en sí mismos, las
características de la fuerza mayor, no son totalmente extraños a la conducción,
interpretada ésta en un sentido amplio y a aquella, es decir, la fuerza mayor,
como un concepto sumamente restringido, que excluye, pues, muchos sucesos
fortuitos que, realmente, rompen el vínculo de causalidad entre la acción del
conductor y el daño causado... amén de que no sólo ha de ser fuerza mayor
extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, entendiéndose por tal
la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con la circulación» (AAP
Badajoz 3.ª 9.3.2006; véase también el AAP Barcelona 16.ª 2.6.2006).
Finalmente, en lo que respecta a la «concurrencia de culpas», para su esti-
mación exige la jurisprudencia «la existencia de conductas concausales, es decir,
que hayan contribuido causalmente al daño, de modo que resulten propicias y
contribuyan decididamente a la producción del resultado, en definitiva una
coautoría culpabilística», contribución culpable «de tal grado que sin el concurso
de ambas conductas no se hubiera producido el resultado dañoso» (AAAP Sevilla
5.ª 29.6.2004 y 15.12.2005, AAP Madrid 9.ª 4.1.2006), de modo que, si uno de
759
Artículo 556 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
los sujetos implicados observó la diligencia de debida, esta causa decae por sí
misma (AAP Ciudad Real 2.ª 9.3.2006).
JURISPRUDENCIA
«la ejecutada, para controvertir la ejecución despachada por el concepto de intereses
moratorios vencidos, no puede alegar la excepción de pluspetición, por ser excepción
inadmisible cuando se trata de ejecución de sentencia de condena, pues los arts. 556 y
559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recogen, en enumeración tasada, los motivos en
que se puede fundar la oposición a la ejecución y entre esos motivos no está aquella
excepción, siendo improcedente el planteamiento de cuestiones que, por ser diferentes
a las legalmente previstas de forma expresa y tasada, no deben ser objeto siquiera de
examen por el órgano judicial» (AAP Madrid 14.ª 27 julio 2004, LA LEY 386/2004, Rec.
315/2003).
«Cuando la ejecución se funda en títulos de naturaleza judicial el art. 556.1 de la
LEC sólo contempla tres causas o motivos de oposición, cuyo planteamiento no suspen-
derá el curso de la ejecución, según el art. 556.2 de la LEC: el pago o cumplimiento de
lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificarse documentalmente, los pactos y
transacciones convenidas para evitar la ejecución, siempre que consten en documento
público y la caducidad de la acción ejercitada. Es decir, todas ellas hacen alusión a
hechos extintivos o excluyentes acaecidos con posterioridad a la firmeza de la sentencia.
Por todo ello, la causa de oposición alegada por el ejecutado en su escrito de oposición:
imposibilidad de ejecución de la sentencia firme, no cabe como causa de oposición en
el art. 556 de la LEC y, por consiguiente, debe rechazarse su estudio y resolución dentro
del trámite de ejecución de títulos judiciales» (AAP Zamora 1.ª 20 enero 2005, LA LEY
11/2005, Rec. 416/2004).
«El art. 556 núm. 3 regula como medios de oposición los previstos en el artículo
siguiente así como: la culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor extraña a la con-
ducción o al funcionamiento de vehículo y la concurrencia de culpas. Recogiendo el
art. 557 como motivos de oposición: el pago, la compensación, la pluspetición, la pres-
cripción y caducidad, la quita, espera o pacto de no pedir, que conste documentalmente
y la transacción, siempre que conste en documento público. Así pues están tasados los
medios de oposición en este tipo de procesos de ejecución de título judicial y corres-
ponde al que los opone la cumplida prueba de los mismos para conseguir que no con-
tinúe adelante la ejecución inicialmente despachada» (SAP Murcia 2.ª 12 julio 2005, LA
LEY 225/2005, Rec. 95/2005).
«Es criterio mayoritario de las Secciones de esta Audiencia Provincial que frente a la
solicitud de despacho de ejecución del laudo arbitral no es admisible por los tribunales
la revisión de oficio de cuestiones sustantivas y materiales que afectan a la validez del
laudo en función de la, a su vez, validez de la cláusula que así lo estableció entre las
partes. La conclusión contraria excede de las previsiones legales contenidas en la LEC
reguladoras de los motivos de oposición frente a dicha pretensión y de los requisitos del
título revisables de oficio, arts. 551, 556.1 y 559 de la LEC. En base a lo expuesto, no
habiendo sido objeto de impugnación el laudo dictado y habiendo adquirido firmeza,
su contenido goza de los efectos de cosa juzgada, motivos por los que debe accederse
al despacho de ejecución» (AAP Madrid 25.ª 20 enero 2006).
760
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 556
761
Artículo 557 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Cuando el despacho de ejecución se haya acordado por los «títulos previstos
en los núms. 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza eje-
cutiva a que se refiere el núm. 9.º del apartado 2 del art. 517», el ejecutado podrá
oponerse a dicha ejecución «en el tiempo y en la forma prevista» en el art. 556.1
LEC (es decir, «dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto por el
que se despache ejecución»), mediante la presentación de un escrito donde
podrá alegar las causas de oposición que de manera taxativa contempla el
art. 557.1 LEC.
– Causas de oposición:
En este punto, el único elemento que varía sensiblemente entre esta oposi-
ción frente a la ejecución por títulos no procesales ni arbitrales y la anteriormente
examinada es el del elenco de las causas de oposición (y, como se dirá, única-
mente las de naturaleza material o de fondo).
a) Materiales: Como los títulos no procesales ni arbitrales o de mediación,
pese al testarudo empecinamiento del legislador, no pueden tenerse por títulos
de ejecución en sentido estricto (porque ninguno de ellos constituye la culmi-
762
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 557
763
Artículo 558 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Véase el comentario al art. 557 LEC
JURISPRUDENCIA
«por definición, pluspetición es pedir más de lo debido y por tanto quien ello alega
ha de manifestar cuánto es el exceso que se pide porque precisamente de ello habrá de
defenderse la lesionada. No se afirma la inexistencia de la deuda lo que se afirma es que
ésta es menor que la reclamada, con lo que quien así lo alega ha de manifestar cuál sea
la cifra que entiende ajustada a derecho, más aún cuando la propia parte afirma que ha
de aplicarse el baremo de 2001 y no el de 2004 y que no procede factor de corrección,
764
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 559
con lo que es obvio que a su entender debería afirmar cuánto se debe y por lo tanto en
cuánto ha pedido de más la demandante. Y hasta tal punto ello es así, tanto en la actual
legislación procesal como en la derogada, que el art. 1474 LEC/1881 establecía la no
condena en costas al ejecutado cuando alegando pluspetición consignaba la cantidad
adeudada y se estimaba la oposición por tal motivo, y el actual art. 558 LEC permite la
suspensión de la ejecución si el ejecutado pone a disposición del Tribunal para su entrega
inmediata al ejecutante la cantidad que considere debida, de lo que se sigue que el
conocimiento de lo debido y por tanto su manifestación es esencial a la causa de opo-
sición formulada» (AAP Madrid 18.ª 26 julio 2005, LA LEY 134/2005, Rec. 279/2005).
COMENTARIOS
1. En lo que respecta a la sustanciación y resolución de las causas de opo-
sición el legislador ha dispuesto, con carácter general, no uno sino dos diferentes
tramitaciones; un primer procedimiento para sustanciar y resolver los motivos
765
Artículo 559 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
de oposición procesales cuando éstos se hayan alegado (art. 559.2 y 3), y otro
procedimiento, posterior al primero, para hacer lo propio con los motivos de
oposición materiales o de fondo (arts. 560, 561), procedimiento este último que
será el único que se tramite cuando no se hayan opuesto ninguno de aquellos
defectos procesales, o que directamente no existirá cuando tan sólo se hubiesen
esgrimido esta última clase de causas de oposición.
2. Siempre que en el escrito de oposición del ejecutado ésta haya opuesto
alguno de los defectos procesales enunciados en el art. 559.1 LEC (es decir, con
total y absoluta independencia de si ha alegado o no, además, motivos de opo-
sición materiales o de fondo a la ejecución), se procederá por el Tribunal a la
apertura de un incidente destinado en exclusividad a su sustanciación o enjui-
ciamiento, en el cual, antes de emitirse la oportuna resolución que le ponga
término, se prestará audiencia al ejecutante (art. 559 LEC).
Una vez presentado dicho escrito de alegaciones (o vencido el plazo de
cinco días sin haberlo presentado), y sin ulterior vista ni fase probatoria, el Tri-
bunal de la ejecución emitirá alguna de las tres siguientes alternativas decisiones
(art. 559.2 LEC): 1.ª) Dictar providencia concediendo al ejecutante un plazo de
diez para que proceda a la subsanación del defecto procesal apreciado, siempre
que el mismo resulte realmente subsanable (v. gr. la aportación del documento
acreditativo de su representación material); 2.ª) Dictar auto dejando sin efecto
el despacho de ejecución, con el consiguiente archivo de las actuaciones,
cuando el Tribunal estime que el defecto procesal denunciado por el ejecutado
es insubsanable; 3.ª) Dictar auto desestimatorio de la oposición procesal del eje-
cutado, resolución ésta en la que también se ordenará seguir adelante con la
ejecución iniciada, y se impondrán al ejecutado las costas devengadas en el
incidente de oposición procesal (no, pues, las costas devengadas hasta ese
momento en el proceso de ejecución globalmente considerado).
JURISPRUDENCIA
«El art. 559 LEC, que regula la sustanciación y resolución de la oposición por defectos
procesales, no establece si el Auto que se dicte es o no apelable, y hay autores que
mantienen que no lo es. Este Tribunal tiene declarado ya desde (A. 8 septiembre 2003)
que teniendo en cuenta el régimen general de recursos, habrá que distinguir si el auto
que resuelve la oposición por defectos procesales es o no estimatorio de la oposición. Si
es estimatorio, es decir, deja sin efecto la ejecución, será inmediatamente apelable, ya
que aunque nada diga el art. 559, se trata de un Auto definitivo, de conformidad con lo
establecido en el art. 207.1 LEC, y por tanto susceptible de dicho recurso, según el
art. 455.1 LEC. En el caso de que sea desestimatorio, habrá que distinguir si el ejecutado
además formuló oposición por motivos de fondo. Si sólo formuló oposición por defectos
procesales, el Auto que desestima la oposición será también apelable directamente, al
tener la consideración de Auto definitivo, según lo señalado anteriormente. Pero si tam-
bién formuló oposición por defectos de fondo, que fue lo que ocurrió en el supuesto de
autos, no podrá formularse directamente la apelación contra el mismo. En este caso no
766
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 560
se trata de Auto definitivo, ya que no pone fin a la primera instancia, y además así se
desprende de la propia regulación de la oposición, que parte de que una vez resuelta la
oposición por defectos procesales, se abre el plazo de cinco días para que el ejecutante
pueda contestar la oposición por motivos de fondo.
Ahora bien, no por ello ha de concluirse que no es susceptible de apelación, lo que
ocurre es que la posibilidad de dicho recurso quedará en suspenso hasta que se resuelva
la oposición por motivos de fondo, pues sólo este último Auto tendrá el carácter de
definitivo. Una vez sea resuelta la oposición por motivos de fondo, si también es deses-
timatoria, podrá el ejecutado apelar ambos Autos, de conformidad con lo establecido en
el art. 561.3 LEC.
En el caso de que se dictase una resolución estimatoria de su oposición por motivos
de fondo, ningún sentido tendrá que apele el Auto que decidió en su contra la oposición
por defectos procesales. Y, en este caso, si fuere el ejecutante el que apelare el Auto
estimatorio de la oposición por motivos de fondo, podría el ejecutado impugnar el Auto
desestimatorio de los defectos procesales, por aplicación del art. 461.1 LEC» (AAP Bar-
celona 17.ª 28 febrero 2006, LA LEY 47/2006, Rec. 867/2005).
COMENTARIOS
En los supuestos en que la oposición procesal de la parte ejecutada sea des-
estimada por el Tribunal, puede sucederse alguna de las dos siguientes actua-
767
Artículo 560 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«se alega, como infringido, el art. 556.1.1.º de la LEC, que admite la posibilidad de
oponerse a la ejecución por motivos procesales, por ‘‘carecer el ejecutado del carácter
o representación con que se le demanda’», es decir, por su falta de legitimación pasiva,
más en el caso que enjuiciamos la prosperabilidad de tal motivo de oposición no es
factible, en tanto en cuanto la apelante aparece condenada en la sentencia firme, que
constituye el título ejecutivo (art. 517.2.1.º). Como es sabido, en el proceso de ejecución,
la legitimación ordinaria proviene del propio título, teniendo la condición de ejecutante
‘‘quien aparezca como acreedor’» de la pretensión ejecutiva, y la de ejecutado ‘‘quien
aparezca como deudor en el mismo título’» (art. 538.2), condición que ostenta la ape-
lada, por lo que no concurre el motivo de apelación que invoca» (AAP A Coruña 4.ª 14
junio 2006, LA LEY 93/2006, Rec. 346/2006).
768
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 561
«no debemos olvidar que el título por el que se despachó ejecución, concretamente
la aprobación de la Tasación de Costas en abstracto, se trata de un título que permite la
apertura de la ejecución conforme dispone el art. 517 de la LEC; por lo que al ser los
motivos de oposición invocados sin género de duda alguna invocando una supuesta
nulidad material del título, no puede estimarse por la sencilla razón que éstos se refieren
por ‘‘no cumplir el documento presentado los requisitos exigidos para llevar aparejada
ejecución’», es decir, se refirieren única y exclusivamente a los requisitos formales que
dotan al título judicial de garantía de autenticidad. Requisitos todos ellos que aquí sin
duda alguna concurren» (AAP Madrid 14.ª 18 julio 2006, LA LEY 141/2006, Rec.
49/2006).
«La referida sentencia se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil,
Pleno) núm. 463/2014 de 28 noviembre, que, con cita de otras anteriores, recordó que
lo resuelto en el trámite de oposición a la ejecución de títulos no judiciales produce cosa
juzgada. El recurrente no está conforme con ello, y entiende que la doctrina del Tribunal
Supremo esgrimida no es aplicable al caso, ya que el proceso anterior no fue de ejecución
ordinaria, sino de ejecución hipotecaria y la regulación de una y otra es diferente. Y ello
es, efectivamente, como dice el recurrente, ya que mientras que en la ejecución ordinaria
la oposición se ventila con posibilidad de celebración de una vista en la que pueden
practicarse todo tipo de diligencias probatorias, y así lo establece el art. 560 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en el caso de la oposición a la ejecución hipotecaria las posibilida-
des de proposición de prueba del ejecutado están limitadas a la documental, tal y como
establece el art. 695,2 del mismo cuerpo legal. Aun cuando el legislador no se pronuncia
expresamente sobre el carácter de cosa juzgada de las resoluciones a las que se refiere
el primer párrafo del apartado 4 del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, el
auto que ordena el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abu-
siva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º («El
carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecu-
ción o que hubiese determinado la cantidad exigible»), es lo cierto que de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se extrae el principio general de que no producen el efecto de cosa
juzgada las resoluciones que se dictan tras un proceso en el que no existe cognición plena
por estar limitados los medios de defensa» (SAP Albacete 1.ª 6 febrero 2017, LA LEY
12569/2017).
769
Artículo 561 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Celebrada la vista oral, o en el caso en que ninguna de las partes hubiesen
solicitado su celebración (o, habiéndola solicitado, el Tribunal no la hubiese
considerado procedente, art. 560.III LEC), se procederá a dictar la resolución
judicial definitiva del incidente. En dicha resolución, que revestirá forma de auto
(arts. 545.4, 561.1 LEC), el Tribunal podrá adoptar alguna de las siguientes deci-
siones (art. 561.1 LEC):
1.ª Desestimar totalmente la oposición del ejecutado, en cuyo caso se decla-
rará que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado.
También impondrá al ejecutado la condena a pagar las costas que por causa de
su oposición material o de fondo se hubiesen devengado.
2.ª Estimar la oposición del ejecutado, en cuyo caso se declarará que no
procede seguir adelante con la ejecución, lo que acaecerá cuando se considere
fundado alguno de los motivos de oposición enumerados en los arts. 556 (excep-
ción hecha del núm. 3 del pfo. 3, «concurrencia de culpas») y 557, o cuando se
estime enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme
al art. 558 LEC (supuesto este último en el cual, con la entrega al ejecutante de
la cantidad depositada por el ejecutado, quedará el primero completamente
satisfecho a los efectos del art. 570 LEC).
770
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 562
En estos supuestos, se ordenará que se dejen sin efecto y se alcen los embar-
gos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reinte-
grándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución. Para
acometer esta restitutio in integrum se estará a lo dispuesto en los arts. 533 y 534
LEC (preceptos que, como es sabido, regulan dicha restitución en los casos de
estimación del medio de impugnación deducido frente a la sentencia provisio-
nalmente ejecutada). También se le impondrán al ejecutante todas las costas
causadas por la oposición (art. 561.2 LEC). Como regla especial, el núm. 3.º del
art. 561.1 LEC (introducido por la LMRPDH), dispone que, cuando el Tribunal
«apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas (del título de ejecución),
el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando
bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplica-
ción de aquéllas consideradas abusivas».
2. Contra el auto resolutorio de la oposición material del ejecutado podrá
interponerse recurso de apelación, el cual no suspenderá el curso de la ejecución
cuando la resolución recurrida hubiese sido desestimatoria de la oposición
(art. 561.3.I LEC). Pero cuando hubiese sido estimatoria, el ejecutante podrá
solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas, y que
además se adopten las que procedan «de conformidad con lo dispuesto en el
art. 697 de esta Ley» (remisión que debe ser errónea, y debe entenderse hecha
al art. 700 LEC, pues en ese art. 697 LEC no se contempla medida alguna apli-
cable al caso, sin que tal error haya sido corregido en el BOE); a dicha solicitud
accederá el Tribunal, mediante providencia, siempre que el ejecutante preste
caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indem-
nización que pueda corresponder al ejecutado en caso de que la estimación de
la oposición sea confirmada en vía de recurso (art. 561.3.II LEC).
771
Artículo 563 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 562 LEC, todas las personas a que se
refiere el art. 538 LEC podrán denunciar la infracción de las normas que regulan
los actos concretos del proceso de ejecución por alguno de los siguientes cauces
procesales: 1.ª) Por medio del recurso de reposición, si la infracción constara o
se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Secretario judicial
(v. arts. 45 1.454 LEC); 2.ª) Por medio del recurso de apelación, pero únicamente
en los casos en que expresamente se prevea en la propia LEC (v. arts. 455 y ss.
LEC); 3.ª) Por medio de escrito dirigido al Tribunal, cuando no existiera resolu-
ción expresa frente a la que recurrir, en el que se expresará con claridad la reso-
lución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada; 4.ª) Y,
finalmente, por medio de los mecanismos dispuestos en los arts. 225 y ss. LEC
para denunciar la nulidad de los actos procesales, si concurre alguna de dichas
causas de nulidad.
COMENTARIOS
Ya, por último, para el específico supuesto en que el título objeto de ejecu-
ción lo sea una sentencia u otra resolución judicial (art. 517.2.1.º y 3.º LEC), ni
siquiera, pues, un título de índole arbitral o de mediación (art. 517.2.2.º LEC),
ni por supuesto de naturaleza no procesal ni arbitral o de mediación
772
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 564
CAPÍTULO V
De la suspensión y término de la ejecución
COMENTARIOS
1. Conforme al art. 565.1 LEC, la suspensión de la ejecución podrá tener
lugar, en primer término, en «los casos en que la Ley lo ordene de modo
expreso». En concreto, la propia LEC prevé esta contingencia procesal: a) Por la
interposición de las acciones de revisión o rescisión de sentencias firmes
(art. 566); b) Por la interposición de recursos ordinarios frente a los actos del
proceso de ejecución (art. 567); c) Por la incursión del ejecutado en una situa-
ción concursal (art. 568); y d) Por el surgimiento de una cuestión prejudicial de
índole penal (art. 569).
A dichos supuestos generales hay que sumar: 1.º) La posibilidad de suspender
la normal tramitación del procedimiento de apremio como consecuencia de la
773
Artículo 565 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
774
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 566
775
Artículo 566 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Dentro de los supuestos de suspensión del proceso de ejecución previstos
expresamente por la LEC se encuentra, en primer término, el que viene impuesto
por la interposición, bien de una acción autónoma de rescisión de sentencias
firmes dictadas en rebeldía (v. arts. 501–508 LEC), o bien de una acción autó-
noma de revisión de sentencias firmes (v. arts. 509–516 LEC), respecto de reso-
luciones que estén siendo objeto de un proceso de ejecución. Se trata, pues, de
un supuesto que únicamente tiene cabida en el ámbito del proceso de ejecución
de resoluciones jurisdiccionales en forma de sentencia (art. 517.2.1.º LEC).
Como se conoce, el ejercicio de alguna de estas acciones autónomas de
impugnación (en la terminología acuñada por FAIRÉN), por el simple hecho de
su interposición y de la admisión a trámite de las mismas, no conlleva en abso-
luto la suspensión de la ejecución de las sentencias firmes que constituyan el
objeto de las mismas. El art. 504.1 es bien expresivo al respecto: «Las demandas
de rescisión de sentencias firmes dictadas en rebeldía no suspenderán su ejecu-
ción...»; y no lo es menos el art. 515 LEC: «Las demandas de revisión no sus-
penderán la ejecución de las sentencias firmes que las motiven...». En ambos
preceptos, sin embargo, se realiza la salvedad de que dicha carencia de efectos
suspensivos lo será «salvo lo dispuesto en el art. 566 de esta Ley».
Pues bien, el art. 566 LEC contempla, precisamente, la posibilidad de que el
procedimiento tendente a la ejecución de una sentencia firme pueda ser tem-
poralmente suspendido como consecuencia del ejercicio de alguna de aquellas
acciones, siempre que: 1.º) Alguna de las partes del proceso de ejecución, una
vez despachada ésta, formalice una demanda de rescisión de sentencias firmes
dictadas en rebeldía o de revisión de sentencias firmes, y que dicha demanda
sea admitida a trámite por el Tribunal competente; 2.º) Alguna de las partes del
proceso de ejecución solicite del Tribunal su suspensión; 3.º) La parte solicitante
se ofrezca para prestar la caución suficiente que le sea exigida por el Tribunal
al objeto de asegurar «el valor de lo litigado y los daños y perjuicios que pudieren
irrogarse por la inejecución de la sentencia»; 4.º) Las circunstancias del caso
aconsejen la suspensión, cláusula ésta exigida por el art. 566.1 LEC que resulta
de muy difícil comprensión, dada su absoluta y total ambigüedad e indetermi-
nación; y 5.º) Se preste audiencia al Ministerio Fiscal antes de acordar la sus-
pensión por este motivo.
2. Cuando no concurra alguno o ninguno de los anteriores presupuestos, el
Tribunal dictará auto denegando la suspensión, frente al cual, y conforme a las
normas generales (art. 562 LEC), la parte gravada únicamente podrá interponer
el recurso de reposición. En este caso el proceso de ejecución proseguirá trami-
tándose con entera normalidad.
Por el contrario, si concurren dichos presupuestos, el Tribunal dictará auto
decretando la suspensión del proceso de ejecución, frente al cual las partes que
776
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 566
777
Artículo 567 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Una segunda hipótesis de suspensión del proceso de ejecución por impera-
tivo legal es la contemplada en el art. 567 LEC, suspensión que puede originarse
con ocasión del ejercicio de algún recurso ordinario a cargo de la parte procesal
ejecutada.
En este punto, y con la categoría de regla general, la LEC dispone que la
interposición de dichos recursos ordinarios (expresión en la que, con arreglo al
art. 562.1 LEC, cabe englobar únicamente los recursos de reposición y de ape-
lación) no conllevará efecto suspensivo alguno. En consecuencia, la interposi-
ción de la reposición o de la apelación frente a algún acto integrante del proceso
de ejecución «no suspenderá, por sí misma, el curso de las actuaciones ejecuti-
vas». Sin embargo, y como significativa excepción a dicha regla general, es posi-
ble que el ejercicio de alguna de las tales impugnaciones ordinarias origine,
efectivamente, el efecto suspensivo y la paralización temporal de las actuaciones
durante todo el período de tiempo que se emplee para tramitar y resolver el
recurso de que se trate.
Pues bien, para que dicha suspensión se acuerde por el Tribunal que despa-
chó la ejecución habrán de concurrir, según dispone el citado art. 567 LEC, los
siguientes requisitos: 1.º) La interposición y admisión de un recurso ordinario a
cargo de la persona del ejecutado; 2.º) La solicitud expresa de suspensión del
procedimiento que el ejecutado habrá de incorporar y fundamentar en el escrito
por el cual proceda a interponer el medio de impugnación; 3.º) La acreditación,
de nuevo por parte del ejecutado, de que la ejecución de la resolución frente a
la que ejercita el recurso ordinario «le produce (un) daño de difícil reparación»,
es decir, una perturbación o perjuicio que, en el caso de ser estimado su recurso
ordinario en el futuro, difícilmente podría ser completamente restituida a su
estado anterior; 4.ª) Y, por último, la prestación por parte del ejecutado de una
caución, en cualquiera de las formas previstas por el art. 529.3.II LEC, que resulte
suficiente para responder de los perjuicios que el retraso en el normal desarrollo
del proceso de ejecución como consecuencia de la suspensión pudiera generar.
778
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 568
COMENTARIOS
El art. 568 LEC, cuya actual redacción se debe a la Ley 17/2014, de 30 de
septiembre (aptdo. 1), a la Ley 38/2011, de 10 de octubre (aptdo. 2) y a la LRLPOJ
(apdo.), establece genéricamente el régimen de la suspensión de la ejecución en
los casos en los que el ejecutado se encuentre en situación de concurso o de
preconcurso, no sin antes establecer una asistemática disposición (porque no
atañe a la suspensión sino a la procedencia del despacho de la ejecución), según
la cual el Tribunal ante quien se haya presentado la demanda ejecutiva no podrá
dictar la orden general de ejecución cuando le conste que «el demandado se
halla en situación de concurso» (véase, a este último respecto, lo dispuesto en
el art. 551.1 LEC).
Pero, una vez incoado el proceso de ejecución, y una vez despachada ésta,
el Secretario judicial decretará la suspensión de la misma «en el estado en que
se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso»; pero
el inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se
dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados están sujetos a
cuanto establece la Ley Concursal (art. 568.2 LEC) (véanse, a este respecto, los
arts. 55 a 57 LC). Por lo demás, si existieran varios demandados, y sólo alguno
o algunos de ellos se encontraran en situación de concurso, la ejecución no se
suspenderá respecto de los demás (art. 568.3 LEC).
779
Artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Finalmente, la LEC contempla en su art. 569 la posibilidad de decretar la
suspensión del proceso de ejecución por causa de prejudicialidad penal (no así,
en cambio, la suspensión por causa de prejudicialidad civil, que la LEC no con-
templa).
A título de mero recordatorio, cabe ahora mencionar que el art. 40 LEC dis-
ciplina, por vez primera en la propia LEC, el régimen de la prejudicialidad penal
en el proceso civil, disponiendo (a) como regla general que el pleito civil con-
tinuará con su tramitación, pese al surgimiento de la cuestión prejudicial penal,
hasta el momento anterior a la emisión de la sentencia, momento procesal en
que quedará suspendida su tramitación hasta que se resuelva definitivamente la
causa criminal donde se dirime la cuestión prejudicial, y (b) como excepción la
suspensión inmediata de las actuaciones si dicha causa penal versa sobre la fal-
sedad de alguno de los documentos que se consideren decisivos para la resolu-
ción del litigio civil (v. art. 40 LEC).
Pues bien, en consonancia con esta regulación (fundamentalmente ideada
para tener aplicación en el marco del proceso civil declarativo), la LEC prevé
también un régimen semejante, aunque no idéntico, para aplicar al ámbito del
proceso de ejecución, sentando igualmente una regla general y una excepción.
Como regla general, el art. 569.1.I LEC dispone que la simple presentación de
780
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 569
781
Artículo 570 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Establece el art. 569.1 de la LEC, precepto en el que se fundamentó la Juzgadora
de instancia para acordar la suspensión de los presentes autos ante la petición concreta
formulada por el ejecutado, que la presentación de denuncia o la interposición de que-
rella en la que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título
ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que
se decrete la suspensión de ésta; sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal
en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían
la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el
Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de
la ejecución. De su tenor literal se desprende con claridad que la mera presentación de
una denuncia o querella no es suficiente para que pueda acordarse la suspensión de una
ejecución por prejudicialidad penal, sino que es preciso que dicho procedimiento penal
se hubiere ya iniciado y se encuentre en trámite» (AAP Madrid 20.ª 17 septiembre 2012).
COMENTARIOS
La regulación legal sobre las disposiciones generales relativas al proceso de
ejecución concluye con una solemne proclamación normativa acerca del
momento en que ha de producirse el «final de la ejecución», es decir, con la
«completa satisfacción del acreedor ejecutante».
1. Dicha proclamación es perfectamente coherente con la doctrina emanada
del Tribunal Constitucional en relación con el derecho fundamental a la ejecu-
ción de las resoluciones judiciales firmes, cuya observancia ha de comportar la
ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos (o, en casos de
imposibilidad de esta ejecución, en su equivalente dinerario), obligando a los
órganos judiciales a adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias y
conducentes a la plena satisfacción del derecho del ejecutante, toda vez que la
tutela judicial ha de ser efectiva, de forma que las condenas judiciales no puedan
782
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 570
JURISPRUDENCIA
«Es evidente que el pronunciamiento principal de la sentencia, la obligación de
hacer, ha sido totalmente ejecutado, y en tal sentido es correcto que así se declare. Pero
junto con dicho pronunciamiento la parte ejecutante tiene a su favor la condena de las
costas de la primera instancia de la reconvención, folio 320 de las actuaciones, las cuales
están impugnadas por excesivas y no consta resuelto dicho incidente ni el preceptivo
informe del Colegio de Abogados de Cartagena ni por tanto aprobadas definitivamente
dichas costas. Igualmente podría solicitarse la tasación de las costas de la ejecución, cuyo
abono, por imperativo del art. 539.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde
igualmente a la parte ejecutada. Por tanto no se dan las condiciones para declarar con-
cluida la ejecución y el archivo de las actuaciones, pues todavía no se ha alcanzado la
completa satisfacción del acreedor ejecutante en virtud de la cual, conforme al art. 570
783
Artículo 571 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO IV
De la ejecución dineraria
CAPÍTULO I
De la ejecución dineraria: disposiciones generales
COMENTARIOS
1. Ya es sabido que la ejecución forzosa puede revestir diferentes modali-
dades en función de cuál sea el objeto sobre el que recaiga: si la entrega al
ejecutante de una determinada cantidad de dinero, si la entrega de otra cosa
distinta, si la realización de una prestación de hacer o si la inactividad de un no
hacer. La primera es la que tradicionalmente recibe la denominación de «eje-
cución dineraria», y es definida en este art. 571 LEC como aquella ejecución
fundada en un título del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entre-
gar una cantidad de dinero líquida.
2. Por «dinero» ha de entenderse la moneda de curso legal en España, si bien
el art. 577 LEC admite que la ejecución pueda también despacharse directa-
mente en moneda extranjera, incluso aunque dicha moneda extranjera no esté
admitida a cotización oficial en nuestro país. En este marco de la ejecución en
moneda extranjera la LEC dispone, de un lado, que las cantidades relativas a
costas y gastos, así como los intereses de demora (v. art. 576 LEC), se abonarán,
en cambio, en moneda nacional. De otro lado, el mismo art. 577 LEC prevé que,
a los efectos de calcular los bienes del ejecutado que han de ser embargados, la
cantidad de moneda extranjera «se computará según el cambio oficial al día del
despacho de ejecución»; y si la moneda en cuestión no estuviese admitida a
cotización oficial, dicho cómputo «se hará aplicando el cambio que, a la vista
de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el
784
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 572
JURISPRUDENCIA
«Tratándose de ejecución dineraria, en la demanda debe precisarse la cantidad por
la que se pide la ejecución en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios
vencidos, más la que se prevea por los intereses que puedan devengarse durante la eje-
cución y costas (art. 575 LEC), siendo de recordar asimismo que el art. 571 exige que
del título ejecutivo resulte ‘‘el deber de entregar una cantidad de dinero líquida’», por lo
que si el título incorpora la condena al pago de una cantidad de dinero sin cuantificarla,
será necesario previamente proceder a su liquidación, fijando el importe que debe abo-
narse al acreedor con arreglo al procedimiento previsto en los arts. 712 y ss. LEC. A estos
efectos, se considera líquida toda cantidad de dinero determinada (art. 572.1 LEC), así
como el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados
en escritura pública, en los que se hubiera convenido que la cantidad exigible en caso
de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma
pactada en el propio título ejecutivo (art. 572.2 LEC). Es en este segundo supuesto
cuando a la demanda debe acompañarse no sólo el documento en que se expresa el
saldo resultante de la liquidación, sino también el extracto de las partidas de cargo y
abono y las correspondientes a la aplicación de los intereses que determinan el saldo
concreto por el que se pide el despacho de ejecución, según lo previsto en el
art. 573.1.1.º, y asimismo el art. 574 impone que se expresen las operaciones de cálculo
que arrojan como saldo la cantidad determinada en los casos a que se hace referencia
en el precepto. No se exige, por otro lado, que la cantidad que el acreedor solicite por
intereses que se puedan devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine
sea líquida» (AAP Castellón 1.ª 16 marzo 2005, LA LEY 46/2005, Rec. 22/2005).
785
Artículo 572 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. A la vista de lo expresado en el comentario al artículo anterior, la necesi-
dad de que la cantidad de dinero expresada en el título resulte líquida no debiera
ser una condición que, en la práctica, dificulte especialmente la admisión de la
acción ejecutiva, más aún a la luz de las reglas de liquidación automática dis-
puestas en los arts. 572.2 y 574 LEC a los que enseguida nos referiremos. Con
todo, sin embargo, el hecho de que el art. 572.1 LEC limite el carácter líquido
de las cantidades de dinero a las que aparezcan expresadas en letras, cifras o
guarismos, ha hecho persistir en la jurisprudencia la problemática consistente
en determinar si, con la vigente LEC, han dejado de constituir cantidades líquidas
aquellas cuya determinación puede obtenerse con una simple operación arit-
mética (expresión ésta que se mantiene en el art. 219 LEC en el marco de la
prohibición de dictar sentencias con reserva de liquidación).
En este sentido, por ejemplo, la AAP Sevilla 8.ª 20.2.2002 milita en dicha
orientación, al entender que la vigente LEC ha conllevado una modificación en
esta materia con respecto a lo que se disponía en la anterior LEC de 1881, de
forma que hoy han dejado de ser líquidas las cantidades para cuya determina-
ción es precisa una operación aritmética, sea ésta simple o compleja. Sin
embargo, la línea jurisprudencial mayoritaria abona por la solución contraria,
es decir, por considerar líquidas también aquellas cantidades que, aunque no
consten en letras, cifras o guarismos en el propio título de ejecución, pueden ser
determinadas mediante la formalización de una simple operación aritmética (en
este sentido, v. gr., AAP Granada 3.ª 7.10.2003, AAP Castellón 3.ª 10.3.2005,
AAP Castellón 1.ª 16.3.2005, AAP Cáceres 1.ª 6.4.2005).
2. En la regulación sobre la liquidez de las cantidades objeto de la ejecución
dineraria la LEC reitera en el apartado 2 de este art. 572 la regulación que sobre
la liquidación del saldo final de los créditos derivados de operaciones realizadas
en el marco de un contrato de cuenta corriente que llevaba a cabo el otrora
célebre art. 1435 de la anterior LEC/1881.
a) Como se recordará, en esta clase de contratos mercantiles el saldo deudor
que la entidad bancaria puede reclamar ejecutivamente aparece, en principio,
como una cifra abstracta o indeterminada que es preciso liquidar mediante la
suma y la resta de las diferentes operaciones de ingresos y gastos que se hayan
786
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 572
JURISPRUDENCIA
«2. Tal como viene formulada la queja de amparo es obligado remitirse, en primer
lugar, a la doctrina de la STC 14/1992. En ella, al resolver diversas cuestiones de incons-
titucionalidad planteadas en relación con el pfo. 4.º del art. 1435 LEC, el Pleno de este
Tribunal declaró la constitucionalidad del citado precepto procesal, siempre que su con-
tenido fuera determinado conforme a las pautas hermenéuticas que en los fundamentos
jurídicos de esa resolución se especificaban y que por lo que ahora interesa se pueden
resumir en los siguientes:
a) El pacto de liquidez que autoriza el art. 1435.4.º LEC constituye un singular pro-
cedimiento de determinación de la cantidad líquida a los solos efectos de que pueda ser
despachada la ejecución por la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva, sin que
ello traiga como consecuencia la presunción de certeza o veracidad de la obligación
exigida, pues ‘‘nada hay en el precepto legal [...] que excepcione la aplicación de las
reglas generales sobre la prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga
de la prueba a partir del art. 1.214 del Código Civil, o las que especifican el valor y fuerza
probatoria que despliegan los documentos privados, tanto en general (art. 1228 del
Código Civil), como en relación con los libros y documentos contables de los empresarios
(regulado antes por el art. 47 y concordantes del Código de Comercio, y en la actualidad
por su art. 31 y concordantes, según la redacción de la Ley 19/1989, de 25 de julio)
(fundamento jurídico 2.º).
787
Artículo 572 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
788
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 573
COMENTARIOS
1. De cara a lograr la acreditación de los requisitos enunciados en el comen-
tario anterior, el art. 573 LEC determina que a la correspondiente demanda eje-
cutiva habrán de acompañarse en estos casos, además de los documentos gene-
rales prevenidos en el art. 550 LEC, los siguientes: 1.º) El documento o docu-
mentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el
acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspon-
dientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que
se pide el despacho de ejecución, pudiendo también aportarse, únicamente si
el acreedor lo considera conveniente, los justificantes de las diversas partidas de
cargo y abono; 2.º) El documento fehaciente, emitido por el correspondiente
fedatario público, que acredite haberse practicado la liquidación en la forma
pactada por las partes en el título ejecutivo; y 3.º) El documento que acredite
haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
2. Incluso es posible, por último, que al amparo del art. 572.2 LEC el acreedor
pueda reclamar por los trámites de la ejecución dineraria tan sólo el saldo resul-
789
Artículo 574 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
De forma análoga a como acontece en la reclamación del saldo liquidado
conforme al art. 572.2 LEC, también precisa de una liquidación previa la recla-
mación de las cantidades que se adeuden con ocasión de un contrato de prés-
tamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, o en el que sea
preciso ajustar paridades de distintas monedas (nacional y extranjeras) y sus res-
pectivos tipos de interés.
Esta eventualidad, sin embargo, no impide que las tales cantidades puedan
ser reclamadas por los trámites del proceso de ejecución dineraria. Así lo auto-
riza de manera expresa el art. 574 LEC, el cual permite que sea de nuevo el
propio ejecutante (que generalmente será una entidad bancaria) quien realice y
certifique igualmente las correspondientes operaciones de cálculo aritmético
que conduzcan a la determinación de la cantidad líquida adeudada (las cuales
habrá de expresar en la fundamentación de su demanda ejecutiva), aportando,
eso sí, los documentos que acrediten el cumplimiento de las condiciones pac-
tadas en el título y la notificación del saldo al deudor y, si lo hubiere al fiador
(v. art. 574.2 LEC).
790
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 575
incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su
caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad
prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá
superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio
de la posterior liquidación.
Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la previsible
duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan
devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superaran el límite fijado
en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos con-
ceptos podrá exceder del límite indicado.
1 bis. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las
costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la can-
tidad que se reclame en la demanda ejecutiva.
2. Sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el ejecutado, el Tribunal
no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad
debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva.
3. Sin embargo, no se despachará ejecución si, en su caso, la demanda eje-
cutiva no expresase los cálculos a que se refieren los artículos anteriores o a ella
no se acompañasen los documentos que estos preceptos exigen.
COMENTARIOS
– Especialidades de la demanda ejecutiva:
1. El proceso de ejecución dineraria comenzará con la interposición por el
ejecutante de una demanda ejecutiva, que habrá de observar la estructura y
contenidos del art. 549 LEC, e ir acompañada de los documentos previstos en el
art. 550 LEC, pero también incorporar una serie de especialidades que afectan,
tanto a sus contenidos, cuanto a los documentos que han de acompañarla.
2. En lo que se refiere, en primer lugar, a la determinación de la cantidad de
dinero que se reclame (art. 549.1.2.º LEC), el ejecutante habrá de expresar en la
demanda ejecutiva dos diferentes cantidades de dinero, a saber:
1.ª La cantidad que reclame «en concepto de principal»: existen, sin
embargo, supuestos en los que la determinación de dicha cantidad precisará que
el ejecutante aporte cálculos u operaciones aritméticas adicionales, que cons-
tarán en documento aparte que acompañará a la demanda ejecutiva, cuando se
pretenda que la ejecución sea despachada por el importe del saldo resultante de
operaciones derivadas de contratos donde se haya suscrito el pacto de liquida-
ción a que se refiere el art. 572.2 LEC (v. art. 573.1.1.º LEC), mientras que habrán
de incorporarse a la propia demanda ejecutiva (es decir, no en un documento
anexo a la misma): a) En los casos previstos en el art. 574 LEC; y b) En los casos
previstos en el art. 219.2 LEC.
791
Artículo 575 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
792
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 575
793
Artículo 575 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«El hecho de que los ejecutados sean beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica
gratuita no es óbice a que el Juzgado deba cumplir con lo dispuesto en el art. 575 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que la cantidad prevista por los conceptos de
intereses y costas que se fijará provisionalmente no podrá superar el 30 por 100 de la
que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación. En tal
sentido actuó el Juzgado según resulta del fundamento tercero del Auto apelado de fecha
24 de septiembre de 2002. Distintas son las consecuencias que posteriormente tengan
lugar en base a la aplicación de las disposiciones de la Ley de asistencia jurídica gratuita»
(AAP Lugo 1.ª 29 enero 2003, LA LEY 41/2006, Rec. 502/2002).
«Como segundo motivo por el que se deniega el despacho de ejecución se recoge
en la resolución recurrida que al entender que los intereses de demora del 20% pactados
en las pólizas de préstamo son abusivos y por lo tanto nulos de pleno derecho sobre la
base del art. 10 de la LGDCU. Ahora bien, con independencia de dichas manifestaciones
ha de tenerse en cuenta que en base al art. 575.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
Tribunal no puede por tal motivo denegar el despacho de ejecución, puesto que deberá
ser el deudor en su caso el que alegue la existencia de plus petición, bien por considerar
abusivo los intereses de demora, o bien porque se le reclamen cantidades tales como
gastos que no le corresponde su pago, pero ello no puede ser óbice para el despacho de
la ejecución solicitada; sin que pueda entenderse tampoco sin más y como se recoge en
el auto apelado el carácter abusivo de la cláusula en la que se fija el importe de los
intereses de demora» (AAP Madrid 9.ª 21 mayo 2004, LA LEY 130/2004, Rec. 200/2004).
794
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 576
COMENTARIOS
Como de todos es sabido, la demora del deudor en el incumplimiento de las
obligaciones consistentes en la entrega de una cantidad determinada de dinero
acarrea el nacimiento de una indemnización de daños y perjuicios que, salvo
pacto en contrario entre las partes implicadas, «consistirá en el pago de los
intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal» (art. 1108 CC).
Ahora bien, cuando el deudor incurso en mora no satisface espontáneamente la
deuda, sino que es necesario acudir ante los tribunales para intentar obtener, a
través de los trámites de un proceso declarativo y de una sentencia de condena,
el cobro de la cantidad dineraria debida, no por esta circunstancia dejan de
generarse intereses en favor del acreedor.
En estos casos de demora ocasionada por la reclamación procesal del crédito
dinerario se hace necesario determinar desde cuándo va a empezar a compu-
tarse el devengo de dichos intereses, qué tipo de interés es el que ha de aplicarse
y, por último, cuál ha de ser el ámbito de aplicación de semejante obligación al
pago de los intereses devengados. A dar respuesta a los enunciados interrogantes
se dedica el art. 576 LEC y, así:
1. Los intereses generados por las condenas al pago de una cantidad de
dinero determinada (o líquida) impuestas mediante una resolución judicial
comenzarán a devengarse «desde que fuere dictada en primera instancia». Si
dicha resolución fuese revocada en vía de recurso, quedando sin efecto, el
devengo de intereses quedará igualmente sin efecto alguno; pero si la revocación
lo es tan sólo parcial, entonces el Tribunal ad quem «resolverá sobre los intereses
de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto»
(art. 576.2 LEC).
2. El tipo de interés aplicable, computable anualmente, será el interés legal
del dinero incrementado en dos puntos, o el que corresponda por pacto de las
795
Artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
partes o por disposición especial de la Ley (art. 576.1 LEC). El interés legal del
dinero se encuentra regulado en la Ley 24/1984, de 29 de junio, el cual remite
su fijación a la oportuna Ley de Presupuestos Generales del Estado, a las modi-
ficaciones que del mismo haga periódicamente el Gobierno de la Nación «aten-
diendo a la evolución de los tipos de interés de la Deuda Pública».
3. La referida regulación, por último, será aplicable a todo tipo de resolucio-
nes judiciales, a los laudos arbitrales y a los acuerdos de mediación que impon-
gan el pago de una cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas
para las Haciendas Públicas (art. 576.3 LEC), especialidades que se hallan en los
arts. 17, 21, 23 y 24 de la LGPre y que pueden resumirse en las dos siguientes:
a) Los intereses comenzarán a devengarse desde el día en que se produjese el
vencimiento de la obligación de pago, y no, por tanto, desde la emisión de la
sentencia o resolución dictada en la primera instancia, que es el dies a quo
establecido en el art. 576.1 LEC; y b) La Administración dispondrá de un plazo
de tres meses para pagar al deudor, a contar desde el día en que se le notifique
la resolución judicial, sin que durante ese período se devengue interés alguno en
su contra, es decir, una especie de trimestre de gracia exento de todo devengo
de intereses; además, una vez vencido ese período trimestral, tampoco entonces
comenzarán a devengarse intereses de demora algunos hasta el momento en que
el acreedor reclame por escrito a la Administración el cumplimiento de la obli-
gación dineraria a que haya sido condenada, en cuyo caso la deuda, obligación
o condena impagada comenzará a devengar un interés que será exclusivamente
el legal del dinero, sin absolutamente ningún incremento porcentual (sobre la
constitucionalidad de esta última previsión, véase las SSTC 206/1993 y
69/1996).
JURISPRUDENCIA
«comenzando por la determinación del dies a quo o día inicial para el cómputo de
los intereses, hemos de tener en cuenta que es el propio art. 576 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil quien habla de la fecha de la resolución que condena al pago de los mismos
y no el de su notificación, eliminado con ello todo tipo de problemática en cuanto a la
posible demora que pudiera provenir de determinadas conductas procesales, y la clari-
dad del precepto no deja lugar a dudas en cuanto a su interpretación. Y en cuanto a la
liquidación que propone la apelante, se parte en la misma de una premisa equivocada
ya que si bien es cierto que uno de los principales efectos del pago o consignación, aparte
del liberatorio o extintivo, es la interrupción del devengo de intereses, como bien pone
de relieve la Juez a quo no ocurre lo mismo cuando las cantidades que se ingresan en la
cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción provienen de
un embargo decretado en la vía de apremio de carácter forzoso que se ha seguido en la
ejecución, precisamente porque no existe un cumplimiento voluntario, por todo lo cual
procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del auto apelado cuya
acertada fundamentación jurídica se da por reproducida» (AAP Cádiz 5.ª 25 julio 2005,
LA LEY 31/2005, Rec. 128/2005).
796
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 577
«La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art.
576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el
criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos perso-
nales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemniza-
ción alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto
para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago
se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un
campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior
al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el deman-
dante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de
la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que
el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un
recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado
de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la apli-
cación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Con base en los criterios
expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento
de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un
préstamo personal» (STS 1.ª 22 abril 2015, LA LEY 265/2015, Rec. 2351/2012).
797
Artículo 578 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
– Ampliación de la ejecución a nuevos plazos o a la totalidad de la deuda:
Hasta ahora hemos examinado un proceso de ejecución dineraria donde se
reclama una cantidad de dinero, previamente determinada y con un montante
definitivo e inalterable (al menos en el concepto de principal). Pero en el seno
de las relaciones comerciales no resulta infrecuente concertar la realización de
prestaciones dinerarias periódicas, diseminadas en varios períodos de tiempo,
en cada uno de los cuales el deudor ha de afrontar el pago de una parte (de un
«plazo») de la obligación dineraria principal. En tales hipótesis, y ante el incum-
plimiento del pago de un plazo cualquiera, al acreedor le cabrían, en principio,
dos posibilidades ejecutivas, a saber: bien esperar a que transcurra la totalidad
del tiempo pactado para la entrega de las cantidades dinerarias acordadas, a fin
de reclamar el total de las mismas en un único proceso de ejecución, o bien
acudir a esta expeditiva vía procesal para reclamar únicamente aquellas canti-
dades (aquellos «plazos») impagadas que hayan vencido, debiendo instar ulte-
riormente otro u otros nuevos procesos de ejecución en aras a reclamar, indivi-
dual o conjuntamente, los plazos que vayan venciendo con posterioridad hasta
el vencimiento, en su caso, del último de ellos.
Es obvio que ninguna de ambas soluciones resulta satisfactoria. La primera
porque puede retrasar en demasía la ejecución jurisdiccional de la obligación
de pago del deudor; la segunda porque es parcial y antieconómica desde cual-
quier punto de vista. Por esta razón, la LEC contempla la ampliación del objeto
del proceso de ejecución dineraria, instado en su momento para reclamar las
cantidades ya vencidas, a aquellas otras cantidades o «plazos» que vayan ven-
ciendo (hasta llegar, en su caso, al último de ellos) a medida que se desarrolla
dicho proceso (único) de ejecución.
798
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 579
799
Artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En la delimitación del ámbito de aplicación de la ejecución dineraria no
es suficiente con que (1.º) la obligación incorporada al título ejecutivo consista
en la entrega al ejecutado de una cantidad de dinero, ni con qué (2.º) dicha
cantidad de dinero resulte líquida. Resulta también necesario, como tercer y
último requisito, que el crédito dinerario reclamado por el ejecutante no se
encuentre especialmente garantizado con bienes hipotecados o pignorados,
sobre los cuales haya de recaer de manera exclusiva la ejecución,. porque en
estos casos, según el art. 579.1 LEC, «se estará a lo dispuesto en el Capítulo V»
del mismo Título IV del libro III LEC, que contiene suficientes especialidades
800
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 580
como para dotar de cierta autonomía a esta ejecución sobre bienes hipotecados
o pignorados (hasta el extremo de recibir doctrinalmente la autónoma denomi-
nación de «ejecución hipotecaria»).
2. Como plausible innovación de la vigente LEC, el inciso final del art. 579.1
LEC establece que, culminada la subasta en la ejecución de bienes hipotecados
o pignorados, si con lo obtenido no hubiese suficiente para cubrir el crédito
objeto de ejecución, entonces «el ejecutante podrá pedir el despacho de ejecu-
ción por la cantidad que falte, y contra quien proceda, y la ejecución proseguirá
con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución».
Pero, cuando el bien hipotecado sea la vivienda habitual del ejecutado, si
una vez adjudicada ésta el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la
completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se sus-
penderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:
1.ª) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el
plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o
adjudicación, el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pen-
diente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el
momento del pago; 2.ª) Quedará liberado en los mismos términos si, no
pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el
80 por cien dentro de los diez años; 3.ª) De no concurrir las anteriores circuns-
tancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las
estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación; 4.ª) En el
supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del
ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier
sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, proce-
dieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda
pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50
por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán
todos los costes que debidamente acredite el ejecutante; 5.ª) Y, por último, si en
los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del
importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores,
se pondrá a su disposición el remanente. El secretario judicial encargado de la
ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y
ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la
Propiedad.
CAPÍTULO II
Del requerimiento de pago
801
Artículo 580 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Tal y como se dijo al tratar sobre los posibles contenidos del decreto del
Secretario judicial posterior al despacho de la ejecución, uno de ellos podía
serlo, eventualmente, el relativo al «requerimiento de pago que deba hacerse al
deudor, en los casos en que la ley establezca este requerimiento» (art. 551.3.3.º
LEC).
Dicho requerimiento consiste en una intimación que, en el exclusivo ámbito
del proceso de ejecución dineraria, realiza el Tribunal competente una vez dic-
tado el correspondiente auto despachando la ejecución, intimación que se dirige
frente al deudor/ejecutado al que se le requiere para que satisfaga la cantidad
que el ejecutante haya reclamado en su demanda ejecutiva, tanto en concepto
de principal como de intereses devengados hasta la fecha de presentación de
dicho escrito, bajo apercibimiento de acometer actuaciones ejecutivas en su
contra si desatiende el requerimiento, todo ello con la finalidad de poner defini-
tivamente término anticipado al proceso de ejecución con la total satisfacción
del derecho invocado por el ejecutante.
La finalidad esencial de este acto procesal, en consecuencia, reside en la
consecución del fin anticipado de la ejecución mediante la íntegra satisfacción
del derecho ostentado por el acreedor ejecutante, ofreciendo para ello al deudor
ejecutado la oportunidad de pagar en ese momento lo que le haya sido recla-
mado y evitar, así, que se proceda a la adopción de ulteriores medidas ejecutivas
de índole coactiva proyectadas directamente sobre su patrimonio, tales como
fundamentalmente el embargo.
2. Del enunciado concepto se desprende que el requerimiento de pago se
sucede única y exclusivamente en el ámbito de la ejecución dineraria, y no en
toda ella sino tan sólo en los supuestos en los que el título objeto de ejecución
no sea: a) Ni una sentencia firme de condena (art. 517.2.1.º LEC); b) Ni una
resolución dictada por el Secretario judicial; c) Ni un laudo arbitral (art. 517.2.2.º
LEC); d) Ni una resolución judicial por la que se aprueba una transacción judicial
o un convenio alcanzado entre las partes dentro de un proceso declarativo (art.
517.2.3.º LEC); e) Ni un acuerdo de mediación, adoptado conforme a la LMACM
(art. 517.2.2.º LEC).
Así cabe inferirlo, negativamente, del tenor del art. 580 LEC, donde de
manera expresa se excluye el requerimiento de pago al ejecutado cuando el
título ejecutivo aportado por el ejecutante como fundamento de su demanda
ejecutiva sea alguno de los que acaban de ser señalados. E idéntica conclusión,
802
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 580
ahora desde una vertiente positiva, se deduce además del enunciado del apar-
tado primero del siguiente art. 581 LEC, precepto que ciñe el marco de opera-
tividad de este acto procesal ejecutivo a las ejecuciones seguidas por aquellos
títulos ejecutivos diferentes a los anteriores, es decir, los recogidos en los núms.
4.º a 7.º del art. 517.2 LEC (no así el del núm. 8.º, que por su propia singularidad
hace que carezca de sentido cuestionarse sobre la posibilidad de realización del
requerimiento de pago).
Por excepción, sin embargo, no se realizará el requerimiento de pago al
deudor ejecutado, pese a que la ejecución sea de naturaleza dineraria y se sus-
tente en algún título ejecutivo de naturaleza no procesal ni arbitral, cuando (a)
aquél haya desobedecido un previo requerimiento de pago que se le haya rea-
lizado, por vía notarial (única que, por razones de fehaciencia, admite la LEC),
al menos diez días antes de la interposición de la demanda ejecutiva, y (b) el
documento acreditativo de la realización tempestiva de dicho requerimiento sea
acompañado por el acreedor a su demanda ejecutiva (art. 581.2 LEC).
3. Objeto del requerimiento lo es el pago de las cantidades dinerarias por las
que se haya despachado la ejecución, tanto en concepto de principal como de
intereses ya vencidos o devengados, bajo apercibimiento al ejecutado de pro-
seguir la ejecución con el embargo de sus bienes si aquél no es atendido
(art. 581.1 LEC). No ha de requerirse, por consiguiente, el pago de aquellas can-
tidades, que sí han de ser incluidas en el auto que despache la ejecución, pre-
supuestadas por el Tribunal para hacer frente a los intereses que puedan deven-
garse durante la tramitación del proceso de ejecución y a las costas de éste (v.
art. 575 LEC).
4. El momento procedimental para llevar a cabo el requerimiento será el
inmediatamente posterior a la emisión del decreto que el Secretario judicial
habrá de dictar con posterioridad, a su vez, al despacho de la ejecución acor-
dado por el Tribunal, entre cuyos contenidos debe figurar aquél (v. art. 551.3.3.º
LEC). Y ello porque así se desprende de la literalidad el art. 581.1 LEC («...
despachada la ejecución, se requerirá de pago al ejecutado…»), y porque, ade-
más, carece de todo sentido llevar a cabo dicha actuación, tanto antes del des-
pacho de la ejecución (ya que para exigir de pago al deudor antes de la litis-
pendencia ya existen otros medios preprocesales, tales como la vía notarial),
cuanto en otro momento que no sea el inmediatamente posterior a la emisión
del despacho de la ejecución (que habilita al Secretario para acordar medidas
ejecutivas frente al ejecutado).
De ahí que la realización del requerimiento de pago, en los casos en los que
el mismo resulta legalmente exigible, se comporte como un presupuesto de la
adopción de medidas coercitivas tales como el embargo de los bienes del eje-
cutado. Por este motivo, precisamente, se explica que el art. 581.1 LEC amenace
o aperciba con el embargo a aquel deudor que no atienda el requerimiento de
803
Artículo 581 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
pago, señal inequívoca de que dicha medida coercitiva no habrá sido llevada a
cabo con anterioridad a ese instante procedimental.
Con todo, sin embargo, y aunque el embargo de los bienes del ejecutado no
pueda ser llevado a efecto hasta una vez realizado sin éxito el requerimiento de
pago, lo que si puede hacerse antes de verificar dicho requerimiento es la puesta
en práctica de las medidas de localización y averiguación de los bienes del eje-
cutado a la que se refieren los arts. 549.1.4.º, 553.1.3.º, 589 y 590 LEC. Para ello
resultará necesario, sin embargo, que el ejecutante así lo solicite de manera
expresa en su demanda ejecutiva, en la que, como fundamento de esta petición,
deberá justificar «que cualquier demora en la localización e investigación de
bienes podría frustrar el buen fin de la ejecución» (art. 554.2 LEC), y que el
Secretario judicial estime suficiente dicha justificación; en este caso, tales medi-
das se llevarán a la práctica de inmediato, sin oír previamente al ejecutado ni
esperar a la notificación del auto de despacho de la ejecución (art. 554.1 LEC).
804
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 583
COMENTARIOS
1. En cuanto al lugar donde llevar a la práctica el requerimiento de pago, el
art. 582.I LEC nos dice que el mismo «se efectuará en el domicilio que figure en
el título ejecutivo», denotando la utilización del tiempo verbal imperativo que
la comunicación del requerimiento de pago habrá de realizarse siempre y en
todo caso en dicho domicilio. Pero añade a continuación la meritada norma que,
a petición del ejecutante (que constará, naturalmente, en el cuerpo de su
demanda ejecutiva), este requerimiento «podrá hacerse, además, en cualquier
lugar en el que, incluso de forma accidental, el ejecutado pudiera ser hallado».
Se establece, pues, la más generosa regulación posible en lo que se refiere
al lugar donde el ejecutado ha de ser requerido de pago: junto con la comuni-
cación en el lugar indicado en el título ejecutivo, y simultáneamente a la misma,
será admisible realizar además tal actuación procesal en cualquier lugar que
indique el ejecutante como domicilio, residencia o paradero (temporal o incluso
accidental) del deudor ejecutado.
2. Cuando el deudor ejecutado no se encontrase en ninguno de los lugares
donde se practique el requerimiento de pago (ni en el lugar que conste en el
título ejecutivo como su domicilio, ni en aquel otro designado por el ejecutante
ex art. 581.I LEC), se procederá a reiterar el requerimiento una segunda ocasión
con arreglo a lo dispuesto para los actos de comunicación mediante entrega de
la resolución o de cédula y, en su caso, para la comunicación edictal (art. 582.II
LEC). En este caso, el ejecutante podrá solicitar el embargo de los bienes del
ejecutado una vez frustrado el primer requerimiento, sin necesidad, por tanto,
de que se realice el segundo requerimiento para acometer tal medida ejecutiva
(art. 582.II LEC).
805
Artículo 584 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Del requerimiento de pago al ejecutado surten efectos diferenciados según
que el mismo sea atendido o no lo sea por parte del deudor ejecutado.
1. Cuando el ejecutado requerido judicialmente de pago satisfaga las canti-
dades que le sean reclamadas en el acto mismo de realizársele el requerimiento
(y lo mismo para el hipotético caso en que realice el pago una vez presentada
la demanda ejecutiva por parte del ejecutante pero antes de acordarse el auto
despachando la ejecución), el Secretario judicial pondrá la suma de dinero
correspondiente a disposición del ejecutante, entregándose al deudor ejecutado
el oportuno justificante del pago realizado (art. 583.1 LEC). Aunque pague el
deudor en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas,
salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el
pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución (art. 583.2 LEC). Satis-
fechos intereses y costas, de haberse devengado, el Secretario judicial dictará
decreto dando por terminada la ejecución (art. 583.3 LEC).
2. Por el contrario, cuando el deudor ejecutado no atienda el requerimiento
de pago en el mismo acto en que se le reclamen las cantidades adeudadas, se
procederá conforme a los términos del apercibimiento que contendrá el reque-
rimiento mismo según el art. 581.1 LEC, es decir, que ante el impago de las
cantidades que el ejecutante le reclame «el Tribunal procederá al embargo de
sus bienes en la medida suficiente para responder de la cantidad por la que se
haya despachado la ejecución y las costas de ésta». En este caso, pues, el proceso
de ejecución por títulos no jurisdiccionales, ni procesales, ni arbitrales, ni de
mediación, proseguirá conforme a las normas generales.
CAPÍTULO III
Del embargo de bienes
SECCIÓN 1.ª
De la traba de los bienes
COMENTARIOS
– Concepto de embargo ejecutivo:
806
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 584
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Artículo 584 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
resulten suficientes para responder de las cantidades por las que se haya despa-
chado la ejecución.
a) Bienes o derechos determinados (art. 588 LEC): la LEC prohíbe categóri-
camente, sancionándolo con la nulidad de pleno derecho, el embargo indeter-
minado, es decir, aquel embargo que recaiga sobre bienes y derechos «cuya
efectiva existencia no conste» (art. 588.1 LEC) (v. AAP Valladolid 3.ª
19.11.2002). De ahí que quepa reputar disconforme con la legalidad aquel
embargo donde no se identifiquen con cierta exactitud los bienes o derechos
sobre los que recae la traba jurisdiccional, o aquel otro que simplemente se limite
a decretar el embargo de todos los bienes del deudor que se encuentren en su
domicilio, o en su empresa... sin indicación concreta y determinada de cuáles
son éstos.
Por excepción (en tanto que recae sobre bienes que, aunque susceptibles de
determinación, se representan prima facie como indeterminados), permite la LEC
que se lleve a cabo el embargo de «los depósitos bancarios y los saldos favorables
que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crédito» (art. 588.2 LEC).
Dicho embargo, ello no obstante, ha de ceñirse tan sólo a aquellas cantidades
que se consideren suficientes para cubrir las sumas por las que se haya despa-
chado la ejecución, razón por la cual exige el precepto últimamente citado que
el decreto por el que se acuerde el embargo determine, en razón del título eje-
cutivo, una cantidad como límite máximo al que alcanzará la traba, pudiendo el
ejecutado disponer libremente de los depósitos o saldos restantes que excedan
del límite cuantitativo impuesto.
b) Bienes o derechos susceptibles de embargo (arts. 605–608 LEC): la correc-
ción jurídica del embargo, desde esta misma vertiente objetiva, precisa, además,
que esos bienes o derechos determinados e identificados sean de aquellos que
la LEC configura como bienes o derechos susceptibles de ser embargados. En
este sentido, los arts. 605 a 608 LEC establecen una serie de exclusiones a la
posibilidad de embargar cualesquiera elementos integrantes del patrimonio del
ejecutado (preceptos que serán objeto de comentario en el lugar correspon-
diente). Pero téngase ya en cuenta, ello no obstante, que el art. 609.I LEC es
inequívoco al determinar los efectos de la inobservancia del presente requisito:
«El embargo trabado sobre bienes inembargables será nulo de pleno derecho».
c) Bienes o derechos suficientes para responder de las cantidades por las que
se haya despachado la ejecución (art. 584 LEC): el embargo ejecutivo única-
mente podrá proyectarse sobre aquellos bienes que, además de estar determi-
nados y ser susceptibles de embargo, alcancen a responder por las cantidades
que se hayan determinado en el auto por el que se despache la ejecución; así lo
requiere el presente art. 584 LEC; e igualmente se desprende este requisito del
último inciso del art. 581.1 LEC.
808
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 584
JURISPRUDENCIA
«Conforme dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1999
‘‘el embargo consiste, como dice la mejor doctrina, en una afectación o adscripción, por
declaración judicial, de determinados bienes a la actividad de apremio que ha de reali-
zarse en el proceso de ejecución del que dicho embargo forma parte, o según Sentencia
de 14 de noviembre de 1995 en la vinculación del valor de realización de una cosa en
funciones de garantía de una obligación dineraria, sin que tal aprehensión dé lugar a un
derecho real (cosa distinta es la eficacia real en cuanto vincula erga omnes), ni suponga
la transferencia de ningún derecho, por lo que resulta desacertado hablar de transmisión
de los derechos de uso y disfrute como efecto del embargo, y mucho menos todavía crea
para el embargante la obligación de pagar (o adelantar) otras cantidades distintas de las
que, en su caso, pudieran derivarse de la efectividad de la medida ejecutiva (depósito,
gastos registrales)’». Asimismo, en esta orientación, señaló la Sentencia de este mismo
Tribunal de 14 de noviembre de 1995 que: ‘‘Mediante el embargo se constituye una
verdadera vinculación del valor de realización de una cosa en funciones de garantía del
cumplimiento de una obligación dineraria, de tal manera que el embargo de una cosa
mueble desempeña una función similar al de la prenda (pignus iudiciale), al igual que el
de un inmueble (anotado preventivamente) se corresponde con la función de una hipo-
teca’». El embargo, en definitiva, es un acto procesal que, naciendo de la voluntad del
órgano jurisdiccional del Estado, se practica por el Agente Judicial asistido del Secretario
o de quien haga sus veces, en virtud del cual determinados bienes del deudor son decla-
rados adscritos y afectos a la satisfacción del crédito del acreedor ejecutante, todo ello
en el seno de un concreto proceso. Por tanto, la efectividad y eficacia del acto en que
consiste, no se produce ni cuando éste se ordena, ni tampoco cuando el Juzgado decide
librar los oficios indagatorios, en su caso, pedidos, sino en el momento en que aquél se
realiza, máxime, cuando la traba recae sobre bienes muebles y se encuentra presente el
deudor ejecutado, previamente requerido de pago» (AAP Las Palmas 5.ª 29 marzo 2005,
LA LEY 69/2005, Rec. 86/2005).
809
Artículo 585 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Cabe reseñar, dentro de la dinámica del embargo, la posibilidad que este art.
585 LEC otorga al ejecutado en orden a evitar que se produzca dicha traba o, en
caso de haberse embargado ya sus bienes, el alzamiento del mismo.
1. Una vez dictado el decreto posterior al auto del despacho de ejecución,
se procederá al embargo de bienes del ejecutado salvo que éste, tal y como le
autoriza a hacer el art. 585.I LEC, consigne la cantidad por la que se hubiese
despachado ejecución, en cuyo caso se suspenderá el embargo. Con una con-
signación correcta, pues, el ejecutado conseguirá paralizar el mandato de
embargo contenido en el decreto por el que éste se haya acordado, de manera
que los subsiguientes trámites del proceso de ejecución se llevarán a cabo ya sin
la pesada carga que para el mismo supone la formalización de una traba procesal
sobre todos o sobre parte de sus bienes.
2. Con la consignación de las cantidades por las que se haya despachado
ejecución, además, el deudor ejecutado podrá lograr también el alzamiento de
los embargos que ya se hubiesen acordado y practicado efectivamente con ante-
rioridad, cuando no le haya sido posible verificar aquella consignación antes de
que la traba se hubiese llevado a efecto en la práctica (de acuerdo con el art. 587
LEC). En tal caso, como concluye el art. 585.II LEC, «una vez realizada la con-
signación, se alzarán los embargos que se hubiesen trabado».
De la misma forma que la consignación examinada más arriba tiene su límite
temporal máximo en el instante en que el embargo se lleve a efecto (pues, prac-
ticado éste, ya no podrá ser evitado), esta segunda modalidad de consignación,
que la LEC autoriza a que se produzca en cualquier momento posterior a la traba
efectiva de los bienes de que se trate, tiene como límite temporal máximo el
momento en que haya de ser resuelta la oposición del ejecutado. Y ello, esen-
cialmente, porque después de resuelta la oposición del ejecutado sin éxito, a
éste ya no le quedará otra posibilidad sino la de pagar o afrontar el procedimiento
de apremio (y, si es resuelta con éxito, la ejecución habrá sido entonces sobre-
810
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 586
seída). Por eso, precisamente, el art. 586.II LEC determina que, cuando el deudor
no formule oposición al amparo de los arts. 556 y ss. LEC, la cantidad que
hubiese consignado al efecto de evitar los embargos o de alzar los ya trabados
«se entregará al ejecutante sin perjuicio de la posterior liquidación de intereses
y costas». En otro caso, es decir, cuando el ejecutado formalice efectivamente
su oposición al despacho de ejecución, la cantidad que hubiese consignado por
este concepto de evitación o de alzamiento de los embargos, en cambio, «se
depositará en el establecimiento designado para ello y el embargo seguirá en
suspenso» (art. 586.I LEC).
3. Recordemos, por último, que al deudor ejecutado también le será posible
liberar los bienes que le hayan sido embargados efectivamente, aun después de
superado el trámite de oposición a la ejecución. En concreto, dicha liberación
o alzamiento del embargo podrá obtenerse hasta el momento en que se produzca
la aprobación del remate, como culminación del procedimiento de la subasta,
o bien la adjudicación en pago de los bienes subastados en favor del ejecutante.
Pero para ello ya no le bastará al ejecutado con consignar cantidad alguna, sino
que directamente tendrá que pagar, con plenos efectos liberatorios, todo lo que
deba en concepto de principal, intereses y costas (v. art. 650.5 LEC).
811
Artículo 588 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El Secretario judicial del Tribunal ante el que se formalice la demanda eje-
cutiva podrá acordar el embargo en el decreto que dictará una vez dictada el
auto del Tribunal por el que se despache la ejecución (arts. 551.3.1.º y 587.1
LEC). El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario
judicial, o desde que se reseñe la descripción de un bien en el acta de la dili-
gencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o
publicidad de la traba; el Secretario judicial adoptará inmediatamente dichas
medidas de garantía y publicidad, expidiendo de oficio los despachos precisos,
de los que, en su caso, hará entrega al procurador del ejecutante que así lo
hubiera solicitado (art. 587.1 LEC). Todo ello se hará sin perjuicio de lo dispuesto
en las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas
(como, por ejemplo, la del art. 34 LH) (art. 587.2 LEC).
Téngase en cuenta, además, que, como se dirá en su momento (v. comentario
a los arts. 613 y 629 LEC) el embargo adquiere plena efectividad desde que es
decretado por el Secretario judicial, sin necesidad, pues, de que para desplegar
sus característicos efectos de sujeción del bien a la ejecución tenga que produ-
cirse la anotación registral del mismo.
JURISPRUDENCIA
«El embargo sobre las devoluciones que por IVA o IRPF pudieran corresponder en
la actualidad o en un futuro a la sociedad Promociones la Flor de Olmedo S.L.», debe
declararse nulo en aplicación de lo dispuesto en el art. 588.1 de la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil que establece esta consecuencia para todos aquellos embargos practi-
cados ‘‘sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste». Exige este precepto
que el embargo recaiga sobre bienes y derechos de existencia real y efectiva al momento
de ser acordado, proscribiendo aquellos que tengan carácter genérico e indeterminado.
Por excepción, el mismo artículo en su apartado 2, admite el embargo de los depósitos
bancarios y saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crédito,
siempre que se determine una cantidad como límite máximo, pudiendo el ejecutado
disponer en lo que exceda de dicho límite. El embargo aquí cuestionado, no recae –cual
812
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 589
COMENTARIOS
1. Cuando el ejecutante no designe en su demanda ejecutiva bienes concre-
tos y suficientes a los efectos del embargo, antes de acordar éste, y con el fin de
conocer de qué bienes embargables dispone efectivamente el ejecutado para
hacer frente a la responsabilidad patrimonial que se le reclama en el proceso de
ejecución, el Secretario judicial procederá conforme previenen los arts. 589 y
590 LEC, adoptando como medidas ejecutivas inaugurales algunas o todas las
reseñadas en ambas normas. De hecho, en el mismo decreto por el que se des-
pache la ejecución habrá de expresar cuáles de entre las medidas que regulan
813
Artículo 589 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
ambos preceptos son las que considera oportuno llevar a cabo (art. 551.3.2.º
LEC).
Estas medidas, en los casos en donde no haya de realizarse un previo reque-
rimiento de pago al ejecutado (v. arts. 581 y 582 LEC), serán llevadas a efecto
«de inmediato, sin oír previamente al ejecutado ni esperar a la notificación del
decreto dictado al efecto» (art. 554.1 LEC). En cambio, cuando sí deba de prac-
ticarse un previo requerimiento de pago al deudor ejecutado, la adopción de las
tales medidas habrá de esperar a que se produzca dicha intimación, salvo que
el acreedor ejecutante haya justificado en su demanda ejecutiva «que cualquier
demora en la localización e investigación de bienes podría frustrar el buen fin
de la ejecución» (art. 554.2 LEC), en cuyo caso aquéllas se practicarán igual-
mente de inmediato.
2. El art. 589 LEC regula la medida ejecutiva consistente en la manifestación
de bienes del ejecutado. Así, cuando al ejecutante no le sea posible designar en
su demanda ejecutiva bienes embargables suficientes como para cubrir las can-
tidades fijadas en el auto por el que se despache la ejecución, y tras fijarse en el
ulterior decreto las medidas a adoptar (art. 551.2 y 3 LEC), el Secretario Judicial,
sin necesidad de ninguna previa petición de la parte ejecutante en este sentido,
«requerirá, mediante diligencia de ordenación, de oficio al ejecutado para que
manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía
de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como,
en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título»
(art. 589.1 LEC).
Nótese que, a diferencia de lo que sucede con las medidas de averiguación
del patrimonio del ejecutado contempladas en el art. 590 LEC (precepto que
comienza con la frase «A instancias del ejecutante...»), las que ahora nos ocupan
son decretadas de oficio por el Secretario judicial, es decir, sin necesidad de
ninguna previa petición de parte en este sentido. Y no sólo eso; la potestad que
el art. 589 LEC confiere a los Secretarios para acordar de oficio la exhibición del
patrimonio del deudor ejecutado no les otorga, sin embargo, la posibilidad de
enjuiciar sobre la conveniencia o no de su adopción en función de no se sabe
qué variables; en suma, dichos Secretarios están obligados a acordar esta
medida, automáticamente, en cuanto comprueben que concurre el único pre-
supuesto indicado en la norma para hacerla operativa, esto es, en cuanto com-
prueben que el ejecutante no ha designado en su demanda bienes embargables
que repute suficientes para el fin de la ejecución.
3. Dicho requerimiento al ejecutado para que manifieste sus bienes, y de ahí
su naturaleza de auténtica obligación procesal, se le hará «con apercibimiento
de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia
grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes
que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele
814
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 590
las cargas y gravámenes que sobre ellos pasaren» (art. 589.2 LEC) (v. al respecto
del delito de desobediencia, el art. 556 CP).
Además de la anterior admonición sobre la posible comisión del delito de
desobediencia, prevé la LEC la posibilidad de que el propio Secretario judicial
imponga mediante decreto «multas coercitivas periódicas al ejecutado que no
respondiere debidamente al requerimiento» (art. 589.3 LEC). En este caso, y para
fijar la cuantía de estas multas, el Secretario «tendrá en cuenta la cantidad por
la que se haya despachado ejecución, la resistencia a la presentación de la rela-
ción de bienes y la capacidad económica del requerido, pudiendo modificarse
o dejarse sin efecto el apremio económico en atención a la ulterior conducta del
requerido y a las alegaciones que pudiere efectuar para justificarse».
COMENTARIOS
1. Además de la medida dispuesta en el art. 589 LEC, al ejecutante le es
posible también solicitar expresamente en su demanda ejecutiva que el Secre-
tario, independientemente de la anterior, acuerde llevar a la práctica las medidas
de localización y averiguación del patrimonio del deudor previstas en este
art. 590 LEC, medidas cuya fundamental singularidad con respecto a la anterior
radica en que esta vez la información sobre el patrimonio del ejecutado no la
ha de proporcionar éste mismo sino terceras personas.
Como notas distintivas de primer orden entre las medidas del art. 589 y las
del art. 590 LEC, pues, se encuentran, de un lado, la necesidad de que la puesta
en práctica de estas últimas venga precedida de una expresa petición de parte
en este sentido (a diferencia de las primeras, que se adoptan de oficio y de
815
Artículo 591 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
816
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 591
COMENTARIOS
La configuración de la entrega de información sobre los bienes del ejecutado
por parte de terceras personas como una verdadera obligación procesal se
infiere, tanto del art. 118 de la Constitución, cuanto, al nivel de la legalidad
ordinaria, de este art. 591 LEC.
Como es sabido, el primero de los recordados preceptos dispone: «Es obli-
gado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribu-
nales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del pro-
ceso y en la ejecución de lo resuelto» (es nuestra la cursiva). Pero, como quiera
que la transcrita norma, ni prevé sanciones algunas específicas para reprimir el
incumplimiento de la anterior obligación, ni, además, presta tampoco cobertura
a la colaboración requerida por los tribunales en aquellos procesos de ejecución
donde no se produce, valga la redundancia, «la ejecución de lo resuelto» (por
los propios tribunales o por árbitros, se entiende) sino la ejecución de títulos no
procesales ni arbitrales o de mediación (en los que se accede al proceso de eje-
cución sin que ningún órgano judicial haya resuelto ni enjuiciado nada previa-
mente), el legislador ordinario se ha visto en la necesidad de reiterar en la LEC
semejante obligación.
Y lo ha hecho, tanto para delimitar las consecuencias de su eventual incum-
plimiento, cuanto para extender su ámbito a cualesquiera procesos de ejecución,
con independencia de cuál sea el título (si procesal o no procesal) en que se
fundamente. Por eso la LEC:
1. Reitera que todas las personas y entidades, tanto las de naturaleza pública
como las de índole privada, «están obligadas a prestar su colaboración en las
actuaciones de ejecución y a entregar al Secretario judicial encargado de la eje-
cución o al procurador del ejecutante, cuando así lo solicite su representado y a
su costa, cuantos documentos y datos tengan en su poder, y cuya entrega haya
sido acordada por el Secretario judicial, sin más limitaciones que las que imponen
el respeto a los derechos fundamentales (fundamentalmente el honor y la inti-
midad de terceras personas que pudieran verse afectadas por la entrega de la
información requerida por el Tribunal) o a los límites que, para casos determi-
nados, expresamente impongan las leyes» (art. 591.1 LEC). Cuando dichas per-
sonas o entidades alegaran razones legales o de respeto a los derechos funda-
mentales para no realizar la entrega dejando sin atender la colaboración que les
hubiera sido requerida, el Secretario judicial dará cuenta al Tribunal para que
éste acuerde lo procedente (art. 591.1 LEC).
2. Y posibilita que el Tribunal, previa audiencia de los interesados requeridos
(audiencia que, por supuesto, tendrá por finalidad justificar la demora o la inob-
servancia del requerimiento), pueda imponer a los mismos, en pieza separada y
mediante providencia, multas coercitivas periódicas cuando aquéllos «no pres-
ten la colaboración que el Tribunal les haya requerido» (art. 591.2 LEC). Para la
817
Artículo 592 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Este art. 592 LEC establece el régimen de preferencia o prelación que ha de
respetarse cuando se embarguen bienes del ejecutado que sean de distinta natu-
raleza, determinando qué bienes, de entre todos los embargables, han de suje-
tarse a la ejecución en primer término, y cuáles después, disponiendo un por-
menorizado escalafón subsidiario al efecto.
818
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 593
SECCIÓN 2.ª
Del embargo de bienes de terceros y de la tercería de dominio
819
Artículo 593 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Entre los presupuestos subjetivos del embargo ejecutivo se encuentra el
relativo a que el bien objeto de dicha traba pertenezca al patrimonio del deudor
ejecutado. Ya se dijo que tal conclusión cabe desprenderla indirectamente de
diversos preceptos de la LEC (v. gr., arts. 584, 585, 586, 589, 590...), y de manera
precisa y directa del art. 593.1 LEC. Como no podía ser de otra manera, por tanto,
y porque que el deudor ejecutado responde de sus deudas con sus propios bienes
presentes y futuros (o con los de sus fiadores, v. art. 538.2.2.º LEC) en virtud de
la cláusula general del art. 1.911 CC, al mismo no le es dado en absoluto afectar
al pago del crédito objeto de ejecución aquellos bienes de cuyo dominio no sea
el verdadero titular.
El embargo ejecutivo, en consecuencia, deberá de proyectarse exclusiva-
mente sobre estos bienes propios del ejecutado, los cuales, como se recordará,
o serán los que haya señalado el propio acreedor en su demanda ejecutiva (v.
art. 549.1.3.º LEC) cuando tenga conocimiento de la existencia de los mismos,
o serán los exhibidos por el deudor ejecutante a requerimiento del Secretario
judicial acordado conforme al art. 589 LEC, o, por último, serán los facilitados
por las terceras personas igualmente requeridas a tal efecto, pero ahora en virtud
del art. 590 LEC.
820
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 593
821
Artículo 594 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
remitirá los autos al Tribunal para que éste resuelva lo que proceda (art. 593.2
y 3 LEC).
COMENTARIOS
Pese a la obligación judicial de acordar el embargo ejecutivo únicamente
respecto de los bienes del ejecutado, de un lado, y pese a la posibilidad de abrir
el incidente de determinación de la titularidad de un bien en caso de duda sobre
su pertenencia real al patrimonio de aquel, de otro, en la práctica resulta per-
fectamente posible que llegue a producirse la traba de bienes de terceras per-
sonas ajenas al proceso de ejecución. En este caso, el legislador ha dispuesto
dos órdenes de disposiciones: unas para, en aras a favorecer el buen fin de la
ejecución, intentar conservar el embargo ejecutivo ya practicado (aunque pos-
teriormente se revele indebido por recaer sobre bienes ajenos al deudor), y otras
para posibilitar la defensa del tercero que, no siendo deudor ni estando afectado
en modo alguno por la ejecución, experimenta la traba de alguno de los bienes
integrantes de su propio patrimonio (permitiéndole ejercitar la tercería de domi-
nio).
1. Nos dice la LEC, en primer término, que el embargo trabado sobre bienes
que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz (art. 594.1 LEC); de
manera que, salvo que el tercero titular de los bienes embargados no ejercite en
tiempo y forma su derecho de defensa, el referido embargo sobre bien ajeno será
tan válido como aquel otro embargo que haya recaído sobre un bien del que sea
verdadero propietario el deudor ejecutado.
Pero, para que tal conservación del embargo sobre bien ajeno adquiera efec-
tividad, es preciso, como ya se ha dicho, que el tercero afectado no ejercite
debidamente las acciones procesales que se le ofrecen, a saber: (a) Es preciso
que no ejercite la tercería de dominio, o que la ejercite extemporáneamente con
arreglo al art. 596 LEC; y (b) Es preciso también que no impugne la enajenación
que del bien embargado se produzca en el desarrollo del procedimiento de
822
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 595
apremio, o que la impugne una vez que el bien en cuestión haya sido adquirido
por el rematante o adjudicatario de modo irreivindicable (art. 594.1 LEC).
Ello no obstante, la persona que, no siendo de ningún modo deudora, haya
dejado escapar por la razón que sea sus oportunidades de lograr la desafectación
a la ejecución de los elementos de su patrimonio que hayan sido indebidamente
embargados (insistimos, bien por no haber ejercitado la tercería de dominio, o
por haberla ejercitado extemporáneamente, o bien por no haber impugnado la
enajenación del bien, o haberla impugnado siendo la adquisición ya irreivindi-
cable), aún dispondrá de la posibilidad de promover (eso sí, ya de manera inde-
pendiente del proceso de ejecución) las acciones civiles de resarcimiento, de
enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación (art. 594.2 LEC), por los
cauces del juicio declarativo que corresponda en atención a la cuantía.
2. En segundo término, y para posibilitar la defensa del tercero al que se le
embarga algún bien para responder de la ejecución de un crédito del que en
absoluto es deudor, los arts. 595 a 604 LEC (así como los arts. 696 y 729 LEC en
los ámbitos de la ejecución hipotecaria y del proceso cautelar, respectivamente)
contemplan el régimen jurídico de la tercería de dominio.
COMENTARIOS
1. La tercería de dominio constituye un incidente dentro del proceso de eje-
cución, por medio del cual el tercero ajeno a la ejecución cuyos bienes adqui-
ridos con anterioridad a la traba hayan sido embargados por haber considerado
el Secretario que pertenecían al deudor ejecutado, solicita, antes de que se pro-
duzca la transmisión de los mismos como culminación del procedimiento de
apremio, el levantamiento definitivo de la traba que pesa sobre dichos bienes.
2. El primero de los presupuestos que han de concurrir para la estimación de
la pretensión del tercerista es que dicho accionante tenga, efectivamente, la
condición de tal, esto es, la condición de sujeto tercero, distinto y autónomo o
independiente de las personas del ejecutante y del ejecutado (art. 595.1 LEC).
823
Artículo 595 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
824
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 595
JURISPRUDENCIA
«una reiterada doctrina emanada de esta Sala ha venido proclamando que si bien la
finalidad de la tercería de dominio no es la obtención o la recuperación de los bienes a
que se refiere, sino el levantamiento del embargo trabado sobre los mismos (sentencia
de 5 de junio de 1989), por lo que no se identifica con la acción reivindicatoria (sen-
tencias de 8 de octubre y 18 de diciembre de 1990 y 8 de febrero de 1991) en ella ha
de examinarse y resolverse el tema relativo a la titularidad dominical invocada, en la
medida en que haya de conducir al alzamiento o no del embargo (S. de 15 de abril de
1992) por lo que el tercerista ha de probar inexcusablemente, para el éxito de su pre-
tensión, que es propietario de los bienes que pretende liberar de la traba (Sentencias de
24 de julio de 1992 y 1 de abril de 1993)» (STS 1.ª 12 marzo 2001, LA LEY 221/2001,
Rec. 532/1996).
«las sentencias de 19 de mayo de 1997, 16 de julio de 1997, 11 de marzo de 1998,
28 de octubre de 1998 y 7 de abril del 2000 expresan que la acción de tercería de
dominio, regulada en los arts. 1.532 y ss. de la LEC, resuelve la cuestión de que, ante el
embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario –y que no lo es el demandado
embargado– la interpone para que declare que él es el titular verdadero del derecho de
propiedad y se alce el embargo trabado sobre su cosa. Se había mantenido que la tercería
825
Artículo 596 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La interposición de la tercería de dominio está sujeta a un período temporal,
de forma tal que una vez vencido, la tercería habrá de reputarse extemporánea
y, por ende, inadmisible. Así, el art. 596 LEC, tras afirmar que la tercería sólo
podrá interponerse «desde que se haya embargado el bien o bienes a que se
refiera», dispone a continuación el rechazo liminar de aquella demanda de ter-
cería «que se interponga con posterioridad al momento en que, de acuerdo con
lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor
o al tercero que lo adquiera en pública subasta».
826
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 597
COMENTARIOS
La ley exige que con la demanda de tercería se acompañen los documentos
en los que el tercerista funde su derecho a que la traba sea alzada, y que éstos,
además, no sean de aquellos que dicho sujeto haya podido aportar, no habién-
dolo hecho, en un juicio de tercería promovido con anterioridad. Así se infiere
del art. 597 LEC, a cuyo tenor: «No se permitirá, en ningún caso, segunda o
ulterior tercería sobre los mismos bienes, fundada en títulos o derechos que
poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera». En definitiva,
el principio de la preclusión (que en este punto obliga al accionante a aportar
con su demanda todos y cada uno de los documentos de que disponga, sin
guardarse ningún instrumento acreditativo de su pretensión para una eventual y
ulterior segunda tercería, como elemental exigencia de los principios de la buena
fe y de economía procesales) determina la inadmisibilidad de aquella tercería o
tercerías que, recayendo sobre los mismos bienes, se fundamente en títulos o
derechos que poseyese el que la interponga al tiempo de formular la primera.
827
Artículo 599 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Procedimentalmente hablando, la tercería de dominio surge como un
incidente de previo pronunciamiento dentro del proceso de ejecución que pre-
cisa ser resuelto antes de acometer futuras actividades ejecutivas (singularmente
la sujeción del bien embargado al procedimiento de apremio) que puedan afec-
tar al mismo. De ahí que el art. 598 LEC apareje efectos suspensivos a la admisión
de la demanda de tercería.
2. Así, cuando la demanda del tercerista cumpla con todos los presupuestos
legalmente exigibles, el Secretario dictará decreto por el que acordará su admi-
sión a trámite (v. art. 404 LEC).
Pese a que, como antes se dijo, uno de los presupuestos que condiciona la
admisión de la demanda de tercería es la aportación documental de un principio
de prueba del derecho en que se funda la pretensión del tercerista, y pese a que,
por otro lado, el legislador ordena al Secretario judicial que, siempre que el
ejecutante así lo solicite, decrete automáticamente la mejora del embargo
mediante decreto (art. 598.3 LEC), el legislador, todavía no satisfecho, aún ha
dispuesto un adicional mecanismo de seguridad que evite el ejercicio temerario
o infundado de la acción que nos ocupa. En concreto, el art. 598.2 LEC permite
al Tribunal que, si tiene dudas sobre la corrección, regularidad o fundamento
del título esgrimido por el tercerista, una vez admitida la demanda por el Secre-
tario judicial acuerde prestar audiencia a las partes (se supone que a todas ellas:
tercerista, ejecutante y ejecutado) en aras a condicionar la admisión de la misma
a que aquel tercero preste caución por los daños y perjuicios que pudiera pro-
ducir al acreedor ejecutante.
COMENTARIOS
1. La atribución a un órgano judicial del conocimiento de los incidentes que
surjan durante la sustanciación de un proceso principal responde al concepto
de «competencia funcional». A ella se refiere el art. 61 LEC, cuando señala que
«el Tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también
para resolver sobre sus incidencias...». Proclamación que queda ratificada, ya
828
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 600
para el específico ámbito de la tercería de dominio, por este art. 599 LEC, que
la atribuye a «el Tribunal que dictó la orden general y despacho de la misma».
2. En lo que se refiere a los trámites por los que ha de enjuiciarse la pretensión
del tercerista, la LEC, en su redacción original, en lugar de remitirse a los sencillos
y económicos trámites previstos para las «cuestiones incidentales» (art. 393 LEC),
dispuso, por el contrario, que dicho incidente se sustanciara por los trámites del
«juicio ordinario» (art. 599 LEC, en su redacción original). Sin embargo, y corri-
giendo dicha desafortunada decisión normativa, la LMAP, al reformar el tenor
del art. 599 LEC, ha dispuesto que el procedimiento adecuado para sustanciar
la tercería de dominio sea ahora el del «juicio verbal».
COMENTARIOS
La demanda de tercería, como dispone esta norma, habrá de dirigirse «frente
al acreedor ejecutante y también frente al ejecutado cuando el bien al que se
refiera haya sido por él designado» (art. 600.I LEC). En cualquier caso, ello no
obstante, el ejecutado podrá intervenir en la tercería con los mismos derechos
que el tercerista y el ejecutante, incluso aun cuando la demanda no se haya
dirigido frente a él (art. 600.II LEC).
La justificación de este régimen jurídico de la legitimación pasiva es bien
sencilla: a) Si la tercería triunfa, el ejecutante perderá el derecho a que el bien
embargado se realice en el procedimiento de apremio, por lo que su legitimación
pasiva; b) Mientras que el ejecutado, por su lado, y aunque bien es cierto que la
resolución sobre el incidente de tercería no prejuzga la efectiva propiedad del
bien (v. art. 603.I LEC), tiene igualmente un indiscutible interés en que el bien
en cuestión no quede fuera de la ejecución, ya que tal contingencia ocasiona
entonces la mejora del embargo (la cual, por cierto, se producirá automática-
mente con la sola admisión de la demanda de tercería, art. 598.3 LEC).
829
Artículo 601 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La finalidad primordial que se persigue con el ejercicio de la tercería de
dominio, como ya se sabe, estriba en obtener el levantamiento del embargo tra-
bado sobre el bien ajeno al deudor ejecutado, dejando así sin efecto la previa
decisión por la que se haya acordado la traba. Su objeto, por tanto, es la deter-
minación de posibles errores en la atribución de la titularidad del bien embar-
gado a los solos fines de su levantamiento o de su mantenimiento, razón por la
cual en el enjuiciamiento de la tercería han de quedar fuera de la cognición
judicial cualesquiera otras diferentes cuestiones que pudiesen eventualmente
plantearse. De este modo lo proclama con rotundidad el art. 601.1 LEC: «En la
tercería de dominio no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigida
al alzamiento del embargo».
2. El éxito de la tercería depende, pues, de que el tercero acredite su condi-
ción de tal, esto es, su condición de persona ajena por completo a la satisfacción
del crédito por el que se sigue la ejecución; también de que dicha tercera persona
acredite la titularidad del bien embargado; y, por último, de que la titularidad
del bien embargado se haya adquirido conforme a derecho con anterioridad a
la fecha en que se produjo la traba.
JURISPRUDENCIA
«A efectos de tercería de dominio a lo que ha de atenderse es la fecha en la que los
embargos tuvieron lugar, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Civil,
al actuar el embargo como medida cautelar para asegurar la efectividad del crédito en
su día, es decir, el buen fin de la ejecución promovida, pero no altera la naturaleza de
éste (Sentencias de 23.4.1992 y 22.12.1998), y lo que viene a determinar la preferencia
entre derechos concurrentes (Sentencia de 27.1.1991), por lo que corresponde al ter-
cerista la carga de demostrar su titularidad a la fecha de la traba, resultando irrelevante
la adquisición llevada a cabo en momento posterior o en fecha que sólo gana eficacia
después del embargo (...). Tampoco tiene la anotación registral de embargo valor ni
eficacia constitutiva, a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca, por lo que su inci-
dencia en la tercería de dominio se remite al tiempo del embargo, que existe jurídica-
mente desde que la autoridad judicial lo decreta; con independencia de su anotación en
el Registro, que no puede condicionar su existencia (Sentencias de 7.1.1992, 24.2.1995,
14.5.1996 y 9.4.1997)» (STS 1.ª 22 septiembre 2001, LA LEY 835/2001, Rec.
1874/1996).
830
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 602
COMENTARIOS
Tras la demanda y, en su caso, contestación a la demanda, y tras la celebra-
ción, de nuevo en su caso, de la vista oral del juicio verbal, no restará ya sino
emitir la resolución que ponga término a la tercería de dominio, la cual, en lugar
de revestir la común forma de sentencia (art. 447 LEC), habrá de revestir la de
auto (art. 603 LEC).
1. Tanto el auto por el que se estime la tercería cuanto el que la desestime
por razones de fondo, habrá de contener el oportuno pronunciamiento acerca
de la titularidad del bien embargado, o para reconocérsela al tercerista y levantar
el embargo, o para negársela y decretar el mantenimiento de dicha medida eje-
cutiva. Pero en este punto, y como una las más significativas novedades que
introdujo la vigente LEC, hay que anotar de nuevo que la referida decisión resul-
tará vinculante a los solos efectos de la ejecución en curso, sin que, por tanto,
831
Artículo 604 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 3.ª
De los bienes inembargables
832
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 605
COMENTARIOS
1. Los arts. 605 a 608 LEC contienen una serie de reglas y disposiciones que
marcan los límites de la embargabilidad de los bienes y derechos del ejecutado
que pueden ser afectados a los fines de la ejecución.
En este sentido, el punto cardinal del que ha de partirse es el de la patrimo-
nialidad del bien o derecho susceptible de embargo (de forma que los bienes
carentes de contenido patrimonial no son, por esencia, susceptibles de ser objeto
de esta medida ejecutiva porque de su eventual realización, si es que la misma
fuera realmente posible, no se podría obtener cantidad dineraria alguna para
satisfacer el crédito del ejecutante). Y, de ahí, se establecen otros límites, ya no
esenciales sino impuestos por la voluntad coyuntural de cada legislador. La LEC,
en cambio, sitúa en el primer orden la nota de la inalienabilidad de bienes y
derechos (art. 605.1.º y 2.º), para sancionar más tarde la nota de la patrimonia-
lidad (art. 605.3.º) y, ya por último, la coyuntural voluntas legislatoris (arts.
605.4.º, 606 a 608).
Téngase en cuenta, en cualquier caso, que las disposiciones legales por las
que se declara la inembargabilidad total o parcial de un determinado bien o de
un determinado derecho no son, en principio, contrarias a la Constitución, ni al
derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios
términos que la misma proclama (art. 24.1 CE). Pero, eso sí, dicha constitucio-
nalidad no será tal cuando las declaraciones legales de inembargabilidad des-
cansen, se justifiquen o se fundamenten en derechos o valores no tutelados
constitucionalmente (véase a este respecto, in totum, la STC 113/1989, de 22 de
junio).
2. El art. 605 LEC cataloga como bienes absolutamente inembargables los
siguientes:
1.º Bienes inalienables (art. 605.1.º LEC), es decir, aquellos que, por dispo-
sición legal, hayan sido considerados intransmisibles en todo caso, de forma que,
si su legítimo titular no puede desprenderse de ellos por causa de dicho impe-
rativo legal, no tiene ningún sentido proyectar sobre los mismos una medida
como lo del embargo.
El ejemplo arquetípico de bien inalienable lo constituyen los «bienes de
dominio público», respecto de los cuales la propia Constitución dispone la obli-
gación de que su régimen jurídico al nivel de la legalidad ordinaria se inspire en
833
Artículo 605 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Inembargabilidad de los bienes de dominio público:
«En definitiva, hemos de llegar a la conclusión de que, observado el procedimiento
para la válida realización del pago (arts. 154.4 LHL y concordantes) si el ente local deudor
persistiera en el incumplimiento de su obligación de satisfacer la deuda de cantidad
líquida judicialmente declarada el privilegio de inembargabilidad de los ‘‘bienes en gene-
834
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 605
ral’», de las Entidades locales que consagra el art. 154.2 LHL, en la medida en que com-
prende no sólo los bienes demaniales y comunales sino también los bienes patrimoniales
pertenecientes a las Entidades locales que no se hallan materialmente afectados a un uso
o servicio público, no resulta conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva que el
art. 24.1 CE garantiza a todos, en su vertiente de derecho subjetivo a la ejecución de las
resoluciones judiciales firmes» (STC 166/1998, de 15 de julio; en el mismo sentido, SSTC
211/1998, de 27 de octubre, y 228/1998, de 1 de diciembre).
– Inembargabilidad de los bienes de las misiones diplomáticas:
«c) El régimen concreto de la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros, por
remisión del art. 21.1 LOPJ, se contiene en normas de Derecho internacional público
que se obtienen por inducción de datos de origen muy diverso, entre los que se encuen-
tran las convenciones internacionales y la práctica de los Estados. Analizados en las dos
resoluciones a las que nos referimos, llegamos a la conclusión de que no existe una
inmunidad absoluta, sino relativa, de ejecución de los Estados, conclusión que se ve
reforzada por la propia exigencia de efectividad de los derechos contenidos en el art. 24
CE y por la ratio de la inmunidad, que no es la de otorgar a los Estados una protección
indiscriminada, sino la de salvaguardar la integridad de su soberanía. Por tanto, la deli-
mitación del alcance concreto de la inmunidad de ejecución de los Estados debe partir
de que, con carácter general, cuando en una determinada actividad o cuando en la
afectación de determinados bienes no esté empeñada la soberanía del Estado extranjero,
tanto el ordenamiento internacional como, por remisión, el ordenamiento interno des-
autorizan que se inejecute una sentencia; en consecuencia, una decisión de inejecución
supone en tales casos una vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española.
d)Además de esta delimitación genérica, es preciso tener en cuenta que determina-
dos bienes gozan de una particular inmunidad por la calidad de sus titulares, como ocurre
con los de las misiones diplomáticas y consulares; de modo que la inmunidad de los
Estados se asienta sobre una doble distinción: 1) Son absolutamente inmunes a la eje-
cución los bienes de las misiones diplomáticas y consulares; 2) Son inmunes a la ejecu-
ción los demás bienes de los Estados extranjeros que estén destinados a actividades iure
imperii, pero no los destinados a actividades iure gestionis» (STC 18/1997, de 10 de
febrero).
– Inembargabilidad de los derechos consolidados de los planes de pensiones:
«La inembargabilidad de los derechos consolidados de los planes de pensiones se
sustenta, primero, en la naturaleza propia o configuración legislativa singular de los dere-
chos consolidados dentro del régimen jurídico sistemático y coherente de los planes y
fondos de pensiones. En efecto, la indisponibilidad de los recursos de los partícipes en
los planes de pensiones –las llamadas restricciones a la movilización de los derechos
consolidados– está legalmente definida por el art. 8.7 LPFP y los arts. 10.3 y 20.1 del
Reglamento de planes y fondos de pensiones (...) Adicionalmente la inembargabilidad
de los derechos consolidados de los planes de pensiones se sustenta en la doble función
económica y social que desempeñan: la de complementar el nivel obligatorio y público
de protección social y la de favorecer la modernización, desarrollo y estabilidad de los
mercados financieros. En efecto, la finalidad de los planes y fondos de pensiones consiste
en establecer un instrumento de ahorro que puede cumplir una importante función
complementaria del nivel obligatorio y público de protección social. Asimismo los fondos
835
Artículo 606 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
836
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 606
COMENTARIOS
La relación de bienes que el art. 606 LEC también considera inembargables,
puede sistematizarse del siguiente modo:
1. Bienes inherentes al mantenimiento y desarrollo de una vida digna.
Como regla general, son bienes no susceptibles de ser embargados en el
proceso de ejecución, en primer lugar, el «mobiliario y el menaje de la casa, así
como las ropas del ejecutado y de su familia», e igualmente, en segundo término,
«aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del Tribunal,
resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes
puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia» (art. 606.1.º LEC).
Bienes, en suma, sin los cuales el desarrollo vital de dichos sujetos no respetaría
en su totalidad la condición de dignidad personal que la Constitución consagra
en su art. 10.1.
Dicha previsión legal, ello no obstante, no reviste un carácter absoluto: a)
De un lado, la inembargabilidad del mobiliario y del menaje del domicilio habi-
tual del ejecutado tiene como límite la circunstancia de que dichos bienes mue-
bles no puedan considerarse superfluo; b) Y de otro lado, la inembargabilidad
de los alimentos, combustible y aquellos otros bienes imprescindibles para aten-
der a la subsistencia del ejecutado y de las personas dependientes del mismo
tiene como límite el que los tales bienes estén preordenados razonablemente a
dicha subsistencia.
2. Bienes inherentes al ejercicio de una profesión, arte u oficio.
Son también inembargables, de nuevo con el carácter de regla general no
absoluta, los «libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión,
arte u oficio a que se dedique el ejecutado» (art. 606.2.º LEC). De esta forma, los
bienes que, objetiva y razonablemente, resulten necesarios para el normal
desempeño de la profesión, arte u oficio a que se venía dedicando habitualmente
el deudor ejecutado como medio primordial de propiciar su sustento económico
y el de su familia (o el de las personas que de él dependan), tampoco podrá ser
objeto de embargo.
Pero, al igual que la anterior, también la regla que ahora tratamos presenta
una excepción, por lo demás ciertamente novedosa. Con arreglo a la misma,
sólo podrá quedar descartado el embargo de los libros e instrumentos necesarios
para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado
«cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada»
(art. 606.2.º LEC).
3. Bienes sacros y bienes dedicados al culto religioso.
Igualmente quedan extramuros del embargo, en tercer lugar, los «bienes
sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas»
837
Artículo 606 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«La inembargabilidad de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión
arte u oficio a que se dedique el ejecutado aparece recogida en el art. 606.2 LEC pero
no se establece con carácter general sino únicamente cuando el valor de dichos bienes
no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada. El art. 1.449 de la LEC/1881
838
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 607
contemplaba también esta excepción cuya finalidad no es otra que la de evitar que el
ejecutado quede privado de los medios indispensables para poder procurarse una sub-
sistencia digna. En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional
113/1989, de 22 de junio, la Ley, por variadas razones de interés público o social excluye
determinados bienes y derechos de la ejecución forzosa, declarándolos inembargables,
y entre esas razones que motivan las declaraciones legales de inembargabilidad, destaca
la social de impedir que la, ejecución forzosa destruya por completo la vida económica
del ejecutado y se ponga en peligro su subsistencia personal y la de su familia. Los valores
constitucionales que legitiman la inembargabilidad se encuentran en el respeto a la dig-
nidad humana configurado como el primero de los fundamentos del orden político y de
la paz social en el art. 10.1 CE al cual repugna que la efectividad de los derechos patri-
moniales se lleve al extremo de sacrificar el mínimo vital del deudor, privándole de los
medios indispensables para la realización de sus fines personales así como en la pro-
tección de la familia, el mantenimiento de la salud y el uso de una vivienda digna y
adecuada.
Sin embargo, sin perder de vista esta perspectiva constitucional, ha de tenerse en
cuenta que la inembargabilidad de determinados bienes del deudor que establece el
art. 606 LEC tiene un carácter excepcional porque constituye un límite al principio general
de la responsabilidad universal del deudor consagrado en el art. 1911 del Código Civil
y en virtud del cual todo deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes,
presentes y futuros, de forma que no puede hacerse una interpretación extensiva del
mismo y aplicarlo a supuestos esencialmente distintos de aquellos para los que está pen-
sado. Y como la prohibición de embargo constituye, a su vez, una limitación del derecho
del ejecutante a obtener una tutela judicial efectiva, la correcta aplicación del art. 606
implica que, tal como sostiene la parte recurrente, la inembargabilidad de estos bienes
no puede aplicarse de forma automática y apriorística sino que habrá de analizarse cada
caso concreto para poder determinar si a los bienes o instrumentos de que se trate les
alcanza o no la prohibición de embargo que establece el precepto» (AAP Lleida 2.ª 14
enero 2005, LA LEY 9/2005, Rec. 290/2004).
839
Artículo 607 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
5.º Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90 por 100.
3. Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se acumularán
todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable. Igualmente serán
acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes de
los cónyuges cuando el régimen económico que les rija no sea el de separación
de bienes y rentas de toda clase, circunstancia que habrán de acreditar al Secre-
tario judicial.
4. En atención a las cargas familiares del ejecutado, el Secretario judicial
podrá aplicar una rebaja de entre un 10 a un 15 por ciento en los porcentajes
establecidos en los núms. 1.º, 2.º, 3.º y 4.º del apartado 2 del presente artículo.
5. Si los salarios, sueldos, pensiones o retribuciones estuvieron gravados con
descuentos permanentes o transitorios de carácter público, en razón de la legis-
lación fiscal, tributaria o de Seguridad Social, la cantidad líquida que percibiera
el ejecutado, deducidos éstos, será la que sirva de tipo para regular el embargo.
6. Los anteriores apartados de este artículo serán de aplicación a los ingresos
procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas.
7. Las cantidades embargadas de conformidad con lo previsto en este pre-
cepto podrán ser entregadas directamente a la parte ejecutante, en la cuenta que
ésta designe previamente, si así lo acuerda el Secretario judicial encargado de la
ejecución.
En este caso, tanto la persona o entidad que practique la retención y su pos-
terior entrega como el ejecutante, deberán informar trimestralmente al Secre-
tario judicial sobre las sumas remitidas y recibidas, respectivamente, quedando
a salvo en todo caso las alegaciones que el ejecutado pueda formular, ya sea
porque considere que la deuda se halla abonada totalmente y en consecuencia
debe dejarse sin efecto la traba, o porque las retenciones o entregas no se estu-
vieran realizando conforme a lo acordado por el Secretario judicial.
Contra la resolución del Secretario judicial acordando tal entrega directa
cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal.
Véase art. 26 ET
COMENTARIOS
1. También con fundamento en el mantenimiento y desarrollo de una vida
digna por parte del ejecutado (a quien, como ya se conoce, para asegurar su
normal volumen de ingresos profesionales se le permite que no queden some-
tidos al embargo y a la posterior realización en el procedimiento de apremio los
libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de su ocupación, arte u oficio
habitual, art. 606.2.º LEC), el art. 607 LEC establece determinadas restricciones
al embargo de «sueldos o pensiones», así como al embargo de aquellos otros
ingresos profesionales, que no tengan la condición jurídica de «sueldo», perci-
bidos por el deudor ejecutado en concepto de ingreso por el ejercicio de «acti-
840
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 607
841
Artículo 607 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
4. Réstanos reseñar que el apartado 7 del art. 607 LEC posibilita que las
cantidades embargadas al ejecutado en concepto de «sueldos y pensiones» pue-
dan ser entregadas directamente al ejecutante, en la cuenta que éste designe
previamente, siempre y cuando así lo acuerde el Secretario encargado de la eje-
cución, decisión ésta frente a la que podrá interponer el ejecutado recurso
directo de revisión ante el Tribunal. En este caso, tanto la persona o entidad que
practique la retención y su posterior entrega como el ejecutante, deberán infor-
mar trimestralmente al Secretario judicial sobre las sumas remitidas y recibidas,
respectivamente, quedando a salvo en todo caso las alegaciones que el ejecu-
tado pueda formular, ya sea porque considere que la deuda se halla abonada
totalmente y, en consecuencia, debe dejarse sin efecto la traba, o porque las
retenciones o entregas no se estuvieren realizando conforme a lo acordado por
el Secretario judicial.
JURISPRUDENCIA
«Ley, por las más variadas razones de interés público o social, excluye determinados
bienes y derechos de la ejecución forzosa, declarándolos inembargables y prohibiendo,
en su consecuencia, que el ejecutante proyecte su acción sobre los mismos, que podrían
ser objeto de la actividad ejecutiva de no mediar la prohibición. Entre esas variadas
razones que motivan las declaraciones legales de inembargabilidad, bastante numerosas
en nuestro Derecho vigente, destaca la social de impedir que la ejecución forzosa des-
truya por completo la vida económica del ejecutado y se ponga en peligro su subsistencia
personal y la de su familia y, a tal fin, la ley establece normas de inembargabilidad de
salarios y pensiones que son, en muchas ocasiones, la única fuente de ingresos econó-
micos de gran número de ciudadanos.
Esta protección legal de un nivel económico mínimo que permita satisfacer digna-
mente las más elementales necesidades del ser humano no es una novedad introducida
por los Estados modernos, sino que tiene abundantes precedentes en los ordenamientos
jurídicos históricos, de los cuales puede servir de ejemplo, en nuestro Derecho, la Ley
5.ª del Título 13 de la Partida 5.ª, en la cual se establece una larga lista de bienes inem-
bargables que termina con la fórmula general ‘‘y otras cosas de la casa, que ha de
menester cada día para servicio del cuerpo y de su compaña’». Responde, esta tradicio-
nal protección de los bienes indispensables para la subsistencia diaria a una constante
histórica de dulcificación de la situación del deudor, que se mantiene vigente en diversas
normas, entre las cuales se encuentra la contenida en el art. 22 de la Ley General de la
Seguridad Social respecto de las prestaciones de la Seguridad Social.
Los valores constitucionales, que conceden legitimidad al límite que la inembarga-
bilidad impone al derecho del acreedor a que se cumpla la sentencia firme que le reco-
noce el crédito, se encuentran en el respeto a la dignidad humana, configurado como el
primero de los fundamentos del orden político y de la paz social en el art. 10.1 de la
Constitución al cual repugna, según aduce el Abogado del Estado, que la efectividad de
los derechos patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mínimo vital del deudor,
privándole de los medios indispensables para la realización de sus fines personales así
como en la protección de la familia, el mantenimiento de la salud y el uso de una vivienda
842
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 608
digna y adecuada, valores éstos que, unidos a las prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad que debe garantizar el régimen público de Seguridad Social,
están constitucionalmente consagrados en los arts. 39, 41, 43 y 47 de la Constitución, y
obligan a los poderes públicos, no sólo al despliegue de la correspondiente acción admi-
nistrativa prestacional, sino además a desarrollar la acción normativa que resulte nece-
saria para asegurar el cumplimiento de esos mandatos constitucionales, a cuyo fin resulta
razonable y congruente crear una esfera patrimonial intangible a la acción ejecutiva de
los acreedores que coadyuve a que el deudor pueda mantener la posibilidad de una
existencia digna» (STC 113/1989, de 22 de junio).
COMENTARIOS
Ninguno de los límites previstos en el art. 607 LEC (ni el de carácter absoluto
que afecta a las cantidades no superiores al salario mínimo interprofesional, ni
el de carácter relativo o porcentual impuesto a las cantidades que superen dicho
límite legal) rige cuando el proceso de ejecución, en primer término, se haya
iniciado en virtud de una sentencia firme de condena (art. 517.2.1.º LEC) que,
en segundo lugar, condene al deudor ejecutado a prestar alimentos en todos los
casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley (véanse,
en general, los arts. 142 y ss. CC) (art. 608 LEC).
En la anterior excepción normativa se incluirán, no sólo los pronunciamien-
tos que recaigan en los procesos cuyo exclusivo objeto sea el de la prestación
de alimentos, sino también en aquellos otros dictados en procesos de nulidad,
separación o divorcio matrimoniales sobre alimentos debidos al cónyuge o a los
hijos (o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regu-
lador que los establezcan, en los casos en que la prestación alimenticia la decida
el Secretario judicial o el Notario, en los términos previstos por la LJV), incluso
cuando la prestación de alimentos no se acuerde con carácter definitivo o firme
sino a título cautelar.
En cualquiera de estos casos, acaba señalando el art. 608 LEC, el Tribunal
fijará la cantidad que puede ser embargada, sin sujeción, pues, ni a la exclusión
total de las cantidades por debajo del salario mínimo interprofesional, ni a los
porcentajes dispuestos para las que lo superen, del art. 607 LEC.
843
Artículo 609 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«La regla general en materia de embargo es la del art. 607 LEC, que en su núm. 1
declara inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no
exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. La misma, sin
embargo, encuentra la excepción del art. 608, referida a todos los supuestos en que ‘‘se
proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los
casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los
pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divor-
cio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos’», en los que, al igual que en el de
las medidas cautelares correspondientes, ‘‘el Tribunal fijará la cantidad que puede ser
embargada’». Esa excepción no sólo afecta a las pensiones que se vayan devengando
por alimentos y que el deudor no satisfaga voluntariamente, sino que son extensivas a
las adeudadas por atrasos. Lo que el precepto no dispone, sin embargo, es que haya de
embargarse la totalidad del salario, pues adopta una fórmula que deja al Juez la deter-
minación de la cantidad a embargar o retener, ponderando prudencialmente los intereses
en juego y las respectivas necesidades» (AAP Zaragoza 2.ª 23 julio 2004, LA LEY
468/2004, Rec. 77/2004).
COMENTARIOS
Siendo la inembargabilidad de bienes y derechos un requisito objetivo
impuesto legalmente, es evidente que el efectivo ejercicio del embargo sobre
alguno de esos elementos patrimoniales ha de obligar al legislador a instaurar
mecanismos que posibiliten la defensa de la persona afectada por la adopción
de dicho antijurídico embargo.
En el ámbito del incumplimiento de las exigencias objetivas del embargo se
nos muestra el legislador infinitamente más drástico que la esfera de la inobser-
vancia de las exigencias subjetivas impuestas a dicha traba. Y así, mientras que,
como se conoce, el embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al eje-
cutado es eficaz ab initio, e incluso puede llegar a convertirse en plena e irrevo-
cablemente eficaz si concurren determinadas condiciones (v. art. 594 LEC), el
embargo trabado sobre bienes indeterminados o sobre bienes inembargables es,
directamente y sin más, nulo de pleno derecho (v. arts. 588.1, 609.I LEC).
Y en lo que se refiere, en concreto, a la defensa frente a la infracción de las
normas reguladoras de la inembargabilidad de los bienes y derechos del ejecu-
844
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 610
tado, el art. 609.II LEC remite a este último al ejercicio de los «recursos ordina-
rios», recursos que habrá de interponer frente a las resoluciones judiciales por
las que se disponga la traba de bienes inembargables, recursos en los que se
denunciará la nulidad de pleno derecho de dicha decisión, y que, conforme al
art. 562.1 LEC, serán los de reposición y apelación. Pero, como quiera que el
seguimiento y desarrollo del proceso de ejecución no precisa en absoluto de la
personación o comparecencia de la persona del ejecutado ante el Tribunal com-
petente (v. art. 553 LEC), el propio art. 609.II LEC también apunta la posibilidad
de que dicho ejecutado no comparecido pueda denunciar la nulidad de pleno
derecho de los embargos decretados sobre bienes inembargables mediante
«simple comparecencia ante el Secretario judicial si no se hubiera personado en
la ejecución ni deseara hacerlo, resolviendo el Tribunal sobre la nulidad denun-
ciada».
COMENTARIOS
1. Por reembargo cabe entender aquel embargo acordado por el Secretario
judicial en un proceso de ejecución pendiente que recae sobre cualesquiera
bienes, muebles o inmuebles, que ya hayan sido objeto de embargo en otro
diferente proceso de ejecución.
El reembargo, en definitiva, no es sino un embargo sobre bienes ya embar-
gados. Constituye, así, una medida que se muestra especialmente útil cuando
en el patrimonio embargable del deudor ejecutado únicamente exista algún bien
845
Artículo 610 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
de valor muy notablemente superior a la entidad del crédito que le haya sido
reclamado; supuesto éste que, en condiciones normales, comporta que de la
ulterior realización del bien en cuestión en el procedimiento de apremio pueda
llegar a obtenerse una contraprestación económica muy superior a la necesaria
para satisfacer las cantidades por las que se haya despachado la ejecución en el
proceso donde haya recaído el primer embargo (v. art. 575 LEC). Por eso tiene
todo el sentido que, en casos como el descrito, los acreedores ejecutantes que
no hayan podido conseguir la traba de cualesquiera otros distintos bienes del
deudor suficientes para cubrir su respectivo crédito, sí puedan, en cambio, pedir
y obtener el reembargo de ese valioso bien del ejecutado ya embargado en otro
proceso de ejecución, y de cuya realización se espera que, tras hacer pago al
primer embargante, quede sobrante una cantidad bastante como para satisfacer
los créditos reclamados por los posteriores reembargantes.
2. Lo que distingue al embargo de bienes no embargados previamente del
reembargo es, por tanto, el carácter no principal sino subsidiario del derecho del
reembargante a hacerse pago con la realización de los bienes reembargados.
Mediante el reembargo, pues, viene a establecerse una especie de cadena plural
de embargos proyectados todos ellos sobre unos mismos bienes, que sitúa a los
distintos acreedores ejecutantes beneficiarios de la medida en una posición sub-
sidiaria.
De modo que hasta que la pretensión ejecutiva del primer embargante (o
embargante principal) no quede satisfecha enteramente con la realización de los
bienes embargados producida en el proceso de ejecución instado por el mismo,
el segundo acreedor ejecutante (y primer reembargante) no podrá obtener la
afectación al pago de su propio crédito de la cantidad obtenida en ese otro pro-
ceso que sobre tras haber hecho pago al primer embargante; y hasta que la pre-
tensión del primer reembargante no quede enteramente satisfecha, el segundo
reembargante no podrá beneficiarse de tal afectación en lo que aún sobrare...,
y así sucesivamente. De ahí que, como proclama el art. 610.2 LEC, en su párrafo
primero, si por cualquier causa fuere alzado el primer embargo, el ejecutante
del proceso en que se hubiera trabado el primer reembargo, al quedar en la
posición del primer embargante, podrá solicitar por sí mismo la realización for-
zosa de los bienes reembargados.
3. Como excepción al anterior procedimiento lógico, la LEC hace posible
que sea un reembargante quien directamente, y no obstante la inactividad del
primer embargante o de reembargantes anteriores, y aunque no se haya produ-
cido el alzamiento del embargo o de reembargos anteriores al suyo, postule por
sí mismo, con total autonomía (y se sobreentiende que ante el Tribunal que haya
decretado el reembargo, aunque no sea el mismo que conozca del proceso en
que recayó el primer embargo del bien de que se trate), la realización forzosa
de los bienes embargados. Pero, para que tal posibilidad resulte admisible, es
necesario que con la realización autónoma practicada en favor de un reembar-
846
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 611
COMENTARIOS
1. Con un régimen jurídico similar al del reembargo, la LEC contempla tam-
bién el «embargo de sobrante» (art. 611 LEC), es decir, la traba de aquellas can-
tidades de dinero, obtenidas como contraprestación por la realización forzosa
de un bien en otro distinto proceso de ejecución, que sobraren una vez satisfe-
chas las cantidades por las que se haya despachado dicha ejecución en el pro-
ceso en que se produzca la tal realización forzosa.
Tanto en el reembargo como en el embargo de sobrante, pues, de lo que se
trata es de afectar al buen fin de un proceso de ejecución pendiente aquellas
cantidades que sobren de la realización de bienes llevada a cabo en otro dife-
rente proceso de ejecución, cuando ya se hayan pagado todas las cantidades
adeudas por el ejecutado en este último. Pero mientras que en el reembargo la
traba se produce antes de que se inicie el procedimiento de apremio (lo que
explica, por ejemplo, que con carácter general el reembargante no pueda instar
el apremio por sí solo; v. art. 610.2.II LEC), en el embargo de sobrante, por el
contrario, la traba se adopta una vez que ya ha culminado dicha realización
forzosa de los bienes embargados, y con el dinero obtenido se hayan satisfecho
ya las cantidades por las que se hubiese despachado la ejecución (y de ahí que
el art. 611.I LEC utilice el tiempo verbal pretérito: «realización forzosa de bienes
celebrada en otra ejecución ya despachada»).
2. Cuando se decrete el embargo de sobrante, las cantidades sobre las que
recaiga la traba habrán de ingresarse, para su disposición en el proceso donde
se ordenó el embargo de sobrante, en la «Cuenta de Depósitos y Consignacio-
847
Artículo 612 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Este art. 612 LEC contempla la posibilidad de proceder al incremento (o
mejora), disminución o modificación de la cantidad de bienes objeto de
embargo, o de proceder a la modificación de las medidas dispuestas en orden a
garantizar la indemnidad de la traba (v. arts. 621 y ss. LEC), cuando concurran
determinadas circunstancias que no hubieran podido tomarse en consideración
cuanto aquellas medidas de sujeción y garantía fueron efectivamente decretadas.
848
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 612
849
Artículo 612 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
850
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 613
SECCIÓN 4.ª
De la prioridad del embargante y de la tercería de mejor derecho
COMENTARIOS
1. A lo largo de los comentarios a los preceptos reguladores del embargo, se
ha señalado cuál es la finalidad perseguida con la adopción de dicha medida
ejecutiva. Precisamente porque la ejecución dineraria en la que el embargo se
adopta tiene por finalidad la sustitución de la satisfacción voluntaria y extrapro-
cesal del crédito impagado por su pago coactivo o forzoso en el seno del proceso
de ejecución, aquella medida ejecutiva se encuentra directamente preordenada
a esta finalidad. Así lo dispone el primer apartado del art. 613 LEC, cuyo tenor
literal describe cuál es la precisa finalidad, el objetivo y el designio último que
se persigue mediante la adopción judicial del embargo ejecutivo.
2. De lo dispuesto en la transcrita disposición cabe inferir:
a) Que el embargo es una medida instrumental al impago del crédito recla-
mado por el ejecutante, de forma que una vez satisfecha la deuda, la adopción
o el mantenimiento del embargo pierde toda su razón de ser (v. el art. 585 LEC).
b) Que la satisfacción del crédito reclamado (más los intereses y las costas)
se ha de llevar a efecto mediante la realización de los bienes embargados, rea-
851
Artículo 613 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
852
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 614
Pues bien, el mecanismo procesal a través del cual un tercero acreedor que
considera que su derecho de crédito ha de ser satisfecho con preferencia al de
un acreedor ejecutante, parte en un proceso de ejecución pendiente, puede
lograr dicho cobro preferente es la llamada «tercería de mejor derecho».
JURISPRUDENCIA
«Pues bien, tras el examen de lo actuado, el Tribunal discrepa abiertamente del cri-
terio del juzgador a quo, debiendo dar la razón a la entidad ejecutante, ya que, bien esta
cuestión no pudiera estar clara en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, sí lo está en la
vigente, que, en su art. 613, después de señalar, en su apartado 1, que ‘‘el embargo
concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga
de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que
conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución’», recalca en
el apartado 2 que, ‘‘sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e
intereses de su crédito y de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas
realizadas a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia
dictada en tercería de mejor derecho’» (AAP Sevilla 5.ª, Auto de 3 diciembre 2003, Rec.
6196/2003).
COMENTARIOS
1. La tercería de mejor derecho (arts. 614 a 620 LEC) constituye un incidente
dentro del proceso de ejecución, por medio del cual un tercero acreedor ajeno
a la ejecución, cuyo crédito goce de preferencia legal respecto del crédito recla-
mado por el acreedor ejecutante, solicita, antes de que se produzca el pago a
este último con lo obtenido de la realización de los bienes embargados o la
adjudicación al mismo de dichos bienes como culminación del procedimiento
de apremio, que le sea satisfecho su crédito con preferencia al del propio acree-
dor ejecutante.
El presupuesto esencial de la tercería de mejor derecho, pues, lo constituye
la alegación de la existencia de un derecho de crédito a cuya satisfacción esté
obligado el mismo deudor ejecutado, y que ostente una preferencia legal para
853
Artículo 614 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«En torno a las tercerías y, en línea de principio (...) si la tercería es de dominio, la
decisión supondrá el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar del embargo
decretado de la cosa en el juicio ejecutivo, S. 13.12.1982, mientras que si lo es de mejor
derecho, la orden de reintegrar el crédito del actor tercerista con preferencia –si se estima
la acción– al del ejecutante y a expensas del importe de la venta de los bienes embargados
al ejecutado, con lo que, se quiere decir, subrayando esta colateralidad (el propio legis-
lador en su art. 1534.1 antigua LEC, califica, en acierto expresional de ‘‘incidencia’» a
las tercerías respecto al juicio ejecutivo, cuyo curso no se suspenderá a consecuencia de
las mismas, habiendo al punto expuesto a la S. 20.6.1986 que la tercería... no es un
procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, deter-
854
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 615
minando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha, y por tanto,
una incidencia del mismo), que, exclusivamente, la pretensión liberatoria del embargo
de la cosa en la primera dualidad, o la corrección de esta medida procesal más que la
atribución del derecho de la propiedad es lo que se persigue en este juicio de tercería,
según S. 11.4.1988 y el reintegro o cobro de crédito en la segunda, frente a las medidas
ya adoptadas en el juicio ejecutivo a favor del ejecutante pueden y deben ser objeto de
debate en las citadas tercerías... S. 12.3.1993» (STS 1.ª 24 mayo 2001, LA LEY 516/2001,
Rec. 877/1996).
«La tercería de mejor derecho tiene como finalidad la comparación de dos créditos
existentes, el del ejecutante y el del que sostiene la preferencia, así como la declaración
del derecho del tercero al cobro y la efectividad de este derecho mediante el desvío del
importe de los bienes embargados en la ejecución, de forma que la pretensión de que
se declare la preferencia de un crédito frente a otro que se actúa en una ejecución a la
que es ajena el accionante (como aquí ocurre), es propia de una tercería de mejor dere-
cho y como tal ha de reputarse, cualquiera que sea la denominación que se le dé en la
demanda» (SAP Orense 1.ª 13 julio 2001, LA LEY 269/2001, Rec. 435/2000).
COMENTARIOS
La tercería de mejor derecho ha de ejercitarse durante un período de tiempo
determinado, de forma tal que una vez vencido ese límite temporal máximo, la
tercería habrá de reputarse extemporánea y, sin más, acreedora de una decisión
judicial que decrete su inadmisión a trámite.
1. Dies a quo a partir del cual resulta admisible la tercería de mejor derecho:
con carácter general, y teniendo en cuenta que el ámbito de la preferencia cre-
diticia abarca el total patrimonio del deudor a los efectos de satisfacer el derecho
de crédito privilegiado, la regla a seguir aquí ha de ser la de que el tercerista
pueda hacer uso de su derecho a esgrimir el carácter preferente de su crédito
desde que el proceso de ejecución se halle pendiente, lo que, como es sabido,
acontece desde que es dictado el auto por el que se admite la demanda ejecutiva
y, al mismo tiempo, se procede a despachar la ejecución (v. arts. 551 y 575 LEC).
El hecho, sin embargo, de que existan en nuestro ordenamiento reglas espe-
ciales de preferencia de derechos de crédito para cuya satisfacción no queda
855
Artículo 615 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«la tercería de mejor derecho es operante, al menos respecto a las fincas, que aun
habiendo sido subastadas, no se ha aprobado el remate, y por supuesto, ni que decir
tiene, respecto al resto de los bienes que no han sido sacados a subasta, pero es más,
856
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 616
COMENTARIOS
1. A diferencia de lo que sucede con la tercería de dominio (que precisa que
la ejecución quede paralizada desde la admisión de la demanda a fin de evitar
que el bien cuya titularidad reclama el tercerista pueda ser subastado y adquirido
de buena fe por terceras personas, v. art. 598.1 LEC), en la de mejor derecho, la
admisión de la demanda no requiere en modo alguno que las actuaciones del
proceso de ejecución queden suspendidas o paralizadas mientras se sustancia
el incidente. De ahí que el art. 616.1 LEC, disponga que la admisión de la
demanda de tercería no suspenderá el curso de las actuaciones propias del pro-
ceso de ejecución forzosa, el cual «continuará hasta realizar los bienes embar-
gados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y Consigna-
ciones para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a
los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la terce-
ría».
En consecuencia, el proceso de ejecución proseguirá con su normal trami-
tación pese a la admisión de la demanda de tercería de mejor derecho, trami-
tándose, pues, paralela y simultáneamente ambos procesos (el de ejecución for-
zosa y el juicio verbal de tercería). Si este último acabase antes que el otro, en
el desenlace del primero se estará a lo dispuesto en la sentencia del procedi-
miento de tercería, tanto para el pago de las costas devengadas en la ejecución
como para el pago jerarquizado de los créditos, todo ello según lo dispuesto en
857
Artículo 617 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
el art. 620.2 LEC. Pero si, por el contrario, las actuaciones de la ejecución cul-
minasen definitivamente antes de resuelta la tercería, entonces se procederá
conforme dispone el transcrito art. 616.1 LEC, depositando las sumas obtenidas
en el establecimiento legalmente destinado a tales fines a la espera de que se
determine judicialmente el destino de las mismas en la sentencia de tercería.
2. Como especialidad de la tercería de mejor derecho, cabe añadir que la
admisión de la demanda permite al tercerista intervenir, cual si de una parte
ejecutante más se tratase, en el proceso de ejecución forzosa en el que se haya
propuesto aquel incidente. Para que tal intervención adquiera efectividad, sin
embargo, es preciso que el crédito preferente hecho valer por el tercerista conste
en un «título ejecutivo» (de los recogidos, naturalmente, en el art. 517.2 LEC);
porque si no dispusiese del mismo, encontrándose entonces su crédito docu-
mentado en algún otro instrumento que no posea dicha calificación legal de
«título ejecutivo», el tercerista no podrá intervenir en modo alguno en el proceso
de ejecución «hasta que, en su caso, se estime la demanda» de tercería
(art. 616.2 LEC).
COMENTARIOS
1. En lo que se refiere a los trámites por los que ha de enjuiciarse la pretensión
del tercerista, la LEC, en su redacción original, en lugar de remitirse a los sencillos
y económicos trámites previstos para las «cuestiones incidentales» (art. 393 LEC),
dispuso, por el contrario, que dicho incidente se sustanciara por los trámites del
«juicio ordinario» (art. 617 LEC, en su redacción original). Sin embargo, y corri-
giendo dicha desafortunada decisión normativa, la LMAP, al reformar el tenor
del art. 617 LEC, ha dispuesto que el procedimiento adecuado para sustanciar
la tercería de dominio sea ahora el del «juicio verbal».
2. El régimen jurídico de la legitimación pasiva en esta modalidad de tercería
es muy similar al establecido respecto a la tercería de dominio; 1.º) El acreedor
ejecutante ha de ser demandado por el tercerista en todo caso («... se dirigirá
siempre frente al acreedor ejecutante», art. 617.1 LEC); 2.º) El deudor ejecutado
únicamente deberá ser expresa y formalmente demandado «cuando el crédito
858
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 618
COMENTARIOS
1. Allanamiento a la pretensión del tercerista: Cuando el acreedor ejecutante
se allane a la demanda de tercería, el legislador distingue según que el crédito
del tercerista conste o no en un título ejecutivo, a saber:
859
Artículo 619 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
860
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 620
COMENTARIOS
1. Tras el trámite de la contestación a la demanda, la tercería seguirá trami-
tándose, ya sin ninguna especialidad, hasta llegar, una vez celebrada, en su caso,
la vista oral, al momento de emitir la resolución que ponga término al incidente,
la cual revestirá la forma común de sentencia (arts. 434 y 620 LEC) (lo que hace,
si cabe, aún más incomprensible que el art. 603 LEC disponga que la tercería de
mejor derecho, que igualmente ha de sustanciarse a través de los cauces del
juicio verbal, deba concluir mediante auto).
2. Tanto la sentencia por la que se estime la tercería cuanto la que la deses-
time por razones de fondo habrá de contener el oportuno pronunciamiento
acerca de la preferencia crediticia invocada por el tercerista, o para declararla y
reconocerle su derecho a ver satisfecho su crédito antes que el del acreedor
ejecutante, o para negarla y confirmar así la condición del ejecutante como pri-
mer acreedor a satisfacer con lo obtenido en el procedimiento de apremio. Por
eso el art. 620.1.I LEC establece que la sentencia que se dicte en la tercería de
mejor derecho, con independencia de su signo, «resolverá sobre la existencia
del privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos en la ejecución
en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada
uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento».
3. Si el Tribunal desestimase totalmente la pretensión del tercerista le impon-
drá, además, todas las costas procesales (art. 620.1.II LEC), sin que quepa apuntar
ninguna otra especialidad adicional. Si la estimase impondrá las costas al eje-
cutante que hubiera contestado la demanda y, si el ejecutado hubiere interve-
nido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el
861
Artículo 621 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 5.ª
De la garantía de la traba de bienes muebles y derechos
COMENTARIOS
1. El embargo ejecutivo, como ya se sabe, tiene por finalidad la de posibilitar
que el ejecutante pueda ver satisfecho su derecho de crédito con cargo a la
realización forzosa de los bienes embargados al ejecutado en el procedimiento
de apremio (v. art. 613.1 LEC). Ahora bien, es un hecho notorio que desde el
momento en que se produce la traba de los bienes, y hasta aquel otro momento
en que se acuerda la iniciación del procedimiento de apremio y su ulterior cul-
minación, transcurre un desgraciadamente inevitable período de tiempo que
comporta el riesgo de que en el interim pudiera tener lugar la destrucción del
862
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 621
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Artículo 621 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 622
COMENTARIOS
1. Para el aseguramiento de los «intereses, rentas o frutos de toda clase» que
hayan sido embargados, el presente precepto establece dos clases de actos: la
consabida orden de retención de los mismos dirigida a la persona que deba
pagarlos o que directamente los perciba, de un lado, y, de otro, la adopción de
una administración judicial, conforme a los arts. 630–633 LEC.
La garantía de la traba se articula mediante la orden de retención en el solo
supuesto en que lo embargado sean «rentas o frutos». En tal caso, el destinatario
del oportuno requerimiento conservará en su poder dichos elementos patrimo-
niales hasta el momento en que le sea solicitada su puesta a disposición del
Tribunal. En cambio, cuando la traba haya recaído sobre «intereses», a la orden
de retención habrá de acompañarse una segunda orden (dentro del mismo
requerimiento) de ingreso, a su devengo, de las cantidades que se perciban por
tal concepto en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones (art. 622.1 LEC).
Junto a la precitada retención de frutos, rentas e intereses, también se prevé
la posibilidad de que el Secretario decida (igualmente de oficio) acordar en su
865
Artículo 623 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La medida de garantía consistente en la retención de un valor económico
a requerimiento del Secretario judicial también resulta aplicable cuando el
embargo haya recaído sobre «valores u otros instrumentos financieros» (v. gr.
letras, bonos, cédulas, contratos...). En tales casos, lo primero que hay que hacer
es notificar es la existencia del embargo a las entidades financieras responsables
866
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 624
COMENTARIOS
Este art. 624 LEC contiene una regulación sobre el contenido del «acta de la
diligencia de embargo», que más bien tiene que ver con la temática relativa a la
867
Artículo 625 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
«práctica del embargo» que con la atinente a la «garantía del embargo», que es
la que rubrica la Sección donde se haya dicho precepto.
Sea como fuere, el régimen jurídico del acta en cuestión [la cual, a tenor de
lo dispuesto en el art. 146 LEC, habrá de levantar el Secretario judicial, acom-
pañado en este caso por un funcionario del Cuerpo de Auxilio Judicial, a quien
el art. 478.b) LOPJ confiere la labor de ser ejecutores de los embargos] prescribe
que en la misma se indicarán los pormenores de la diligencia de embargo, es
decir, el lugar, día y hora en que tal actuación procesal se lleve a cabo, y la
descripción de los bienes sobre los que se proyecta la traba, para lo cual se
utilizarán los medios de documentación gráfica o visual de que la Oficina Judi-
cial disponga o le facilite cualquiera de las partes para su mejor identificación.
Más concretamente, y para el caso en que se embarguen bienes muebles, el
art. 624 LEC se muestra preciso al requerir que en el acta correspondiente se
incluyan extremos tales como la descripción exacta y detallada de los bienes
embargados, las manifestaciones de quienes hayan intervenido en la diligencia
relacionadas con la titularidad del bien, así como la indicación de la persona a
quien se designe depositario de los bienes embargados y el lugar en que quedan
éstos depositados.
Finalmente, la norma indica que del acta donde conste la diligencia de
embargo de bienes muebles se dará copia a las partes.
COMENTARIOS
1. Esta norma establece cuál es la naturaleza jurídica de los bienes muebles
y derechos objeto de embargo, que es la de constituir «efectos o caudales públi-
cos» desde el momento en que se produzca su depósito (conforme a los arts.
626 y ss. LEC) o desde que el Secretario judicial responsable de la ejecución
ordene o decrete su retención (con arreglo a los arts. 621 a 623 LEC).
Tal disposición no resulta gratuita (pues sirve para justificar la aplicación de
la legislación administrativa y tributaria reguladora de los efectos y caudales
públicos a aquellos bienes y derechos), pero su proclamación roza la evidencia.
Con todo, quizá lo más relevante sea la posibilidad de que quien resulte res-
ponsable de la custodia o depósito de dichos bienes embargados (en cuanto
efectos o caudales públicos que se les considera) pueda incurrir en responsabi-
lidad penal por el delito de «malversación» tipificado en los arts. 432 a 435 CP
(y del que, por cierto, ha de conocer el Tribunal del Jurado –art. 1.2.i de la LO
5/1995, de 22 de mayo–).
868
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 626
COMENTARIOS
1. A nadie se le oculta que la indemnidad de los bienes embargados, además
de procurarse sustrayendo la facultad de disponer de los bienes de la esfera jurí-
dica del ejecutado, precisa igualmente de un complemento que ya no es de
índole aseguratoria sino conservativa, a saber: el cuidado, vigilancia y manteni-
miento de los bienes en cuestión durante el tiempo que medie o transcurra desde
la adopción de la traba (art. 587 LEC) hasta su realización en el procedimiento
de apremio (arts. 634 y ss. LEC).
A tales finalidades responde el instituto del depósito judicial, que puede ser
definido como aquella medida conservativa que ha de acordar el Secretario
judicial en el marco del proceso de ejecución, por medio de la cual se encarga
a una persona física o jurídica, pública o privada, que custodie y conserve los
bienes muebles o derechos embargados bajo su responsabilidad (que incluso en
ocasiones puede llegar a revestir relevancia penal), a fin de que se mantengan
en el estado en el que se encontraban al recaer la traba sobre ellos, procurando
que no se deterioren, pierdan o devalúen como consecuencia del paso del
869
Artículo 627 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
870
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 627
COMENTARIOS
El depositario es responsable del adecuado cumplimiento de todas y cada
una de las obligaciones que la LEC le impone (art. 627.1), cuya inobservancia
le puede reportar la incursión, no solamente en responsabilidad civil (por los
daños o perjuicios que con su inadecuada conducta haya podido producir), sino
también, en los casos más graves, incluso en responsabilidad de naturaleza penal
(por la comisión del delito de malversación tipificado en los arts. 432 a 435 CP).
1. Conforme al primer apartado del art. 627 LEC (véase también lo dispuesto
en los arts. 1766 y 1788 CC, al depositario de bienes embargados le incumben
las siguientes obligaciones: 1.ª) Conservar los bienes a disposición del Tribunal
con la debida diligencia; 2.ª) Exhibir los bienes en las condiciones que el Secre-
tario judicial le indique; y 3.ª) Entregar los bienes a la persona que el Secretario
judicial designe.
2. Por el eficaz desempeño de las funciones propias del depositario vela el
propio legislador procesal civil, quien, en el segundo inciso del art. 627.1 LEC,
dispone que el incumplimiento de las mencionadas obligaciones puede provo-
car, en primer término su remoción y sustitución por otra persona, y, después,
el eventual nacimiento de una responsabilidad tanto de tipo civil como de índole
penal del depositario removido.
1.º La remoción del depositario incumplidor de las obligaciones que resultan
inherentes al cargo se producirá mediante decreto del Secretario judicial lo
hubiese nombrado. Tal decisión podrá ser adoptada de oficio o a instancia de
parte.
2.º Pero el hecho de que se acuerde la remoción del depositario y su susti-
tución por una tercera persona no implica que aquél quede libre de toda res-
ponsabilidad por los hechos y actos determinantes de la pérdida del cargo. Antes
al contrario, el propio art. 627.1.II LEC afirma que, si se acuerda remover al
depositario primeramente nombrado por el Secretario, ello se entenderá «sin
perjuicio de la responsabilidad penal y civil en que haya podido incurrir el depo-
sitario removido».
Así, pues, si con su indebido proceder el depositario ha causado daños o
perjuicios con repercusión económica, será el mismo civilmente responsable en
orden a su reparación o indemnización (así sucede, por ejemplo, en la hipótesis
contemplada en el art. 1767 CC, a cuyo tenor: «El depositario no puede servirse
de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante. En caso contrario,
871
Artículo 628 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. No sólo obligaciones incumben al depositario. También ostenta algún
derecho derivado de su condición, como lo es el de ser reembolsado de los
gastos que para su propio patrimonio ocasione el adecuado ejercicio de las fun-
ciones asignadas al depositario judicial.
Este derecho, ello no obstante, no puede asistir a cualesquiera personas
nombradas por el Secretario como depositarios de los bienes embargados. Por
ejemplo, el ejecutado/depositario no puede tener derecho a ser reembolsado por
el cuidado o conservación de sus propios bienes ya que ésa es su responsabilidad
como propietario de los mismos; tampoco el ejecutante/depositario, porque es
el primer interesado en que los bienes embargados mantengan intacto su valor
de cara a su posterior realización en el procedimiento de apremio; y tampoco
el tercero/depositario que esté en posesión de los bienes embargados con ante-
rioridad a la traba, y ello por las mismas razones predicadas con relación al
deudor ejecutado. En consecuencia, únicamente tendrán derecho a ser reem-
bolsados: el tercero/depositario no poseedor de los bienes embargados con
872
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 629
SECCIÓN 6.ª
De la garantía del embargo de inmuebles y de otros bienes susceptibles de
inscripción
873
Artículo 629 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Las medidas de garantía examinadas hasta ahora, como se conoce, se
refieren exclusivamente a «bienes muebles» (arts. 335, 336 CC), sin que ninguna
de ellas pueda entenderse operativa cuando lo que se trata es de garantizar la
indemnidad de la traba de «bienes inmuebles» (art. 334 CC). Para estos últimos,
así como, en general, para cualquier otro elemento patrimonial susceptible de
inscripción registral, el art. 629 LEC recuerda la posibilidad de llevar a cabo la
llamada «anotación preventiva de embargo», inicialmente regulada en la Ley
Hipotecaria.
En este sentido, cabe traer aquí a colación que los arts. 2 LH y 4 RH permiten
la inscripción registral de bienes inmuebles y de los derechos reales existentes
sobre los mismos, de lo que se sigue que el embargo de los tales elementos y
derechos puede ser objeto de anotación preventiva en el Registro de la Propie-
dad. Y que también, por ejemplo, el art. 68.d) de la Ley de 16 de diciembre de
1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión,
permite la anotación en el mismo Registro de los «mandamientos judiciales de
embargo y los de su cancelación sobre bienes susceptibles de gravamen hipo-
tecario o pignoraticio o sobre los créditos inscritos». O que, igualmente, el
art. 145 de la Ley de Propiedad Intelectual permite la anotación en el Registro
de la Propiedad Intelectual (que es desarrollado en el RD 281/2003, de 7 de
marzo) de «los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás
producciones» protegidas por dicha Ley. O que, de otro lado, el art. 15 LVPBM
permite inscribir en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles estos últi-
mos...
2. La anotación preventiva de embargo constituye una medida cautelar que
el Secretario judicial responsable de la ejecución puede adoptar a instancias del
acreedor ejecutante, y mediante la cual dicho Secretario ordenará al Registrador
de la Propiedad, o al encargado del Registro de que se trate, que practique una
anotación sobre la inscripción del bien o bienes embargados susceptibles de
experimentar dicho reflejo registral, al objeto de prevenir que dichos bienes pue-
dan ser adquiridos de buena fe por terceras personas sin que por ellas se asuma
la responsabilidad de tener que afrontar, llegado el momento, el pago de las
cantidades a las cuales los bienes embargados se encontraban afectados.
3.
a) La anotación preventiva de embargo habrá de solicitarla el acreedor eje-
cutante del Secretario encargado de la ejecución. Dicha solicitud, aunque nada
indica el art. 629.1 LEC al respecto, deberá formularse mediante un escrito ad
hoc en el que, con invocación del indicado precepto, se pedirá al Secretario que
libre el oportuno mandamiento.
874
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 629
875
Artículo 629 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
876
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 629
JURISPRUDENCIA
«Ha de hacerse referencia, ante todo, a la doctrina ya consolidada de esta Sala acerca
de que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legal-
mente, con independencia de su anotación en el Registro de la Propiedad, la cual no
puede condicionar su existencia ni tiene valor constitutivo respecto a dicha traba, aunque
evidentemente conceda a la misma una mayor relevancia (Sentencia de 26 de julio de
1994 y las que en la misma se mencionan, de 4 de abril de 1980 y 24 de noviembre de
1986, entre otras). Por ello, la anotación preventiva del embargo no es obligada o nece-
saria y su omisión no impediría proceder a la realización forzosa de la finca trabada, la
cual surtirá plenos efectos con relación al posterior dueño, cuya adquisición, no sea
cronológicamente anterior a la práctica de la diligencia (Sentencias de 23 de abril y 3 de
noviembre de 1992 y 30 de septiembre de 1993)» (STS 1.ª 18 abril 2001, LA LEY
376/2001, Rec. 1203/1996).
«La anotación preventiva del embargo no modifica la naturaleza jurídica del crédito
anotado y menos lo convierte en real o hipotecario, la acción no tiene tal condición, ni
tampoco atribuye al anotante la consideración de tercero protegido por el art. 34 de la
Ley Hipotecaria (SS. de 16.2.1990, 19.11.1992 y 27.1.1997). Tampoco tiene la anota-
ción registral de embargo valor ni eficacia constitutiva, a diferencia de lo que ocurre con
la hipoteca, por lo que su incidencia en la tercería de dominio se remite al tiempo del
embargo, que existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta; con inde-
877
Artículo 630 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 7.ª
De la administración judicial
COMENTARIOS
1. Como se ha podido comprobar en el comentario a los precedentes pre-
ceptos, el abanico de medidas de conservación y aseguramiento de los bienes
embargados analizadas hasta ahora son, por decirlo de algún modo, estáticas.
Se agotan en la realización de una única acción (v. gr. la acción de retener el
bien objeto de la traba, la acción de ingresarlo o depositarlo en el estableci-
miento destinado al efecto...), sin necesidad de acometer una labor profesional
cotidiana o continuada que exija la adopción de decisiones de importancia sig-
nificativa, de cuyo acierto o desacierto puede depender la propia existencia del
bien sujeto al embargo ejecutivo.
Pero el embargo de los bienes del deudor ejecutado puede recaer sobre ele-
mentos patrimoniales complejos, que desde luego poseen un innegable reflejo
878
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 630
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Artículo 631 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 631
COMENTARIOS
1. Comparecencia para el nombramiento del administrador judicial:
Una vez realizado el embargo sobre alguno de los bienes susceptibles de ser
administrados judicialmente mediante la presente medida, el Secretario embar-
gante (bien por sí mismo, o bien a solicitud del acreedor ejecutante) habrá de
cuestionarse si, dándose todos los presupuestos legales necesarios, considera
adecuado constituir la administración judicial o, por el contrario, no constituirla
(lo que acordará si considera que con medidas tales como la retención, el ingreso
o el depósito de los bienes trabados es suficiente como para asegurar su indem-
nidad de cara al futuro procedimiento de apremio).
Para el caso de despejar esa duda en sentido afirmativo, deberá observar
entonces el procedimiento previsto en el art. 631.1 LEC en aras a constituir la
administración judicial (constitución cuya finalidad última no consiste sino en
acordar el nombramiento de un administrador judicial), trámites que pueden ser
resumidos del siguiente modo: en primer lugar, el Secretario habrá de llevar a
cabo una serie de citaciones a las personas que señala el art. 631.1.I LEC; llegado
el día señalado para la comparecencia, el Secretario propondrá a todos los com-
parecidos que lleguen a un acuerdo, o que efectúen las alegaciones y aporten
los elementos de prueba que consideren oportunos, sobre si se debe proceder
al nombramiento de un administrador judicial o si, por el contrario, debe man-
tenerse en su puesto al o a los administradores que viniesen ostentando dicho
cargo o desempeñando dicha función con anterioridad a la realización del
embargo en las empresas o explotaciones afectadas, sobre la forma en que ha
de actuar el administrador y sobre el régimen de rendición de cuentas de su
gestión, así como, finalmente, sobre la retribución que se estime procedente
como pago a su labor.
Los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad de los comparecientes,
considerando el legislador que con respecto a las personas citadas que, por las
razones que fueren, no hubiesen comparecido en el día y la hora señalados, se
presumirá que están conformes con lo acordado por los comparecientes
(art. 631.1.II LEC). Si existe acuerdo, el Secretario judicial establecerá por medio
de decreto los términos de la administración judicial en consonancia con el
acuerdo (art. 631.1.III LEC). De existir discrepancia u oposición entre quienes
hayan comparecido a la citación judicial sobre todas o sobre alguna de las cues-
tiones debatidas, si pretendieren practicar prueba, se les convocará a una com-
parecencia ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, que resol-
verá mediante auto lo que estime procedente sobre la administración judicial; y
si no se pretendiese la práctica de prueba, se pasarán las actuaciones a dicho
Tribunal para que directamente resuelva lo procedente (art. 631.1.III LEC).
881
Artículo 632 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Cuando se haya procedido al nombramiento de un administrador judicial,
éste, si el Secretario no dispusiese nada en concreto, tendrá los mismos derechos,
obligaciones, facultades y responsabilidades que el o los administradores a los
que haya sustituido. Ello no obstante, su margen de libertad no es tan amplio
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 633
COMENTARIOS
Acordada la administración judicial y nombrado el administrador, se proce-
derá de inmediato a darle posesión del cargo (art. 633.1 LEC) para que, desde
ese momento, el mismo comience a desempeñar las labores propias de la admi-
nistración de la empresa o explotación embargada.
1. Oposición de terceros a los actos del administrador judicial:
En lo que respecta al día a día de la administración, es evidente que corres-
ponderá al administrador, y no a cualesquiera otras personas (en particular, ni
al deudor ejecutado, al que se habrá requerido para que cese en este tipo de
cometidos, ni a los anteriores administradores de las empresas o explotaciones
embargadas, a los cuales habrá sustituido el nuevo administrador) todas las
decisiones que requiera la adecuada administración de los bienes embargados.
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Artículo 633 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Ello no significa, empero, que las terceras personas interesadas en que dicha
administración sea lo más eficaz posible no dispongan de ninguna posibilidad
de hacer valer sus opiniones al respecto. Antes al contrario, la LEC permite que
las discrepancias que surjan sobre los actos del administrador puedan ser resuel-
tas por el Secretario judicial responsable de la ejecución mediante decreto, como
culminación de un brevísimo y sencillo procedimiento previo reducido a prestar
audiencia a los afectados (que se supone que se habrán dirigido al mismo para
exponerle su discrepancia). Además, y con independencia de la presentación
efectiva o no de una solicitud al Secretario judicial para que se pronuncie sobre
alguna discrepancia en relación con la gestión del administrador judicial, dichos
terceros interesados siempre dispondrán de la oportunidad de oponerse a la
cuenta final justificada que, por imperativo del apartado tercero del citado
art. 633 LEC, deberá presentar aquél.
2. Presentación de la cuenta final justificada:
a) La administración judicial, como es evidente, constituye una medida de
carácter temporal, que inicia su andadura con el nombramiento del administra-
dor judicial y ha de finalizar en cuanto el bien embargado objeto de la admi-
nistración se someta a alguna de las modalidades de realización previstas en los
arts. 634 y ss. LEC, o pase a encontrarse sometido a otra administración, cuál es
la «administración para pago» a que se refieren los arts. 676 a 680 LEC.
Pues bien, como quiera que la medida que ahora nos ocupa resulta ser
esencialmente dinámica, y como quiera, además, que es posible que en favor
del administrador se haya aprobado la entrega de una retribución por el desem-
peño de sus funciones, se impone la necesidad de que, llegado el momento de
poner fin a la administración judicial, el administrador deba rendir cuentas de
su gestión ante la autoridad que dictó su nombramiento. Por eso el art. 633.3
LEC obliga al administrador a presentar una llamada «cuenta final justificada»:
cuenta porque en ella habrán de constar todas las actuaciones llevadas a cabo
en el desempeño del cargo, final porque ha de formalizarse al término de la
administración, y justificada porque en ella se ha de razonar sobre el fundamento
o la razón de ser de los distintos contenidos (de los distintos actos de adminis-
tración acordados, en suma) que incorpore.
b) De la cuenta final justificada se dará vista a las partes procesales y al inter-
ventor o interventores (art. 633.3 LEC): 1.º) Si la cuenta final justificada no es
impugnada, el Secretario la aprobará sin más; 2.º) Si, por el contrario, fuese
impugnada, el Secretario los citará a una comparecencia y el incidente concluirá
a través de un decreto en el que, según que estime o desestime la impugnación,
el Secretario procederá a devolver la cuenta al administrador para que presente
una nueva (o, en su caso, a dejar expedita la vía judicial que corresponda para
exigirle responsabilidad por su gestión) o a aprobarla. Dicho decreto será recu-
rrible directamente en revisión ante el Tribunal (art. 633.3 LEC).
884
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 634
CAPÍTULO IV
Del procedimiento de apremio
SECCIÓN 1.ª
Disposiciones generales para la realización de los bienes embargados
COMENTARIOS
1. Ya se sabe que el proceso de ejecución tiene por finalidad la de obtener
la completa satisfacción del acreedor ejecutante (v. art. 570 LEC), que en la eje-
cución dineraria se sucede mediante el pago forzoso del crédito incorporado a
un título ejecutivo (art. 517.2 LEC). Este pago forzoso se llevará a cabo mediante
la obtención de la suma pecuniaria debida a través de alguna modalidad de
realización de los bienes que posea el deudor y que le hayan sido embargados
y, por tanto, afectando su valor al cumplimiento de la enunciada finalidad.
Pues bien, dicha realización de los bienes embargados se produce en el tra-
dicionalmente denominado «procedimiento de apremio», que es el conjunto de
trámites donde se va a poder comprobar si el patrimonio embargado al deudor
resulta, efectivamente, de entidad económica bastante como para satisfacer
todas las cantidades a cuyo pago se encuentra éste obligado; en el procedimiento
donde, en suma, se hará pago al acreedor de su crédito, bien mediante la entrega
o realización directa de bienes al mismo o bien mediante la entrega de lo que
885
Artículo 634 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
886
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 634
JURISPRUDENCIA
«En la resolución recurrida se pone de manifiesto que la solicitud del precinto lo es
por haber acordado el Juzgado la entrega directa del vehículo, en aplicación del
art. 634.3.º de la LEC, y ello es así toda vez que la medida ejecutiva acordada no se llevó
a efecto voluntariamente por el ejecutado, a quien el propio Auto concedía el plazo de
cinco días para que verificara la entrega, sin que éste lo hiciera. Incumplido así el deber
de entrega de la cosa por el ejecutado, el citado art. 634.3.º de la LEC hay que ponerlo
en relación con el apartado 1E del art. 701 de la misma norma, por cuya virtud se esta-
blece que para los supuestos en que el ejecutado no hiciere entrega de la cosa en el plazo
concedido el Tribunal pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando
para ello los apremios que creyera precisos. Entiende el Tribunal que el hecho de que se
haya embargado o no el bien es irrelevante a los efectos que nos ocupa, pues lo esencial
es lo acordado por el Juzgado, conforme a lo previsto en la Ley. Ciertamente la parte
ejecutante se aquietó en cuanto al alzamiento del embargo del vehículo, pero no cabe
entender que lo hiciera respecto de los derechos que pudieran corresponder al ejecutado
como poseedor, por lo que, a este respecto, la citada resolución no ha ganado firmeza
(...) El mencionado art. 634 no hace más que recoger de forma expresa una posibilidad,
que ya preveía el art. 16.2, apartados c) y e), de la Ley 28/1998, de Venta a Plazos de
Bienes Muebles, si bien la Ley especial alude a una entrega voluntaria fuera del seno de
887
Artículo 635 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Coherentemente con el orden de preferencia del art. 592.2 LEC (que sitúa
la traba de «títulos, valores u otros instrumentos financieros admitidos a nego-
ciación en un mercado secundario oficial de valores» inmediatamente después
del prioritario embargo del dinero y los saldos favorables de cuentas de crédito),
el art. 635 LEC contempla la enajenación de acciones, obligaciones, participa-
ciones societarias u otros valores que hubiesen sido embargados al deudor eje-
cutado inmediatamente después del ya examinado procedimiento de entrega
directa al ejecutante de dinero y saldos favorables.
888
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 636
889
Artículo 637 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 2.ª
Valoración de los bienes embargados
COMENTARIOS
1. Como ya es sabido, el embargo de los bienes del ejecutado no puede
llevarse a cabo sin tomar en consideración cuál es el montante de las deudas
que, a título de principal, intereses y gastos de la ejecución (art. 575.1 LEC), ha
de hacer frente aquél con lo obtenido en el procedimiento de apremio. Por eso
el art. 584 LEC, en primer término, determina la improcedencia del embargo de
«bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despa-
chado ejecución, salvo (claro está) que en el patrimonio del ejecutado sólo exis-
tieren bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes
resultare necesaria a los fines de la ejecución».
Ahora bien, llegado el momento de la realización de los bienes embargados
se hace necesario conocer de manera fiable o exacta cuál es el valor de los bienes
embargados; y ello por diversas razones: a título ejemplificativo, es necesario
para determinar hasta qué límite mínimo puede llegar la persona o entidad espe-
cializada a la hora de cerrar la enajenación del bien embargado (art. 641.3.I
LEC); o es igualmente imprescindible para saber si se puede o no convocar la
subasta judicial (art. 643.2 LEC); o es también necesario para determinar la
admisibilidad de los licitadores en la subasta judicial (ya que, conforme al
art. 647.1.3.º LEC, los mismos han de prestar un aval bancario cuya cuantía
depende de cual haya sido la valoración definitiva de los bienes); o es igualmente
imprescindible para conocer si se puede aprobar o no un determinado remate
(art. 650.1 LEC)...
Evidentemente, no habrá que proceder al previo avalúo de los bienes embar-
gados cuando éstos coincidan con alguno de los mencionados en los arts. 634
y 635 LEC (v. art. 637 LEC).Ni tampoco será preciso en el proceso especial de
ejecución frente a bienes pignorados (arts. 681 a 698 LEC), supuesto en el cual
el art. 694.2.II LEC ordena que el valor de dichos bienes, a efectos de su subasta,
será «el fijado en la escritura o póliza de constitución de la prenda y, si no se
hubiese señalado, el importe total de la reclamación por principal, intereses y
costas».
890
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 638
COMENTARIOS
1. El Secretario judicial procederá a designar un perito tasador que proceda
a la evaluación económica de los bienes embargados, debiendo elegir en primer
término a alguno de aquellos peritos que presten servicio en la Administración
891
Artículo 639 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El nombramiento judicial de perito se notificará a la persona o entidad
designada, la cual al día siguiente procederá a su aceptación expresa si no con-
curre causa de abstención que se lo impida (art. 639.1 LEC) (sobre dicha abs-
tención, v. el art. 105 LEC).
892
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 640
SECCIÓN 3.ª
Del convenio de realización
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Artículo 640 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Junto a la enajenación de los bienes embargados por medio de persona o
entidad especializada (objeto de los arts. 641 y 642 LEC), la vigente LEC intro-
dujo, también de manera novedosa, la posibilidad de que las partes acordasen
la modalidad de realización de los bienes embargados que considerasen más
adecuada, mediante la suscripción entre ambas (y la ulterior aprobación por
parte del Secretario judicial) del llamado «convenio de realización». Mediante
este acuerdo, pues, las partes pondrán en conocimiento del Secretario que no
desean que los bienes se realicen mediante la tradicional «subasta judicial»
(cuyo procedimiento habrá debido poner en marcha de oficio aquél una vez
embargados los bienes –art. 636.3 LEC–), sino a través de otro mecanismo de
realización alternativo, y solicitarán que apruebe dicho convenio y suspenda
temporalmente la tramitación del proceso de ejecución.
2. El ámbito de aplicación del «convenio de realización» viene delimitado
negativamente por el art. 636.1 LEC, donde se dispone que (al igual que ocurre
894
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 640
con las subsidiarias subasta judicial y enajenación por medio de persona o enti-
dad especializada) es operativo tan sólo respecto de «bienes y derechos no com-
prendidos en los artículos anteriores», esto es, los arts. 634 y 635 LEC.
3. En contraste con lo que es propio de otras diferentes modalidades de rea-
lización (tales como la entrega directa, la orden de enajenación de valores y
acciones o la misma subasta judicial), el desarrollo del procedimiento de apre-
mio en virtud de un convenio de realización no constituye una decisión que el
Secretario judicial pueda adoptar de oficio. Es justo al contrario, toda vez que el
art. 640 LEC precisa en su apartado primero que el logro del convenio ha de
proponerse a dicho funcionario judicial por parte de «el ejecutante, el ejecutado
y quien acredite interés directo en la ejecución».
4. Propuesta del convenio de realización:
a) El paso inicial para poner en marcha el procedimiento que ha de culminar
en la aprobación de un «convenio de realización» lo constituye la petición al
Secretario judicial de que convoque una comparecencia oral «con la finalidad
de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pig-
norados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución» (art. 640.1 LEC).
La petición de que se convoque la citada comparecencia podrá instarla,
según reza literalmente el mismo art. 640.1 LEC, el «ejecutante, el ejecutado y
quien acredite interés directo en la ejecución...». Ahora bien, en esta fase inicial
es el ejecutante quien asume un mayor protagonismo, hasta el extremo de que
sin su conformidad (v. art. 640.2 LEC), no podrá el Secretario proceder a con-
vocar dicha comparecencia oral.
De ahí que debamos suponer que: (a) Si es el ejecutante quien solicita la
comparecencia, el Secretario la acordará salvo que «encontrare motivos razo-
nables para denegarla»; pero si (b) es el ejecutado o cualquier interesado en la
ejecución quien formula esta petición, el Secretario, antes de pronunciarse al
respecto, deberá requerir la opinión del ejecutante, para lo cual deberá darle
traslado de la misma y otorgarle un plazo para pronunciarse; y si éste se niega
(aun cuando su negativa fuese inmotivada) deberá desestimar la petición, mien-
tras que si no se opone podrá estimarla siempre que, eso sí, «no encuentre moti-
vos razonables para denegarla».
b) Aunque el art. 640 LEC no indique cuál es el momento adecuado para
plantear al Secretario la convocatoria de la comparecencia, el art. 636.3 LEC es
claro al respeto: la solicitud podrá formularse desde que se produzca el embargo
de los bienes del deudor ejecutado (dies a quo) y hasta el momento en que llegue
el día convocado por el Secretario para la celebración de la subasta judicial (dies
ad quem) (celebración que, además, no queda en suspenso por la convocatoria
de la comparecencia oral –art. 640.2.I LEC–). Ni antes (pues sería prematura) ni
después (siendo entonces extemporánea).
895
Artículo 640 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
896
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 640
tario judicial (art. 640.3.I LEC), que se producirá siempre que concurran los pre-
supuestos legales establecidos al efecto, a saber: 1.º) El convenio de realización
sólo será aprobado cuando el mismo «no pueda causar perjuicio para tercero
cuyos derechos proteja esta Ley» (art. 640.3.I LEC); 2.º) Si puede perjudicar a
dichos terceros, para su aprobación será preciso que se incluya «la conformidad
de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a quienes afectare»
(art. 640.3.I LEC); y 3.º) Si el convenio se refiere a «bienes susceptibles de ins-
cripción registral», para su aprobación será necesaria «la conformidad de los
acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos
en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta»
(art. 640.3.II LEC).
En el decreto aprobatorio del convenio se acordará también la suspensión
de la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo (art. 640.3.I LEC).
En particular, con semejante decisión quedará suspendida la celebración de la
subasta judicial convocada ex art. 636.3 LEC. A partir de ese momento, el Secre-
tario se desentenderá de todo lo relativo a la realización del bien o bienes a que
se refiera el acuerdo, quedando a la espera de que se le comunique el desenlace
final de la modalidad elegida. Por supuesto que si el convenio no alcanza a la
totalidad de los bienes embargados distintos a los contemplados en los arts. 634
y 635 LEC, se habrá de proseguir con las labores del procedimiento de apremio
que resulten de aplicación con respecto a los demás bienes.
7. Ejecución del convenio de realización:
Contempla el legislador, por último, qué ha de hacerse, tanto cuando lo
convenido para la realización de los bienes haya sido cumplido por quienes se
obligaron a ello, cuanto en los casos en que haya quedado totalmente frustrado
lo acordado en el convenio de realización.
a) En el primer caso, es decir, cuando lo convenido se haya llevado a efecto
y, con lo obtenido, se haya hecho pago al ejecutante, dicho cumplimiento habrá
de acreditarse ante el Secretario judicial para que éste proceda a aprobar la
transmisión y a sobreseer la ejecución respecto del bien o bienes a que se refi-
riese el convenio (art. 640.4 LEC). Naturalmente, si con la ejecución del conve-
nio se ha conseguido satisfacer completamente el derecho del ejecutante, la
ejecución se declarará, sin más, conclusa definitivamente (art. 570 LEC); de no
ser así, la misma proseguirá con su curso normal (por ejemplo a la búsqueda de
nuevos embargos o de la realización de otros bienes no sometidos al conve-
nio...).
b) Por el contrario, si el acuerdo de realización no se cumpliere dentro del
plazo pactado o, por cualquier causa, no se lograse la satisfacción del ejecutante
en los términos convenidos, podrá éste pedir que se alce la suspensión de la
ejecución respecto del bien o bienes afectados (porque respecto de los restantes
897
Artículo 641 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 4.ª
De la realización por persona o entidad especializada
898
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 641
COMENTARIOS
1. También permite la LEC que la realización de los bienes embargados no
se realice por medio de la clásica (y desgraciadamente poco efectiva) subasta
judicial, sino a través de un intermediario físico o jurídico, tanto de naturaleza
pública como privada, que atesore la cualidad de ser especialista en la enajena-
ción de la clase de bienes de que se trate. Se trata, por tanto, de un método de
realización en el que las partes solicitan al Secretario que la enajenación de un
bien o bienes determinados no se someta a la subasta judicial (que, por lo demás,
se habrá debido poner en marcha, por mor del art. 636.3 LEC, de oficio una vez
que se produjo la traba de los mismos), sino al buen hacer de un profesional
experto y cualificado, de cualquier índole, en la venta de bienes determinados.
Y será éste quien, mediante la utilización de los procedimientos que usualmente
emplee en su quehacer profesional, proceda a cumplir con la enajenación que
se le encargue.
899
Artículo 641 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
900
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 641
b) Aunque el art. 641 LEC nada disponga al respecto, el art. 636.3 LEC es
claro al establecer que la correspondiente solicitud de parte podrá formularse
desde que se produzca el embargo de los bienes del deudor ejecutado (dies a
quo) y hasta el momento en que llegue el día convocado por el Secretario para
la celebración de la subasta judicial (dies ad quem).Ni antes (pues sería prema-
tura) ni después (siendo entonces extemporánea).
c) Cuando la solicitud la presente el ejecutante, en la misma, y con invoca-
ción expresa del art. 641 LEC, habrá de hacer referencia a los siguientes conte-
nidos: 1.ª)Legitimación activa; 2.ª) Alegación acerca de que la solicitud no se
formula de manera extemporánea; 3.ª) Delimitación, en su caso, de los concretos
bienes embargados sobre los que se pretende proyectar la autorización para la
enajenación alternativa a la subasta; 4.ª) Y determinación de la persona o entidad
a quien ha de confiarse la enajenación, incorporando con precisión todos sus
datos identificativos.
A propósito de esta determinación, si el especialista fuese persona física, el
solicitante deberá justificar las razones por las cuales la considera especializada
(v. gr. por su formación académica) y conocedora del mercado en que se com-
pran y venden los bienes (v. gr. por su dilatada experiencia en dicho mercado),
así como acreditar que en ella concurren «los requisitos legalmente exigidos para
operar en el mercado de que se trate» (v. gr. la licencia fiscal correspondiente,
la titulación requerida...) (art. 64 1.1.I LEC). Y lo mismo si no se tratase de una
persona física sino de una entidad jurídica, pública o privada, pues el art. 641.1.II
LEC permite la enajenación en estos casos «en los términos previstos en el párrafo
anterior».
Téngase en cuenta que, tras la reforma introducida en el art. 641.3 por la
LRLEC, el legislador, y para el sólo caso de que los embargados sean bienes
muebles, ha previsto de manera expresa que cuando «las características de los
bienes o la posible disminución de su valor así lo aconsejen» (elementos estos
lo suficientemente ambiguos como para permitir su aplicación de cualesquiera
supuestos), la subasta pueda ser encargada por el Secretario judicial, con el con-
sentimiento del ejecutante, claro está, al Colegio de Procuradores del lugar
donde estén depositados los bienes muebles que vayan a realizarse, para lo cual
«se determinarán reglamentariamente los requisitos y la forma de organización
de los servicios necesarios».
d) También habrán de determinarse en la correspondiente solicitud las con-
diciones en que haya de producirse la enajenación. A este respecto, el último
inciso del art. 641.1.II LEC dispone que, si el especialista se tratase de una per-
sona jurídica, la enajenación se acomodará, cuando así se disponga, «a las reglas
y usos de la casa o entidad que subasta o enajene, siempre que no sean incom-
patibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses
de ejecutante y ejecutado». En todo caso, además, y como se dirá más tarde, el
901
Artículo 641 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
902
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 641
que conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o
no a la comparecencia».
Al igual que ocurría en relación con los bienes muebles, también en la reso-
lución por la que se apruebe la enajenación por especialista de bienes inmuebles
el Secretario fijará la cuantía de la caución que habrá de prestar la persona o
entidad a quien se confíe dicha realización; pero si, de nuevo, la elegida fuese
una entidad pública, incluidos los Colegios de Procuradores, entonces no se le
exigirá caución alguna (art. 641.2 LEC).
6. Aceptación del especialista y ejecución del encargo de enajenación:
a) Tras la aprobación anterior, es evidente que se habrá de informar de la
decisión adoptada a la persona o entidad elegida, así como del plazo y de las
condiciones impuestas al encargo de enajenación, para que, si acepta el mismo,
preste la caución fijada judicialmente conforme al art. 641.2 LEC. Dicha cau-
ción, como desvela el art. 641.5 LEC, tiene por objeto garantizar el correcto
cumplimiento del encargo de enajenación confiado al especialista, de forma
que, si en la realización del bien no se respetaren las condiciones aprobadas, se
podrá revocar el encargo «y la caución (prestada) se aplicará a los fines de la
ejecución» (es decir, a la completa satisfacción del derecho de crédito del acree-
dor ejecutante).
b) Cuando el especialista encargado de la enajenación de los bienes embar-
gados cumplimente el encargo en las condiciones establecidas, procederá a
ingresar la cantidad obtenida como precio de compra de los bienes en la «Cuenta
de Depósitos y Consignaciones». Pero de dicho precio de compra podrá des-
contar por sí mismo, tanto los gastos de enajenación (v. gr. gastos en publicidad,
en desplazamientos...), cuanto, propiamente, los honorarios de la persona o
entidad especializada que haya cumplimentado el encargo de enajenación. Del
ingreso y de dichas operaciones dará cuenta al Secretario de quien provino el
encargo, el cual, si considera todo conforme a las condiciones impuestas, apro-
bará la enajenación, ordenando devolver al especialista la caución que hubiere
prestado al momento de formalizarse el encargo (art. 641.4 LEC).
c) La LEC contempla el simple transcurso de un plazo de seis meses, a contar
desde que le fuera encargada la enajenación a la persona o entidad especialista,
como causa de revocación del encargo (art. 641.5.I LEC). En efecto, si transcu-
rrido dicho período la realización no se hubiera llevado a cabo, el Secretario
«dictará decreto revocando el encargo, salvo que se justifique por la persona o
entidad a la que se hubiera efectuado éste que la realización no ha sido posible
en el plazo indicado por motivos que no le sean imputables y que, por haber
desaparecido ya dichos motivos o por ser previsible su pronta desaparición, el
encargo podrá cumplimentarse dentro del plazo que se ofrezca y que no podrá
exceder de los siguientes seis meses»; por último, transcurrido este segundo
903
Artículo 642 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 5.ª
De la subasta de bienes muebles
904
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 643
COMENTARIOS
1. Tras el examen de las anteriores formas de realización de los bienes
embargados, tanto las modalidades de realización directa (la entrega directa al
ejecutante del art. 634 LEC) como las de realización indirecta o por conversión
(a saber: la orden de enajenación de acciones, valores y participaciones sociales
del art. 635, el convenio de realización del art. 640 y, por último, la enajenación
por medio de persona o entidad especializada de los arts. 641 y 642 LEC), lle-
gamos a la regulación del más tradicional de los métodos de realización propios
del procedimiento de apremio: la «subasta judicial».
Por subasta judicial cabe entender aquel procedimiento de enajenación de
los bienes embargados que se lleva a cabo por parte del Secretario judicial res-
ponsable de la ejecución, el cual se encarga de convocarla y anunciarla públi-
camente, y en cuyo desarrollo todas aquellas terceras personas interesadas (lici-
tadores), e incluso el propio acreedor ejecutante, pueden presentar sus pujas,
posturas u ofertas económicas para hacerse con la propiedad de los bienes
embargados objeto de subasta, aprobándose la mejor postura de cuantas se pre-
sentasen, para, así, una vez satisfecho de manera efectiva el precio de compra
del bien por parte del adquirente (rematante), entregar la cantidad obtenida al
acreedor ejecutante a fin de lograr la completa satisfacción de su derecho de
crédito.
Tal y como dispone de manera clarificadora el primer inciso del art. 643.1
LEC, la subasta judicial «tendrá por objeto la venta de uno o varios bienes o lotes
de bienes, según lo que resulte más conveniente para el buen fin de la ejecución»
(que no es otro, como proclama el art. 570 LEC, que la obtención de la «completa
satisfacción del acreedor ejecutante»).
2. El ámbito de aplicación de la subasta judicial viene delimitado negativa-
mente por el art. 636 LEC, donde se dispone que es operativa tan sólo respecto
de «bienes y derechos no comprendidos en los artículos anteriores», esto es, los
arts. 634 y 635 LEC.
3. En contraste con lo que es propio de otras diferentes modalidades de rea-
lización, el desarrollo del procedimiento de apremio en virtud de subasta cons-
tituye una decisión que el Secretario judicial pueda adoptar de oficio. Así se
desprende del art. 636.3 LEC, a cuyo tenor: «...una vez embargados los bienes
905
Artículo 643 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
906
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 644
COMENTARIOS
1. La subasta de bienes muebles embargados ha de ser convocada por el
Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante la emisión del corres-
pondiente decreto (art. 644 LEC), convocatoria que habrá de anunciarse cuando
menos en el «Boletín Oficial del Estado» (art. 645.1 LEC), mediante un anuncio,
valga la redundancia, que tendrá que observar los contenidos previstos en el art.
646 LEC.
Pero, para que efectivamente pueda tener lugar dicha convocatoria judicial
de la subasta, es necesario que con anterioridad concurran diversos presupues-
tos: 1.º) Que se haya producido la traba de bienes del deudor ejecutado que sean
diferentes de aquellos a los que se refieren de manera expresa los arts. 634 y 635
LEC; 2.º) Que se haya producido también el avalúo de los bienes embargados
conforme a lo dispuesto en los arts. 637 a 639 LEC, habiéndose dictado ya el
decreto donde el Secretario recoja la valoración definitiva de los mismos a los
efectos de la ejecución (v. art. 639.4 LEC); de ahí que el art. 644 LEC supedite
la convocatoria de la subasta al hecho de que se haya «fijado el justiprecio de
los bienes muebles embargados»; 3.º) Que no sea previsible que, a la vista de la
tasación definitiva de los bienes, con su enajenación por medio de subasta no
pueda obtenerse «una cantidad de dinero que supere, cuando menos, los gastos
originados por la misma subasta» (art. 643.2 LEC).
907
Artículo 645 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
908
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 645
COMENTARIOS
1. Dado que la subasta judicial es, por esencia, un mecanismo de enajena-
ción de bienes embargados abierto a cualesquiera potenciales compradores,
resulta consustancial el hecho de que se informe a la sociedad de que se ha
procedido a convocar una subasta y de todas sus condiciones, así como de cuá-
les son los bienes que van a poder ser objeto de licitación por aquéllos.
Por eso la LEC, en orden a publicitar debidamente la convocatoria y condi-
ciones de la subasta, prevé: 1.º) Que la convocatoria de la subasta se anuncie
en el BOE (art. 645.1.I LEC). Para ello, el Secretario judicial ante el que se siga
el procedimiento de ejecución ordenará la publicación del anuncio de la con-
vocatoria de la subasta remitiéndose el mismo, y de forma telemática, al BOE
(art. 645.1.I LEC); 2.º) Que dicho anuncio de la subasta se publique también en
el «Portal de la Administración de Justicia» (http://www.mjusticia.gob.es/cs/
Satellite/Portal/es/inicio) (art. 645.1.I LEC); 3.º) Además, a instancia del ejecu-
tante o del ejecutado, y si el Secretario lo juzga conveniente, «se dará a la subasta
la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios públicos y privados
que sean más adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se pretende
realizar» (art. 645.1.II LEC).
Así que, en función de variables legales tales como la naturaleza o el valor
de los bienes embargados, se podrá dar a conocer la subasta, además a través
de su anuncio en el BOE y en el Portal de la Administración de Justicia, mediante
su difusión en medios públicos (v. gr. a través de un anuncio publicado en el
Boletín Oficial de la Provincia, o en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma
o, por qué no, mediante la emisión de cuñas y anuncios en las radios y televi-
siones públicas) o en medios de titularidad privada (v. gr. a través de un anuncio
publicado en periódicos y revistas generalistas o especializadas, bien sean de
ámbito local, provincial, autonómico o nacional, o igualmente mediante cuñas
y anuncios emitidos en televisiones y radios privadas).
2. Téngase también en cuenta que el anuncio de la convocatoria de la subasta
en el BOE servirá de «notificación al ejecutado no personado» (art. 645.1 LEC),
909
Artículo 646 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El contenido del anuncio de la subasta judicial electrónica varía según
cuál sea el medio a través del cual se dé noticia del mismo. Así:
a) El anuncio de la subasta en el BOE (así como también en el Portal de la
Administración de Justicia) «contendrá exclusivamente la fecha del mismo, la
Oficina judicial ante la que se sigue el procedimiento de ejecución, su número
910
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 646
JURISPRUDENCIA
«El art. 646 de la LEC de 2000 señala que ‘‘en los edictos a que se refiere el apartado
primero del artículo anterior se incluirá pliego con todas las condiciones de la subasta,
generales y particulares, si las hubiere, y cuantos datos y circunstancias sean relevantes
911
Artículo 647 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
para el éxito de la subasta. El contenido de la publicidad que se realice por otros medios
se acomodará a la naturaleza del medio que, en cada caso, se utilice, procurando la
mayor economía de costes, y podrá limitarse a los datos precisos para identificar los
bienes o lotes de bienes, el valor de tasación de los mismos, su situación posesoria, si
fueran inmuebles, conforme a lo dispuesto en el art. 661, el lugar y fecha de celebración
de la subasta y la indicación del lugar o lugares en que se encuentren publicados los
edictos» (AAP Barcelona, 4.ª, Auto de 31 julio 2002, Rec. 933/2001).
COMENTARIOS
1. Como la subasta es un mecanismo de enajenación pública de bienes
embargados, se hace indispensable adoptar determinadas precauciones sobre
quienes participan en la subasta a título de licitadores (o potenciales compra-
dores). Dicho en otros términos, la subasta no puede permitirse abrir sus puertas,
en la condición de licitadores, por ejemplo, a personas cuya identidad se des-
conozca de antemano (y que por este motivo pudieran después hacer dejación
impune de sus responsabilidades), o a personas que después de pujar y serles
adjudicados los bienes se echen atrás alegando cualquier pretexto, o a personas
insolventes que, tras licitar por los bienes, después no puedan o no quieran hacer
912
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 647
frente a las pujas que hubiesen formalizado (cfr. art. 650.1 LEC) (AAP Barcelona
8.2.2000).
Cualquiera de estas vicisitudes comporta la frustración de la subasta (cuya
convocatoria y realización, como se sabe, no es gratuita ni inmediata en el
tiempo), además de una considerable demora en la consecución del buen fin de
la ejecución. De ahí que la LEC exija a quienes deseen participar en la subasta
como licitadores el cumplimiento de una serie de requisitos.
En este sentido, desde el momento en que se produzca la apertura de la
subasta (cfr. art. 648.2.ª LEC) y hasta el cierre de la misma (art. 649.1 LEC), quie-
nes deseen participar en ella como potenciales compradores, presentado las
oportunas ofertas de compra o pujas, deberán cumplimentar los requisitos que
a continuación se detallan: 1.º) Identificarse de forma suficiente (art. 647.1.1.º
LEC); 2.º) Declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la
subasta (art. 647.1. 2.º LEC), esto es, que conocen el contenido del «edicto» que
el Secretario judicial habrá de remitir con antelación al Portal de Subastas, para
que puedan ser tratados electrónicamente por este para facilitar y ordenar la
información, y en el que, como ya es sabido, habrán de hacerse constar «las
condiciones generales y particulares de la subasta» (art. 646.2 LEC); y 3.º) Estar
en posesión de la correspondiente acreditación, para lo que será necesario haber
consignado el 5 por ciento del valor de los bienes (art. 647.1.3.º LEC, redactado
por la LMRA).
Esta última consignación se realizará por medios electrónicos a través del
Portal de Subastas, que utilizará los servicios telemáticos que la Agencia Estatal
de la Administración Tributaria pondrá a su disposición, quien a su vez recibirá
los ingresos a través de sus entidades colaboradoras (art. 647.1.3.º LEC). A este
respecto, el R.D. 1011/2015, de 6 de noviembre, regula el procedimiento para
formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades
necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales.
2. Hasta aquí los requisitos exigibles a aquellas terceras personas que desean
presentar sus pujas en la subasta. Pero, ¿y si son las propias partes procesales, el
ejecutante y el ejecutado, quienes desean intervenir en la subasta...?
a) Al deudor ejecutado es más que evidente que no puede permitírsele en
ningún caso participar en la subasta. En primer lugar, porque los bienes subas-
tados siguen siendo de su propiedad hasta ese momento, por lo cual, si quiere
liberarlos del embargo y de la ulterior subasta, lo que debe hacer es pagar las
cantidades por la que se haya despachado la ejecución (v. art. 650.6 LEC), y
satisfacer así, sin más, la pretensión del ejecutante. Y en segundo término, por-
que si el ejecutado afirma no tener dinero para pagar al ejecutante, tampoco lo
tendrá para adquirir los bienes subastados; y si lo tiene (como demostraría el
hecho de que intentase licitar por los bienes subastados), lo que habrá que hacer
913
Artículo 647 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
914
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 648
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Artículo 648 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La subasta judicial electrónica se realizará con sujeción a las siguientes
reglas:
1. Lugar: la subasta, que tendrá un número de identificación único, tendrá
lugar en el Portal dependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
para la celebración electrónica de subastas a cuyo sistema de gestión tendrán
acceso todas las Oficinas judiciales (art. 648.1.ª LEC).
2. Apertura: La subasta se abrirá transcurridas, al menos, veinticuatro horas
desde la publicación del anuncio en el «Boletín Oficial del Estado», cuando haya
sido remitida al Portal de Subastas la información necesaria para el comienzo
de la misma ex art. 646.2 LEC (art. 648.2.ª LEC).
3. Admisión de los licitadores: Para poder participar en la subasta electrónica,
los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del sistema, acce-
diendo al Portal de Subastas mediante mecanismos seguros de identificación y
firma electrónicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de
diciembre, de firma electrónica, de forma que en todo caso exista una plena
identificación de los licitadores (art. 648.4.ª LEC). El alta se realizará a través del
Portal de Subastas mediante mecanismos seguros de identificación y firma elec-
trónicos e incluirá necesariamente todos los datos identificativos del interesado
(art. 648.4.ª LEC).En particular, a los ejecutantes se les identificará de forma que
les permita comparecer como postores en las subastas dimanantes del procedi-
miento de ejecución por ellos iniciado sin necesidad de realizar consignación
(art. 648.4.ª LEC).
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 649
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Artículo 649 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
del postor que la realizó, siempre que este hubiera optado por la reserva de
postura a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del art. 652.
4. Terminada la subasta y recibida la información, el Secretario judicial
dejará constancia de la misma, expresando el nombre del mejor postor y de la
postura que formuló.
COMENTARIOS
1. Cierre de la subasta: la subasta se mantendrá abierta «durante un plazo de
veinte días naturales desde su apertura», plazo durante el cual se admitirán las
posturas de los licitadores (art. 649.1.I LEC). De hecho, «no se cerrará hasta
transcurrida una hora desde la realización de la última postura, siempre que ésta
fuera superior a la mejor realizada hasta ese momento, aunque ello conlleve la
ampliación del plazo inicial de veinte días… por un máximo de 24 horas» (art.
649.1.I LEC).
También quedará cerrada la subasta, pero esta vez sin que la misma haya
producido efecto alguno, en caso de que el Secretario judicial tenga conoci-
miento de la declaración de concurso del deudor, en cuyo caso suspenderá
mediante decreto la ejecución y procederá a dejar sin efecto la subasta, aunque
ésta ya se hubiera iniciado, comunicando tal circunstancia inmediatamente al
Portal de Subastas (art. 649.1.II LEC).
2. Actuaciones subsiguientes al cierre de la subasta: en la fecha del cierre de
la subasta y a continuación del mismo, el Portal de Subastas remitirá al Secretario
judicial información certificada de la postura telemática que hubiera resultado
vencedora, con el nombre, apellidos y dirección electrónica del licitador (art.
649.3.I LEC). Y para el caso hipotético de que el mejor licitador no completara
el precio ofrecido, a solicitud del Secretario judicial, el Portal de Subastas le
remitirá también información certificada sobre el importe de la siguiente puja
por orden decreciente y la identidad del postor que la realizó, siempre que este
hubiera optado por la reserva de postura a que se refiere el art. 652.1.II LEC (art.
649.3.II LEC). Terminada la subasta y recibida la información, el Secretario judi-
cial dejará constancia de la misma, expresando el nombre del mejor postor y de
la postura que formuló (art. 649.4 LEC).
3. Suspensión de la subasta: la subasta abierta en el Portal de Subastas podrá
ser temporalmente suspendida por cualquier causa atendible, suspensión
durante la cual no podrá realizarse puja alguna. Pero si la suspensión se pro-
longare por más de quince días, entonces el art. 649.2 LEC dispone que tal
acaecimiento llevará consigo la devolución de las consignaciones, retrotrayendo
la situación del proceso de ejecución al momento inmediatamente anterior a la
publicación del anuncio de aquélla. Por ello, en estos casos la consiguiente
reanudación de la subasta se realizará mediante una nueva publicación del
anuncio como si de una nueva subasta se tratase (art. 649.2 LEC).
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 650
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Artículo 650 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En el art. 650 LEC se establece el régimen jurídico de la aprobación (o des-
aprobación) del remate (como tradicionalmente se denomina a la mejor postura
presentada en la subasta), que habrá de acometer el Secretario judicial mediante
decreto, y en el que se distingue según que la postura más beneficiosa para el
buen fin de la ejecución sea igual o superior al 50 por 100 del avalúo de los
bienes subastados o, por el contrario, sea inferior a dicho porcentaje.
Pero téngase en cuenta que, conforme al art. 650.6 LEC (que en este punto
rememora las posibilidades de evitación y alzamiento del embargo contenidas
en el art. 585 LEC), incluso a estas alturas de desarrollo del procedimiento de
apremio aún le será posible al deudor ejecutado liberar absolutamente de la
traba judicial todos los bienes que le hayan sido embargados. Para lograrlo, eso
sí, ya no le bastará con consignar cantidad alguna a la espera de ulteriores vici-
situdes procesales (como sí le permite el art. 585 LEC), sino directamente pagar
al ejecutante todo lo que le adeude, debiendo hacerlo, además, antes de «la
aprobación del remate o de la adjudicación al ejecutante».
1. Aprobación de remate igual o superior al 50 por 100 del avalúo:
Cuando (a) la mejor postura sea igual o superior al 50 por 100 del avalúo, el
Secretario judicial, en el mismo día o en el siguiente al del cierre de la subasta
y mediante una resolución en forma de decreto, aprobará el remate en favor del
mejor postor (art. 650.1 LEC). Lo mismo hará cuando (b) el rematante de dicha
mejor postura fuese el acreedor ejecutante (art. 650.2 LEC). En cambio, cuando
(c) la postura o posturas iguales o superiores al 50 por 100 del avalúo únicamente
ofrezcan pagar a plazos el importe del remate, la aprobación del mismo por el
Secretario quedará subordinada a la conducta del ejecutante (v. art. 650.3 LEC).
920
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 650
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Artículo 651 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Hasta aquí se ha hecho referencia al inicio y desarrollo de la subasta judicial
electrónica en la que los licitadores presentan pujas. Pero, ¿qué ocurre si, con-
vocada y anunciada la subasta, y una vez abierta la misma, no comparece ningún
de los licitadores dados de alta como usuarios en el Portal de Subastas presenta
puja alguna?
El art. 651.I LEC da respuesta a la citada hipótesis disponiendo que, si en el
acto de la subasta no hubiere ningún postor, entonces «podrá el acreedor (a
quien, como se recordará, el art. 643.2 LEC no deja pujar si no existen junto a
él más licitadores) pedir la adjudicación de los bienes por el 30 por 100 del valor
de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos», añadiendo
en su párrafo tercero que si el acreedor ejecutante no hace uso de dicha posi-
bilidad en el plazo de los veinte días siguientes al cierre de la subasta, el Secre-
tario judicial «procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado».
En relación con dicha problemática hay que tener en cuenta que: 1.º) Lo más
normal será que el acreedor pida que se le adjudiquen los bienes por el total de
lo que se le adeude (ya que el art. 651.I LEC incluye en este punto «todos los
conceptos»); 2.º) Pero si el ejecutante conserva aún la esperanza de encontrar
nuevos bienes embargables, o de que el deudor venga a mejor fortuna en un
período de tiempo razonable, podrá también instar dicha adjudicación, no por
el total que se le adeude por todos los conceptos, sino únicamente «por el 30
por 100 del valor de tasación» de los bienes subastados, permaneciendo así aún
vivas y exigibles aquellas otras cantidades que se le adeuden; 3.º) Y si, por último,
al ejecutante no le interesase adjudicarse de ningún modo esos bienes subasta-
dos (por no serle útiles), entonces dejará pasar inactivo el plazo de veinte días
que la norma le confiere al efecto de ejercitar la presente opción, en cuyo caso,
y dado que los bienes del ejecutado no interesan a nadie, lo procedente será que
se decrete el levantamiento del embargo sobre los mismos (eso sí, a instancia
del propio deudor, tal y como impone el art. 651.III LEC).
922
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 652
COMENTARIOS
Devolución de los depósitos constituidos para pujar: finalizada la subasta,
dice el art. 652.1.I LEC, y a instancias del Secretario judicial, se liberarán o
devolverán las cantidades consignadas por los postores (ingresadas en virtud de
la exigencia impuesta por el art. 647.1.3.º LEC), excepto la que corresponda al
mejor postor, que se reservará en depósito como garantía del cumplimiento de
su obligación (de pagar el precio total del remate, se entiende) y, en su caso,
como parte del precio de la venta. Sin embargo, si los demás postores que hayan
intervenido en la subasta (es decir, los postores no rematantes) así lo solicitan,
también se mantendrá la reserva de las cantidades consignadas por ellos para
que, si el rematante no entregare en plazo el resto del precio del remate
(art. 650.1 LEC), pueda aprobarse un nuevo remate en favor de los mejores pos-
tores que le sigan, y por el orden de sus respectivas posturas (art. 652.1.II LEC).
JURISPRUDENCIA
«El art. 652.1 LEC establece la aprobación del remate únicamente a favor del mejor
postor, sin que los restantes postores queden ya vinculados por la subasta, a no ser que,
como expresa el art. 652.2 1 LEC ‘‘lo soliciten’». Si bien la redacción de la norma es
defectuosa, ya que refiere la solicitud de tales postores a que se mantengan a disposición
del Tribunal sus depósitos, para que si el mejor postor no consigna el precio pueda apro-
barse el remate a su favor, con olvido de que existen postores que no han depositado
cantidad alguna como sucede con el ejecutante, el espíritu de la norma es que la vincu-
lación de tales postores de peor puja –ejecutantes o no– deban manifestar expresamente
su deseo de quedar vinculados por la subasta para ese supuesto de quiebra de la subasta.
Es decir, la cuestión de que hayan realizado o no depósito para concurrir a la subasta es
secundaria respecto a la cuestión principal, que es la desvinculación de los postores
restantes del remate a no ser que soliciten personalmente permanecer en una suerte de
‘‘lista de espera’» para el caso de que el mejor postor incumpla sus obligaciones.
923
Artículo 653 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
La interpretación contraria, considerar que algún postor, como sucede en el caso del
ejecutante que no ha tenido que realizar depósito, pudiera quedar vinculado por el
resultado de la subasta sin necesidad de manifestar su voluntad expresa, introduciría una
gran inseguridad jurídica, haciendo de diferente condición a los postores sin razón jurí-
dica para ello, y obligaría al ejecutante a una declaración de voluntad expresamente
contraria a la vinculación del remate para el caso en que no tuviera interés en ese remate
subsidiario a su favor. No debemos olvidar que el interés de los postores puede ser dis-
tinto en el momento en que se ha incumplido la obligación de pago por el rematante
que en el día de la subasta, y ésta es la razón por la que en principio la Ley presume que
deben devolverse los depósitos y exige que de lo contrario los postores subsidiarios
manifiesten su voluntad de aguardar los acontecimientos. Y lo que es válido para tales
postores no se observa por qué ha de ser distinto en el caso del ejecutante, de tal manera
que respecto a él se siguiera un principio totalmente contrario: su permanencia como
rematante condicional a no ser que manifieste expresamente su deseo en contra. Si ésta
hubiera sido la ratio de la norma lo lógico es que se hubiera seguido para todos los
postores, y la norma hubiera dispuesto que se mantuvieran las posturas para el caso de
que el rematante no consigne el resto del precio, a no ser que tales postores solicitaran
lo contrario.
El que el art. 653 LEC sólo prevea la nueva subasta para el caso de que ninguno de
los rematantes a que se refiere el art. 652 haya consignado el precio es una simple remi-
sión a lo que dispone esta norma anterior, por lo que sólo se refiere al caso de que los
sucesivos postores hayan hecho uso de la facultad de remate condicional. En caso
opuesto, naturalmente, la nueva subasta procede en cuanto que el rematante ha dejado
de consignar el precio y ningún otro postor –incluido el ejecutante– haya manifestado
en el acto de la primera subasta su deseo de permanecer a resultas de la quiebra de la
subasta» (AAP Las Palmas 3.ª 16 enero 2006, LA LEY 3/2006, Rec. 724/2005).
924
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 653
COMENTARIOS
1. Lo normal en la práctica es que el rematante consigne el precio del remate
en los términos ya examinados. Pero ¿qué sucede cuando dicho rematante, autor
de la mejor puja, no consigna el precio del remate en el plazo de diez días
previsto en el art. 650.1 LEC...?
La respuesta a dicho interrogante se encuentra implícita en el art. 652.1 LEC,
el cual permite que los licitadores autores de las posturas inmediatamente infe-
riores a la del rematante pidan que no se les devuelvan sus respectivos depósitos
«para que, si el rematante no entregare en plazo el resto del precio, pueda apro-
barse el remate en favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas
posturas y, si fueran iguales, por el orden cronológico en el que hubieran sido
realizadas».
2. Pero, ¿qué sucede si ninguno de los licitadores que han participado en la
subasta solicita que su consignación quede reservada a disposición del Tribunal,
y el único y definitivo rematante no cumple con su obligación de consignación,
o si, aun existiendo en verdad aquella solicitud, ninguno de los licitadores/
rematantes posteriores procede tampoco a consignar el precio de los sucesivos
remates aprobados judicialmente en el plazo previsto por la Ley...?
En tal caso se produce lo que técnicamente denomina la LEC «quiebra de la
subasta» (art. 653 LEC), expresión ésta que equivale, lisa y llanamente, a la anu-
lación expresa de la subasta ya celebrada (la primera) para dar paso a la eventual
convocatoria y celebración de una nueva (la segunda) subasta judicial electró-
nica. Eventual, decimos, porque dicha segunda subasta, en realidad, nunca lle-
gará a celebrarse en el hipotético caso (tan insólito que más parece de laboratorio
que otra cosa) en que con las consignaciones realizadas por todos aquellos
rematantes que hubiesen incumplido su obligación de consignar el precio del
remate en el plazo legalmente fijado (depósitos que, como se sabe, habrán per-
dido por este motivo) «se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del
ejecutante y las costas» (art. 653.1 LEC). En tal caso, el importe de dichos depó-
sitos se aplicará a los fines de la ejecución con arreglo a los arts. 654 y 672 LEC
(es decir, se entregarán al ejecutante las cantidades por las que se haya despa-
chado la ejecución), y sólo si hubiere alguna cantidad sobrante se entregará la
misma a los depositantes negligentes (se supone que de manera igualitaria a cada
uno de ellos) (art. 653.2 LEC).
Pero si con el importe de los depósitos perdidos por los rematantes negli-
gentes no se alcanzase a satisfacer el derecho del ejecutante y las costas (lo que,
como parece obvio, será lo más frecuente en la práctica), resultará ya impres-
cindible proceder a la convocatoria y celebración de una segunda subasta,
declarándose en quiebra la primera.
925
Artículo 654 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Una vez satisfecho el precio del remate por parte del rematante, se dictará
el correspondiente decreto de adjudicación (art. 650.7 LEC) y se pondrá a aquél
en posesión de los bienes. Hecho esto, el último acto de la subasta estriba en la
entrega al ejecutante de las cantidades de dinero obtenidas como precio de
compra de aquellos bienes enajenados judicialmente, entrega que regula el
art. 654 LEC.
a) Como siempre en estos casos, caben dos posibilidades: en primer lugar,
que el dinero obtenido en la subasta sea suficiente para lograr la completa satis-
facción del acreedor ejecutante (que es la causa que determina la finalización
definitiva del proceso de ejecución, art. 570 LEC), o que, en segundo lugar, no
lo sea: 1.ª) Si no resulta suficiente, lo obtenido en la subasta como precio del
remate se entregará de inmediato al ejecutante «a cuenta de la cantidad por la
926
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 655
SECCIÓN 6.ª
De la subasta de bienes inmuebles
927
Artículo 655 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En el precedente comentario a los arts. 643 a 654 LEC se ha examinado
el régimen jurídico de la subasta de bienes muebles. En cambio, los presentes
arts. 655 a 675 LEC se ocupan de regular la «subasta de bienes inmuebles».
Las rúbricas empleadas por el legislador, sin embargo, no son muy precisas,
pues basta con detenerse en la lectura del art. 655.1 LEC para comprobar que la
regulación de la «subasta de bienes inmuebles», pese a su categórica denomi-
nación, es aplicable igualmente a las subastas judiciales de aquellos bienes de
naturaleza mueble que se encuentren «sujetos a un régimen de publicidad regis-
tral similar al de aquéllos». Al igual que serán aplicables aquellos preceptos tam-
bién en el ámbito de la subasta de bienes en la «ejecución sobre bienes hipote-
cados o pignorados» (v. art. 681.1 LEC), tal y como se analizará en su momento.
2. Pero la separación legislativa entre la regulación de la subasta de bienes
muebles y la de inmuebles no es tan tajante como parecería en un primer
momento. Más bien al contrario, el examen de los preceptos aplicables desvelan
que el legislador (a) ha dispuesto un único régimen jurídico para el desarrollo de
la subasta judicial, aplicable indistintamente a la de bienes muebles y a la de
inmuebles (que se recoge en los arts. 643 a 654 LEC bajo la equívoca rúbrica de
«De la subasta de bienes muebles»), y que, a continuación (b) ha establecido
todo un conjunto de simples especialidades procesales, en los arts. 655 a 675
LEC y bajo la rúbrica de «De la subasta de bienes inmuebles», que no llegan a
desvirtuar sustancialmente el anterior régimen jurídico general, y que han de ser
observadas en exclusividad en aquellas subastas donde los bienes licitados sean
inmuebles o muebles con reflejo registral. Así lo demuestra bien a las claras el
tenor del art. 655.2 LEC, según el cual en estas últimas subastas de bienes some-
tidos a un régimen legal de publicidad registral «serán aplicables las normas de
la subasta de bienes muebles, salvo las especialidades que se establecen en los
artículos siguientes».
Pues bien, en aras a determinar cuál sea el alcance más o menos exacto de
la transcrita cláusula de supletoriedad normativa, del examen global del conte-
nido de los preceptos que van a ser objeto de análisis en este lugar cabe afirmar
que la regulación de la subasta de bienes muebles es aplicable prácticamente
en su totalidad a la subasta de bienes inmuebles, excepción hecha del régimen
relativo a la valoración definitiva de los bienes, al anuncio de la subasta, a los
requisitos de consignación exigidos a los licitadores y a las condiciones y efectos
de la aprobación del remate. En cambio, la cláusula de supletoriedad no opera
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 656
COMENTARIOS
1. Como es sabido, el art. 1 LH dispone que el Registro de la Propiedad «tiene
por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio
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Artículo 656 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 657
COMENTARIOS
1. Cuando de la certificación registral de dominio y cargas aparezca que el
bien o bienes de que se trate es de la titularidad del deudor ejecutado, el Secre-
tario judicial, de oficio, «se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que
sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen
sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía»
(art. 657.1.I LEC).
Los acreedores a quienes se reclame información sobre la subsistencia de sus
créditos «deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha
extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pen-
diente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones
931
Artículo 657 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 658
COMENTARIOS
Es perfectamente posible que alguno de los bienes sobre los que haya recaído
el embargo ejecutivo no sea de la titularidad o del dominio del deudor ejecutado.
Se incurre en tales casos en el error (inducido quizás por indicios o signos exter-
nos) de someter al proceso de ejecución un bien o un conjunto de bienes que,
por la razón de ajenidad patrimonial apuntada, no deben estar sujetos a satisfacer
los derechos de crédito exigidos judicialmente al deudor ejecutado, error que,
además, entraña una clara infracción del mandato implícito contenido en el
art. 593 LEC, que únicamente permite extender el embargo sobre aquellos bienes
que pertenezcan al patrimonio del ejecutado.
En estos supuestos, si la ajenidad patrimonial se advierte en relación con un
bien de aquellos que legalmente está sometido a un régimen de publicidad
registral, en la certificación del dominio y cargas a que se refiere el art. 656 LEC
es claro que quedará constancia de que la titularidad del mismo corresponde,
en efecto, a otra persona distinta al ejecutado. Pues bien, conocido este dato, y
no sin antes prestar audiencia a las partes personadas (audiencia para cuya prác-
tica no se establece plazo preclusivo alguno), el Secretario judicial, de oficio,
«ordenará alzar el embargo» (art. 658.I LEC y, en el mismo sentido, art. 38.III
LH).
Dicho alzamiento, además, se producirá de inmediato salvo que el Secretario
judicial conozca (por tener constancia de estos hechos a través de las actuacio-
nes practicadas hasta ahora), o alguna de las partes procesales le manifieste (en
el trámite de audiencia a que se refiere la norma): 1.º) Que la titularidad del bien
embargado consta registralmente en favor de persona respecto de la cual el deu-
dor ejecutado ostenta la condición de heredero (art. 658.I LEC); 2.º) Que el bien
de qué se trata se sujetó al embargo ejecutivo teniendo en cuenta que su titula-
ridad no correspondía al ejecutado sino a una persona de la que éste había de
933
Artículo 659 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
heredar aquel elemento patrimonial (art. 658.I LEC); 3.º) Que la inscripción
registral del dominio del bien embargado en favor de persona distinta al ejecu-
tado se produjo en fecha posterior al día en que se produjo la anotación pre-
ventiva de embargo (decretada en virtud del art. 629 LEC) (art. 658.II LEC),
supuesto en el que, como ya se conoce por precedentes comentarios, dicho
negocio jurídico, lejos de adolecer de causa alguna de nulidad, determina que
el adquirente del bien asuma también la satisfacción de las obligaciones (en
nuestro caso la carga del embargo) que pesen sobre el mismo.
En todos los casos señalados el Secretario no ordenará el alzamiento del
embargo sino, por el contrario, su mantenimiento, debiendo estarse en el último
de los supuestos señalados a lo dispuesto en el art. 662 LEC (el cual, como se
dirá en su momento, disciplina el régimen jurídico del «tercer poseedor»).
COMENTARIOS
Antes de remitir al Secretario judicial la oportuna certificación cuya expedi-
ción hubiese ordenado conforme al art. 656 LEC, el Registrador, y precisamente
porque de esta actuación se ha de dar cuenta en el propio certificado (v.
art. 660.1.III LEC), deberá comunicar «la existencia de la ejecución a los titulares
de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos
posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el
Registro» (arts. 659.1 LEC, 353 RH).
934
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 659
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Artículo 660 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Las comunicaciones previstas en los arts. 657 y 659 LEC «se practicarán en
el domicilio que conste en el Registro, por correo con acuse de recibo o por otro
medio fehaciente»; y en el caso de que el domicilio no constase en el Registro
o que la comunicación fuese devuelta por cualquier motivo, el Registrador prac-
ticará una segunda comunicación mediante edicto, que se insertará en el «Bole-
tín Oficial del Estado» (arts. 660.1.I LEC; 353.1.II y III RH).
A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier titular registral de
un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar
en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado
en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de
936
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 661
la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular. También
podrá hacerse constar una dirección electrónica a efectos de notificaciones.
Habiéndose señalado una dirección electrónica se entenderá que se consiente
este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan
realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales. En este caso,
el cómputo de los plazos se realizará a partir del día siguiente de la primera de
las notificaciones positivas que se hubiere realizado conforme a las normas pro-
cesales o a la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías
de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. El esta-
blecimiento o cambio de domicilio o dirección electrónica podrá comunicarse
al Registro en cualquiera de las formas y con los efectos referidos en el apartado
2 del art. 683 LEC (art. 660.1.II LEC).
Sea como fuere, y pese a la imposición legal de los anteriores requisitos y
exigencias, la omisión o defectuosidad formal de las expresadas comunicaciones
no podrán nunca llegar a provocar el efecto, por lo demás radical, de impedir
que el adquirente del bien en el acto de la subasta pueda inscribir debidamente
su derecho en el Registro de que se trate (v. art. 660.2 LEC).
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Artículo 661 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Otra de las cuestiones que, por tener que hacerse constar en la publicidad
de la subasta, ha de afrontarse con carácter previo a su convocatoria es la relativa
a la determinación de la situación posesoria de los bienes inmuebles objeto de
subasta, cuando los mismos se hallen ocupados por personas distintas al propio
deudor ejecutado, tales como pueden serlo, por ejemplo, arrendatarios, usu-
fructuarios o simplemente precaristas. A dicha problemática cuestión ha dado
respuesta, por vez primera en nuestro Derecho, el art. 661 LEC, precepto que,
al mismo tiempo, ha venido a responder a la copiosa línea jurisprudencial del
TC (SSTC 64/1985, 8/1991, 6/1992, 296/1993, 21/1995, 69/1995 y, sobre todo,
la definitiva STC 158/1997), dictada a propósito de la incidencia de los arts. 131
y 132 LH (en su redacción anterior a la DF 9.ª de la LEC) en el derecho de defensa
consagrado en el art. 24 de la Constitución.
1. Como de todos es sabido, la anterior redacción del art. 132 LH determi-
naba que, en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria (y, en general, en
todos aquellos en que se sacaba un bien inmueble a pública subasta), cuales-
quiera reclamaciones que pudiera formular tanto el deudor cuanto los terceros
poseedores y demás interesados en relación con el bien inmueble subastado,
habían de llevarse a cabo, no en el mismo proceso de ejecución, sino en el
ulterior proceso civil declarativo que correspondiese.
La referida cuestión llegó al TC, que la solventó definitivamente en la STC
158/1997, la cual zanja declara que esa remisión al proceso declarativo conte-
nida en el art. 132 LH no atenta el derecho fundamental a la defensa de los
terceros poseedores u ocupantes del inmueble subastado.
2. En la vigente LEC, el legislador ha reformado el insatisfactorio (aunque
constitucional) sistema anterior, proclamando dos diferentes principios en la
materia: 1.º) De un lado, la necesidad de que los ocupantes del inmueble tengan
conocimiento de la existencia del proceso de ejecución y los potenciales com-
pradores lo tengan de esa situación posesoria; 2.º) Y, de otro lado, el manteni-
miento de aquel estatus de ocupación que, conforme a Derecho, resulte sufi-
cientemente justificativo de la posesión, habiendo de ser ahora el adquirente del
bien (y ya no, pues, los ocupantes del mismo) quien acuda al proceso declarativo
que estime oportuno para conseguir el desalojo.
a) En efecto, la regulación vigente obliga al Secretario judicial a que, de ofi-
cio, notifique a las personas ocupantes del inmueble embargado que sean dis-
tintas al propio deudor ejecutado la «existencia de la ejecución», lo que habrá
de llevar a cabo en cuanto le conste la existencia de dichos ocupantes por cual-
quier medio (art. 661.1.I LEC).En dicha notificación se ilustrará a los ocupantes
938
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 662
del inmueble de que disponen de un plazo de diez días para presentar ante el
Tribunal «los títulos que justifiquen su situación» posesoria (art. 661.1.I LEC).
Presentados los correspondientes títulos, y con independencia de cuál sea su
contenido, así como también en aquellos supuestos en que se acredite que el
inmueble de que se trate se encuentra desocupado, en la publicidad que se haga
de la subasta (v. art. 668 LEC), «se expresará, con el posible detalle, la situación
posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado si se
acreditase cumplidamente estas circunstancia al Secretario judicial responsable
de la ejecución» (art. 661.1.II LEC).
b) Pero, para que la situación posesoria del inmueble quede absolutamente
clara con anterioridad al anuncio de la subasta, y que, de esta forma, los poten-
ciales adquirentes del bien inmueble subastado sepan a ciencia cierta (y con
anterioridad a la formalización de sus respectivas pujas), si los ocupantes del
inmueble tienen derecho a permanecer en él con posterioridad al remate, o si,
por el contrario, los mismos carecen de derecho subjetivo alguno que justifique
su permanencia en el inmueble más allá del momento en que se apruebe el
remate, el art. 661.2 LEC prevé la posibilidad de obtener una declaración judicial
en alguno de estos dos sentidos.
Así, el ejecutante podrá solicitar que, antes de que la subasta sea anunciada,
el Tribunal declare solemnemente, mediante una resolución en forma de auto y
sin ulterior recurso, que los actuales ocupantes del inmueble subastado carecen
de derecho para permanecer en esa situación de posesión una vez que éste se
haya enajenado en la ejecución (art. 661.2.I LEC).
Para poder realizar dicha declaración, el Tribunal previamente citará a los
ocupantes del inmueble a una vista oral, en la que podrán alegar y probar lo que
consideren oportuno respecto de su situación (art. 675.3 LEC, al que se remite
el art. 661.2 LEC), y a cuyo término dictará un auto en el que, una de dos: o bien
(1.º) declarará que los ocupantes carecen de ese derecho a permanecer en el
inmueble, pudiendo considerarse los mismos ocupantes «de mero hecho o sin
título suficiente» (dejando entonces a salvo, aunque nada diga la norma al res-
pecto, el derecho de los ocupantes a defender la posesión por los medios jurí-
dicos que estimen adecuados), o bien (2.º) declarará que los ocupantes tienen
derecho a permanecer en el inmueble, dejando entonces a salvo, aquí sí se dice
expresamente, las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para
desalojar a aquéllos (pues la rapidez y sumariedad del procedimiento impide
llevar a cabo pronunciamientos capaces de producir efectos de cosa juzgada)
(art. 661.2.I LEC).
939
Artículo 662 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Por tercer poseedor comprende la LEC a aquellas personas que, con ante-
rioridad a la enajenación o adjudicación de un bien inmueble en pública subasta
(o mediante otro método de realización de los previstos legalmente en el pro-
cedimiento de apremio), pero siempre con posterioridad a haberse anotado pre-
ventivamente el embargo de dicho bien en el Registro, o a haberse consignado
registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, adquieran la propie-
dad del inmueble en cuestión, o únicamente el usufructo o dominio útil del
mismo, o incluso la nuda propiedad o dominio indirecto (art. 662.1 y 2 LEC).
Se trata, pues, de sujetos que, siempre en fecha posterior a la formalización
del embargo ejecutivo (y siempre antes de la culminación del procedimiento de
apremio, momento en que el bien será ya del dominio del rematante o del adju-
dicatario), devienen titulares registrales de derechos sobre el bien inmueble
embargado y, por tanto, sabedores desde ese momento de la existencia de la
traba (lo que les impide que, llegado el momento, puedan intervenir en la eje-
cución interponiendo una tercería de dominio, v. art. 595.1 LEC), pasan de algún
modo a responsabilizarse de la satisfacción de las cargas y gravámenes que
pesen sobre el bien hasta ese momento.
2. A ellos se refiere la LEC para otorgarles dos importantes facultades.
1.ª De un lado, la de poder comparecer en el proceso de ejecución y, previa
la acreditación ante el Tribunal de la inscripción de su título sobre el bien
inmueble embargado, solicitar «que se le exhiban los autos en la Oficina Judicial,
lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedi-
miento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores» (arts. 662.1
LEC, 143.I RH).
940
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 663
COMENTARIOS
En el mismo momento en que acuerde librar mandamiento a los Registros
públicos para obtener la respectiva certificación de dominio y de cargas de los
bienes embargados de que se trate, el Secretario judicial responsable de la eje-
cución también podrá, bien de oficio o bien a instancia de parte (parte que, por
razones de orden lógico, podrá ser cualquiera de las personadas como tales, con
la excepción del deudor ejecutado), emitir diligencia de ordenación en la que
requiera a dicha parte pasiva del procedimiento para que, en el plazo de diez
días, presente ante él «los títulos de propiedad de que disponga, si el bien está
inscrito en el Registro» (art. 663.I LEC), requerimiento que igualmente podrá
practicarse por el procurador de la parte ejecutante, cuando ésta así lo solicitare
(art. 663.2.I LEC).
Con semejante actuación, como es evidente, se pretende contar de cara a la
subasta con los elementos documentales acreditativos de la titularidad del bien
objeto de la misma, a los cuales, por lo demás, también se hará oportuna refe-
rencia en la certificación de dominio que ha de expedir el Registrador, pues los
941
Artículo 664 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Cuando el deudor ejecutado presentare en tiempo y forma los títulos de
propiedad de los bienes en cuestión, el Secretario dará traslado de los mismos
al acreedor a fin de que se manifieste sobre si los encuentra suficientes o si, por
el contrario, considera que los mismos incurren en defectos o faltas susceptibles
de ser objeto de subsanación (art. 663.2.II LEC) (v. gr. solicitando al notario que
haya autorizado la escritura pública de compra que remita copia de la matriz o
las ampliaciones o complementos que se revelen necesarios).
Pero si el deudor requerido para la presentación de los tales títulos de pro-
piedad desobedece la intimación judicial y no presenta en plazo los documentos
oportunos, entonces el Secretario judicial, aquí siempre a instancia del acreedor
ejecutante, podrá «emplear los apremios que estime conducentes para obligarle
a que los presente (v. gr. imponiéndole una multa coercitiva que se reiterará si,
vencido el nuevo plazo que se le conceda, sigue sin cumplir con su deber de
presentar los títulos de propiedad), obteniéndolos, en su caso, de los registros o
archivos en que se encuentren, para lo que podrá facultarse al Procurador del
ejecutante si los archivos y registros fueran públicos (y, naturalmente, si hubiere
comparecido representado por dicho profesional) (art. 664.I LEC).
2. Pero, ¿qué sucede cuando los reclamados títulos de propiedad de los bie-
nes objeto de la futura subasta no existen? El legislador responde a tal coyuntura
supliendo dicha falta mediante el empleo de «los medios establecidos en el
Título VI de la Ley Hipotecaria» (al que se remite también el art. 140 RH), deter-
minando, además, que si para las actuaciones de reconocimiento de títulos (fun-
damentalmente el expediente de dominio, el acta de notoriedad y el procedi-
miento de liberación de gravámenes) fuese competente, por el juego de las reglas
942
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 665
COMENTARIOS
Por último y en esta misma temática de la obtención de los títulos de pro-
piedad de los bienes inmuebles que van a ser subastados, réstanos añadir que la
LEC permite que, en aquellos casos en los que los títulos de propiedad no se
hayan podido obtener (y dado que la tramitación de los procedimientos previstos
en la LH para suplir dicha ausencia precisa de la consumición de un cierto
período de tiempo, cuya duración variará en función de diversas variables tales
como la complejidad del asunto o la sobrecarga de los órganos que hayan de
intervenir), y en aras a agilizar el procedimiento de apremio, la subasta pueda
ser celebrada aun en esas condiciones.
943
Artículo 666 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Para que tal celebración sea autorizada, sin embargo, son necesarios los
siguientes requisitos (art. 665 LEC): en primer término, que el acreedor ejecutante
así lo solicite de manera expresa, en segundo lugar, que al menos en los edictos
a través de los cuales se anuncie dicha subasta se haga constar esta circunstancia
relativa a la carencia de los títulos de propiedad del bien o bienes de que se trate,
y, en tercer y último término, que se observe la previsión contenida en el
art. 140.5.ª RH, a cuyo tenor: «Los interesados podrán solicitar en su caso, que
se saquen a subasta los bienes embargados, con la condición de que el rematante
verifique la inscripción omitida antes o después del otorgamiento de la escritura
de venta, en el término que sea suficiente y el Juez o Tribunal señale, procediendo
al efecto según lo expresado en las reglas anteriores».
COMENTARIOS
1. Como es sabido, una vez practicado el embargo de los bienes del ejecu-
tado, el Secretario adoptará de oficio las actuaciones precisas para la subasta
judicial (v. art. 636.3 LEC), de las cuales la primera ha de ser la determinación
de cuál sea el valor de dichos bienes, mediante la realización de su correspon-
diente avalúo conforme a lo dispuesto en los arts. 637 a 639 LEC. Uno de estos
preceptos, el art. 639.3 LEC en concreto, prevé que «la tasación de bienes o
derechos se hará por su valor de mercado, sin tener en cuenta, en caso de bienes
inmuebles, las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos, respecto de los cuales
se estará a lo dispuesto en el art. 666». Pues bien, el primer apartado de este
último precepto, a la hora de establecer cuál ha de ser el valor de tasación
cuando lo subastado sea alguno de los bienes muebles o inmuebles a que se
refiere el art. 655.1 LEC, dispone que dichos bienes «saldrán a subasta por el
valor que resulte de deducir de su avalúo... el importe de todas las cargas y
derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución
cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas».
944
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 666
Así, si el valor de las cargas cuya satisfacción garantiza el bien de que se trate es
menor que el que consta en la certificación registral emitida ex art. 656 LEC, lo pro-
cedente será instar del Secretario el mandamiento de que se practique una nueva
inscripción, ahora ya por el valor actualizado de las cargas a la luz de la información
suministrada por los acreedores. Y será el valor que conste en esta nueva inscripción
(y no, por consiguiente, el que se haya cifrado en la certificación de dominio y cargas
remitida por el Registrador) el que deba descontarse del que resulte del avalúo de los
bienes a los efectos de fijar el precio por el que los mismos salgan a subasta.
JURISPRUDENCIA
«Señala la doctrina científica, en interpretación del referido precepto, que, tra-
tándose de bienes inmuebles, su valor inicial de cara a la celebración de la subasta,
no será el que proporcione el acuerdo de las partes o el informe pericial que se lleve
a cabo a tal fin (arts. 637 a 639 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil), sino el que
945
Artículo 667 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
resulte de restar a este mismo aquella otra cantidad a la que se eleven las cargas y
gravámenes que pesen sobre el bien o bienes de que se trate, cantidad esta última
que se cifrará en atención a lo consignado en la certificación registral emitida en
virtud del art. 656 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil. La operación de descontar
del valor de tasación de los bienes inmuebles objeto de subasta la cantidad que se
calcule en concepto de cargas y gravámenes la ha de llevar a cabo el Secretario
judicial. Para ello, según prevé el art. 666.1, párrafo segundo, el Secretario descon-
tará del valor por el que haya sido tasado el inmueble ‘‘el importe total garantizado
que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya constar en el
Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 657’».
Este art. 657.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita que, a la vista de la información
que los acreedores hayan remitido al órgano judicial tras la petición de información cursada
por éste en virtud de lo establecido en el apartado primero de la referida norma, el acreedor
ejecutante pueda pedir al Tribunal que expida los mandamientos que procedan ‘‘a los efectos
previstos en el art. 144 de la Ley Hipotecaria’». Así, si el valor de las cargas cuya satisfacción
garantiza el bien de que se trate es menor que el que consta en la certificación registral emitida
‘‘ex’» art. 656, lo procedente será instar del Tribunal el mandamiento de que se practique una
nueva inscripción, ahora ya por el valor actualizado de las cargas a la luz de la información
suministrada por los acreedores. Y será el valor que conste en esta nueva inscripción (y no,
por consiguiente, el que se haya cifrado en la certificación de dominio y cargas remitida por
el Registrador) el que deba descontarse del que resulte del avalúo de los bienes a los efectos
de fijar el precio por el que los mismos han de salir a subasta. Claramente resulta que el valor
de las cargas a descontar del precio del avalúo será el total del importe de las mismas que
figure en la correspondiente certificación registral, y no solamente la correspondiente al prin-
cipal, como pretende la parte ejecutante y ahora recurrente. Y por ello, en el presente caso,
es indudable que el valor de las cargas hipotecarias que, según la correspondiente certificación
registral, pesan sobre las fincas núms. 7.262 y 7.204 es superior al precio de tasación de las
mismas, conforme se constata en la oportuna liquidación llevada a cabo por el Secretario
judicial y que obra a los folios 625–627 de los autos (AAP Salamanca 1.ª 29 mayo 2006, LA
LEY 65/2006, Rec. 279/2006).
946
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 668
COMENTARIOS
Los arts. 667 y 668 LEC, reguladores de la convocatoria de la subasta y del
contenido del anuncio y publicidad de la misma, se remiten a lo establecido en
los arts. 645 y 646 LEC, a propósito de la subasta de bienes muebles.
1. El art. 667.1 LEC (redactado conforme a la LMRA) dispone que la convo-
catoria de la subasta «se anunciará y será objeto de publicidad conforme a lo
previsto en el art. 645». En consecuencia: 1.º) Una vez alcance firmeza el decreto
por el que el Secretario haya convocado la subasta, dicha convocatoria se anun-
ciará en el «Boletín Oficial del Estado», sirviendo el anuncio de notificación al
ejecutado no personado; 2.º) El Secretario ordenará la publicación del anuncio
de la convocatoria de la subasta remitiéndose el mismo, con el contenido a que
se refiere el art. 668 LEC, y de forma telemática, al «Boletín Oficial del Estado»;
3.º) Igualmente, y solo a efectos informativos, se publicará el anuncio de la
subasta en el Portal de la Administración de Justicia; 4.º) Por último, a instancia
del ejecutante o del ejecutado y si el Secretario lo juzga conveniente, se dará a
la subasta la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios públicos y
privados que sean más adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se
pretende realizar.
2. Además de la remisión al art. 645 LEC, el art. 667 LEC, en su apartado
segundo, añade que el Portal de Subastas se comunicará, a través de los sistemas
del Colegio de Registradores, con el Registro correspondiente a fin de que este
confeccione y expida una información registral electrónica referida a la finca o
fincas subastadas que se mantendrá permanentemente actualizada hasta el tér-
mino de la subasta, y será servida a través del Portal de Subastas. De la misma
manera, si la finca estuviera identificada en bases gráficas, se dispondrá la infor-
mación de las mismas. Y, en el caso de que dicha información no pudiera ser
emitida por cualquier causa transcurridas cuarenta y ocho horas desde la publi-
cación del anuncio, se expresará así y se comenzará la subasta, sin perjuicio de
su posterior incorporación al Portal de Subastas antes de la finalización de la
subasta.
947
Artículo 668 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El art. 668.1 LEC (redactado conforme a la LMRA) dispone que el conte-
nido del anuncio de la subasta y su publicidad «se realizará con arreglo a lo
previsto en el art. 646». En consecuencia: 1.º) El anuncio de la subasta en el
«Boletín Oficial Estado» contendrá exclusivamente la fecha del mismo, la Ofi-
cina judicial ante la que se sigue el procedimiento de ejecución, su número de
identificación y clase, así como la dirección electrónica que corresponda a la
subasta en el Portal de Subastas; 2.º) En el Portal de Subastas se incorporará, de
manera separada para cada una de ellas, el edicto, que incluirá las condiciones
generales y particulares de la subasta y de los bienes a subastar; 3.º) El contenido
de la publicidad que se realice por otros medios se acomodará a la naturaleza
del medio que, en cada caso, se utilice, procurando la mayor economía de cos-
tes, y podrá limitarse a los datos precisos para identificar los bienes o lotes de
bienes, el valor de tasación de los mismos, su situación posesoria, así como la
dirección electrónica que corresponda a la subasta dentro del Portal de Subastas.
2. Además de la remisión al art. 646 LEC, el art. 668 LEC, en sus apartados
segundo y tercero, precisan sobre la publicidad de la subasta que:
1.º) En el Portal de Subastas se incorporará, de manera separada para cada
una de ellas, el edicto que expresará, además de los datos indicados en el art.
646, la identificación de la finca o fincas objeto de la subasta, sus datos registrales
948
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 669
949
Artículo 670 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Apartado 1: Otra de las especialidades que concurren en el estadio inicial
de la subasta de bienes inmuebles es la relativa a los requisitos que han de cum-
plimentar los licitadores. Como ya se sabe, con carácter general se les exige que
se identifiquen debidamente, que declaren conocer las condiciones generales y
particulares de la subasta y que, por último, verifiquen la consignación de un
porcentaje del valor de tasación de los bienes embargados (art. 647.1 LEC). Pues
bien, a tenor de lo dispuesto en el art. 669.1 LEC (redactado conforme a la
LMRA), para participar en la subasta los postores deberán consignar «una can-
tidad equivalente al 5 por ciento del valor que se haya dado a los bienes con
arreglo a lo establecido en el art. 666 de esta Ley».
2. Apartado 3: Según autoriza el art. 669.3 LEC, durante el período de lici-
tación cualquier interesado en la subasta podrá solicitar del Tribunal inspeccio-
nar el inmueble o inmuebles ejecutados, quien lo comunicará a quien estuviere
en la posesión, solicitando su consentimiento.
Cuando el poseedor consienta la inspección del inmueble y colabore ade-
cuadamente ante los requerimientos del Tribunal para facilitar el mejor desa-
rrollo de la subasta del bien, el deudor podrá solicitar al Tribunal una reducción
de la deuda de hasta un 2 por cien del valor por el que el bien hubiera sido
adjudicado si fuera el poseedor o éste hubiera actuado a su instancia. El Tribunal,
atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no
superior a cinco días, decidirá la reducción de la deuda que proceda dentro del
máximo deducible.
950
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 670
951
Artículo 670 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez
entregado el testimonio al solicitante.
7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adju-
dicación al ejecutante, podrá el ejecutado liberar sus bienes pagando íntegra-
mente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. En este
supuesto, el Secretario judicial acordará mediante decreto la suspensión de la
subasta o dejar sin efecto la misma, y lo comunicará inmediatamente en ambos
casos al Portal de Subastas.
8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de
Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total
del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso,
que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias
para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.
COMENTARIOS
El legislador también ha previsto un régimen jurídico diferenciado, propio y
específico de la subasta judicial electrónica de bienes inmuebles, con relación
a la aprobación judicial del remate (que, como es conocido, regula el art. 650
LEC para la subasta de bienes muebles y el art. 670 LEC para la de inmuebles).
A este respecto, dicho art. 670 LEC las siguientes reglas:
a) Régimen de la aprobación del remate con pujas iguales o superiores al 70
por ciento del valor del bien subastado: hay que distinguir aquí según que la
postura más alta la haya efectuado un tercero (art. 670.1 LEC) o la haya forma-
lizado el acreedor ejecutante (art. 670.2 LEC).
En el primer caso, si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por 100 del
valor inicial determinado para la subasta, se procederá de igual manera que en
la subasta de muebles. Es decir, se procederá a la aprobación del remate por el
Secretario, mediante decreto, otorgando al rematante el plazo de cuarenta días
para que consigne la diferencia entre lo depositado (ex art. 669.1 LEC) y el precio
total del remate (art. 670.1 LEC). Lo único que cambia en este supuesto con
relación a la subasta de bienes muebles, por tanto, es la exigencia de que la
postura sea superior al 70 por 100 (y no al 50 por 100 como sucede en la subasta
de muebles) de aquel valor inicial de salida, y que el plazo con que cuenta el
rematante para pagar el precio del remate no es de diez sino de cuarenta días.
En el segundo caso, es decir, cuando la mejor postura sea igual o superior al
70 por 100 del valor inicial de los bienes, pero el rematante haya sido el propio
ejecutante, los trámites a seguir son más o menos los mismos que se suceden en
esta misma hipótesis en la subasta de muebles. La única diferencia estriba en
que en este ámbito el legislador ordena que la liquidación comprenda todos los
conceptos que se adeuden al ejecutante (principal, intereses y costas), mientras
que en la subasta de muebles la liquidación abarca tan sólo el principal y los
intereses, y se aprobará a resultas de la (posterior) liquidación de costas. Téngase
952
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 670
en cuenta, finalmente, que quien resulte adjudicatario del bien en este caso
habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los
hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos (art. 670.5 LEC).
b) Régimen de la aprobación del remate con pujas iguales o superiores al 70
por ciento del valor del bien subastado que ofrezcan su pago aplazado: de igual
forma que la prevista en el art. 650.3 LEC ha de conducirse el procedimiento de
ejecución cuando todas las posturas sean superiores al 70 por 100 del valor de
salida, pero ninguna de ellas ofrezca pagar al contado el precio del remate sino
de forma aplazada, ofreciendo garantías suficientes, bancarias o hipotecarias,
del pago aplazado.
En tal caso, y previa comunicación al ejecutante de esta circunstancia, el
mismo dispondrá de la posibilidad de adjudicarse el bien o bienes inmuebles
por el 70 por 100 del valor de salida, lo que habrá de decidir en un plazo de
veinte días (que, como ya se conoce, se reduce hasta únicamente cinco en la
subasta de bienes muebles) superado el cual, si no ha ejercitado semejante dere-
cho en aras a la adjudicación, el Secretario aprobará la mejor de las posturas
que oferten el pago aplazado, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas
en la misma (art. 670.3 LEC). También en este supuesto, quien resulte adjudica-
tario del bien habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes ante-
riores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos (art.
670.5 LEC).
c) Régimen de la aprobación del remate con pujas inferiores al 70 por ciento
del valor del bien subastado: de idéntica manera ha de actuarse procedimental-
mente cuando ninguna de las posturas presentadas iguale o supere el 70 por 100
del valor de salida a subasta del inmueble.
En el presente supuesto, como acaba de señalar, más que de semejanza hay
que hablar de práctica identidad entre los enunciados de los arts. 650.4 LEC (que
contempla esta hipótesis en el marco de la subasta de muebles) y 670.4 LEC (que
hace lo propio para la de inmuebles).
d) Especialidades de la adjudicación por parte del ejecutante de inmuebles
que no sea la vivienda habitual del ejecutado: dentro de las modificaciones
introducidas en su día por la LMAP (en concreto, en la DA 6.ª LEC), se contiene
una reforma que afecta al supuesto en el cual sea objeto de subasta un bien
inmueble diferente de la vivienda habitual del deudor ejecutado y sea el acreedor
quien solicite la adjudicación de dicho inmueble, haya habido o no postores en
la subasta.
Así, dicha DA 6.ª LEC establece: 1.º) Que en el caso de las adjudicaciones
solicitadas por el acreedor ejecutante, y siempre que las subastas en las que no
hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la
vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los
953
Artículo 670 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
bienes por cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de tasa-
ción o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos; 2.º) Y que, asi-
mismo, y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual
del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del
valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere pre-
sentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70
por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que
esta cantidad sea superior a la mejor postura.
e) La constitución de hipoteca sobre el derecho del rematante en la subasta:
la única verdadera especialidad digna de ser mencionada en lugar destacado en
lo que se refiere a la aprobación del remate en la subasta de inmuebles es la
contemplada en el art. 670.6 LEC, relativa a la constitución de hipoteca sobre el
derecho del rematante. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 107.12.º LH, es posible constituir una hipoteca sobre el «derecho del rema-
tante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial», añadiendo
la norma que «una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en
favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los
bienes adjudicados».
La norma permite, pues, no ya hipotecar el bien inmueble adquirido por el
rematante (lo que cabalmente tan sólo puede hacerse una vez adquirido el
dominio del mismo, tras pagar el total del precio del remate, y formalizada la
correspondiente inscripción registral de la propiedad), sino su derecho sobre el
inmueble subastado en un estadio anterior al pago del precio del remate y, por
tanto, anteriormente también a la adquisición del dominio y a la formalización
de la oportuna inscripción registral acreditativa del mismo. Hipoteca, por tanto,
que posee la noble finalidad de posibilitar lo antes posible el acceso al Registro
del derecho del rematante sobre el bien que acaba de serle adjudicado, sin tener
que esperar el tiempo que necesariamente se consume hasta poder inscribir el
dominio del mismo con todos los documentos en la mano (y que en el interim
puedan colarse nuevas cargas o gravámenes).
Pues bien, coherentemente con semejante posibilidad, el art. 670.6 LEC per-
mite que el licitador (o, en su caso, el propio ejecutante) en cuyo favor se haya
aprobado el remate pueda pedir al Secretario que acredite dicha circunstancia
a los efectos de constituir la hipoteca de la que habla el citado art. 107.12.º LH.
Ante tal petición, el Secretario Judicial expedirá inmediatamente testimonio del
decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio del
mismo, haciendo constar expresamente la finalidad para la que se expide. Lo
importante del caso es que, además, esta petición posee la virtualidad de sus-
pender temporalmente el plazo legal previsto para la satisfacción del precio del
remate que aún quede por pagar, plazo que se reanudará una vez entregado el
testimonio al solicitante.
954
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 671
COMENTARIOS
Con relación a la de muebles, la especialidad de la subasta de inmuebles a
la que no concurra ningún postor es simplemente de magnitud. Ya se sabe que
si no aparece postor alguno en la subasta de muebles, el acreedor dispone de
veinte días para decidir si se adjudica la propiedad de los bienes por el 30 por
100 del avalúo o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, y si en
ese plazo no se decanta por la adjudicación, entonces el Secretario procederá
al alzamiento del embargo que pese sobre aquéllos (art. 651 LEC).
Pues en la subasta de inmuebles sucede algo similar sólo que los porcentajes
por el que el ejecutante puede adjudicarse los bienes varían en función del
955
Artículo 672 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Aprobado el remate y consignado su precio, se dictará el correspondiente
decreto de adjudicación (art. 670.8 LEC). Hecho esto, tan sólo resta, en principio,
proceder a la entrega del bien o bienes a sus nuevos propietarios y del precio
del remate al ejecutante, así como la entrega del remanente, si lo hubiere, al
deudor ejecutado.
956
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 672
957
Artículo 673 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
las liquidaciones requeridas por el Secretario, éste dará traslado de las mismas
a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga y aporten la prueba
documental de que dispongan en el plazo de diez días (art. 672.2.II LEC);
4.º) Finalizado el trámite, el Secretario judicial resolverá por medio de decreto
lo que proceda, a los solos efectos de distribución de las sumas recaudadas en
la ejecución y dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder a los
acreedores posteriores para hacer valer sus derechos como y contra quien
corresponda (art. 672.2.II LEC).
El decreto en cuestión será recurrible sólo en reposición, y estarán legitima-
dos para su interposición los terceros acreedores que hubieren presentado liqui-
dación (art. 672.2.II LEC).
COMENTARIOS
Otra de las actuaciones que ha de acometerse después de aprobado el remate
es la de la inscripción en el registro que corresponda del cambio de dominio del
bien, que regulan los arts. 673 y 674 LEC.
1. El art. 673.I LEC establece que, para que el adquirente del bien inmueble
subastado pueda inscribir su dominio sobre el mismo en el Registro de la Pro-
piedad será título bastante «el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, del
decreto de adjudicación comprensivo de la resolución de aprobación del remate,
de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización
o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que
se ha consignado el precio (del remate), así como las demás circunstancias nece-
sarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria».
A instancia de parte, el testimonio del decreto de adjudicación se remitirá
electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes (art.
674.IV LEC).
958
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 674
2. Por lo demás, hay que tener en cuenta también que cuando el adquirente
del inmueble subastado (que en este caso únicamente podrá serlo el rematante
de la subasta, o los compradores fruto de la ejecución del convenio de realiza-
ción o de la enajenación por medio de especialista, pero nunca el acreedor
adjudicatario) haya ofrecido pagar el precio del remate de manera aplazada (v.
art. 670.3 LEC), en el testimonio de cualquiera de las anteriores resoluciones
(excepción hecha, insistimos, del decreto por el que se aprueba la adjudicación
en favor del ejecutante) habrá de expresar el Secretario Judicial «que el rematante
ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el
depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya con-
cedido el préstamo, a los efectos previstos en el art. 134 de la Ley Hipotecaria»
(art. 673.II LEC).
COMENTARIOS
Pero, para obtener la inscripción registral del dominio del bien inmueble
subastado en favor de quien haya resultado su adquirente (bien por haber ganado
el remate, bien por haberse adjudicado el bien), no basta con el anterior testi-
monio expedido por el Secretario Judicial. También resulta imprescindible que,
al tiempo que se insta dicha inscripción de dominio, se pida la cancelación de
las cargas posteriores al derecho del ejecutante, sin excepción, incluso, como
dice el art. 134 LH, las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota
marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente proce-
dimiento (v. art. 656.2 LEC).
Para ello, según autoriza el art. 674.I LEC, el adquirente del bien inmueble,
al tiempo de pedir la expedición del anterior testimonio, solicitará también que
959
Artículo 675 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
960
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 675
COMENTARIOS
1. Finalmente, tras la aprobación del remate y del pago de su precio por el
rematante, los bienes serán entregados al mismo. Cuando dichos bienes son de
naturaleza mueble, para su entrega al adquirente no parece existir especial pro-
blemática (v. art. 650.1 LEC); generalmente se hará mediante la entrega directa
en propia mano o mediante su puesta a disposición –v. gr. entregándole las llaves
y la documentación del vehículo adquirido en la subasta–. Sin embargo, tratán-
dose de inmuebles, la toma de posesión de los mismos por parte del adquirente
puede tornarse más compleja, hasta el extremo de que, en el caso de inmuebles
desocupados, la LEC permite que el adquirente solicite, y el Secretario judicial
acuerde, ponerle en posesión del inmueble de que se trate (art. 675.1 LEC).
2. La complejidad de esta operación, además, puede llegar a multiplicarse
en aquellos casos en que el inmueble adquirido en la subasta se encuentra ocu-
pado por personas (arrendatarios, usufructuarios o simplemente precaristas) dis-
tintas al ejecutado (el cual, tras la aprobación del remate o la adjudicación del
bien al acreedor, pierde la oportunidad de liberar los bienes –art. 670.7 LEC–,
y, con ella, cualquier derecho a la ocupación del inmueble en cuestión).
En este caso, como ya se tuvo ocasión de señalar páginas atrás (a propósito
del comentario al art. 661 LEC), en cuanto conste en el procedimiento que el
inmueble está ocupado por esas terceras personas, se les notificará la existencia
de la ejecución para que justifiquen ante el Tribunal su derecho a permanecer
en dicho inmueble. E incluso es posible que el ejecutante, antes de que se anun-
cie la subasta, solicite que el Tribunal declare provisionalmente, es decir, sin
efectos de cosa juzgada, si a su juicio dichos ocupantes lo son de mero hecho
o sin justo título o si, por el contrario, ostentan un derecho a permanecer en el
inmueble una vez finalizado el procedimiento de la subasta, todo ello al amparo
de lo establecido en el art. 661.2 LEC.
Así que, llegados al momento de que el adquirente del bien inmueble acceda
a la posesión del mismo, el legislador toma en consideración el hecho de que,
con carácter previo, se haya llevado a cabo semejante declaración judicial ex
art. 661.2 LEC o, en cambio, no se haya verificado la misma por la circunstancia
que sea:
a) Desalojo inmediato de los ocupantes de mero hecho declarados judicial-
mente como tales antes del anuncio de la subasta: cuando tal declaración judi-
cial previa exista, y el sentido de la misma sea contrario a la permanencia de los
ocupantes en el inmueble, para que el adquirente alcance la plena posesión del
bien el Secretario judicial ordenará que se proceda de inmediato al lanzamiento
de dichos ocupantes. En este caso no se permitirá a los ocupantes presentar
defensa alguna para evitar la orden de lanzamiento, debiendo los mismos defen-
der sus derechos en un eventual juicio declarativo ulterior (art. 675.2.I LEC).
961
Artículo 676 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 7.ª
De la administración para pago
962
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 676
COMENTARIOS
1. Como regla general, la realización que se lleva a cabo en el procedimiento
de apremio comporta una enajenación de los bienes embargados. La realización
de los bienes a través de la «administración para pago», en cambio, se erige en
una excepción a la anterior regla general, porque la misma únicamente origina
una modificación en la persona del administrador de dichos bienes, que de ser
generalmente el propio ejecutado (en cuanto titular del dominio de los mismos),
o excepcionalmente un administrador nombrado por el Secretario judicial al
amparo de los arts. 630–633 LEC (como medida para garantizar la indemnidad
de la traba dispuesta sobre aquéllos), pasa a ser directamente el acreedor eje-
cutante.
En consecuencia, la administración para pago puede ser definida como una
forma peculiar de realización de los bienes embargados dentro del procedi-
miento de apremio mediante la cual, y previa petición del acreedor ejecutante,
el Secretario judicial encargado de la ejecución acordará que aquellos bienes
embargados que sean susceptibles de explotación para generar un rendimiento
económico, pasen a ser administrados por el acreedor ejecutante hasta el
momento en que con dichos productos o rendimientos puedan ser completa-
mente satisfechas o completadas las cantidades por las que se haya despachado
la ejecución.
La administración para pago se constituye, de esta manera, en una alternativa
a la enajenación de los bienes embargados. En un procedimiento a través del
cual allegar fondos económicos al proceso para aplicarlos al buen fin de la eje-
cución (art. 570 LEC), pero de una forma sensiblemente menos traumática para
el ejecutado, pues la puesta en práctica de dicha administración no le supondrá,
al menos mientras se mantenga vigente la medida, la pérdida de la titularidad
de los bienes embargados, cuya administración incluso podrá recuperar llegado
el momento, una vez satisfecha la pretensión del ejecutante (v. art. 680.1 LEC).
2. Antes de acordar esta medida, el Secretario judicial «dará audiencia, en
su caso, a los terceros titulares de derechos sobre el bien embargado inscritos o
anotados con posterioridad al del ejecutante» (art. 676.2.II LEC). Celebrada dicha
963
Artículo 677 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
964
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 678
COMENTARIOS
La norma impone una escala de prioridades en las reglas a observar en el
desempeño de la administración para pago:
a) En primer término, lo que acuerden las partes procesales ejecutante y eje-
cutada, las cuales son enteramente libres a la hora de establecer las pautas estra-
tégicas y comerciales que han de regir dicha administración; cumple aquí cons-
tatar que, en una situación presidida por la buena fe, si el ejecutante está intere-
sado en obtener cuanto antes los mayores rendimientos posibles con la
administración de los bienes embargados, mucho más interesado lo estará aún
el ejecutado, pues cuanto antes se salden las cantidades que adeude antes recu-
perará la posesión y la administración de sus bienes.
b) En segundo lugar, y siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre
la forma de acometer la administración de los bienes, se seguirá la «costumbre
del país», expresión ésta que no es sino una evocación a la experiencia econó-
mica, empresarial o sociológica que posean las partes implicadas, así como el
propio órgano judicial a la hora de valorar y resolver las controversias que con
dicha gestión se originen.
COMENTARIOS
1. El acreedor que obtenga la administración para pago tendrá que rendir
cuentas de los resultados obtenidos con su gestión. De este modo lo exige impe-
rativamente el art. 678 LEC, donde también se establece que dicha rendición de
cuentas habrá de tener una periodicidad anual, salvo que las partes ejecutante
965
Artículo 679 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
966
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 680
COMENTARIOS
La LEC establece cómo han de resolverse las controversias que se originen
como consecuencia de los actos a través de los que se desarrolle la administra-
ción de los bienes embargados. Y ello porque la administración para pago no
otorga al acreedor ejecutante ninguna patente de corso para disponer todo aque-
llo que considere oportuno sin que sus decisiones puedan ser controladas o fis-
calizadas de algún modo. Antes al contrario, y puesto que los bienes objeto de
administración siguen perteneciendo al deudor ejecutado, es evidente que a éste
han de reconocerse amplias facultades para oponerse a todo aquello que con-
sidere perjudicial para la correcta administración y explotación de sus bienes,
planteando ante el Secretario judicial las quejas y peticiones que estime impres-
cindibles para asegurar dicha adecuada gestión.
De ahí que la LEC, aunque excluyendo expresamente las que se susciten en
el ámbito de la rendición de cuentas por parte del ejecutante (las cuales no es
que sean incontrolables, sino que lo son a través del procedimiento específico
previsto en el art. 678 LEC), disponga que las controversias que se planteen entre
acreedor ejecutante y deudor ejecutado «con motivo de la administración de las
fincas embargadas, se sustanciarán por los trámites establecidos para el juicio
verbal ante el Tribunal que autorizó la ejecución» (art. 679 LEC).
COMENTARIOS
1. Considerando cuál es la finalidad de la administración para pago (pago de
la deuda del ejecutado con cargo a los rendimientos obtenidos de la adminis-
tración o explotación de sus bienes), es evidente que la vigencia de dicha medida
habrá de decaer en cuanto se logre el apuntado designio. Por eso el primer
apartado del art. 680 LEC dispone que, cuando el ejecutante se haya hecho pago
967
Artículo 681 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO V
De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o
pignorados
COMENTARIOS
1. El último de los Capítulos que la LEC dedica a la ejecución dineraria regula
«las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados»
(arts. 681 a 698 LEC), donde se da cita una larga serie de especialidades proce-
sales que, con carácter general, han de observarse cuando la ejecución se sigue,
como reza la rúbrica, frente a bienes del ejecutado que se encuentren hipote-
cados o pignorados.
968
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 681
A las especialidades contempladas en los arts. 681 a 698 LEC hay que sumar
también las referencias que a la ejecución hipotecaria se realizan desde los arts.
555.4 LEC (a los efectos de posibilitar la acumulación únicamente entre procesos
de ejecución de esta misma naturaleza) y 579 LEC (que, reiterando lo que ya se
proclama en el art. 121 LH, permite extender la ejecución hipotecaria a bienes
no hipotecados, debiendo seguirse entonces el proceso por los trámites generales
de la ejecución dineraria, cuando con la realización de los bienes hipotecados
o pignorados no se haya obtenido la cantidad económica suficiente para cubrir
el crédito).
Pero, examinando en conjunto todas ellas, puede seguir afirmándose que
estamos en presencia de un proceso especial de ejecución, que posibilita la
ejecución procesal de los títulos ejecutivos en que se hayan constituido las
garantías hipotecaria o pignoraticia y, atendida la autenticidad y fehaciencia de
éstos, disminuye sensiblemente las posibilidades de defensa del ejecutado, lo
que se traduce en la limitación taxativa de las causas de oposición a la ejecución
susceptibles de ser aducidas y, además, en una limitación de las causas capaces
de producir la suspensión de la tramitación del proceso, defiriendo a un eventual
proceso civil declarativo posterior todas aquellas cuestiones que por imperativo
legal no pueden ser objeto de este proceso especial de ejecución (extremo este
último que en su día salvó las dudas que, por supuesta infracción del derecho
de defensa proclamado en el art. 24.1 CE, pudieron plantearse ante el Tribunal
Constitucional: SSTC 41/1981, 64/1985, 8/1991, 6/1992, 217/1993, 21/1995,
223 y 227/1997, 42/1998...) (sobre la naturaleza jurídica del proceso judicial
sumario que antes regulaba el art. 131 LH, cfr. STC 69/1995, de 9 de mayo).
2. En lo que respecta al ámbito de aplicación de las especialidades procesales
(o particularidades en la terminología legal) en materia de ejecución hipotecaria
y pignoraticia, las mismas abarcan un buen número de vertientes:
1.ª Desde la óptica de los presupuestos procesales, se efectúa una regulación
específica de la competencia territorial (art. 684 LEC, precepto al que se remite
el art. 545.3 LEC, que despliega dicha misma regulación pero con carácter gene-
ral a toda ejecución).
2.ª En la fase inicial del proceso de ejecución se contemplan especialidades
en lo que respecta a la legitimación pasiva y a los documentos que han de
acompañar a la demanda ejecutiva (art. 685 LEC), al contenido de esta última
cuando se proceda por el impago de una parte del capital o de los intereses del
crédito garantizado con la hipoteca (art. 693 LEC), al despacho de ejecución
(arts. 686 y 687 LEC), al requerimiento de pago (art. 686 LEC) y a la orden de
retención de vehículos y bienes pignorados (art. 687), así como al mandamiento
de certificación registral del dominio y cargas (arts. 688 y 689 LEC).
3.ª En el estadio procesal subsiguiente al despacho de ejecución también se
dan cita particularidades en materia de oposición a dicho despacho (arts. 695 y
969
Artículo 682 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
970
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 682
COMENTARIOS
1. Las especialidades contenidas en los arts. 681 a 698 LEC, contrariamente
a lo que pudiera pensarse en un principio, no son aplicables, sin más, a cualquier
proceso de ejecución dineraria en el que se persiga para el cobro del crédito
algún bien que se halle hipotecado o pignorado. Antes al contrario, el procedi-
miento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse,
según los arts. 579 y 682.1 LEC, «cuando la ejecución se dirija exclusivamente
(y conviene remarcar bien dicha exclusividad) contra bienes pignorados o hipo-
tecados en garantía de la deuda por la que se proceda» (art. 682.1 LEC).
De esta forma, cuando el acreedor ejecutante quiera someter al proceso de
ejecución tanto bienes del ejecutado no hipotecados o pignorados cuanto bienes
sobre los que sí pesen estas específicas cargas, se habrán de seguir las disposi-
ciones generales de los cuatro primeros Capítulos del Título que la LEC dedica
a la ejecución dineraria, y no las del Capítulo V de ese mismo Título, cuya apli-
cación queda así reservada a los solos casos en que los bienes perseguidos para
el cobro del derecho de crédito incorporado al título ejecutivo sean bienes some-
tidos a prenda o a hipoteca conforme a la legislación especial antes referenciada.
2. Sobre el ámbito de aplicación del referido Capítulo de la LEC (ámbito que
se delimita por el hecho de que el acreedor persiga exclusivamente bienes pig-
norados o hipotecados) pesa, además, una nueva restricción en los supuestos en
que se persigan exclusivamente bienes hipotecados del ejecutado (excluyendo
en todo caso, por tanto, bienes del mismo que se encuentren pignorados).
En estos concretos supuestos, la obligada observancia de las especialidades
recogidas en los arts. 681 a 698 LEC se somete, adicionalmente, a la concurren-
cia de los siguientes requisitos: 1.º) Es necesario, en primer lugar, que en la
escritura de constitución de la hipoteca «se determine el precio en que los
interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta,
que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en
la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario»
(art. 682.2.1.º LEC, en la redacción dada al mismo por la LMRA); 2.º) Y es nece-
sario también que, en segundo término, conste en dicha misma escritura «un
domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las
notificaciones»; también podrá fijarse, además, «una dirección electrónica a los
971
Artículo 683 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Respecto a la indicación del domicilio del deudor (o, por supuesto, del hipo-
tecante no deudor) en la escritura de constitución de la hipoteca, el apartado
primero del art. 683 LEC establece diversas reglas para el caso en que dicho
domicilio cambie, en función de cuál sea la naturaleza del bien hipotecado, a
saber: 1.ª) Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el
consentimiento del acreedor para modificar aquel domicilio, siempre que el
cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en
la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen
las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado. En caso con-
trario, para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será nece-
972
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 684
COMENTARIOS
En la esfera de los presupuestos procesales de la ejecución hipotecaria y
pignoraticia, la única especialidad que contempla la LEC radica en el estableci-
miento de una serie de reglas sobre competencia territorial (art. 684 LEC, al que
se remite el art. 545.3 LEC).
1. En lo que se refiere a la competencia objetiva, no se introduce especialidad
ninguna con respecto a la regla general proclamada en el art. 45 LEC, conforme
973
Artículo 684 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
974
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 684
JURISPRUDENCIA
«Si, realizado el bien hipotecado en el proceso de ejecución hipotecario no habiendo
cobrado el acreedor más que una parte de su crédito, resulta que el lugar del cumpli-
miento de la obligación según el título no es aquel en el que radica la finca hipotecada
y el demandado tampoco tiene su domicilio ni bienes que puedan ser embargados en
este lugar en que radica la finca hipotecada y en donde se ha seguido el proceso de
ejecución hipotecario, nos encontraríamos con que el Juzgado de Primera Instancia que
conoció del proceso de ejecución hipotecaria no sería el competente territorialmente
para conocer el proceso de ejecución ordinaria. Pero ello no podría impedir que, en base
a lo dispuesto en el art. 579 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se
transformara el proceso de ejecución hipotecaria en proceso de ejecución ordinaria.
Téngase en cuenta que el art. 546 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
sólo permite al Tribunal examinar de oficio su competencia territorial antes de despachar
ejecución, quedándole radicalmente proscrito el examen de oficio de su competencia
territorial después de despachar ejecución. Pues bien, en el proceso de ejecución hipo-
tecario, tras examinar de oficio la competencia territorial, se despachará ejecución, que
ya no se volverá a despachar al transformarse en proceso de ejecución ordinario, por lo
que el Juez tiene vedado examinar de oficio su competencia territorial para no acceder
a la conversión del proceso de ejecución hipotecaria en proceso de ejecución ordinario.
Tampoco queda claro que el ejecutado pueda impugnar la competencia territorial del
Tribunal proponiendo la declinatoria en base a lo dispuesto en el art. 547 de la Ley
1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que, este precepto, señala, como
momento procesal preclusivo para promover la declinatoria, ‘‘dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que el ejecutado reciba la primera notificación del proceso de
ejecución’», por lo que tendría que entenderse, para que el ejecutado pudiera promover
la declinatoria, que se refiere a la primera notificación del proceso de ejecución ordinaria
y no a la primera notificación del proceso de ejecución hipotecaria. En cualquier caso,
no impediría la transformación del proceso de ejecución hipotecario en proceso de eje-
cución ordinario. Y todo ello siempre que no consideremos que, en el supuesto de con-
versión del proceso de ejecución hipotecario en proceso de ejecución ordinario del
art. 579 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la competencia terri-
torial para conocer del proceso de ejecución ordinario venga atribuida al Tribunal que
conoció del proceso de ejecución hipotecario» (AAP Madrid 21.ª 14 septiembre 2004,
LA LEY 185/2004, Rec. 442/2003).
975
Artículo 685 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En lo que atañe a la demanda ejecutiva, y sin perjuicio de que hayan de ser
observadas las previsiones generales de los arts. 549, 550, 573 y 574 LEC, el
art. 685 LEC, así como también el importantísimo art. 693 LEC, introducen espe-
cialidades que afectan a la determinación del círculo de sujetos pasivamente
976
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 685
legitimados, a los documentos que han de aportarse junto con dicho escrito de
demanda, a la notificación de la misma en los casos previstos en el art. 570.1
LEC, y, por último, a los especiales contenidos y peticiones que han de forma-
lizarse en la misma cuando se proceda por el impago, no del total del crédito
garantizado con la prenda o la hipoteca, sino tan sólo de una parte del capital
o de los intereses de la deuda.
1. Determinación de los sujetos pasivamente legitimados:
Debido a la circunstancia de que para garantizar un derecho de crédito
puede hipotecar sus bienes, tanto el propio deudor (o sujeto que contrae la obli-
gación directamente) cuanto una tercera persona (que, en beneficio del autén-
tico deudor y en garantía del cumplimiento de una obligación que materialmente
le es ajena, se ofrece hipotecar su patrimonio, asumiendo desde ese momento
también la condición de obligado), el art. 685.1 LEC prevé que la demanda eje-
cutiva en esta clase de procesos de ejecución haya de dirigirse tanto frente al
deudor como, en caso de que se haya constituido esa hipoteca sobre bienes de
un tercero, frente al hipotecante no deudor.
Adicionalmente, si los bienes hipotecados han sido adquiridos por un tercero
(que, al constar en el Registro la correspondiente anotación acreditativa de la
existencia de dicha carga, tendrá perfecto conocimiento de la vigencia y alcance
de la misma, asumiendo la responsabilidad que le atribuye la legislación hipo-
tecaria), el cual de este modo se convierte en un «tercer poseedor», la demanda
ejecutiva también habrá de dirigirse frente a él, amén de frente al originario
deudor hipotecante y, en su caso, frente al tercero hipotecante no deudor. Ahora
bien, y debido a que el acreedor hipotecario no tiene porqué conocer, en prin-
cipio, la existencia de dicho tercer poseedor de los bienes hipotecados, la
demanda únicamente deberá dirigirse contra este último solamente cuando el
mismo haya acreditado ante dicho acreedor la adquisición de los bienes
(art. 685.1 LEC).
2. Documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva
Los documentos que el acreedor ha de acompañar a su demanda ejecutiva
son, con carácter general, los recogidos en los arts. 550, 573 y 574 LEC. Pero,
además, habrá de acompañar, como requiere el art. 685.2.I LEC, el «título o
títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho
de la ejecución», es decir, los previstos en el art. 517.2 LEC fundamentalmente
en sus apartados 4.º y 5.º. El segundo párrafo del art. 685.2 LEC permite que el
acreedor que no pueda presentar con su demanda ejecutiva el propio título ins-
crito en el Registro, pueda aportar el título de que disponga y, además, la «cer-
tificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca»
(lo mismo, pues, que exigía el art. 131.3.ª.2.º LH, en su redacción anterior a la
LEC).
977
Artículo 685 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Se plantea en este recurso (...) la interpretación del art. 685 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000. Es decir, si la demanda ejecutiva ha de dirigirse siempre
contra el hipotecante inicial, además de contra el deudor e hipotecante actual. La Juz-
gadora de instancia así lo entiende al interpretar en el citado precepto el concepto
‘hipotecante no deudor’», como la persona que constituyó la hipoteca (...) Recoge la
978
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 685
979
Artículo 686 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Uno de los contenidos que ha de incorporar el auto por el que se despacha
la ejecución hipotecaria es la orden de que se requiera de pago, tanto al ejecu-
tado cuanto, en su caso, al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, a quienes
se notificará esta actuación «en el domicilio que resulte vigente en el Registro»
980
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 687
(art. 686.1 LEC), no siendo de aplicación, pues, las posibilidades electivas que
a estos efectos confiere al acreedor el art. 582 LEC.
COMENTARIOS
1. Tras la entrada en vigor de la LRLPOJ ya no ha de constar en el auto por
el que se despache la ejecución la orden de que «los bienes pignorados o los
vehículos hipotecados se depositen en poder del acreedor o de la persona que
éste designe», orden cuyo dictado ha de acometer ahora el Secretario judicial
(art. 687.1 LEC). Dicha automática medida de garantía (que ni siquiera ha de ser
solicitada de manera expresa por el acreedor en su demanda ejecutiva pues
deriva de una imposición legal) se adoptará, naturalmente, tan sólo cuando la
ejecución se siga por deudas garantizadas por prenda o por hipoteca de vehícu-
los de motor (a los que se refieren, respectivamente, los arts. 52 a 66 y 34 a 37
LHMob), y su finalidad radica, como es obvio, en impedir que durante el tiempo
necesario para que se tramite el proceso de ejecución los bienes en cuestión
puedan perderse o sufrir algún menoscabo que elimine o aminore su valor eco-
nómico.
Como disposición específica relativa a los vehículos de motor, el art. 687.1.II
LEC determina que dichos bienes, una vez depositados, sean precintados, no
pudiendo ser utilizados «salvo que ello no fuere posible por disposiciones espe-
ciales, en cuyo caso el Secretario judicial nombrará un interventor» (téngase en
cuenta que, dentro de la expresión «vehículos a motor» se hallan no sólo los
automóviles y las motocicletas, sino también camiones, autobuses, tractores o
981
Artículo 688 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
tranvías –art. 34 LHMob–, que bien pudieran estar afectos o un uso comercial
continuado).
2. Dicho depósito, además, difiere del regulado con carácter general en los
arts. 624 y 626 LEC fundamentalmente en el hecho de que, en el presente caso,
la persona responsable de la custodia de los bienes es siempre el acreedor eje-
cutante o la persona que éste designe (art. 687.1.I LEC). Por lo tanto, los bienes
pignorados y los vehículos hipotecados no podrán quedar depositados bajo la
responsabilidad del propio deudor ni de cualquier otro tercer sujeto distinto a
los antes señalados.
3. El hecho, además, de que las especialidades propias de los arts. 681 a 698
LEC (entre las que la presente orden de depósito se cuenta) tan sólo hayan de
aplicarse cuando la demanda ejecutiva se dirija exclusivamente contra bienes
pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda
(art. 682.1 LEC), de forma que, si con tales bienes no puede cubrirse la obliga-
ción, los trámites subsiguientes en orden al embargo y realización de otros bienes
del ejecutado ha de seguirse ya en la forma ordinaria (art. 579 LEC), es decir, sin
aplicar aquellas especialidades o particularidades, hace que se justifique la drás-
tica regla del art. 687.3 LEC, según la cual: «Cuando no pudieren ser aprehen-
didos los bienes pignorados, ni constituirse el depósito de los mismos, no se
seguirá adelante el procedimiento», debiendo el mismo ser sobreseído.
En tal caso, el acreedor podrá reclamar el pago de su crédito, bien a través
de los trámites generales del proceso de ejecución dineraria (al que podrá siem-
pre acceder por cuanto dispondrá de la escritura pública que el art. 3.I LHMob
exige para constituir la prenda sin desplazamiento y la hipoteca de vehículos),
o bien, si así lo estima oportuno, al proceso declarativo que corresponda en
función de la cuantía de su derecho de crédito.
982
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 688
COMENTARIOS
1. Una vez despachada la ejecución hipotecaria, el Secretario librará man-
damiento al Registrador de la Propiedad de que se trate para que expida la cer-
tificación de dominio y cargas, en la que, además, se habrá de insertar literal-
mente la inscripción de la hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que
la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso,
la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro (art. 688.1 LEC).
También el Procurador de la parte ejecutante, debidamente facultado por el
Secretario judicial y una vez anotado el embargo, podrá solicitar dicha certifi-
cación registral, cuya expedición, en formato electrónico y con contenido
estructurado, será igualmente objeto de nota marginal (art. 656.3 LEC, al que se
remite el art. 688.1 LEC, in fine).
Pero, a diferencia de lo que sucede en el proceso de ejecución dineraria, en
el cual dicha certificación registral únicamente puede ser ordenada tras la con-
vocatoria de la subasta de bienes inmuebles o de muebles sometidos a un régi-
men de publicidad registral (v. art. 656.1 LEC), en la ejecución hipotecaria y
pignoraticia, en cambio, tal mandamiento al Registrador ha de ser acordado en
cuanto se despache la ejecución (art. 688.1 LEC).
2. Como ya se ha dicho, el registrador hará constar por nota marginal en la
inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas,
expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere
(art. 688.2.I LEC). De forma que, en tanto no se cancele por mandamiento del
Secretario judicial dicha nota marginal (ex art. 674.2 LEC), el registrador no
podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución
(art. 688.2.II LEC).
3. También de manera análoga a cuanto dispone el art. 658 LEC, cuando de
la mencionada certificación registral resultare que la hipoteca en la que el eje-
cutante funda su reclamación no existe o ha sido cancelada, el Secretario judicial
dictará decreto poniendo fin a la ejecución (art. 688.3 LEC).
4. Al Registrador que emita dicha certificación, por último, le asigna el legis-
lador también aquí la obligación de comunicar la existencia del procedimiento
a todos cuantos resulten titulares de cargas o derechos constituidos con poste-
rioridad a la hipoteca que garantiza el crédito del actor (art. 689.2 LEC), todo
ello conforme a las reglas generales establecidas en los arts. 659 y 660 LEC.
983
Artículo 689 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Una vez recibida la certificación registral de dominio y cargas (ex art. 688
LEC), el Secretario examinará su contenido, y si en ella apareciere que la persona
a cuyo favor resulta practicada la última inscripción de dominio no ha sido
requerida de pago en ninguna de las formas previstas en el art. 686 LEC, aquél
acordará que se le notifique la existencia del procedimiento a la persona intere-
sada, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene,
intervenir en la ejecución, y para que se entiendan también con él las ulteriores
actuaciones, o para satisfacer, antes del remate, el importe del crédito y los
intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca
(art. 689.1 LEC).
Nótese, pues, que este deber de comunicar la litispendencia de la ejecución
al titular dominical del bien hipotecado o pignorado, de acuerdo con el certifi-
cado del Registrador, no pesa sobre este último sino sobre el Secretario judicial,
el cual, obviamente, se abstendrá de llevar a cabo este acto de comunicación
cuando, por habérsele practicado un requerimiento extrajudicial por parte del
acreedor conforme al art. 686 LEC, dicho titular dominical conozca ya la inten-
ción del acreedor de reclamar su crédito por los trámites del proceso de ejecu-
ción.
Con todo, hay que recordar que el Registrador que emita aquella certificación
sí se encuentra legalmente obligado a efectuar semejante comunicación a los
titulares de cargas o derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca
que garantiza el crédito del actor (v. art. 689.2 LEC).
984
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 690
COMENTARIOS
1. Con posterioridad al despacho de ejecución es posible que se suceda una
actuación a instancias del acreedor que, de ser aceptada por el Secretario judi-
cial, comportará la suspensión temporal del procedimiento durante el tiempo
que se determine y, llegado el momento, quizás el sobreseimiento definitivo de
la misma. Nos referimos a la petición de «administración de la finca o bien hipo-
985
Artículo 690 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
986
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 691
COMENTARIOS
Para proceder a la convocatoria de la subasta es preciso que haya transcu-
rrido un plazo de veinte días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago
y las notificaciones de los arts. 688 y 689 LEC, y, además, es igualmente preciso
que la puesta en marcha de la subasta se produzca «a instancia del actor, del
deudor o del tercer poseedor», es decir, imposibilitando su convocatoria de ofi-
cio por parte del órgano judicial (art. 691.1 LEC).
En lo que atañe a los anuncios y publicidad de la subasta, el art. 691.2 LEC
se remite en bloque a lo dispuesto en los arts. 667 y 668 LEC, redactados ambos
conforme a la LMRA, que configuran, como es sabido, el régimen de la convo-
catoria, anuncio y publicidad de la nueva subasta electrónica. Pero, en el caso
específico en que se siga el procedimiento por deuda garantizada con hipoteca
987
Artículo 692 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El art. 692 LEC superpone una serie de reglas especiales a aplicar en susti-
tución de las establecidas, con carácter general, en los arts. 672 y 674 LEC a los
fines de determinar el destino de las sumas recaudadas con la realización de los
bienes sometidos a ejecución y la posterior cancelación de las inscripciones
registrales que correspondan.
1. Destino de las sumas obtenidas con la realización de los bienes: el precio
del remate se destinará, sin dilación, a pagar al acreedor el principal de su crédito,
los intereses devengados y las costas causadas (art. 692.1 LEC). En relación con
este pago, añade la norma, que:
988
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 692
JURISPRUDENCIA
«En este específico procedimiento de ejecución hipotecaria cuando, como acontece
en el caso de autos, el propietario del bien hipotecado sea el propio deudor hipotecario
permite el art. 692 LEC, que el precio de remate en la cuantía que exceda del límite de
la cobertura de la garantía hipotecaria por principal, intereses y costas se destine al pago
de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecu-
ción. Además, el art. 579 LEC puede interpretarse también en este sentido en cuanto, si
989
Artículo 693 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
la ejecución se dirige exclusivamente contra bienes hipotecados hay que aplicar las reglas
del art. 681 y ss. LEC, y no sólo las generales de la ejecución dineraria; y de otro lado
porque continúa diciendo el referido precepto que si subastados esos bienes hipotecados
y su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito (sin especificar si es el hipotecario
o el total), el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución
proseguirá conforme a las normas ordinarias (ejecución común). De esta previsión se
podría desprender igualmente que la demanda de ejecución formulada conforme al
art. 685 LEC puede serlo por la cantidad total en que consista la deuda y que si el importe
obtenido con la subasta del bien hipotecado no cubre esa cuantía total, el procedimiento
de ejecución hipotecaria se convierte en ejecución común» (AAP Las Palmas 4.ª 26 sep-
tiembre 2006, LA LEY 216/2006, Rec. 917/2005).
Artículo 693. Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo
pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a
plazos
1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse
una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en pla-
zos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obli-
gación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incum-
plido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará
constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el
asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de
los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por
vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca
al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no
estuviere satisfecha.
2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses
si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al
menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un
número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación
por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la
escritura de constitución y en el asiento respectivo.
3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar
que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda,
se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el
bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses
estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en
su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se
vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo
o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme
a lo previsto en el apartado 2 del art. 578.
Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el
consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las
cantidades expresadas en el párrafo anterior.
990
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 693
COMENTARIOS
Ya se sabe que las especialidades a que se refieren los arts. 681 a 698 LEC
son, por excelencia, aplicables cuando se reclama el pago total del crédito
garantizado con la prenda o hipoteca. Pero también lo son cuando:
1. Se reclame únicamente el pago de algunos de los plazos que se hayan
estipulado para la satisfacción periódica del crédito garantizado, y así se haya
hecho constar por el notario en la escritura de constitución de la hipoteca
(art. 693.1 LEC), plazos que, tras la reforma operada en el citado precepto por
la LMRPDH, han de ser un mínimo de «tres plazos mensuales» o «un plazo al
menos equivalente a tres meses».
2. Se reclame la totalidad del crédito garantizado, pero no porque el mismo
se encuentre impagado en su totalidad, sino porque solamente se haya dejado
de pagar algunos de los plazos diferentes convenidos (tres plazos mensuales o
uno equivalente a tres meses), siempre que el convenio entre las partes acreedora
e hipotecante que permita al primero ejercitar semejante facultad conste debi-
damente inscrito en el Registro (art. 693.2 LEC, también redactado por la
LMRPDH).
Pues bien, para el segundo de estos dos singulares supuestos (pues para el
primero la especialidad se proyecta en la esfera de la enajenación del bien hipo-
tecado) el art. 693 LEC prevé en su apartado 3 una curiosa e innovadora espe-
cialidad que atañe en alguna medida a los contenidos y peticiones que ha de
incorporar al acreedor a su demanda ejecutiva. En concreto, en este caso de
reclamación global por incumplimiento parcial de la obligación periódica de
pago que pesa sobre el deudor, el acreedor podrá solicitar en su demanda eje-
cutiva «que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la
deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá
liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal
e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incre-
mentada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de
demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impa-
gados en todo o en parte», a cuyos efectos el acreedor podrá solicitar también
991
Artículo 693 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«La doctrina es unánime al considerar que el contenido del art. 693.3 de la LEC se
introduce por razones de conveniencia social al permitir incluso contra la voluntad del
ejecutante, cuando el bien hipotecado es una vivienda, que el ejecutado libere el bien
mediante la consignación del principal e intereses que estuviere vencida en la fecha de
presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del prés-
tamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento
y resulten impagados en todo o en parte. En la redacción del art. 693 de la LEC en el año
2001 pesó el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1999
en la que se declaraba nulo el pacto recogido en una escritura de préstamo hipotecario
de vencimiento anticipado del mismo por impago de una de las cuotas. Esta sentencia,
dictada en un proceso de menor cuantía sobre nulidad de una de las cláusulas, no en
992
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 694
un proceso hipotecario, dio lugar a una interesante polémica que pese a centrarse en
una resolución aislada y no repetida por el Tribunal Supremo, sin embargo permitió
introducir en el debate de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil mecanismos para evitar
o suavizar los efectos del vencimiento anticipado permitiendo el mencionado art. 693.3
de la LEC este mecanismo liberatorio del bien, por una sola vez, en el caso de la vivienda,
incluso en contra de la voluntad del ejecutante.
En este contexto debe interpretarse el alcance del art. 693.3 de la LEC, que no debe
confundirse con el art. 692 en cuanto a la entrega del dinero obtenido en el remate: El
art. 693.3 de la LEC lo que pretende es que el ejecutado evite la subasta, y para ello le
exige que pague el principal adeudado hasta la fecha más los intereses vencidos y los
moratorios hasta la fecha, no están en principio sujetos a limitaciones específicas dado
que la escritura de hipoteca fija una fórmula de cálculo de intereses que permitiría que
en períodos de tiempo muy amplios, desde que se detecta el impago hasta que se ejercita
la acción, los intereses pudieran ser superiores al principal pactado. Por lo tanto, el eje-
cutado no puede pretender que para la aplicación del art. 693.3 deban aplicarse los
límites que en cuanto a los intereses establece la póliza» (AAP Barcelona 12.ª 16 marzo
2006, LA LEY 54/2006, Rec. 932/2005).
«ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumi-
dores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2
LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facul-
tad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los
criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incum-
plimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad
real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada
STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C–415/2011) (STS 1.ª 18 febrero 2016, Rec.
2211/2014).
COMENTARIOS
Para la subasta de bienes pignorados la LEC, en principio, no introduce nin-
guna especialidad, remitiéndose en bloque a la regulación genérica del proce-
dimiento de apremio (art. 694.1 LEC). Sin embargo, cuando los bienes que sean
objeto de dicha específica garantía no sean de aquellos a que se refiere el art. 635
LEC (es decir, valores, obligaciones o participaciones sociales, y ello porque, a
993
Artículo 695 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
pesar de la remisión que el art. 694.2.I LEC hace a la Sección 1.ª del Capítulo IV
del Título IV del Libro III de la LEC, si se trata de dinero en efectivo no tiene
sentido que sobre el mismo se constituya garantía pignoraticia alguna), la subasta
se mandará anunciar conforme a lo previsto en los arts. 645 y ss. LEC (es decir,
de conformidad con las normas reguladoras de la subasta de bienes muebles).
Para acometer tal actuación, y como segunda especialidad, el valor de los bienes
que vayan a ser subastados «será el fijado en la escritura o póliza de constitución
de la prenda y, si no se hubiese señalado, el importe total de la reclamación por
principal, intereses y costas» (art. 694.2.II LEC), con lo que no resultará necesario
practicar previamente a la convocatoria de la subasta el avalúo de los bienes
conforme a los arts. 637 a 639 LEC.
994
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 695
bunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en
forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.
3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado
1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición
basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.
De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución
cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se conti-
nuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.
4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplica-
ción de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa
prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este
artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán
exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.
COMENTARIOS
Los sujetos frente a quienes se despache la ejecución podrán ejercitar la
oposición a la misma, oposición que con carácter general regulan los arts. 556
a 564 LEC, si bien aquí con la necesaria observancia de las siguientes especia-
lidades (todas ellas consagradas en el art. 695 LEC):
a) La oposición del ejecutado únicamente podrá fundarse en las causas que
taxativamente enumera el art. 695.1 LEC, de forma que, si se aducen cuales-
quiera otras, se dispondrá la inadmisión de los motivos de oposición indebida-
mente esgrimidos. Dichas causas de oposición son, pues, exclusivamente las
siguientes: 1.ª) Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre
que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipo-
teca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta
de pago o de cancelación de la garantía (v. SAP Cáceres 22.5.1995); 2.ª) Error
en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el
saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado; 3.ª) En caso
de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido
prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca
mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que
motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspon-
diente certificación registral; 4.ª) El carácter abusivo de una cláusula contractual
que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la
cantidad exigible.
Este postrera causa de oposición ha sido introducida por la LMRPDH, la cual
da respuesta a los pronunciamientos prejudiciales contenidos en la STJUE de 14
de marzo de 2013, en los que se declaraba que el régimen legal de oposición
del deudor en el proceso de ejecución hipotecaria, el cual no permitía al mismo
995
Artículo 695 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Los límites a la oposición del art. 695 y 698 LEC sólo deben operar para la acción
hipotecaria, sin extenderse a otras acciones ejecutivas ni a cantidades que se adeuden
996
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 696
por conceptos distintos» (AAP Las Palmas 4.ª 26 septiembre 2006, LA LEY 216/2006,
Rec. 917/2005).
«La referida sentencia se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil,
Pleno) núm. 463/2014 de 28 noviembre, que, con cita de otras anteriores, recordó que
lo resuelto en el trámite de oposición a la ejecución de títulos no judiciales produce cosa
juzgada. El recurrente no está conforme con ello, y entiende que la doctrina del Tribunal
Supremo esgrimida no es aplicable al caso, ya que el proceso anterior no fue de ejecución
ordinaria, sino de ejecución hipotecaria y la regulación de una y otra es diferente. Y ello
es, efectivamente, como dice el recurrente, ya que mientras que en la ejecución ordinaria
la oposición se ventila con posibilidad de celebración de una vista en la que pueden
practicarse todo tipo de diligencias probatorias, y así lo establece el art. 560 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en el caso de la oposición a la ejecución hipotecaria las posibilida-
des de proposición de prueba del ejecutado están limitadas a la documental, tal y como
establece el art. 695,2 del mismo cuerpo legal. Aun cuando el legislador no se pronuncia
expresamente sobre el carácter de cosa juzgada de las resoluciones a las que se refiere
el primer párrafo del apartado 4 del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, el
auto que ordena el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abu-
siva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º («El
carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecu-
ción o que hubiese determinado la cantidad exigible»), es lo cierto que de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se extrae el principio general de que no producen el efecto de cosa
juzgada las resoluciones que se dictan tras un proceso en el que no existe cognición plena
por estar limitados los medios de defensa» (SAP Albacete 1.ª 6 febrero 2017, LA LEY
12569/2017).
COMENTARIOS
La norma introduce algunas especialidades respecto de las tercerías de domi-
nio que se promuevan en la ejecución hipotecaria y pignoraticia.
997
Artículo 697 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
998
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 698
COMENTARIOS
Fuera de los casos señalados en el art. 695.1 LEC, cualquier reclamación que
el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular, incluso
las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción
o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir
nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipo-
tecaria o pignoraticia (art. 698.1 LEC).
JURISPRUDENCIA
«Los límites a la oposición del art. 695 y 698 LEC sólo deben operar para la acción
hipotecaria, sin extenderse a otras acciones ejecutivas ni a cantidades que se adeuden
por conceptos distintos» (AAP Las Palmas 4.ª 26 septiembre 2006, LA LEY 216/2006,
Rec. 917/2005).
999
Artículo 699 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO V
De la ejecución no dineraria
CAPÍTULO I
De las disposiciones generales
COMENTARIOS
1. Como ya es sabido, en el proceso civil es posible que el demandante
ejercite una pretensión de «condena» a una «determinada prestación» (art. 5.1
LEC), prestación que puede responder a cualesquiera de las modalidades pre-
vistas por el art. 1.089 CC (un dar –bien dinero o bien cosa distinta a dinero–,un
hacer –el cual puede, a su vez, ser personalísimo o no serlo– o, por último, un
no hacer –en una omisión o inactividad–), y en la que, una vez incorporada a
un título de los contemplados en el art. 517.2 LEC, podrá el ejecutante funda-
mentar la solicitud de apertura del proceso de ejecución. De las especialidades
de la ejecución de obligaciones consistentes en dar dinero (la denominada eje-
cución dineraria) se ha dado noticia en comentarios anteriores. Ahora corres-
ponde examinar las especialidades de la ejecución de condenas de naturaleza
no dineraria, a las cuales se refieren los arts. 699 a 720 LEC, y que conforman,
como se dice en el art. 699 LEC, la ejecución de una «condena u obligación de
hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero».
2. La idea básica de la que parte aquí el legislador es la de propiciar que la
ejecución determine el cumplimiento de la obligación en sus propios términos
por parte del ejecutado, de forma tal que de las actividades procesales ejecutivas
se derive la entrega de la cosa mueble o inmueble al ejecutante, o la realización
de la conducta o de la omisión a que esté obligado el ejecutado. Para ello, la
vigente LEC prevé la adopción de diversas medidas, incluida la imposición de
multas coercitivas en contra de aquella parte ejecutada que se muestre reacia al
cumplimiento en especie de sus obligaciones (v. gr., art. 709.2 LEC).
Pero, si con la adopción de dichas medidas ejecutivas no se alcanzara a
conseguir que el ejecutado cumpla en sus propios términos la prestación o con-
ducta de que se trate, o también en los casos en que dicha prestación haya
devenido irrealizable, al legislador no le ha quedado otro remedio que abando-
1000
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 699
1001
Artículo 700 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Para aquellos casos en que la prestación a que estuviere obligado el ejecu-
tado no pueda cumplirse de manera inmediata (lo que se revela incluso usual
en las obligaciones positivas de entregar o hacer –v. gr., cuando se trate de ela-
borar una obra artística o realizar una obra de cierta envergadura...–, pero que
resulta ciertamente problemático predicar de las negativas de no hacer), prevé
el art. 700 LEC la posibilidad de que, durante el tiempo necesario para cumplir
voluntariamente la prestación (que no será sino el que al obligado o condenado
se haya concedido en el requerimiento inserto en el auto que despache la eje-
cución), se acuerde la adopción de aquellas «medidas de garantía que resulten
adecuadas para asegurar la efectividad de la condena».
Dichas medidas cautelares, que se acordarán por el Secretario a instancias
del ejecutante (nunca ex officio), pueden tener por objeto, no solamente el ase-
guramiento de la concreta prestación no dineraria de que se trate, sino incluso
el de la prestación por el equivalente dinerario en que pueda transformarse
aquélla en el caso en que su ejecución en especie o en sus propios términos
devenga definitivamente frustrada. Así lo hace posible el segundo párrafo del
art. 700 LEC, que permite al Secretario, siempre que el ejecutante lo pida, acor-
dar en todo caso el embargo de bienes del ejecutado «en cantidad suficiente
para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias y las costas
de la ejecución».
Contra este decreto cabrá recurso directo de revisión, sin efecto suspensivo,
ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. El embargo ya acor-
dado, ello no obstante, se alzará si el ejecutado presta la caución, que en cuantía
suficiente fijará el Secretario judicial al acordar el embargo, en cualquiera de las
formas previstas en el art. 529.3.II LEC (art. 700.III LEC).
1002
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 701
CAPÍTULO II
De la ejecución por deberes de entregar cosas
COMENTARIOS
Si la ejecución pretende la entrega al ejecutante de una cosa mueble deter-
minada (sobre la determinación de los bienes muebles, véanse los arts. 335 y
336 CC), y el ejecutado no cumple voluntariamente con su obligación pese a
ser requerido ex art. 699 LEC, «el Secretario judicial responsable de la ejecución
pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello los
apremios que crea precisos»; y, si fuese necesario proceder a la entrada en luga-
res cerrados, recabará la autorización del Tribunal que hubiera ordenado la eje-
cución, pudiéndose auxiliar de la fuerza pública, si fuere preciso (art. 701.1.I
LEC). Además, cuando se trate de bienes muebles sujetos a un régimen de publi-
cidad registral similar al inmobiliario, el Juez de la ejecución dispondrá también
lo necesario para adecuar el Registro de que se trate al título ejecutivo
(art. 701.1.II LEC).
Naturalmente, si en el momento de adoptar tales radicales decisiones se
desconoce el lugar en que se encuentra la cosa, o cuando la misma no se encon-
trara al buscarse en el sitio en que debiera hallarse (v. gr., en el domicilio del
ejecutado), el Secretario deberá proceder al interrogatorio tanto del ejecutado
1003
Artículo 702 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Cuando la ejecución no recaiga sobre una cosa mueble determinada sino
sobre otras cosas genéricas o indeterminadas que puedan ser adquiridas en los
mercados, y el ejecutado no cumpla voluntariamente con los términos del previo
requerimiento judicial en este sentido (art. 699 LEC), el ejecutante podrá pedir
al Secretario que ordene «que se le ponga en posesión de las cosas debidas o
que se le faculte para que las adquiera, a costa del ejecutado, ordenando, al
mismo tiempo, el embargo de bienes suficientes para pagar la adquisición, de la
que el ejecutante dará cuenta justificada» (art. 702.1 LEC). En cambio, cuando
el mismo ejecutante considere que, una vez incumplido el requerimiento por
parte del ejecutado, la adquisición a su costa de las cosas genéricas o indeter-
minadas, por tardía, no satisface ya su interés legítimo, pedirá que se determine
el equivalente pecuniario de la incumplida prestación, a la que se sumarán los
daños y perjuicios que hubieran podido causarse al ejecutante (art. 702.2 LEC),
1004
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 703
COMENTARIOS
1. Cuando el objeto de la ejecución sea la entrega o transmisión al ejecutante
de un bien inmueble (para cuya definición ha de acudirse al art. 334 CC), esta-
blece el art. 703.1.I LEC que el Secretario judicial, una vez despachada la eje-
cución, «ordenará de inmediato lo que proceda según el contenido de la con-
1005
Artículo 703 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1006
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 704
1007
Artículo 705 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO III
De la ejecución por obligaciones de hacer y no hacer
COMENTARIOS
Cuando la ejecución tenga por objeto una obligación de hacer no persona-
lísima (es decir, que no sólo pueda cumplirla el ejecutado sino también otras
personas), el ejecutante, si no ha sido atendido el previo requerimiento del
art. 705 LEC, podrá optar, siempre que el título ejecutivo no disponga otra cosa
para estos casos de incumplimiento (y siempre que, como ha de resultar evi-
dente, dicho incumplimiento sea exclusivamente imputable al ejecutado), bien
que se le faculte para encargar el cumplimiento de la prestación a un tercero,
que la realizará a costa del ejecutado, o bien reclamar el resarcimiento de daños
y perjuicios (art. 706.1 LEC).
En el primer caso, antes de encargar a un tercero la realización de la presta-
ción de hacer, se procederá a valorar el coste de la misma por un perito tasador
1008
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 707
JURISPRUDENCIA
«la claridad y concisión del art. 706 de la Ley Procesal Civil, excluye el planteamiento
de cuestiones como la que nos ocupa, por la relevancia que el texto legal confiere a la
tasación que efectúe el arquitecto nombrado por el órgano judicial, al no prever el pre-
cepto la intervención de las partes, por lo que resulta decisiva dicha tasación en tanto
en cuanto determina el importe dinerario que, previa providencia del Tribunal, deberá
ser depositada o afianzada por el ejecutado, so pena de la práctica de un embargo y la
realización forzosa, esto es, mediante tal sencillo trámite se resuelve una cuestión esen-
cia, cuál es la fijación del coste del hacer a que fue condenado el demandado en sen-
tencia firme» (AAP La Rioja 1.ª 18 marzo 2005, LA LEY 29/2005, Rec. 161/2004).
«viene siendo criterio común en la mayoría de las Audiencias Provinciales, en inter-
pretación del art. 706.2 de la LEC (SAP Zamora Sección 1.ª 21/11/2008) que «a la vista
de la falta de adecuación suficiente del informe al contenido de la sentencia en cuanto
a la causa de los daños y dada la insuficiencia que se desprende del art. 706, con res-
tricción del principio de contradicción, donde ni siquiera prevé, como por ejemplo en
la valoración de los bienes en el apremio, que las partes puedan aportar informes con-
tradictorios al aportado por el perito designado por el Tribunal, se produce una merma
importantísima en la aportación de datos que facilite que el juez haga una valoración de
la pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica, e incluso que el perito se llegue a
apartar de lo determinado en la ejecutoria, como alegan de forma reiterada los ejecuta-
dos» (AAP Jaén 3.ª 25 marzo 2011, LA LEY 18/2011, Rec. 38/2011).
1009
Artículo 708 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Como especialidad a destacar en estas ejecuciones de hacer no personalí-
simo, cuando la prestación de hacer consista en la publicación o difusión, total
o parcial, del contenido de una sentencia de condena en los medios de comu-
nicación a costa de la parte vencida en el proceso (como, por ejemplo, se prevé
en el art. 9 LODH), podrá despacharse ejecución para obtener la efectividad de
este pronunciamiento condenatorio, requiriéndose por el Secretario al ejecutado
para que contrate los anuncios que resulten procedentes.
Si el requerimiento no es atendido en tiempo y forma, ello posibilitará que
sea el propio ejecutante quien contrate la publicidad de que se trate, previa la
obtención de los fondos precisos con cargo al patrimonio del ejecutado, quien
podrá prestarlos voluntariamente o podrán ser el resultado del embargo y pos-
terior apremio de sus bienes.
COMENTARIOS
Otra de las especialidades de la ejecución por obligaciones de hacer no per-
sonalísimas es la dispuesta en el art. 708 LEC, a saber: cuando una resolución
judicial o arbitral condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el
plazo de veinte días que se establece en el art. 548 LEC sin que haya sido emitida
1010
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 709
por el ejecutado, el Tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la
declaración de voluntad siempre que estuviesen predeterminados los elementos
esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el
Secretario responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, manda-
miento de anotación o inscripción en el Registro que corresponda, todo ello sin
perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y
documentación de los actos y negocios jurídicos (art. 708 LEC).
En cuanto a los elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que
deba recaer la declaración de voluntad, si no estuviesen predeterminados, el
Tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga
por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el
tráfico jurídico. En cambio, si la indeterminación afectase a elementos esenciales
del negocio o contrato en cuestión, y el ejecutado no emitiese voluntariamente
la declaración de voluntad que al efecto le haya sido requerida judicialmente en
aplicación de los arts. 699 y 705 LEC, no quedará entonces más remedio que
proceder a la ejecución de los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se
liquidarán por el procedimiento previsto en los arts. 712 y ss. LEC (art. 708 LEC).
1011
Artículo 709 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
neas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el eje-
cutado, podrá acordar el Tribunal.
4. No serán de aplicación las disposiciones de los anteriores apartados de
este artículo cuando el título ejecutivo contenga una disposición expresa para el
caso de incumplimiento del deudor. En tal caso, se estará a lo dispuesto en aquél.
COMENTARIOS
1. Si la ejecución tuviese por objeto el cumplimiento por parte del ejecutado
de un hacer personalísimo, éste, dentro del plazo concedido en el requerimiento
a que se refieren los arts. 699 y 705 LEC, podrá manifestar al Tribunal los motivos
por los que se niegue a hacer lo que el título dispone, alegando lo que tenga por
conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación
debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la presta-
ción, el ejecutante podrá optar, siempre que el título objeto de ejecución no
disponga otra cosa para el supuesto de incumplimiento (art. 709.4 LEC), bien
por pedir que la ejecución siga adelante para obtener un equivalente pecuniario
de la prestación de hacer, o bien por solicitar que se apremie al ejecutado con
una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización
del plazo.
2. El Tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo
solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de
la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalí-
simo; en otro caso, ordenará proseguir la ejecución con arreglo a lo dispuesto
en el art. 706 LEC para las ejecuciones por hacerles no personalísimos (art. 709.1
LEC).
a) Si, en primer lugar, se acuerda seguir adelante la ejecución para obtener
el equivalente pecuniario de la prestación debida, en la misma resolución se
impondrá al ejecutado una única multa (art. 709.2 LEC), multa cuya cuantía se
determinará por el Tribunal mediante providencia, teniendo en cuenta el precio
o la contraprestación del hacer personalísimo establecidos en el título ejecutivo
y, si no constaran en él, el coste dinerario que en el mercado se atribuya a esas
conductas (art. 711.I LEC). Dicha multa única podrá ascender al 50 por 100 del
precio o valor (art. 711.1.II LEC).
b) Y cuando, en segundo término, se acuerde apremiar al ejecutado con
multas mensuales, se reiterarán trimestralmente los requerimientos a cargo del
Secretario judicial, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al cabo del
año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, prose-
guirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la
prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idó-
neas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el eje-
cutado, podrá acordar el Tribunal (art. 709.3 LEC). Dichas multas mensuales,
1012
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 710
COMENTARIOS
Finalmente, contempla la LEC las medidas a adoptar cuando la condena a
ejecutar consista en un no hacer. En este supuesto, y por ser la prestación pura-
mente negativa, nada hay en principio que ejecutar, salvo en el caso en que el
ejecutado, quebrantando su deber de abstención, proceda a hacer aquello a
cuya omisión haya sido condenado. Por eso establece el art. 710.1 LEC que, si
el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá,
a instancia del ejecutante, por parte del Secretario judicial responsable de la
ejecución para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños
y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento,
con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judi-
cial, procediéndose de esta forma cuantas veces incumpla la condena, y para
que deshaga lo mal hecho se le intimará por el Secretario judicial con la impo-
sición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo. Dichas multas se
determinarán teniendo en cuenta el precio o la contraprestación del hacer per-
sonalísimo establecidos en el título ejecutivo y, si no constaran en él o se tratara
de deshacer lo mal hecho, el coste dinerario que en el mercado se atribuya a
esas conductas (art. 711.I LEC) (v. AAP Cantabria 3.ª 18.11.2003). Las multas
mensuales podrán ascender a un 20 por 100 del precio o valor (art. 711.1.II LEC).
Por el contrario, si, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su
incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y tampoco fuera posible
deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por
los daños y perjuicios que se le hayan causado (art. 710.2 LEC), que se liquidarán
por el procedimiento previsto en los arts. 712 y ss. LEC.
1013
Artículo 711 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Esta norma procesal distingue según que el incumplimiento pueda ser, por un lado,
objeto de restitución y, por otro, de reiteración por el deudor. Es claro que el incumpli-
miento de la obligación de respetar la autonomía vital del otro, es irrestituible, pues no
se puede deshacer –como si se tratara de una construcción indebida– las ilícitas intro-
misiones que en la vida de la ejecutante hayan podido efectuar el ejecutado tras la sen-
tencia de separación. Igual de claro es que esa conducta contraria a lo pactado y sen-
tenciado es susceptible de reiteración por parte del ejecutado, que puede en cualquier
momento futuro entrometerse injustificadamente en la vida de quien tiene derecho a
hacerla libremente. Constatado por la sentencia penal la realidad del incumplimiento de
la obligación de no hacer y atendiendo a las cualidades de irrestituible y reiterable que
se predica respecto de los incumplimientos de esta concreta obligación de no hacer, la
decisión adoptada por el legislador en el citado art. 710 y que el Juez ha de trasponer al
caso concreto es, la de declarar la procedencia de la ejecución para resarcir al ejecutante
de los daños y perjuicios que se le hayan causado y la de requerir al ejecutado para que
se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito
de desobediencia a la autoridad judicial» (AAP Cantabria 3.ª 18 noviembre 2003).
CAPÍTULO IV
De la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de
cuentas
1014
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 713
COMENTARIOS
1. A lo largo del comentario a los preceptos del presente Capítulo se ha
reiterado que la ejecución no dineraria que, por las razones legalmente previstas,
resulta frustrada y, por tanto, no resulte posible que la prestación se realice en
sus propios términos, se transforma entonces en una ejecución por el equivalente
dinerario de la prestación incumplida o en una ejecución por el montante de los
daños y perjuicios que la inejecución en especie haya causado a dicho ejecu-
tante. Lo primero sucede, por ejemplo, cuando la cosa no pueda ser habida en
la ejecución consistente en la entrega de una cosa determinada (art. 701.3 LEC),
mientras que lo segundo, igualmente de forma ejemplificativa, sucede cuando
el ejecutado se niegue a llevar a cabo la obligación de hacer personalísima a
que haya sido condenado o esté obligado (art. 706.2.II LEC).
Pues bien, en todos esos casos es evidente que, como paso previo a la eje-
cución de la obligación dineraria resultante de la frustración de la ejecución en
especie, se precisa cuantificar o liquidar la misma, pues, como ya se conoce, la
ejecución dineraria únicamente procede respecto de títulos de los que resulte
«el deber de entregar una cantidad de dinero líquida» (art. 571 LEC), conside-
rando como tal la que «se exprese en el título con letras, cifras o guarismos com-
prensibles» (art. 572.1 LEC). En definitiva, antes de empezar con la ejecución ha
de quedar determinado a cuánto dinero asciende exactamente aquel equivalente
económico o aquellos daños o perjuicios nacidos de la imposibilidad de obtener
la ejecución de la condena u obligación en sus propios términos.
2. Esa liquidación de prestaciones inicialmente ilíquidas se lleva a cabo
mediante el procedimiento previsto en los arts. 712 y ss. LEC, el cual, pese a su
ubicación sistemática dentro del Título relativo a la ejecución no dineraria, pre-
senta un ámbito de aplicación más extenso, pues, de la lectura del propio art. 712
LEC se desprende que el procedimiento que ahora nos ocupa es el adecuado
para determinar: 1.º) El importe de los daños y perjuicios debidos por el ejecu-
tado (v. art. 713 LEC); 2.º) El importe del equivalente pecuniario de una presta-
ción no dineraria (v. art. 717 LEC); 3.º) El importe de los frutos, rentas, utilidades
o productos de cualquier clase que deban liquidarse en el proceso de ejecución
(v. arts. 718 y 719 LEC); y 4.º) El saldo resultante de la rendición de cuentas de
una administración (art. 720 LEC).
1015
Artículo 713 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El escrito del ejecutante solicitando la liquidación judicial varía según se
trate de cuantificar los daños o perjuicios, o el equivalente económico, derivado
de la transformación de una prestación no dineraria incumplida: 1.º) Cuando se
trate de cuantificar daños o perjuicios, el interesado habrá de solicitar motiva-
damente su liquidación, presentando una relación detallada de aquéllos, con su
valoración, y pudiendo acompañar a su escrito los dictámenes y documentos
que considere oportunos (art. 713.1 LEC); 2.º) Si se trata de calcular el equiva-
lente económico de una prestación no dineraria, en el escrito del interesado se
expresarán las estimaciones pecuniarias de dicha prestación y las razones que
la fundamenten, acompañándose los documentos que el solicitante considere
oportunos para fundar su petición (art. 717.I LEC).
2. De los escritos de solicitud de la respectiva liquidación se dará traslado a
quien hubiere de pagar para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime
conveniente (arts. 713.2 y 717.I LEC), contestación que puede presentar alguno
de los dos siguientes contenidos:
a) Conformidad: si el deudor manifiesta su conformidad con la relación de
daños o perjuicios o con las estimaciones pecuniarias presentadas por el solici-
tante, el Secretario judicial aprobará la liquidación resultante mediante decreto,
procediendo a continuación al inicio de la ejecución dineraria propiamente
dicha, conforme a los arts. 571 y ss. LEC (art. 714.1 LEC).
A fin de propiciar la efectividad práctica de esta solución, el legislador ha
dispuesto que la conformidad del deudor no sólo pueda desprenderse de sus
manifestaciones expresas de aceptación en este sentido, sino también de otros
distintos comportamientos suyos, tales como, de un lado, el dejar pasar el plazo
de diez días sin evacuar su escrito de contestación, o, de otro lado, el presentar
un escrito de contestación que se limite a negar genéricamente la existencia de
daños o perjuicios o de las estimaciones pecuniarias hechas valer por el solici-
tante, sin concretar los puntos en que discrepe de la relación presentada o de las
estimaciones realizadas por éste, ni expresar las razones y alcance de la discre-
pancia (art. 714.2 LEC).
b) Oposición: en cambio, si el deudor presenta dentro del plazo indicado un
escrito motivado de oposición, bien sea en cuanto a las partidas de los daños o
perjuicios, o bien sea en cuanto a la valoración en dinero de aquéllos o de las
1016
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 714
1017
Artículo 716 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1018
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 720
TÍTULO VI
De las medidas cautelares
CAPÍTULO I
De las medidas cautelares: disposiciones generales
COMENTARIOS
– Finalidad:
Una de las causas principales que contribuyen a la ineficacia de la Admi-
nistración de Justicia es de la duración del proceso, que se cierne también sobre
el proceso civil, y en el que pugnan dos distintas consideraciones: 1.ª) De un
lado, la necesidad de asegurar que la decisión recaída sobre el conflicto susci-
tado ante los tribunales mismo pueda ser llevada a efecto en todo caso; y 2.ª) De
otro lado, el desgraciadamente excesivo período de tiempo que se consume
desde el acceso a los tribunales y hasta la obtención de un pronunciamiento
judicial firme y ejecutable, y que amenaza el cumplimiento de la anterior con-
sideración. Ante tal situación, el remedio tradicional para conjurar los daños y
frustraciones capaces de generarse por la yuxtaposición de dichos órdenes de
consideraciones viene dado por la instauración de las llamadas «medidas cau-
telares».
Por medidas cautelares cabe entender aquellos mecanismos procesales ten-
dentes a garantizar la efectividad de los efectos de la cosa juzgada que haya de
producir la resolución judicial que se pronuncie de manera definitiva sobre el
1019
Artículo 721 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
objeto procesal y, como intrínseca finalidad, evitar que cristalice una posible
vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), mediante la
adopción judicial preliminar (incluso en ocasiones con anterioridad al naci-
miento de la litispendencia) de medidas que de algún modo anticipen provisio-
nalmente aquellas otras que habrían de adoptarse ante la emisión de una reso-
lución definitiva susceptible de ejecución (v. art. 721.1 LEC). Con ellas, en suma,
se intenta asegurar que la futura sentencia que culmine el proceso declarativo
pueda llevarse a la práctica, esto es, pueda ser ejecutada con todas las probabi-
lidades de éxito.
– Adopción de medidas cautelares a instancia de parte y de oficio:
Esencial a las medidas cautelares es la necesidad de que su adopción venga
precedida en todo caso de una petición de parte (art. 721.1 LEC), de forma que,
como regla general, su adopción de oficio por el órgano judicial no resulta admi-
sible (art. 721.2 LEC).
Excepcionalmente, sin embargo, en algunos «procesos especiales» (donde,
dado el interés público que suele trascender en la resolución de esta clase de
conflictos) dicha prohibición no rige, como sucede por ejemplo, en los procesos
sobre la capacidad de las personas y en los procesos de filiación (arts. 762 y 768
LEC). Recientemente, el TJUE también ha declarado que esta posibilidad de
adoptar de oficio medidas cautelares debe regir en los procesos donde los con-
sumidores cuestionen el carácter abusivo de alguna cláusula contractual (véase
el posterior apartado de jurisprudencia).
JURISPRUDENCIA
– Finalidad:
«Suele la doctrina comenzar la exposición de las medidas cautelares diciendo, que
como quiera que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, necesitan un período
más o menos largo de tiempo para realizarse y que por ello la resolución que en su día
se dicte pudiera llegar a ser inútil, todos los sistemas procesales contemplan la necesidad
de garantizar dicha resolución mediante el establecimiento de una serie de medidas
cautelares que tienden a asegurar su eficacia, como si se hubieran dictado cuando la
demanda se presentó. Las medidas cautelares tienden pues a evitar el peligro de la mora
porque los litigantes que durante el proceso conservan su capacidad de actuar y la libre
disposición de sus bienes pueden eludir la virtualidad de la responsabilidad patrimonial
universal que es la garantía del cumplimiento de todas sus obligaciones. Aparecen pues
como medios jurídico–procesales que tienen como finalidad evitar que se realicen actos
que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión» (AAP Madrid
10.ª 3 mayo 2006, LA LEY 191/2006, Rec. 859/2005).
«nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en Auto de fecha 26 de junio de 2009
(recurso de casación 1128/2008) ha indicado que «... las medidas cautelares, reguladas
por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en los arts. 721 a 747, son consideradas como
un proceso de facilitación cuya finalidad es remover los obstáculos que puedan oponerse
1020
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 721
a la eficacia de una proceso principal» (AAP Madrid 21.ª 15 junio 2011, LA LEY
127/2011, Rec. 11/2011).
«las medidas cautelares tienden a facilitar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar que pueda verse
impedida o dificultada, pero no a adelantar el contenido de la resolución favorable sobre
el fondo de la cuestión controvertida» (AAP Madrid 11.ª 21 julio 2011, LA LEY 205/2011,
Rec. 129/2011).
– Adopción de oficio de medidas cautelares en procesos sobre impugnación de
cláusulas abusivas por parte de consumidores:
32. En el presente asunto, es preciso hacer constar que el art. 721, apartado 2, de la
Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el juez nacional adopte de oficio medidas cau-
telares, incluso en el caso de que concurran efectivamente los requisitos de fondo que
para su concesión exige el Derecho interno. De ello se deduce que, en el contexto de
una acción individual ejercitada para impugnar el carácter abusivo de una cláusula con-
tractual y cuyo resultado esté ligado a la solución a la que se llegue en una acción colec-
tiva pendiente, con arreglo a los principios formulados en la sentencia de 14 de abril de
2016, Sales Sinués y Drame Ba (C–381/2014 y C–385/2014, EU:C:2016:252), el con-
sumidor no puede recibir una protección temporal para mitigar los efectos negativos de
la excesiva duración del procedimiento judicial, salvo en el supuesto de que haya soli-
citado expresamente la adopción de medidas cautelares.
(...) 36. Dadas estas características, procede señalar que el sistema procesal de que
se trata en los litigios principales no respeta el principio de efectividad, en la medida en
que la protección que ofrece al consumidor en las acciones individuales cuyo resultado
esté ligado a la solución a la que se llegue en una acción colectiva pendiente se revela
incompleta e insuficiente, y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese
el uso de una cláusula contractual, como la controvertida en los litigios principales, en
contra de lo que dispone el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 (LA LEY
4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo
y abril García, C–169/2014, EU:C:2014:2099, apartado 43). Habida cuenta del con-
junto de consideraciones expuestas, procede responder a las cuestiones segunda y ter-
cera que el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993) debe inter-
pretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la examinada en
el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una acción individual de
un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato
que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que
estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción
colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales
medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que
debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre
la base de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993)» (ATJUE 26 octubre 2016, LA LEY
158449/2016).
1021
Artículo 722 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. En el proceso civil, al igual que en el resto de tipos procesales, la adopción
de las medidas cautelares constituye una labor propia, exclusiva y excluyente del
personal jurisdiccional (v. art. 61 LEC), que ha de adoptarlas en forma de auto
motivado (art. 206.2.2.ª LEC). La jurisdiccionalidad de las resoluciones cautela-
res se sustenta, además, en la necesidad de que su adopción vaya precedida de
un verdadero enjuiciamiento sobre los presupuestos que las condicionan, esto
es, sobre la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora (v. art.
728 LEC). De ahí que el presente art. 723 LEC (y los dos preceptos que le siguen)
los dedique el legislador a regular el régimen de la competencia judicial en la
adopción de medidas cautelares.
1022
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 723
1023
Artículo 723 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
alcance de esta norma, véase el ATS 1.ª 19 julio 2005, en el posterior apartado
jurisprudencial).
4. Destaquemos, por último, que para el conocimiento de las tercerías de
dominio que puedan oponerse sobre los bienes y derechos afectados por una
medida de embargo preventivo la competencia judicial corresponderá «al Tri-
bunal que hubiese acordado el embargo preventivo» (art. 729 LEC).
JURISPRUDENCIA
«la competencia para la adopción de medidas cautelares solicitadas con la demanda
corresponde al Tribunal al que esté conociendo del asunto en primera instancia (art.
723.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC–), y se mantiene incluso en el supuesto de
que se haya deducido declinatoria en el proceso de declaración» (AAP Tenerife 4.ª, 25
febrero 2002)
«El art. 723.2 LEC atribuye la competencia para la adopción de las medidas caute-
lares, en el caso de que se haya dictado sentencia y ésta se encuentre pendiente de
recurso de apelación o de casación, al Tribunal competente para la decisión de estos
recursos (...) La razón por la cual se atribuye al órgano competente para el conocimiento
del recurso la decisión acerca de las medidas cautelares, reservando su ejecución para
el órgano de primera instancia, es la de que conviene atribuir dicha facultad al órgano
que está conociendo del proceso y se halla, en consecuencia, en posesión de los autos
y en mejores condiciones para enjuiciar la procedencia de las medidas cautelares, valorar
los requisitos a los cuales subordina su adopción la LEC» (ATS 1.ª, Auto de 19 julio 2005,
LA LEY, Rec. 92/2005).
«Desde el punto de vista teleológico, pues, el art. 723.2 LEC debe ser interpretado
en el sentido de que la competencia para la adopción de las medidas cautelares única-
mente se desplaza al Tribunal superior en grado desde el momento en que, presentado
el escrito de interposición, se acuerda la remisión de los autos originales al Tribunal
competente para conocer del recurso, con emplazamiento de las partes ante él, teniendo
en cuenta que el art. 481 LEC determina que el escrito de interposición del recurso de
casación «habrá de presentarse ante el Tribunal que hubiese dictado la sentencia recu-
rrida». Hasta este momento, la sustanciación del recurso con la consiguiente disponibi-
lidad de los autos permanece bajo la competencia del Tribunal que ha dictado la sen-
tencia, el cual, en consecuencia, continúa conociendo del proceso a los efectos de la
tramitación del recurso, aun después de la sentencia, y por ello es el considerado idóneo
por la LEC para la adopción de las medidas mientras la sustanciación del mismo no se
desplace al Tribunal competente para la decisión de la segunda instancia o de la casa-
ción, único momento a partir del cual éste puede decidir sobre su propia competencia
para sustanciar y conocer del recurso, presupuesto, a su vez, de su competencia para
decidir sobre la solicitud de medidas cautelares» (ATS 1.ª 19 julio 2005, LA LEY, Rec.
92/2005).
«De las distintas interpretaciones posibles con arreglo a la literalidad de la Ley, esta
Sala considera que, contemplada la razón de ser del precepto contenido en el apartado
segundo del art. 723 LEC, debe ser preferida la última de ellas y, en consecuencia, la
competencia del Tribunal Supremo para conocer de medidas cautelares solicitadas
1024
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 724
COMENTARIOS
Cuando las medidas cautelares se soliciten encontrándose pendiente no un
proceso jurisdiccional sino lo que la Ley llama un proceso arbitral o también la
formalización judicial del arbitraje, así como cuando se insten en relación con
un proceso que esté siendo tramitado ante un Tribunal extranjero por asuntos
que no sean de la competencia exclusiva de los tribunales españoles (v. art. 22
LOPJ), la competencia para decretarlas corresponderá al Tribunal «del lugar en
que el laudo deba ser ejecutado, y, en su defecto, el del lugar donde las medidas
deban producir su eficacia», todo ello salvo que los Tratados Internacionales
suscritos por nuestro país dispongan algo diferente (art. 724 LEC).
1025
Artículo 726 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
lares que resulten más urgentes, remitiendo posteriormente los autos al Tribunal
que resulte competente.
Véase arts. 723 y 724 LEC y sus respectivos comentarios
COMENTARIOS
1. Las reglas de competencia funcional que acaban de ser examinadas son
ius cogens, lo que las hace indisponibles a la voluntad de las partes y permite al
órgano judicial su control ex officio, sin necesidad de ninguna iniciativa de parte
en este sentido. En consecuencia, cuando una solicitud cautelar se dirija a un
Tribunal carente de competencia funcional para su enjuiciamiento (cualquier
Tribunal diferente del que resulte de la aplicación de los arts. 723 y 724 LEC),
el mismo deberá acordar de oficio su inadmisión a trámite, sin tener que esperar
a que sea la parte procesal que se vea afectada por la medida solicitada quien
denuncie semejante incompetencia.
2. Como regla específica, aplicable únicamente a los supuestos en que la
solicitud cautelar se formalice con anterioridad a la interposición de la
demanda, el art. 725 LEC dispone la prohibición de que el sujeto afectado por
la medida (y futuro demandado) pueda oponer la declinatoria fundada en la
competencia territorial del órgano judicial ante quien se haya presentado aquella
solicitud. Sin perjuicio de lo cual, el Tribunal podrá examinar de oficio su juris-
dicción (civil genérica e internacional), su competencia objetiva y la territorial.
1026
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 726
COMENTARIOS
1. Uno de los problemas que tradicionalmente han presentado las regula-
ciones de las medidas cautelares ha sido el de su adecuación a la evolución de
la litigiosidad en el seno de las relaciones sociales. Se trata, en suma, de deter-
minar si, ante la creciente complejidad del tráfico jurídico, el establecimiento
de un cuadro legal estático de medidas cautelares, taxativamente predetermina-
das, es el sistema idóneo para hacer conjurar cualesquiera riesgos contrarios a
la efectividad de los pronunciamientos judiciales; o si, por el contrario, se hace
preciso configurar legislativamente una suerte de potestad cautelar genérica que
permita abarcar los supuestos venidos y por venir a la hora de salvaguardar la
eficacia del proceso.
En nuestra decimonónica LEC de 1881 se establecía un sistema nominado o
taxativo de medidas cautelares, fuera del cual no les era dado a los órganos
judiciales improvisar nuevas medidas acordes con las necesidades de la litigio-
sidad contemporánea. La vigente LEC, en cambio, se apunta al más adecuado
sistema de las medidas cautelares innominadas por el que se reconoce a los
tribunales una potestad cautelar genérica, es decir, la posibilidad de adoptar en
cada caso aquellas medidas que se muestren puntualmente idóneas para garan-
tizar la efectividad de la sentencia que pueda recaer en un asunto concreto.
Basta con examinar este art. 726 LEC, así como también el tenor del núm.
11 del art. 727 LEC (que permite la adopción de aquellas otras medidas que,
para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes o, y aquí
viene lo importante, «se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en
el juicio») para poder comprobarlo así de manera fehaciente.
2. En particular, en el art. 726 LEC, y ya no desde la óptica del solicitante de
las medidas (quien, en principio, puede solicitar a título cautelar todo aquello
que le parezca conveniente, sin reparar en si su petición tiene o no un encaje
estricto en las prescripciones del ordenamiento procesal), sino desde la de los
órganos judiciales competentes para decretarlas, reconoce a estos últimos la
posibilidad de acordar como medida cautelar «cualquier actuación, directa o
indirecta», que resulte «exclusivamente conducente a hacer posible la efectivi-
dad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia esti-
matoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones
producidas durante la pendencia del proceso correspondiente» (art. 726.1.1.ª
LEC). Incluso podrá acordarse, en concepto de medidas cautelares, aquellas
«que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pre-
tenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte» (art.
726.2 LEC).
El legislador, pues, ha otorgado carta de naturaleza tanto a las doctrinal y
jurisprudencialmente denominadas medidas cautelares conservativas o asegu-
1027
Artículo 726 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
rativas (art. 726.1.1.ª LEC), que son aquellas tendentes a salvaguardar el estado
de cosas existente al comienzo del proceso a fin de evitar que cualquier cir-
cunstancia sobrevenida, así intencionada o voluntaria cuanto accidental, impida
o dificulte la ejecución del pronunciamiento judicial (v. gr. el embargo preven-
tivo), como a las llamadas medidas cautelares anticipatorias (art. 726.2 LEC), las
cuales, como indica la propia nomenclatura con que se las significa, no se enca-
minan a mantener el status quo inmanente al iniciarse el proceso sino a inno-
varlo, a modificarlo precisamente concediendo anticipadamente al solicitante
de la medida cautelar (si bien, claro está, a título no definitivo sino cautelar)
aquello que solicita en el petitum de su pretensión que se imponga como con-
dena al demandado (v. gr. la cesación cautelar de la realización de una deter-
minada conducta).
JURISPRUDENCIA
«la medida cautelar interesada, a diferencia de lo que considera el auto, sí reúne las
características del art. 726.1 LEC, en cuanto que conducente a hacer posible la efectivi-
dad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de
modo que no se pueda ver impedida o dificultada por situaciones producidas durante
la pendencia del proceso, resultando evidente, en casos como el presente, que dicha
efectividad sólo puede ser conseguida en función de una medida cautelar, como la del
caso, de naturaleza conservativa y encaminada a preservar el «statu quo» existente antes
del acuerdo cuya nulidad se interesa, como único medio de que los demandantes estén
en disposición de ejercitar unos derechos que, de no hacerlos valer en el tiempo opor-
tuno, perderían, sin posibilidad de recuperación ulterior, por más que se les restituyese,
al final, en la militancia suspendida. Siendo así que la medida cautelar interesada no es
susceptible de sustitución, y por lo que se deja dicho, por otra igualmente eficaz y menos
gravosa o perjudicial para el partido demandado (el auto recurrido no indica o señala
ninguna, y es por lo demás evidente que la actualidad en el ejercicio de la militancia y
derechos correspondientes no puede conseguirse más que suspendiendo de forma cau-
telar la suspensión cautelar de militancia a su vez acordada), con lo que se pone de
manifiesto, igualmente, la concurrencia de la segunda de las características enumeradas
en el art. 726.1 LEC» (AAP Vizcaya 4.ª 28 enero 2003, LA LEY 69/2003, Rec. 3/2002).
«Partiendo de lo expuesto y teniendo en cuenta la pretensión principal que se postula
en la demanda de los autos principales, entiende la Sala que es correcta la denegación
de las medidas cautelares solicitadas, que se realiza en el Auto apelado, pues lo que se
solicita de forma cautelar por la parte actora no reúne las características que el art. 726
de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala como propias de las medidas cautelares. Así, no
son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria, es decir, no se trata de medidas
que tengan por finalidad evitar que pueda verse impedida o dificultada, por situaciones
producidas durante al pendencia del proceso, la ejecución de una eventual Sentencia
estimatoria, sino que lo que con ellas se pretende es evitar los perjuicios que, según la
parte solicitante, le generaría el cumplimiento durante la pendencia del proceso de los
contratos cuya nulidad se postula, pues se está pidiendo como medida cautelar la sus-
pensión de la vigencia y efectos de esos contratos durante la pendencia del proceso y,
1028
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 727
1029
Artículo 727 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Como complemento a la generalidad con que se expresa el art. 726 LEC a la
hora de establecer qué medidas cautelares son las que pueden adoptar los tri-
bunales civiles, este art. 727 LEC concreta y explicita hasta diez singularizadas
medidas de esta naturaleza susceptibles de adopción en los procesos civiles,
disponiendo en su número undécimo una cláusula general abierta que permite
a los juzgadores disponer aquellas otras medidas cautelares (que, por este
motivo, suelen calificarse como innominadas) que consideren en cada caso
oportunas «para asegurar la efectividad de la tutela judicial».
Entre las concretas medidas cautelares que en este precepto se detallan (y
que se distinguen no sólo en atención a los efectos que origina su puesta en
práctica, sino también a la luz de las clases de pretensiones a cuyo asegura-
miento o anticipación se encaminan), destacan: 1.ª) El embargo preventivo de
bienes, respecto de cuya ejecución el art. 738.2.I LEC remite a la regulación
general del embargo ejecutivo (arts. 584 y ss. LEC); 2.ª) La intervención o la
administración judiciales de bienes productivos, para cuya ejecución el art.
738.2.II remite a lo dispuesto sobre la administración judicial en el ámbito de la
ejecución forzosa (arts. 630 y ss. LEC); 3.ª) El depósito de cosa mueble; 4.ª) La
formación de inventarios de bienes, que también se contempla como uno de los
trámites de la intervención del caudal hereditario en el proceso especial de divi-
sión de la herencia (cfr. art. 794 LEC); 5.ª y 6.ª) La anotación preventiva de
demanda y otras diferentes anotaciones registrales, para cuya ejecución, según
expresa el art. 738.2.III LEC, habrá de procederse conforme dispongan las nor-
mas del Registro correspondiente; 7.ª) Las medidas negativas consistentes en la
emisión de una orden judicial de cesación provisional del ejercicio de una acti-
vidad o actuación determinada, o de una orden de abstenerse temporalmente
1030
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 727
de llevar a cabo una conducta, así como, justo a la inversa, las medidas positivas
consistentes en la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realiza-
ción de una prestación determinada que viniera llevándose a cabo (donde se
incardinan, por ejemplo, las medidas encaminadas a conseguir el cese inmediato
de la intromisión ilegítima en los procesos de tutela del derecho al honor, inti-
midad personal y familiar y propia imagen –art. 9.2 LODH–); 8.º) La intervención
y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita
y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, como puede ser el
caso de los procesos donde se pretenda el cese de la actividad de explotación
de obras literarias o artísticas protegidas por los derechos de propiedad intelec-
tual; 9.ª) El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen
producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e indus-
trial, así como el depósito del material empleado para su producción; y 10.ª) La
suspensión de la efectividad de los acuerdos sociales, tanto los adoptados por
las sociedades de capital (v. LSC), cuanto los adoptados por las Juntas de las
Comunidades de Propietarios (art. 18 LPH).
JURISPRUDENCIA
– Medidas cautelares innominadas (art. 727.11.ª LEC):
«la consecuencia a la que llega este Tribunal sobre la naturaleza jurídico–procesal
de la medida cautelar prevista en el art. 7.2 de la Ley sobre Propiedad Horizontal es
absolutamente compatible con el propio tenor del art. 727 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en la medida en que el núm. 11 de este precepto se refiere a aquellas otras medidas
que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las Leyes, necesarias
para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la Sentencia
estimatoria que recayere en el Juicio; estimando la Sala, por un lado, que la medida
cautelar cuestionada se incardina más en este supuesto (porque la Medida se encuentra
prevista de forma expresa en una Ley –la Ley sobre Propiedad Horizontal–) que en el
establecido en el núm. 7, el cual ostenta un carácter más genérico al referirse, junto a
otras medidas, a la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, y, por otro,
que, si el propio art. 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce el que Leyes distintas
de esta última prevean medidas cautelares genuinas del objeto de la norma jurídica que
las reconoce, habrá de estarse a los requisitos y presupuestos propios que, para su adop-
ción, tales Leyes establezcan» (AAP Cáceres 1.ª 18 julio 2005, LA LEY 71/2005, Rec.
334/2005).
«además de las diez medidas cautelares específicas enumeradas en el art. 727 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, queda abierta la posibilidad de solicitar aquellas otras que
se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria
que pudiera recaer en el juicio, incardinándose en este grupo de medidas cautelares
genéricas e innominadas» (AAP Madrid 13.ª 28 marzo 2006, LA LEY 78/2006, Rec.
819/2005).
«El art. 18.4 LPH (...) establece con carácter general la ejecutividad de los acuerdos
adoptados por las Juntas de propietarios, si bien prevé también la posibilidad de que sean
cautelarmente suspendidos por el Juez a solicitud del impugnante y oída la comunidad
1031
Artículo 728 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
de propietarios. Establece dicho precepto una medida cautelar más de las muchas que
en los últimos tiempos proliferaron al margen de la LEC 1881 y cuya regulación procesal
pretende unificar y sistematizar la LEC 2000 en sus arts. 721 y siguientes. De hecho el
art. 727 se refiere en su núm. 11 a «aquellas otras medidas que para la protección de
ciertos derechos prevean expresamente las Leyes o que se estimen necesarias para ase-
gurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria
que recayese en el juicio» (AAP Burgos 3.ª 4 mayo 2006, LA LEY 217/2006, Rec.
173/2006).
1032
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 728
COMENTARIOS
– Los diferentes presupuestos de adopción de la medida cautelar:
Dos axiomas latinos han venido tradicionalmente a configurar los presu-
puestos de toda medida cautelar, el fumus boni iuris y el periculum in mora; el
primero de ellos relativo a la necesidad de que la medida no se adopte sino ante
elementos de juicio que evidencien la apariencia de sostenibilidad o buen fun-
damento de la pretensión que ejercita quien insta la medida; el segundo com-
prensivo de la necesidad de que la medida se adopte solo ante la existencia cierta
del riesgo de que, por el transcurso del tiempo imprescindible para sustanciar el
litigio, quede frustrada la ejecución del futuro pronunciamiento. Al fumus boni
iuris se refiere el art. 728.2 LEC, mientras que hace lo propio en relación con el
periculum in mora el art. 728.1 LEC.
A dichos presupuestos han venido ahora a sumarse dos más, que operan
también con carácter general; de un lado, la necesidad de que el litigante que
inste la medida cautelar realice el ofrecimiento de prestar caución para responder
de los daños y perjuicios que, en su caso, pueda generar la ejecución de la
medida (presupuesto al que se refiere el pfo. 3.º del art. 728.3 LEC); y, de otro,
la ausencia de ofrecimiento y prestación, por el demandado, de una caución
sustitutoria con anterioridad al momento en que el Juez haya de decidir sobre el
acogimiento o el rechazo de la solicitud cautelar (al cual se refieren los arts. 746
y 747 LEC).
– Fumus boni iuris:
a) Este presupuesto (apariencia o indicio de buen derecho o, literal, humo de
buen derecho), consistente en la valoración por parte del Juez al que se solicita
la medida cautelar de los indicios, elementos o circunstancias que sustentan la
fundamentación de la propia de la pretensión principal, dotándola de una apa-
riencia probable de legitimidad; apariencia que es, precisamente, la única razón
capaz de justificar el que pueda llevarse a efecto la puesta en práctica de una
medida por naturaleza perjudicial para una de las partes en litigio sobre la que
aún no ha recaído condena judicial alguna. Antes de conceder la medida cau-
telar, en suma, el Tribunal tendrá que cerciorarse de que el conflicto cuyo enjui-
ciamiento se le somete no es artificial sino cierto, y de que la pretensión esgri-
mida por el solicitante de la medida cautelar se encuentra, en apariencia, debi-
damente fundamentada tanto en lo relativo a los hechos como al Derecho. De
manera que, si dicho examen arroja un resultado negativo, la medida cautelar
se denegará, concediéndose en caso contrario (siempre, claro está, que concu-
rran los demás presupuestos de la medida de que se trate).
b) Por lo general, este presupuesto suele quedar reconducido a la existencia
de un documento más o menos fiable en el que conste el derecho pretendido
por el demandante (v. gr. el contrato que acredita su condición de acreedor de
1033
Artículo 728 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1034
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 728
de una forma más flexible y abierta, pues no en vano la Ley emplea el término
«justificar», que sin duda es más amplio y comporta un grado de certeza algo
menor que el de «probar» o «acreditar».
c) A diferencia de lo que ocurre con la fumus boni iuris (que es provisional
o indiciario), el enjuiciamiento sobre la concurrencia o no del periculum in mora
no puede limitarse a operar con simples probabilidades acerca de la producción
de los daños o perjuicios derivados de la duración del proceso; por el contrario,
este juicio ha de serlo de certeza o de constatación sobre la base de elementos
de juicio reales y específicos, y ello por dos razones: 1.ª) Porque la adopción de
una medida cautelar comporta siempre un menoscabo en la esfera jurídica del
sujeto frente a quien la misma se dirige; y 2.ª) Porque el juicio sobre el periculum
in mora puede serlo de certeza (no así el juicio sobre el fumus boni iuris), ya que
para determinar la existencia de ese riesgo o peligro el juzgador, o cuenta en el
momento inicial del proceso con todos los elementos de juicio necesarios para
emitir un pronunciamiento, o ya no cabe esperar que los obtenga con posterio-
ridad.
d) Resta por examinar la cláusula de excepción que la LEC ha impuesto a la
normal eficacia del periculum in mora. Bajo la vigencia de la anterior LEC de
1881, si concurrían todos los presupuestos legales al Tribunal competente no le
quedaba otra opción que acordar la medida solicitada. Ahora no. Con la vigente
LEC al juzgador aún le cabe la opción de denegar la petición cautelar cuando
estime que con las medidas solicitadas lo que se pretende es «alterar situaciones
de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste jus-
tifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han soli-
citado hasta entonces» (art. 728.1.II LEC).
El fundamento de semejante excepción es simple. Cuando se pretende una
medida cautelar para modificar un estado de cosas largo tiempo consentido cabe
asegurar, lisa y llanamente, que no existe periculum in mora, porque si durante
ese largo tiempo el demandante consintió dicha situación fáctica, se hace evi-
dente que ahora, una vez nacido el proceso, no existe motivo para pensar que
lo que el demandado no hizo durante largo tiempo atrás lo va a hacer durante
el tiempo que se consuma en la normal tramitación del proceso. Así pues, sobre
quien ha consentido durante largo tiempo la situación de hecho que con la
medida cautelar instada se pretende alterar recae la carga de argumentar y pro-
bar, ya no sólo la existencia de un periculum in mora, sino también la existencia
de razones que justifiquen su inactividad anterior.
– Ofrecimiento de caución:
a) La adopción de la medida cautelar queda también condicionada al ofre-
cimiento de otorgar una caución, que ha de formular el solicitante en el acto
procesal de que se trate (de ordinario, como ya se sabe, junto con la demanda
1035
Artículo 728 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
principal, art. 730.1 LEC), caución preordenada a responder de los daños y per-
juicios que la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
Pese a que de una primera lectura del art. 728.3.I LEC pudiera desprenderse
que el otorgamiento de una caución por quien insta la tutela cautelar es presu-
puesto para su adopción («...el solicitante de la medida cautelar deberá prestar
caución suficiente...»), en realidad, dicho otorgamiento ha de ser posterior a la
resolución judicial que adopte la medida. Así lo corrobora la LEC, la cual, en
primer término, establece que en la solicitud de medidas cautelares «habrá de
ofrecerse caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con
justificación del importe que se propone» (art. 732.3 LEC); en segundo lugar,
dispone también que uno de los contenidos del auto por el que se decreten las
medidas será la determinación de «la forma, cuantía y tiempo en que deba pres-
tarse caución por el solicitante» (art. 735.2 LEC), habiendo reseñado con ante-
rioridad, en su art. 728.3.II, que es el Tribunal quien «determinará la caución,
atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que
realice... sobre el fundamento de la solicitud de la medida»; y, además, los arts.
737 y 738 LEC ratifican que la prestación de la caución será siempre previa, no
a la adopción de la medida, sino a cualquier acto de cumplimiento de la que
haya sido ya acordada, debiendo pronunciarse el Tribunal, mediante providen-
cia, acerca de la idoneidad y suficiencia de la otorgada efectivamente por el
beneficiario de aquélla.
b) En cuanto a las modalidades en que es admisible otorgar la caución, el
art. 728.3.III LEC se remite sin más al párrafo segundo del apartado tercero del
art. 529 LEC, a cuyo tenor dicha caución «podrá constituirse en dinero efectivo,
mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requeri-
miento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por
cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponi-
bilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate».
c) Dada su naturaleza patrimonial, la caución no puede ofrecerse y otorgarse
en el vacío, sino dentro de una serie de criterios que acomoden su montante y
modalidad al daño o perjuicio que la medida cautelar pueda originar.
Por eso la LEC previene: 1.º) Que el solicitante de la medida, al realizar el
ofrecimiento de otorgar aquélla, especifique «de qué tipo o tipos se ofrece cons-
tituirla y con justificación del importe que se propone» (art. 732.3 LEC); y 2.º)
Que el Juez, a la hora de acordar la medida, determine «la forma cuantía y tiempo
en que deba prestarse caución por el solicitante» (art. 735.2.I LEC), debiendo
realizar tal determinación «atendiendo a la naturaleza y contenido de la preten-
sión y a la valoración que realice... sobre el fundamento de la solicitud de la
medida» (art. 728.3.II LEC).
Dos son, pues, los criterios valorativos en orden a la fijación por el Tribunal
(y también para el actor a la hora de realizar el ofrecimiento) de la cuantía y de
1036
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 728
JURISPRUDENCIA
– Presupuestos de las medidas cautelares, en general:
«reiterada Jurisprudencia ha precisado que los presupuestos o condicionantes abso-
lutos que deben concurrir para la adopción de las medidas cautelares son el fumus boni
iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro de mora procesal,
a lo que ha de añadirse la prestación de la caución para responder de los daños y per-
juicios que la adopción de la medida pudiera causar al patrimonio de la parte deman-
dada, presupuestos los dos primeros que han de concurrir al mismo tiempo y que son
exigibles con distinta intensidad, según se solicite una medida cautelar homogénea,
subordinada a un proceso, o una tutela cautelar anticipatoria, pues en el primer caso
tiene una especial relevancia la acreditación de la existencia de un peligro concreto de
imposibilidad de ejecutar la resolución que pueda dictarse y en el segundo caso deberá
exigirse una especial acreditación del fundamento de la pretensión del solicitante» (AAP
Guipúzcoa 2.ª 12 mayo 2011, LA LEY 46/2011, Rec. 2033/2011).
– Carga de la alegación y acreditación de los presupuestos de las medidas cautelares:
«ha de añadirse también que incumbe al solicitante de las medidas cautelares la
justificación tanto del «fumus boni iuris» o apariencia del buen derecho como del «peri-
culum in mora», tal y como resulta de los ya transcritos apartados 1 y 2 del art. 728 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, y reitera expresamente el art. 732.1 cuando establece que
«la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando
cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adop-
ción», a cuyo efecto, añade el apartado 2, «se acompañarán a la solicitud los documentos
que la apoyan o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los
presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares»» (AAP Salamanca 1.ª,
11 marzo 2005, LA LEY 12/2005, Rec. 121/2005).
– Fumus boni iuris:
«La apariencia del buen derecho, implica un juicio provisional e indiciario favorable
al fundamento de su pretensión (art. 728.2 de la LEC). Conviene recordar que la nueva
LEC ha establecido el régimen de los medios de acreditamiento de acuerdo con el prin-
cipio de normalidad en esta materia, es decir, si atendida a la pretensión y su fundamento
es normal disponer de una justificación documental, la concesión de la medida depen-
derá de que se aporte esta clase de justificación, pero en otro caso, podrá concederse
con base en otros medios de acreditamiento, y, bastando que los efectos jurídicos por
los que se pide tutela deriven de la Ley por haber acaecido los hechos que dan lugar a
1037
Artículo 728 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
los efectos previstos en la misma» (AAP Vizcaya 4.ª 24 febrero 2006, LA LEY 139/2006,
Rec. 578/2004).
«si bien es cierto que, como señala el apelante, en la pieza de medidas cautelares
sólo es preciso que exista una apariencia de buen derecho, y no una prueba plena del
mismo, también es real que esa apariencia significa una prueba al menos plausible o
semiplena del derecho, pues de lo contrario ni siquiera existiría esa «apariencia» que
exige el precepto» (AAP Las Palmas 3.ª 25 septiembre 2006, LA LEY 157/2006, Rec.
314/2006).
«Por otra parte quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificación inicial
de su derecho –fumus bonis iuris–, ordinariamente presentando un principio de prueba
por escrito (también se puede ofrecer «por otros medios») que funde una apariencia de
derecho a su favor, debiéndose tener en cuenta que al juzgar sobre la probabilidad que
el actor tenga derecho a lo que pide para acordar o denegar una medida cautelar es
quizá humanamente imposible sin «prejuzgar» la decisión sobre el fondo, si bien el único
mecanismo correcto es la prudencia judicial, para decidir sobre la existencia o intensidad
del «buen aspecto inicial» del derecho del actor» (AAP Tarragona 3.ª 8 junio 2011, LA
LEY 95/2011, Rec. 105/2011).
«si bien es cierto que no es necesario en un incidente de medidas cautelares la acre-
ditación o prueba plena del derecho en el que se fundamenta la petición de aquéllas, sin
embargo es necesario que existan al menos razonables indicios de la certeza de aquél»
(AAP Madrid 21.ª 15 junio 2011, LA LEY 127/2011, Rec. 11/2011).
«Para la adopción de las medidas cautelares basta, en lo que a la apariencia de buen
derecho se refiere, que se justifique (que se pueda fundar justificadamente) un juicio
«provisional e indiciario» favorable al fundamento de la pretensión ejercitada por el
actor» (AAP Las Palmas 5.ª 30 junio 2011, LA LEY 116/2011, Rec. 302/2011).
– Periculum in mora:
«también se exige la presencia del presupuesto del «periculum in mora», fundado en
el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de
un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva. Doctrinalmente se señalan
como tipos de riesgos los siguientes: a) Riesgos que amenazarían la posibilidad práctica
de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el deman-
dado en situación de no poder cumplirla. Por ejemplo, el riesgo de insolvencia si se ha
interpuesto una pretensión pecuniaria; b) Riesgos que amenazarían la efectividad de la
sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa
determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la
correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la eje-
cución específica en una ejecución dineraria; c) Riesgos que amenazarían la inefectivi-
dad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes,
transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha
acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible; y,
d) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia.
Por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio devendrá inútil, si
en el desarrollo del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de
buena fe y éste ha suscrito a su favor» (AAP Toledo 1.ª 15 marzo 2005, LA LEY 19/2005,
Rec. 88/2004).
1038
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 728
1039
Artículo 728 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
diciembre de 2009, haya dejado traslucir la actora intención alguna de consentir la situa-
ción de hecho existente, por lo que el motivo debe ser igualmente rechazado» (AAP
Asturias 7.ª 25 julio 2011).
– Ofrecimiento de caución:
«La caución, regulada en el art. 728 LEC, es un medio de asegurar la exigencia de la
responsabilidad oportuna derivada de pretensiones irreales o inconsistentes y también
un instrumento para disuadir al solicitante de formular peticiones infundadas o gratuitas»
(AAP Castellón 3.ª 11 septiembre 2003, LA LEY 243/2003, Rec. 28/2003).
«el art. 732.3 de la LEC establece que «en el escrito de petición habría de ofrecerse
la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con
justificación del importe que se propone»; si bien se trata de requisito que no constituye
un presupuesto para la adopción de las medidas cautelares, por cuanto estos «numerus
clausus», se contienen en el art. 728 de la LEC, con la consiguiente consecuencia de ser
un requisito absolutamente subsanable de conformidad con lo dispuesto en el art. 231
de la citada Ley Adjetiva; y a esta conclusión se llega en cuanto el art. 728 acoge la
caución en su rúbrica, junto al peligro que la mora y a la «apariencia de buen derecho»,
proclamando en su núm. 3.º que «el solicitante de la medida cautelar deberá prestar
caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado».
No obstante su consideración como presupuesto de la tutela cautelar, en cuanto tal de
acatamiento ineludible, se ve erosionada por la eventualidad inscrita en la expresión con
que, comienza el citado art. 728.3 «salvo que expresamente se disponga otra cosa, el
solicitante... deberá prestar caución suficiente». Por tanto, y de la literalidad de la LEC,
lo que se deduce es que el presupuesto para poder acordar la tutela cautelar en que
consiste la caución se ciñe a su propuesta, individualizada mediante el tipo o tipos ofre-
cidos y el importe justificado» (AAP Toledo 1.ª 15 marzo 2005, LA LEY 19/2005, Rec.
88/2004).
«En este caso, la parte instante ofrece en su escrito de petición de manera genérica
caución, para luego pedir su exención sin más, ratificando en la vista judicial ese peculiar
ofrecimiento de caución, lo que fue impugnado de contrario. Lo expuesto revela que la
instante no ha cumplido, como con claridad meridiana se destaca en el auto recurrido
por el juez a quo, con uno de los presupuestos exigidos para la adopción de la medida
cautelar interesada, pues el ofrecimiento genérico de caución efectuado, sin concretar
tipo ni importe y dejando en su caso la fijación al criterio discrecional del Tribunal de
Primera Instancia, unido a la sucesiva solicitud de dispensa de la prestación de caución
(petición esta última que se ampara en un motivo vacío de justificación cual es que la
adopción de la medida cautelar interesada no sólo no causaría perjuicio a los deman-
dados sino que redundaría en su beneficio), no cabe más que asimilarlo a la omisión de
tal ofrecimiento» (AAP Las Palmas 5.ª 16 enero 2006, LA LEY 4/2006, Rec. 678/2005).
«Toda medida cautelar es susceptible de causar perjuicios a la parte frente a la que
se adopta, y la prestación de caución –como el auto recurrido señala– viene inexcusa-
blemente exigida por la LEC, salvo que otra Ley expresamente prevea lo contrario como
dispone el art. 728.3 LEC. Su finalidad es reparar los eventuales daños y perjuicios que
puedan surgir de no estimarse la petición. La jurisprudencia menor es constante y pacífica
al afirmar que la no prestación de caución comporta la desestimación de cualquier soli-
1040
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 729
citud de medidas cautelares, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes requi-
sitos» (AAP Barcelona 11.ª 6 mayo 2011, LA LEY 102/2011, Rec. 892/2010).
«El art. 728.3 de la LEC establece como regla general que es preceptiva la prestación
de caución para responder de modo rápido y efectivo de los daños y perjuicios que la
medida pudiera conllevar para la parte contraria, por lo que no se trata de un requisito
potestativo para el que pretenda beneficiarse de la protección anticipada que supone
una tutela cautelar. Es más, el art. 732.3 de la LEC configura el ofrecimiento de tal caución
no como un mero requisito de ejecutabilidad sino como un presupuesto para la conce-
sión de la medida. No ha de perderse de vista que no estamos ante un mero formalismo
procesal, sino ante un presupuesto legalmente configurado para acceder a la protección
cautelar, es decir, la concedida de modo provisional con anticipación a la resolución
judicial del conflicto, exigiendo las posibilidades de defensa del contrario (art. 24 de la
Constitución) que pueda desplegarse un debate con todas las garantías sobre el alcance
de las consecuencias dañosas que podría sufrir al verse sometido a las medidas, así como
sobre la idoneidad de la garantía a constituir para poder resarcirle si las cautelas fueron
luego revocadas o contradichas por el resultado final del proceso» (AAP Barcelona 13.ª
19 mayo 2011, LA LEY 83/2011, Rec. 756/2010).
CAPÍTULO II
Del procedimiento para la adopción de medidas cautelares
1041
Artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Con carácter general (o, como expresa la propia LEC, de ordinario), las
medidas cautelares se solicitarán «junto con la demanda principal» (arts. 730.1
y, por remisión tácita, 399 y 437 LEC) y el Tribunal proveerá a ellas «previa
audiencia del demandado» (art. 733.1 LEC).
2. También es admisible solicitarlas antes de la presentación de la demanda,
si el interesado «alega y acredita razones de urgente necesidad» (art. 730.2.I
LEC), capaces de justificar que si la adopción de la medida se retrasa hasta el
ulterior momento de formulación de la demanda, lo más probable es que aquélla
resulte ya inefectiva.
Las medidas cautelares adoptadas bajo estas premisas quedarán automáti-
camente sin efecto (por tanto, sin previa petición de parte en este sentido) si la
demanda no es presentada ante el mismo Tribunal que en los veinte días siguien-
tes a su adopción (plazo este que, según la jurisprudencia, no debería iniciar su
cómputo desde la notificación de la resolución judicial que adopta la medida,
sino desde que ésta comience a llevarse a efecto). En este caso, el Secretario
judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos
de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las
costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya pro-
ducido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas (art. 730.2.II LEC).
Dicho requisito temporal, sin embargo, no regirá en los casos de formaliza-
ción judicial del arbitraje o de arbitraje institucional, en los términos previstos
en el art. 730.3 LEC.
3. Finalmente, las medidas cautelares también podrán ser instadas «con pos-
terioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso», siempre que
entonces el solicitante fundamente su petición cautelar «en hechos y circuns-
tancias que justifiquen la solicitud en esos momentos» (art. 730.4 LEC).
1042
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 731
JURISPRUDENCIA
«De acuerdo con lo dispuesto en el art. 730 de la LEC vigente, en su núm. 1, las
medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal, y aunque
en su núm. 4 se permite la solicitud con posterioridad a la presentación de la demanda
o pendiente recurso, se hace solamente en el supuesto de que la petición se formule en
base a hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud «en esos momentos». En este
caso, no ha acreditado la parte recurrente que se hayan modificado los supuestos de
hechos contemplados cuando recurrió en apelación, que no han sido sino, que la eje-
cución de la sentencia dictada en el pleito principal ha seguido por sus cauces, y que al
socaire de las medidas cautelares trata de suspender la parte recurrente, por lo que hay
que entender que al no haber solicitado la adopción de medidas cautelares en instancia,
y pretenderlo en este recurso extraordinario, lo ha hecho de manera extemporánea, sin
que hayan variado los hechos y circunstancias contemplados al promoverse el recurso
de apelación, momento en que se había procedido al apremio de lo acordado en la
sentencia del juicio principal» (ATS 1.ª Auto de 14 diciembre 2001, LA LEY, Rec.
5149/1999).
«hemos de centrarnos en el estudio de la problemática planteada a través de este
recurso que se ciñe a interesar de este Tribunal un pronunciamiento sobre si el plazo
para la presentación de la demanda y ratificación del embargo debe computarse desde
la notificación de la resolución que acuerda la medida o por el contrario, como sostiene
la parte recurrente desde que ésta se lleva a efecto, es decir, desde que aquélla se ejecuta
(...) el art. 730.2.º pfo. 2.º, en relación con las medidas cautelares previas a la demanda
dice literalmente (...) Pues bien, desde una interpretación gramatical de dicha norma se
desprende en primer lugar que la subsistencia de la medida «acordada» se condiciona
a un ineludible requisito, cual es, la presentación de la demanda dentro de un plazo
desde su «adopción». Se distingue así dos sucesos temporales distintos, que la Ley
designa con dos verbos que no tienen en este caso un significado unívoco y hacen refe-
rencia a dos actos diferenciados: el momento en el que se acuerda la medida mediante
el dictado de la correspondiente resolución judicial, y el de su adopción efectiva, es decir,
el momento en el que se llevan a efecto los actos de cumplimiento de lo acordado, o lo
que es igual que se haya procedido a la traba, actos que no ha de olvidarse, vendrán
condicionados por una serie de circunstancias tales como la prestación de la correspon-
diente cautela dirigida a responder de los posibles daños y perjuicios que la inmoviliza-
ción del buque pueda conllevar y a la efectiva sujeción del bien, en este caso del buque,
que se produce una vez conocida por el Capitán la traba y que la autoridad portuaria
correspondiente procede a su inmovilización (...) Por lo expuesto, procede estimar el
recurso y revocar la resolución recurrida la cual queda sin efecto acordándose por el
contrario la admisión a trámite de la demanda teniendo por ratificado el embargo pre-
ventivo acordado, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas (AAP
Las Palmas 4.ª 23 febrero 2006, LA LEY 39/2006, Rec. 741/2005).
1043
Artículo 731 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta
que transcurra el plazo a que se refiere el art. 548 de la presente Ley. Transcu-
rrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que
estuvieren adoptadas.
Tampoco podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en
suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la
medida.
2. Cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se alzarán
las medidas cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relación con
dicha ejecución.
Véase arts. 527 y 548 LEC
COMENTARIOS
Como se sabe, una característica esencial de las medidas cautelares es la de
su instrumentalidad, es decir, la de no presentar por sí mismas autonomía alguna
fuera del proceso cuya resolución final tienden a asegurar. Las medidas caute-
lares, pues, adquieren sentido mientras el proceso permanezca pendiente,
debiendo perder su eficacia una vez finalizado el mismo. La instrumentalidad,
sin embargo, no entraña la necesidad de que las medidas cautelares deban per-
manecer vigentes mientras se mantenga pendiente el proceso principal, porque
instrumentalidad no es sinónimo de permanencia indiscriminada de la medida
cautelar hasta que se ponga término al proceso, pues es posible que las medidas
adoptadas sean revocadas, o las rechazadas sean posteriormente acordadas, en
cualquier momento de la tramitación del pleito.
La instrumentalidad con respecto al proceso principal (que hace que todo lo
relativo a las mismas se tramite en pieza separada) es la que explica, material-
mente, el hecho de que las medidas cautelares corran la misma suerte que el
objeto procesal, tal y como se desprende de este art. 731 LEC:
1. Si el proceso civil finaliza mediante una resolución absolutoria del deman-
dado (sea mediante sentencia de fondo, o sea mediante sentencia absolutoria en
la instancia o auto equivalente), la medida cautelar pierde su operatividad.
Absuelto el demandado las medidas cautelares adoptadas en su contra se alzarán
(art. 744.1 LEC) y se procederá conforme al art. 742 LEC respecto de los daños
y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado como consecuencia de la
vigencia de las mismas (art. 745 LEC). Ello no obstante, si dicha resolución abso-
lutoria es recurrida, las medidas cautelares se alzarán salvo que la parte recu-
rrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y el
Tribunal, oída la parte contraria, y atendidas las circunstancias del caso, consi-
dere procedente acceder a la solicitud (art. 744.1 LEC).
2. También se alzarán cuando el proceso finalice por sentencia condenatoria
del demandado o auto equivalente, pero en este caso únicamente cuando dicha
1044
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 732
condena haya alcanzado firmeza (lo que sucederá una vez transcurridos los
plazos que la LEC dispone para la interposición de los recursos de apelación,
infracción procesal y casación, sin haber interpuesto ninguna de ellos, y siempre
que haya transcurrido también el plazo que prevé el art. 548 LEC sin que el
litigante vencedor haya instado la incoación del correspondiente proceso de
ejecución).
JURISPRUDENCIA
«Para la resolución de la cuestión planeada, se ha de empezar por señalar que la
sistemática, la regulación, la interpretación, la concepción de las medidas cautelares en
la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, presenta notas de temporalidad, provisionalidad,
discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, asignándose una función de garan-
tía de la sentencia estimatoria que recaiga, pero dotando al proceso cautelar de una
autonomía propia junto con el proceso declarativo y de ejecución; así se deduce del art.
5 de dicha Ley, donde se prevén las distintas clases de tutela judicial que pueden otor-
garse. En base a ello (y por otras razones), la doctrina viene decantándose por estimar
que si bien la suspensión por causa de prejudicialidad puede resultar necesaria para la
correcta resolución del litigio, prosiguiendo la fase de declaración una vez resueltas las
cuestiones prejudiciales, mientras tanto pueden adoptarse o permanecer vigentes las
cautelas adoptadas como garantía, continuando la sustanciación del proceso cautelar
durante la paralización del proceso principal, incluida la ejecución o modificación de las
medidas. Esta previsión expresamente se recoge para otros casos como sucede durante
la sustanciación de los conflictos de jurisdicción –art. 48.2 de la LOPJ–, así como para
los supuestos de suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal (art. 40.2 y 3 de
la LEC), prejudicialidad social y administrativa (art. 42 de la LEC), en los que la suspensión
del proceso se produce en el trámite de dictar sentencia, de modo que normalmente las
actuaciones cautelares se habrán desarrollado con anterioridad, y también es aplicable
a otros supuestos de suspensión como la petición de acumulación de procesos. No podía
ser de otra forma dada la finalidad instrumental de estas medidas, cuya materialidad
afronta una realidad procesal que tiende a cubrir la eventualidad de que durante la sus-
tanciación presente o futura del proceso principal, que requiere un lapso de tiempo para
su tramitación y término, pueda obligarse al demandado, tanto a no llevar a cabo deter-
minados actos como a realizar otros en su patrimonio; también se ha de tener en cuenta
su configuración, si bien no como un proceso judicial autónomo, sí como una tutela
judicial autónoma, dentro del ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC
238/1992 y 218/1994)» (AAP Tenerife 4.ª 28 junio 2006, LA LEY 93/2006, Rec.
172/2006).
1045
Artículo 732 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
El procedimiento para la adopción de medidas cautelares se iniciará
mediante la presentación de una solicitud de la parte actora (originaria o, en su
caso, reconvencional) (art. 721.1 LEC) que, como expresa el art. 730.1 LEC, se
formalizará «de ordinario, junto con la demanda principal», y en la que, redac-
tada «con claridad y precisión, se justificará la concurrencia de los presupuestos
legalmente exigidos para su adopción» (art. 732.1 LEC), razón por la cual:
1. El solicitante fundamentará la concurrencia del fumus boni iuris, presen-
tado los datos y argumentos que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un
juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión principal
esgrimida (art. 728.2 LEC), y del periculum in mora, justificando que, de no
adoptarse las medidas solicitadas, podrían producirse «situaciones que impidie-
ren o dificultaren la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una
eventual sentencia estimatoria» (art. 728.1 LEC).
2. También habrá de ofrecer la prestación de caución suficiente para res-
ponder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera
causar al patrimonio del demandado (art. 728.3 LEC), especificando de qué tipo
o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone (art.
732.3 LEC).
3. Por último, en la solicitud cautelar deberá procederse igualmente a pro-
poner aquellos medios de prueba que se consideren pertinentes para acreditar
las afirmaciones fácticas contenidas en la solicitud cautelar, precluyendo, ade-
más, la posibilidad de hacerlo en un momento posterior (como pudiera serlo,
por ejemplo, el de la celebración de la vista a que se refiere el art. 734 LEC) (art.
732.2.III LEC).
1046
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 733
JURISPRUDENCIA
«La concurrencia de los presupuestos anteriores deben justificarse en el escrito de
solicitud de las medidas cautelares, tal y como exige el art. 732.1 LEC, añadiendo el art.
732.3 del mismo texto legal que en dicho escrito de petición habrá de ofrecerse la pres-
tación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justifi-
cación del importe que se proponga, sin que valga la simple manifestación de no ser
pudiente» (AAP Las Palmas 5.ª 7 noviembre 2002, LA LEY 136/2002, Rec. 192/2002).
«Respeto a la prueba en las medidas cautelares (...) el art. 732.2 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil, después de disponer que «se acompañarán a la solicitud los documentos
que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los
presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares», dispone en su último
párrafo que «Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud
de las medidas cautelares». La rotundidad de este último párrafo excluye la posibilidad
de práctica de pruebas no ofrecidas o propuestas en la solicitud de medidas. La referencia
que el art. 734 hace a que «en la vista actor y demandado podrán exponer lo que con-
venga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan», se refiere a las pruebas
que en ese momento proponga el demandado y a las que el actor ha propuesto con
anterioridad a ese momento, es decir en el momento de la solicitud, como le prescribe
el art. 732, sin que entre uno y otro precepto exista contradicción alguna. Todo ello es
congruente con el carácter del incidente de que se trata, de menor complejidad que el
juicio ordinario. Por todo ello, la inadmisión de la prueba por parte del Juez a quo en la
vista es perfectamente ajustada a derecho y por ello debe ser confirmado el auto en este
punto». Y el Auto de la AP de Madrid de 20.1.2006, núm. 49/2006 ratifica que «Debe
convenirse que, con independencia del trámite previsto para la sustanciación de la soli-
citud de medidas, para el peticionario precluye la proposición de prueba con la solicitud
inicial, sin que resulte admisible la petición sobrevenida de ningún medio no aportado
ni anunciado en el escrito inicial» (AAP Tarragona 3.ª 8 junio 2011, LA LEY 95/2011,
Rec. 105/2011).
1047
Artículo 734 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La norma comentada contempla una segunda posibilidad procedimental a
la hora de adoptar medidas cautelares, operativa cuando, por razones de urgen-
cia en la puesta en práctica de estas medidas o porque la audiencia previa al
demandado puede comprometer el buen fin de la medida cautelar solicitada en
la demanda (art. 733.2 LEC), su adopción judicial se sucede más rápidamente.
Con respecto al «procedimiento ordinario» (con audiencia del demandado),
este «procedimiento acelerado» presenta dos diferencias. De un lado, en él la
medida cautelar se acuerda sin necesidad de prestar audiencia previa al deman-
dado (inaudita parte debitoris) ni, por tanto, de celebrar la (preceptiva en el pro-
cedimiento ordinario) vista oral (art. 733.2 LEC). De otro, el auto por el que se
estime la solicitud cautelar no será recurrible por el demandado (no oído hasta
ese momento), quien, eso sí, dispondrá de la posibilidad de promover un trámite
específico de oposición ante el órgano judicial que la haya acordado (arts. 739
a 742 LEC), una vez que le sea aquél notificado (art. 733.2.II LEC).
JURISPRUDENCIA
«El procedimiento acelerado que contempla el citado precepto procesal para la
adopción de las medidas cautelares «inaudita parte debitoris», requiere que la petición
de la parte solicitante se base en razones de máxima urgencia o en el hecho de que el
tener que desarrollar la audiencia previa el demandado pueda comprometer el buen fin
de las medidas. En este sentido, la parte solicitante de las medidas hacía hincapié en que
el hecho de que oír a las partes ejecutadas sería tanto como volverles a poner sobre aviso
de que sus torticeras intenciones pueden ser frenadas por imperativo judicial. El auto
recurrido hace referencia a la necesidad inmediata de paralizar la obra (...) Por lo demás,
el plazo de cinco días a que se refiere el art. 733.2 de la LEC, es el máximo en que ha de
dictarse la resolución adoptando las medidas, pero no impide al Juez hacerlo antes y sin
agotar el expresado plazo» (AAP Cádiz 6.ª 5 julio 2002, LA LEY 26/2002, Rec. 118/2002).
«cuando las medidas son instadas inaudita parte, como aquí sucede, se incurre en
un supuesto de excepcionalidad, ya que la falta de audiencia del demandado es regla
especial y marginal en el art. 733.2 LEC al trámite general de citación de la parte frente
a la que se solicita la medida cautelar. Es palmariamente clara la finalidad buscada en el
art. 733 LEC con la fijación como norma general la de previa audiencia de la parte
demandada, al acomodarse de un modo más ajustado al derecho a la tutela judicial
efectiva, con proscripción de indefensión, del art. 24 CE. La limitación de tal derecho
fundamental, de nuevo, exige un refuerzo en la motivación de la solicitud, y desde luego,
en su concesión» (AAP Madrid 25.ª 21 junio 2011, LA LEY 125/2011, Rec. 28/2011).
1048
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 734
una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de
seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la
medida cautelar.
2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su
derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practi-
carán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas caute-
lares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos rele-
vantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare perti-
nente y no pudiere practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo
de cinco días.
Asimismo, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la
caución. Y quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al Tribunal que,
en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo pre-
visto en el art. 746 de esta Ley.
3. Contra las resoluciones del Tribunal sobre el desarrollo de la compare-
cencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio
de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones
que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que
resuelva sobre las medidas cautelares.
COMENTARIOS
Dado que, de ordinario, las medidas cautelares se solicitarán junto con la
demanda, el traslado de la misma al demandado se producirá al mismo tiempo
que se le dé a conocer la solicitud cautelar del actor. Hecho el traslado, y en
virtud del art. 734.1 LEC, el Secretario «convocará a las partes a una vista», en
la que actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho sobre
la concurrencia de los presupuestos condicionantes de la adopción de la medida
cautelar, o la ausencia de todos o alguno de ellos. Si alguno de ellos no com-
parece, y aunque la LEC aquí no establece nada de manera expresa, cabe pre-
sumir que la inasistencia del demandante determinará el automático rechazo de
su solicitud cautelar, en tanto que la del demandado resultará irrelevante a los
efectos del seguimiento de los trámites pertinentes de la vista.
Para acreditar los extremos fácticos contenidos en sus respectivas exposicio-
nes, las partes se valdrán de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y
practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas
cautelares (proclamación ésta, contenida en el art. 734.2.I LEC, que parece estar
en contradicción con la dispuesta en el art. 732.2.III LEC, que hace precluir para
el actor la posibilidad de proponer prueba una vez formulada con la demanda
la correspondiente solicitud cautelar). Igualmente será éste el trámite el idóneo
para que las partes se manifiesten formulando alegaciones relativas al tipo y
cuantía de la caución que deba prestar el actor una vez adoptada la medida
cautelar, así como de la caución sustitutoria que puede ofrecer en ese acto el
demandado para enervar la ejecución de la medida (arts. 734.2.II, 747.1 LEC).
1049
Artículo 735 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«El auto impugnado tiene por desistidos a los solicitantes de la medida cautelar de
anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, con carácter previo a
la presentación de la demanda correspondiente, al no haber comparecido al acto de la
vista, en aplicación del art. 442.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiéndoles las
costas causadas y condenándoles a indemnizar al demandado (en realidad demanda-
dos) comparecido por los daños y perjuicios sufridos, debidamente acreditados por éste.
Pues bien, en ninguno de los preceptos contenidos en el Título VI del Libro III de la Ley
de Enjuiciamiento Civil relativo a las medidas cautelares, existe remisión alguna (excepto
en cuanto al art. 394, al que remite el art. 736.1) a las normas de los procesos declarativos
y, concretamente, del juicio verbal. En el acta de la vista obrante a los folios 123 y 124
consta la comparecencia del letrado y de la procuradora de los solicitantes, por lo que
no cabe estimar que la parte solicitante no compareciese a la vista, por cuanto, conforme
al art. 23.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal comparecencia se verificó mediante la
procuradora designada al efecto, a pesar de la posibilidad prevenida en el apartado 2.3.º
del mismo precepto para la solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio,
extendiéndose el poder conferido a la procuradora a la asistencia a toda clase de actua-
ciones, y sin que se trate de actuación incluida en el art. 25.3 de la misma Ley, en tanto
la convocatoria a la vista que previene el art. 734.1 de la Ley Procesal Civil, se refiere a
las partes, que pueden comparecer conforme previene el art. 23.1 de la Ley Civil Adjetiva,
mediante procurador, como así se hizo» (AAP La Rioja 1.ª 25 febrero 2005, LA LEY
22/2005, Rec. 454/2004).
1050
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 735
COMENTARIOS
Cuando el Tribunal considere que en la solicitud cautelar concurren los pre-
supuestos legales del fumus boni iuris y del periculum in mora, habiéndose com-
prometido el actor a prestar caución suficiente, además de haber solicitado una
medida idónea atendido el contenido de la pretensión principal y no haberse
ofrecido por parte del demandado ninguna caución sustitutoria, dictará auto por
el que se adoptará la medida cautelar solicitada, en los términos y con el alcance
que el Tribunal estime adecuado y proporcionado a las necesidades de asegu-
ramiento de la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que en el futuro
pueda recaer (art. 735.2.I LEC). En cualquier caso, sin embargo, la libertad del
Juez a la hora de delimitar el alcance de la medida cautelar no es absoluta, por
cuanto el art. 721.2 LEC le impone como límite la imposibilidad de poder acor-
dar medidas más gravosas que las solicitadas por la parte actora.
Ante la ausencia de toda indicación al respecto, cabe concluir en que el auto
que acoja, total o parcialmente, la solicitud cautelar no contendrá ningún pro-
nunciamiento en materia de costas procesales.
Dicho auto será recurrible en apelación, cuya admisión carecerá en este caso
de efectos suspensivos (art. 735.2.II LEC).
JURISPRUDENCIA
«se alega por la recurrente, en definitiva, que no es admisible extender la previsión
en materia de costas que contiene el art. 736 al supuesto regulado en el art. 735, ambos
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sala comparte los argumentos del recurrente y con-
sidera que en orden a la condena en costas no merecen idéntico tratamiento los supues-
tos regulados en los arts. 735 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el primero, bajo
la rúbrica de auto acordando medidas cautelares, no existe previsión en orden a las costas
del incidente por cuanto para acordar las medidas necesariamente debe oírse a la parte
demandada, convocándola a vista; de ahí que la estimación de las medidas es conse-
cuencia de la protección cautelar que se solicita y de la concurrencia de los requisitos
que la justifican. Por el contrario, en el art. 736 sí existe previsión en orden a las costas
para el supuesto de que se desestimen, imponiéndose conforme a los criterios del art.
394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; su fundamento es diferente, pues el demandante
ha interesado la adopción de medidas cautelares, art. 721 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, y el demandado debe comparecer a la vista a instancia de la iniciativa del deman-
dante, de suerte que si fueran desestimadas sí que procederá la condena en costas por
así disponerlo la Ley de Enjuiciamiento Civil y ser conforme con el principio que rige en
esta materia, cuál es la necesaria instancia de parte y la asunción de toda responsabilidad
por quien las solicita, máxime cuando podría darse el supuesto de que, estimada la
adopción de medidas con la subsiguiente condena al demandado, como en el presente
caso ocurre, posteriormente fuera desestimada la demanda y absuelto el demandado,
encontrándonos con la ilógica situación de un pronunciamiento condenatorio en un
incidente cuya razón de ser es la apariencia de buen derecho en la acción ejercitada en
el proceso del que trae causa. Asimismo, la remisión que el art. 736 de la Ley de Enjui-
1051
Artículo 736 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
ciamiento Civil hace al art. 394, permite tal como prevé este último precepto, la no
imposición de costas cuando el Tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho y
así lo razone. Por tanto, entendemos que no puede ser negada tal posibilidad en el
supuesto regulado por el art. 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En definitiva, la Sala estima que cuando se adoptan medidas cautelares no cabe la
condena en costas a la demandada. Si la intención del legislador hubiera sido la de
extender el tratamiento de las costas con remisión al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil a ambos supuestos, no habría individualizado su tratamiento o, en todo caso, habría
redactado el último inciso del apartado 1 del art. 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
para que resultara aplicable al supuesto de adopción de medidas cautelares; en la medida
que no lo es, debemos distinguir un tratamiento autónomo de cada uno de los supuestos,
adopción de medidas o denegación de medidas, con las consecuencias de imponer las
costas a la parte que las ha solicitado sólo para el segundo supuesto» (AAP Barcelona
1.ª 6 julio 2005, LA LEY 159/2005, Rec. 211/2005).
«la resolución que se dicte acordando o denegando la adopción de medidas caute-
lares tiene un carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación
y alzamiento, conforme a lo previsto en dicha ley, y contiene un juicio provisional e
indiciario sobre el fundamento de la pretensión contenida en la demanda, que no pre-
juzga ni condiciona la sentencia que en su día pueda dictarse sobre el fondo del litigio.
Por tanto, incluso en los casos en los que las pruebas practicadas sean las mismas en el
proceso principal y en la pieza de medidas cautelares (lo que no ocurre exactamente en
el caso enjuiciado, en que se practicaron algunas pruebas adicionales en el proceso
principal), la resolución que decida sobre la adopción de tales medidas cautelares no
prejuzga ni predetermina el contenido que haya de tener la sentencia. El Tribunal, a la
hora de dictar la sentencia definitiva en el proceso principal, puede realizar un juicio más
profundo, más reflexivo, en el que valore con más detenimiento las alegaciones realiza-
das y las pruebas practicadas, tenga en cuenta las alegaciones finales realizadas por los
abogados de las partes en el juicio, y de este modo sustituya el juicio provisional e indi-
ciario contenido en el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares por un enjui-
ciamiento definitivo de la cuestión litigiosa. Y ello es posible tanto en primera como en
segunda instancia, en la que la Audiencia debe valorar, además, las alegaciones efec-
tuadas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso
principal» (STS 1.ª 22 abril 2016, LA LEY 267/2016, Rec. 2774/ 2013).
1052
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 736
COMENTARIOS
Una vez terminada la vista, el Tribunal decidirá mediante auto (art. 206.2.2.ª
LEC), sobre la estimación o rechazo de la solicitud de adopción de medidas
cautelares (art. 735.1 LEC).
El rechazo de la medida cautelar podrá deberse a varias razones, de las cuales
la principal de ellas será la falta de concurrencia de los prepuestos que condi-
cionan su adopción (v. gr. la ausencia de periculum in mora dada la notoria
solvencia y el arraigo de la persona demandada, la ausencia de fumus boni iuris
ante el deficiente fundamento y justificación de la pretensión actora, o la nega-
tiva expresa a prestar la caución). En el citado auto denegatorio se impondrán
las costas a la parte demandante que haya instado la correspondiente solicitud
cautelar, y contra el mismo sólo cabrá recurso de apelación, al que se otorgará
una tramitación preferente (art. 736.1 LEC).
Finalmente, y aunque no era estrictamente necesario dado que, conforme a
la teoría general de las medidas cautelares, se sabe que éstas están sujetas a la
cláusula rebus sic stantibus, el legislador ha considerado oportuno recordar en
el art. 736.2 LEC que, pese al rechazo de una solicitud cautelar, «el actor podrá
reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento
de la petición».
JURISPRUDENCIA
«Una cosa es que, acordada o denegada por resolución firme una medida cautelar,
se produzca un cambio en las circunstancias objetivas determinantes de la anterior reso-
lución, supuesto en el que si existe una nueva petición de que se acuerde o de que se
levante o de que se modifiquen las medidas, no podrá la parte contraria oponer la
excepción de cosa juzgada, ni podrá el juez tenerla en cuenta de oficio, pero con base
en que la causa de pedir es distinta, y, por tanto, que no concurren todas las identidades
precisas. En síntesis, cuando cambia el supuesto de hecho que sirvió de base para dictar
una resolución cautelar firme, nada impide que la parte pida la adopción de la medida
cautelar antes denegada, el alzamiento de la antes concedida y la modificación de la ya
existente. A este supuesto se refiere el art. 736.2.º de la LEC cuando dice que aún dene-
gada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian
las circunstancias existentes en el momento de la petición» (AAP Vizcaya 4.ª 27 mayo
2005, LA LEY 406/2005, Rec. 98/2004).
«se alega por la recurrente, en definitiva, que no es admisible extender la previsión
en materia de costas que contiene el art. 736 al supuesto regulado en el art. 735, ambos
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sala comparte los argumentos del recurrente y con-
sidera que en orden a la condena en costas no merecen idéntico tratamiento los supues-
tos regulados en los arts. 735 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el primero, bajo
la rúbrica de auto acordando medidas cautelares, no existe previsión en orden a las costas
del incidente por cuanto para acordar las medidas necesariamente debe oírse a la parte
demandada, convocándola a vista; de ahí que la estimación de las medidas es conse-
cuencia de la protección cautelar que se solicita y de la concurrencia de los requisitos
1053
Artículo 737 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
que la justifican. Por el contrario, en el art. 736 sí existe previsión en orden a las costas
para el supuesto de que se desestimen, imponiéndose conforme a los criterios del art.
394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; su fundamento es diferente, pues el demandante
ha interesado la adopción de medidas cautelares, art. 721 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, y el demandado debe comparecer a la vista a instancia de la iniciativa del deman-
dante, de suerte que si fueran desestimadas sí que procederá la condena en costas por
así disponerlo la Ley de Enjuiciamiento Civil y ser conforme con el principio que rige en
esta materia, cuál es la necesaria instancia de parte y la asunción de toda responsabilidad
por quien las solicita, máxime cuando podría darse el supuesto de que, estimada la
adopción de medidas con la subsiguiente condena al demandado, como en el presente
caso ocurre, posteriormente fuera desestimada la demanda y absuelto el demandado,
encontrándonos con la ilógica situación de un pronunciamiento condenatorio en un
incidente cuya razón de ser es la apariencia de buen derecho en la acción ejercitada en
el proceso del que trae causa. Asimismo, la remisión que el art. 736 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil hace al art. 394, permite tal como prevé este último precepto, la no
imposición de costas cuando el Tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho y
así lo razone. Por tanto, entendemos que no puede ser negada tal posibilidad en el
supuesto regulado por el art. 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En definitiva, la Sala estima que cuando se adoptan medidas cautelares no cabe la
condena en costas a la demandada. Si la intención del legislador hubiera sido la de
extender el tratamiento de las costas con remisión al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil a ambos supuestos, no habría individualizado su tratamiento o, en todo caso, habría
redactado el último inciso del apartado 1 del art. 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
para que resultara aplicable al supuesto de adopción de medidas cautelares; en la medida
que no lo es, debemos distinguir un tratamiento autónomo de cada uno de los supuestos,
adopción de medidas o denegación de medidas, con las consecuencias de imponer las
costas a la parte que las ha solicitado sólo para el segundo supuesto» (AAP Barcelona
1.ª 6 julio 2005, LA LEY 159/2005, Rec. 211/2005).
1054
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 739
dispone el art. 589. Las decisiones sobre mejora, reducción o modificación del
embargo preventivo habrán de ser adoptadas, en su caso, por el Tribunal.
Si lo acordado fuera la administración judicial se procederá conforme a los
arts. 630 y siguientes.
Si se tratare de la anotación preventiva se procederá conforme a las normas
del Registro correspondiente.
3. Los depositarios, administradores judiciales o responsables de los bienes
o derechos sobre los que ha recaído una medida cautelar sólo podrán enajenar-
los, previa autorización por medio de providencia del Tribunal y si concurren
circunstancias tan excepcionales que resulte más gravosa para el patrimonio del
demandado la conservación que la enajenación.
CAPÍTULO III
De la oposición a las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del
demandado
COMENTARIOS
Como antes se dijo, el auto por el que se acuerde estimar la solicitud cautelar
del actor sin previa audiencia del demandado (ex art. 733 LEC) no será suscep-
tible de recurso alguno (art. 733.2.II LEC), a diferencia, por tanto, de lo que
acontece cuando dicho auto se dicta previa audiencia del demandado, el cual
sí es susceptible de apelación (art. 735.2.II LEC).
La ausencia de recurso, empero, no significa que el demandado en contra
de cuyo patrimonio se haya adoptado la medida cautelar no disponga de nin-
guna oportunidad para oponerse a tan restrictiva medida judicial. Conforme a
los arts. 739 a 742 LEC (a los que se remite el art. 733.2.II), dicha parte podrá
promover un específico trámite de oposición, que se desarrollará del siguiente
modo:
1. Una vez le sea notificado el auto por el que se haya adoptado la medida,
éste podrá formular por escrito su oposición en el plazo de los veinte días
siguientes, esgrimiendo como causas de oposición «cuantos hechos y razones
se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de
la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna», pudiendo
1055
Artículo 740 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1056
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 742
JURISPRUDENCIA
«el art. 741.2 de la LEC contempla, además, la condena a los daños y perjuicios
producidos (como forma de responsabilidad objetiva e independiente de toda valoración
de culpa en la conducta del solicitante de la medida); sin embargo y como se ha matizado
en la doctrina, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos de alzamiento de la
medida, en la oposición existe la posibilidad de que la condena a indemnización sea
pretendida por la parte, por lo que no hay razón para excluir el principio dispositivo y
sus consecuencias en cuanto a la necesidad de que el opositor formule la correspon-
diente pretensión y justifique los presupuestos de la misma. En este caso es cierto que en
la petición se formuló una petición en este sentido pero en términos hipotéticos y abso-
lutamente genéricos, sin especificar, ni menos aún justificar, algún daño o perjuicio con-
creto que sea preciso indemnizar o reparar, de manera que ningún pronunciamiento al
respecto se debe realizar» (AAP Tenerife 4.ª 24 julio 2006, LA LEY 106/2006, Rec.
218/2006).
CAPÍTULO IV
De la modificación y alzamiento de las medidas cautelares
COMENTARIOS
Con carácter general, las medidas cautelares son adoptadas en atención a
unas determinadas circunstancias cuya valoración entra de lleno en las causas
legales susceptibles de originarla (apariencia de fundamento de la pretensión
principal y apreciación de peligro por la mora procesal, esencialmente). Por ello,
ante eventuales cambios circunstanciales de los elementos considerados judi-
1057
Artículo 744 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1058
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 746
CAPÍTULO V
De la caución sustitutoria de las medidas cautelares
COMENTARIOS
1. El elenco de los presupuestos materiales de las medidas cautelares se cierra
con el de la ausencia de otorgamiento, por parte del demandado, de la llamada
caución sustitutoria de la medida cautelar.
Como es sabido, las medidas cautelares tienen como fundamento el de la
necesidad de asegurar los riesgos de inefectividad ejecutiva de una futura sen-
tencia estimatoria que puedan sucederse durante la litispendencia. Es el riesgo
de que el demandado, ante la posibilidad de ser condenado, lleve a cabo durante
la tramitación del proceso actuaciones destinadas a propiciar su insolvencia o
la imposibilidad de cumplir en sus estrictos términos los términos de la condena
que se le imponga, el que aquéllas medidas tratan de conjurar. Por esta razón,
es evidente que cuando dicha parte demandada se ofrece a garantizar, mediante
prestaciones jurídicamente aceptables, el cumplimiento de las obligaciones a que
en el futuro pueda resultar condenada, el fundamento de la adopción de aquellas
medidas cautelares cae por su propio peso. Si, en definitiva, es la parte deman-
dada, mediante el otorgamiento de una caución, la que libre y voluntariamente
se ofrece a garantizar anticipadamente sus eventuales responsabilidades futuras,
no tiene ningún sentido acordar (o mantener la vigencia de) unas medidas cau-
telares con las que se persigue exactamente la misma finalidad.
1059
Artículo 747 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«La parte demandada solicitó en el acto de la vista de medidas que, para el caso de
que se adoptaran se señalara una contracautela o caución sustitutoria. El art. 746 LEC
permite que se fije tal caución, que asegure el efectivo cumplimiento de la sentencia
estimatoria que se dicte. El carácter de la tutela definitiva, la pretensión de nulidad de
un acuerdo societario, así como el de las medidas cautelares solicitadas, la anotación de
la demanda y la suspensión del acuerdo, determinan que no sean sustituibles por la
caución sustitutoria, porque ésta no puede asegurar el efectivo cumplimiento de la sen-
tencia estimatoria que eventualmente se pudiera dictar. Por ello se estima que no debe
fijarse caución sustitutoria» (AAP Barcelona 15.ª Auto de 11 febrero 2003, Rec.
621/2002).
1060
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 747
COMENTARIOS
En cuanto a la fijación de la clase y montante de la presente caución susti-
tutoria, por último, y aunque la LEC no reproduzca la oportuna proclamación
en los arts. 746 y 747, resulta evidente que, por analogía con lo que sucede
respecto de la caución prevista en el art. 728.3 LEC: 1.º) El demandado ha de
realizar el formal ofrecimiento de otorgar aquélla, especificando «de qué tipo o
tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone» (por
aplicación analógica del art. 732.3 LEC), y acompañando «los documentos que
estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la
medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal» (art. 747.1
LEC); 2.º) Y que el Juez, a la hora de acordar la medida, determinará «la forma
cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante» (por aplica-
ción analógica del art. 735.2.I LEC) en el auto en que resuelva acoger la caución
sustitutoria, frente al que no cabrá recurso alguno (art. 747.2 LEC).
1061
Artículo 748 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
LIBRO IV
De los procesos especiales
TÍTULO I
De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores
CAPÍTULO I
De las disposiciones generales
COMENTARIOS
De entre los «procesos especiales» que la LEC considera como tales se hallan,
en primer término, los intitulados «procesos sobre capacidad, filiación, matri-
monio y menores», para los que se prevén una serie de disposiciones comunes
en los arts. 749 a 755 LEC, a la luz de las cuales puede concluirse en que estamos
ante los doctrinal (fue CALAMANDREI quien así los bautizó por vez primera) y
jurisprudencialmente denominados procesos civiles inquisitivos. Procesos civi-
les, sí, pero en los que la vigencia de los principios dispositivo y de aportación,
que se manifiestan de manera hegemónica en todos los juicios civiles, queda
muy atenuada, hasta el extremo de dar entrada a múltiples manifestaciones de
sus inversos pares dialéctico, esto es, los principios inquisitivo y de investigación.
1062
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 749
Así, frente a la libertad de disposición de las partes sobre el objeto del proceso
provocando una crisis procesal, frente a la conformación de la pretensión a las
solas instancias de la parte actora, frente a la vigencia del principio de aportación
que deja en manos de las partes la introducción de los hechos y la proposición
de las pruebas, y frente al principio general de la publicidad de las actuaciones
procesales, en esta clase de procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores, es siempre preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, la renuncia
y el allanamiento carecen de efectos vinculantes, el Juez puede proponer de
oficio los medios de prueba que tenga por convenientes, rige absolutamente el
principio de la libre valoración de la prueba y, por último, son mucho más
amplias las posibilidades de decretar el secreto de las actuaciones.
COMENTARIOS
Como se recordará, la LEC reconoce al MF la capacidad para ser parte en
aquellos procesos civiles en que el ordenamiento así lo determine (art. 6.1.6.º
LEC), lo que constituye una derivación puntual de la cláusula constitucional que
erige al Ministerio Público en un órgano cuya misión es «promover la acción de
la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así
como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satis-
facción del interés social» (arts. 124.1 CE, 1 EOMF).
Pues bien, dado el enunciado perfil constitucional del MF, y a la luz del
interés público que subyace en todos los procesos especiales englobados en el
primer Título del Libro IV de la LEC, resulta plenamente justificado que el art.
749 LEC disponga que en los tales procedimientos civiles sea preceptiva la inter-
vención del citado órgano, conforme a las siguientes pautas directrices:
1. El Ministerio Fiscal será siempre parte, aunque no haya promovido los
mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de menores, incapaces o
ausentes, en los procesos sobre incapacitación, en los de sustracción interna-
1063
Artículo 750 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
La norma contempla dos diferentes especialidades en materia de postula-
ción, a saber:
1. Por un lado, dispone la intervención preceptiva de Abogado y Procurador
en todos los procesos civiles especiales que ahora nos ocupan, con indepen-
dencia de cualquier consideración relativa a la materia o a la cuantía de la pre-
tensión (quedando sin aplicación, pues, las reglas generales que en materia de
postulación reflejan los arts. 23 y 31 LEC). Téngase en cuenta, sin embargo, que
en aquellos casos donde la representación y defensa de la parte procesal deba
ser asumida por el Ministerio Público (conforme al art. 3 EOMF), será éste, y no
ningún Abogado ni ningún Procurador, quien defienda y represente a la parte
de que se trate.
1064
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 751
1065
Artículo 751 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Más que en la preceptiva intervención del MF o en la preceptiva postulación,
donde más relieve alcanza el sesgo inquisitivo que se predica de esta clase de
procesos civiles especiales es a la luz de las reglas contenidas en este art. 751 (y
también en el art. 752), según el cual la disponibilidad del objeto procesal a cargo
de las partes, mediante la realización de actos de disposición de la pretensión,
está vedada en el caso de la renuncia, el allanamiento y la transacción, y muy
limitada en el caso del desistimiento.
a) El art. 751 LEC proclama tajantemente que, en los procesos sobre capaci-
dad, filiación, matrimonio y menores, «no surtirán efecto la renuncia, el allana-
miento ni la transacción». En consecuencia:
1. La parte demandante no podrá renunciar al derecho material debatido
en el proceso (art. 20.1 LEC), limitación ésta que se explica con el simple
recordatorio de que los derechos relativos al estado civil y a la capacidad y
filiación de las personas no son disponibles por éstas, hasta el extremo de
poder renunciar a ellos.
2. Desde el lado opuesto, la parte demandada tampoco podrá allanarse
a la pretensión actora (art. 21 LEC), porque, por ejemplo, el reconocerse a sí
misma incapacitada, o el acceder sin más a la demanda de disolución matri-
monial planteada por el otro cónyuge, con independencia de cuáles sean los
pactos propuestos por éste, es algo que carece del más mínimo sentido.
3. Por último, y por las mismas razones, tampoco es posible que los
interesados acuerden una transacción sobre el objeto del proceso (el cual,
como ya ha quedado dicho, no está a su entera disposición dada el interés
público que subyace en esta clase de procedimientos).
b) Por su parte, el apartado segundo del art. 750 LEC limita la eficacia del
desistimiento (art. 20.2 LEC), subordinándola a la conformidad expresa del MF,
la cual, sin embargo, no resultará necesaria: 1.º) En los procesos de declaración
de prodigalidad, así como en los que se refieran a filiación, paternidad y mater-
nidad, siempre que no existan menores, incapacitados o ausentes interesados en
el procedimiento; 2.º) En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de
edad, cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, des-
pués de llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad; 3.º) En los procesos
de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo grave; 4.º) En los procesos
de separación y divorcio.
De este modo, formalizado el desistimiento del actor del pleito por él ini-
ciado, y antes de que sea dictada la resolución por la que declare la finalización
del pleito, habrá de requerirse la opinión del MF, el cual, desde luego de forma
suficientemente motivada (pues el manifestar su disconformidad con la solicitud
de desistimiento sin motivación alguna debiera equivaler a su conformidad
1066
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 752
COMENTARIOS
Las especialidades en materia probatoria que contempla la norma, para su
aplicación en estos procesos de civiles especiales de sesgo inquisitivo, vienen a
atenuar la vigencia hegemónica del principio de aportación (art. 216 LEC) y
pueden ser sistematizadas del siguiente modo:
1067
Artículo 752 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1. Estos procesos especiales «se decidirán con arreglo a los hechos que hayan
sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en
que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento»
(art. 752.1.I LEC).
Así, pues, los trámites de aportación de hechos al proceso (fundamental-
mente el contemplado en el art. 286 LEC), y la preclusión derivada del venci-
miento del plazo de que se trate, se diluye hasta prácticamente desaparecer. No
importa que el hecho relevante para la decisión del pleito no se introdujese en
el momento procesal oportuno, o que el hecho alegado no tenga cabida en el
trámite procesal sobrevenido de que se trate; lo importante es que el mismo
conste en los autos y que sobre él haya recaído la oportuna actividad probatoria,
supuesto en el cual ya podrá ser tomado en consideración por el Juez en la
sentencia por virtud de lo dispuesto en este art. 752.1.I LEC.
2. En los procesos especiales que ahora nos ocupan, y sin perjuicio de los
medios de prueba que, por la vigencia del principio de aportación (art. 216 LEC),
se practiquen a instancias del MF y de las demás partes, «el Tribunal podrá
decretar de oficio cuantas estime pertinentes» (art. 752.1.II LEC).
Se reconoce así en favor de la autoridad judicial una genérica potestad en
materia probatoria, la cual, sin embargo, si bien se muestra absolutamente ili-
mitada en el número y la clase de pruebas a proponer y practicar de oficio, no
lo es, en cambio, en lo relativo al objeto sobre el que hayan de versar, que deben
ser tan sólo los hechos que las partes hayan alegado o introducido en el proceso.
La prueba de oficio, pues, no puede versar sobre hechos aportados en virtud de
la ciencia privada del Juez, que, de producirse, lesionaría el derecho fundamen-
tal de las partes a un «Juez imparcial», inserto en el seno del también funda-
mental derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
3. Como excepción a la regla general del art. 281.3 LEC (conforme a la cual
«están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de
las partes»), el art. 752,2 LEC establece que dicha conformidad sobre los hechos
«no vinculará al Tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose
exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas
sobre los hechos alegados por la parte contraria».
En consecuencia, la existencia de hechos no controvertidos no podrá con-
ducir al Tribunal, sin más, a tener los mismos por acreditados y, por tanto, no
podrá fundamentar su sentencia exclusivamente en estos hechos no controver-
tidos, si bien sí le será dado incorporarlos a la premisa menor de su decisión
cuando ésta haya de fundarse, además de en los tales hechos, en otros diferentes
acreditados en virtud de los medios de prueba practicados en el proceso.
4. Tampoco estará vinculado el Tribunal en este tipo de procesos a las normas
de la LEC «en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de
1068
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 753
1069
Artículo 754 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Conforme al art. 753 LEC, la totalidad de los procesos civiles especiales del
Título I del Libro IV de la LEC se sustanciarán por los trámites del «juicio verbal»
(es decir, aquel proceso declarativo ordinario a cuyo ámbito de aplicación se
refiere el art. 250 LEC, y cuya regulación acometen los arts. 437 a 447 LEC),
trámites sobre los cuales, eso sí, habrán de superponerse las especialidades que
la misma norma dispone, a saber: un trámite de contestación a la demanda por
escrito, un trámite de conclusiones en el vista oral y, finalmente, la necesidad
de que, en determinados casos, el proceso se trámite de manera preferente.
Pero, como ya es sabido, las dos primeras de las enunciadas especialidades
ya no son tales tras la reforma operada en el juicio verbal por la Ley 42/2015,
de 5 de octubre, que ha generalizado la contestación a la demanda por escrito
en la totalidad de juicios verbales (art. 438 LEC) y ha dispuesto, igualmente con
carácter general, la posibilidad de formular conclusiones en el curso de la vista
oral (art. 447.1 LEC). Por ello, únicamente pervive como especialidad procesal
de la de la preferencia en la tramitación de estos procesos civiles inquisitivos,
que habrá de implementarse (lo que exigirá que dicha tramitación no siga el
orden normal del Juzgado sino que se impulse con preferencia sobre los demás
procesos que se sigan ante el Tribunal de que se trate) únicamente cuando
«alguno de los interesados» (no, por tanto, las partes en sentido formal) sea
«menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal».
COMENTARIOS
Como de todos es sabido, en nuestro ordenamiento procesal rige de manera
hegemónica el principio de la publicidad procesal, y no únicamente porque el
art. 120.1 CE así lo determina al requerir que las actuaciones judiciales sean
1070
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 755
públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento, sino
también porque la propia Constitución, en su art. 24.2, proclama el derecho
fundamental a un proceso público. De ahí que, consecuentemente con tan altas
proclamaciones, la LEC haya consagrado la hegemonía del principio de publi-
cidad procesal en su art. 138.
Pero, en el ámbito de los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y
menores, y de nuevo por la índole de los derechos en conflicto, y también la
habitual presencia en ellos de menores interesados, el art. 754 LEC ha dispuesto
un régimen específico de publicidad, de acuerdo con el cual los órganos judi-
ciales podrán decretar mediante providencia, y tanto a instancia de parte como
oficio, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones
sean reservadas, siempre «que las circunstancias lo aconsejen» (cláusula ésta
que, por su indeterminación, no significa absolutamente nada), y ello, y aquí
radica verdaderamente la especialidad, «aunque no se en ninguno de los casos
del apartado segundo del art. 138 de la presente Ley» (precepto que, como se
conoce, prevé la celebración de las vistas y comparecencias a puerta cerrada
por razones de protección del orden público o de la seguridad nacional en una
sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de
la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin,
en la medida en la que el Tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando
por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudi-
car a los intereses de la justicia).
COMENTARIOS
Como última disposición común a estos procesos civiles especiales, el art.
755 LEC establece que, cuando de la sentencia y demás resoluciones dictadas
en alguno de ellos se siga una modificación de los correspondientes asientos del
Registro Civil, el Secretario Judicial comunicará de oficio al Registro dichas
resoluciones, así como, a instancia de parte, a cualquier otro distinto Registro
público a los efectos que en cada caso procedan.
Dicha disposición, por lo demás, se muestra plenamente coherente con el
carácter constitutivo de las resoluciones por las cuales se estima una pretensión
1071
Artículo 755 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO II
De los procesos sobre la capacidad de las personas
COMENTARIOS
En este Capítulo II contempla la LEC no uno sino dos diferentes procesos, de
los que uno de ellos presenta un objeto igualmente dual, así como la regulación
de una medida de seguridad civil, consistente en el internamiento no voluntario
de aquellas personas que padezcan trastornos de carácter psíquico. En efecto:
a) Los arts. 756 a 760 y el art. 762 LEC, en primer lugar, se ocupan del tra-
dicionalmente conocido como «proceso de incapacitación», el cual, además,
no sólo tiene por finalidad la de procurar la declaración de incapacitación de
una persona, sino también la de prodigalidad de la misma.
Como es sabido, la incapacitación habrá de obedecer al padecimiento de
«enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impi-
dan a la persona gobernarse por sí misma» (art. 200 CC), en tanto que la prodi-
galidad habrá de ser declarada cuando la persona no sea capaz de administrar
y conservar sus bienes, con arreglo a los estándares sociológicos normales en
cada momento histórico, como para hacer frente a sus obligaciones de asistencia
con respecto a su cónyuge, descendientes o ascendientes que perciban alimen-
tos o se encuentren en situación de reclamárselos (cfr. art. 757.5 LEC).
b) En segundo término, el art. 761 LEC disciplina un nuevo proceso civil
distinto al anterior: el proceso especial destinado a obtener una declaración
judicial por la que se reintegre en su capacidad al declarado previamente inca-
pacitado, o a lograr la modificación de las medidas restrictivas de derechos que
frente al declarado incapaz haya adoptado la autoridad judicial en la sentencia
por la que se resolvió en su día el proceso de incapacitación.
c) Por último, el art. 763 LEC contempla la regulación del internamiento for-
zoso de personas con trastornos psíquicos, medida que, como es sabido, puede
adoptarse tanto en la sentencia por la que se declare la incapacitación de un
sujeto, cuanto de manera aislada o autónoma, no instrumental a ningún tipo de
proceso de incapacitación.
1072
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 756
COMENTARIOS
La competencia judicial para conocer de las demandas de incapacitación y
prodigalidad corresponde al «Juez de Primera Instancia del lugar en que resida
la persona a la que se refiera la declaración que se solicite» (art. 756 LEC), fuero
territorial éste que aquí opera con carácter imperativo.
Cabe destacar además en este punto que, dado el tenor literal del art. 756
LEC, para el conocimiento de estos procesos civiles especiales únicamente
ostentan la competencia objetiva los «Juzgados de Primera Instancia» (v. art. 45
LEC), sin que, por tanto, los Juzgados de Paz puedan entrar a conocer de los
mismos en ningún caso.
Recuérdese, finalmente, que según lo establecido en el art. 22 quater LOPJ,
los Juzgados y Tribunales españoles únicamente ostentarán jurisdicción en mate-
ria de incapacitación y de medidas de protección de personas mayores de edad
o de sus bienes cuando tengan «su residencia habitual en España».
JURISPRUDENCIA
«Pues bien la accidental residencia del presunto incapaz en el Centro Penitenciario
de Daroca, no puede tenerse en cuenta a efectos de determinar la competencia en el
presente supuesto, pues el domicilio señalado en la demanda era verídico, resultando
eficaz el requerimiento y más fiable el domicilio de Sagunto que el que accidentalmente
el demandado tiene por causas ajenas a voluntad en el Centro Penitenciario, el cual
puede ser alterado por la simple decisión administrativa de las autoridades competentes,
entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo con carácter general que el domi-
cilio del demandado está fijado al tiempo de presentarse la demanda (art. 756).
Además hay que decir que finalmente, la convención Internacional sobre los dere-
chos de las personas con discapacidad, en su art. 13 dispone que "Los Estados Partes
asegurará que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de
condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a
la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como
participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los
procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas pre-
liminares (art. 13.1)". Ello determina que el acceso a la justicia del presunto incapaz debe
hacerse en las mejores condiciones de accesibilidad, proximidad e intervención inme-
diata y el proceso de incapacidad iniciado por el Juzgado de Sagunto, está ya defen-
diendo sus intereses a través de un defensor judicial que ya ha contestado a la demanda»
(ATS 1.ª 26 febrero 2009, LE LEY 3551/2009).
1073
Artículo 757 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Establece la LEC una serie de reglas sobre legitimación activa para promover
estos procesos, dando por supuesto que la pasiva corresponde en exclusiva al
supuestamente incapaz.
a) Para la declaración judicial de incapacidad, la legitimación activa la
ostenta «el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable,
los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz». Pero
cuando dichas personas activamente legitimadas no existieren o, aun existiendo,
las mismas consideren improcedente promover la incapacitación frente a su
cónyuge, hermano o familiar ascendiente o descendente, el MF no sólo podrá,
sino que tendrá la obligación, de instar la incoación de alguno de estos procesos
(art. 757.2 LEC).
Tal situación acontecerá cuando el MF tenga noticia de la existencia de una
persona que reúna las condiciones a las que la legislación civil apareja la decla-
ración de incapacitación, noticia que podrá adquirirse, bien motu proprio, o bien
por denuncia o comunicación hecha llegar al mismo por cualquier persona que
tenga conocimiento de hechos determinantes de la incapacitación (art. 757.3
LEC). En este sentido, la ley faculta a cualesquiera personas para facilitar dicha
comunicación o denuncia ante el MF, imponiendo, en cambio, una verdadera
1074
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 757
JURISPRUDENCIA
– Legitimación activa:
«Limitada estrictamente la legitimación para promover la declaración de incapacidad
al cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos, a los ascendientes o hermanos del
presunto incapaz (...) no puede accederse a la petición de sucesión procesal examinada,
formulada por un sobrino carnal de la presunta incapaz como heredero universal del
hermano de la misma que promovió en su día el proceso. Ni el art. 16 LEC ni el art. 24
de la Constitución desvirtúan lo antedicho: el primero, porque supedita la sucesión pro-
cesal por muerte a la transmisibilidad mortis causa de lo que sea objeto del juicio; y el
segundo, porque como en infinidad de ocasiones ha declarado el Tribunal Constitucio-
nal, el derecho a la tutela judicial efectiva es de configuración legal, y esta configuración
se hace precisamente por los indicados preceptos del CC y de la LEC, teniendo la acción
de incapacidad un carácter personalísimo, según demuestran esos mismos preceptos, y
por tanto intransmisible por cualquier título. Por otra parte, las sentencias de esta Sala
que el peticionario cita en su apoyo no tienen nada que ver con los procesos de inca-
pacidad sujetos a una reglas legales específicas de obligado cumplimiento por el carácter
de orden público que los preside» (ATS 1.ª 29 abril 2004, LA LEY 292215/2004).
«Siendo por tanto evidente que la demandante, sobrina carnal de las presuntas inca-
paces, carecía legalmente de legitimación para pedir su incapacitación claro está que así
ha de apreciarse, pues el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1
de la Constitución a todas las personas en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos
es de configuración legal, como en infinidad de ocasiones ha declarado el Tribunal
Constitucional» (STS 1.ª 7 julio 2004, LA LEY 1762/2004).
«De acuerdo a la jurisprudencia consolidada (STS 30.9.1930, 25.3.1942 y
18.5.1962) se puede decir que pródiga es la persona que de forma habitual gasta su
patrimonio, de modo desordenado e irreflexiva, sin que se pueda considerar al mismo
incapaz en el sentido del art. 200 del Código Civil, ya que no padece deficiencias físicas
1075
Artículo 757 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1076
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 758
COMENTARIOS
El presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite
podrán comparecer en el proceso asistidos de Abogado y Procurador de su libre
elección (art. 758.I LEC); si no lo hicieren, serán defendidos por el MF, el cual,
con arreglo al art. 749 LEC, ha de intervenir preceptivamente en esta clase de
procesos.
Ahora bien, para el excepcional supuesto en que el proceso de incapacita-
ción o prodigalidad haya sido promovido precisamente por el MF ex art. 757.2
LEC, entonces éste representará al supuesto incapaz o pródigo hasta que el
Secretario designe al mismo un «defensor judicial» (conforme a los arts. 27–32
LJV), a no ser que el mismo estuviese ya nombrado (arts. 8 y 758.II LEC) (sobre
la figura del «defensor judicial», véanse además los arts. 299 a 302 CC).
JURISPRUDENCIA
«el Juzgado ha tramitado el procedimiento de incapacitación con arreglo a los pre-
ceptos aplicables, siguiendo debidamente los pasos legalmente establecidos. Ninguna
indefensión se le ha causado a la presunta incapaz, en primer lugar porque fue empla-
zada con entrega de copia de la demanda y haciéndole saber que podía comparecer en
el proceso con su propia representación y defensa y, además, porque posteriormente se
le nombró defensor judicial en la persona que el Juzgado consideró conveniente a quien
también se le dio traslado de la demanda formulada. El mismo art. 758 de la Ley procesal
civil utiliza el la expresión "podrán" comparecer, por lo que carece de sustento la ale-
gación del recurrente relativa a que en todo caso debe comparecer en juicio el presunto
incapaz con Abogado y Procurador "ya sea libremente designado por él o de oficio"
(dice textualmente el Ministerio Fiscal). Esta "posibilidad" no es contraria a la obligación
establecida en el art. 750 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de actuar en estos procesos
de incapacidad con asistencia de Abogado y representados por Procurador cuando la
presunta incapaz o el defensor judicial decidan intervenir en ellos. Tal como dice con
acierto la juzgadora de instancia, el precepto indicado (750 de la Ley procesal) no genera
una obligación para las partes de comparecer, sino que establece que para comparecer
en forma en los procesos a que se refiere el Título I del Libro IV debe hacerse con asis-
tencia de Abogado y representados por Procurador» (SAP Teruel 1.ª 25 octubre 2006,
LA LEY 175568/2006).
1077
Artículo 759 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
a) Este precepto contiene la que quizás haya sido la más relevante innovación
que ha introducido la LEC en este punto, al disponer la obligación judicial de
promover y practicar de oficio, en todo caso, una serie de actuaciones de natu-
raleza probatoria, con carácter previo a la sentencia que ponga término al pro-
ceso de incapacitación (no así, pues, en los procesos para la declaración de
prodigalidad), tanto en su primera (art. 759.1 LEC) como, en su caso, en su
segunda instancia (art. 759.3 LEC). Así:
1.º En estos procesos de incapacitación, además de las pruebas que se
practiquen ex art. 752 LEC, «el Tribunal oirá a los parientes más próximos
del presento incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictá-
menes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones
de la demanda y demás medidas previstas en las leyes», actividad ésta que
habrá de acometerse de oficio hasta el extremo de que «nunca se decidirá
sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por
el Tribunal».
Resulta, pues, indudable la necesidad de que el Tribunal asuma activa-
mente su función de indagar acerca de la verdad material en torno a la situa-
ción real del sujeto supuestamente enfermo o deficiente físico o psíquico,
ordenando las comparecencias y los exámenes que indica la norma, así
como los dictámenes periciales idóneos al caso concreto de que se trate.
1078
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 759
JURISPRUDENCIA
«2. La incapacitación, como proclama el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de
diciembre de 1991, supone la decisión judicial de carecer de aptitud para autogober-
narse el afectado, si bien con los límites y extensiones que autoriza el art. 210 del Código
Civil (hoy art. 760 de la LEC), dándose equivalencia a muerte jurídico–civil; de ahí que
la normativa que la regula (Título IX del Libro I del Código Civil) –y en la actualidad los
arts. 756 al 763 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000–, prevé
las máximas garantías e instrumentos necesarios que se deben adoptar a fin de lograr la
mayor aproximación a la verdad material para cerciorar la convicción de los juzgadores.
En este sentido la función judicial les adentra en el proceso, no sólo como árbitros y
directores del mismo, sino también como activos integrantes, que, sin ser propias partes
procesales, sí son interesados en la aportación de todo el material preciso probatorio,
desde los exámenes directos del presunto incapaz (Art. 759 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 7 de enero de 2000), tanto por el Juez de Instancia, como por el Tribunal, si éste
es el que declara la incapacidad o la capacidad, en una actuación que no puede califi-
carse propiamente de reconocimiento judicial (Art. 353 de la LEC actual), sino que se
trata de una prueba directa, legal, autónoma y obligada, al igual que las otras dos a que
se refiere el mencionado art. 759, 1. de la Ley adjetiva, esto es, el dictamen pericial
acordado por el Juez y la audiencia de parientes más próximos del presunto incapaz, y
junto a las demás que suministren las partes, componen el material probatorio suficiente
para pronunciar la decisión judicial que, en el ámbito civil, se presenta como una de las
más trascendentes, ya que afecta a la libertad propia de los seres humanos, por lo que
estas cuestiones no deber permanecer lejanas a la sensibilidad y carga humana de los
juzgadores a los que corresponde emitir la respuesta–sentencia adecuada. Añadiendo el
núm. 2. de dicho art. 759 de la LEC que: "Cuando se hubiere solicitado en la demanda
de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o
representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más
próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas
que el Tribunal considere oportuno"» (SAP Barcelona 18.ª 13 septiembre 2002, LA LEY
149315/2002).
«3. Sentado lo precedente, es de señalar que efectivamente se ha omitido por la
Juzgadora la audiencia de parientes del demandado, cuando éstos deben ser necesaria-
mente oídos por la Juez ‘a quo’ antes de dictar la correspondiente sentencia, y máxime
1079
Artículo 759 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
cuando en la misma se acuerda acerca de las personas que han de representar al incapaz
y velar por él, quienes deben ser asimismo oídos sobre esta cuestión, en cuyo momento
pueden invocar, alegar y exponer las causas de excusión, caso de existir, para su nom-
bramiento, y responder asimismo, cada uno de los parientes más próximos, acerca de
quien consideran que es la persona idónea para tutelar al incapaz. La práctica de tal
medio probatorio es de inexcusable cumplimiento e insubsanable en este momento pro-
cesal, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el art. 759 de la LEC, las pruebas
reseñadas en este precepto de constante alusión, son imperativas en ambas instancias y
todas ellas necesarias para formar la convicción del Juzgador y poder fallar sobre la con-
currencia o no de causa de incapacitación y, en caso, afirmativo, sobre quien debe asistir
o representar al incapaz y velar por él, tras haber oído sobre el particular a todos los
parientes más próximos» (SAP Barcelona 18.ª 13 septiembre 2002, LA LEY
149315/2002).
«el examen o inspección personal del demandado, constituye, de una parte, un
valioso dato probatorio y, sobre todo, una garantía en prevención de abusos y maqui-
naciones, y, en otro aspecto, una importante ayuda al pronunciamiento de meditadas
decisiones constitutivas en una materia que no se halla estrictamente reservada a la
Medicina o la Psiquiatría, sino que presenta carácter multidisciplinar y ha de tener en
cuenta criterios sociales carentes de rigurosa fijación (...) Ha de llegarse a la conclusión
de que, bajo la vigencia del art. 208 del Código Civil el examen personal del presunto
incapaz se imponía siempre al Juez de Primera Instancia pero no así al Tribunal de ape-
lación, el cual solamente se entendía obligado a dicho examen si había formado una
opinión distinta de la del Juez y decidía que debía declarar la incapacidad no establecida
por la sentencia de Primera Instancia o incrementar la gradación de la misma, convir-
tiendo en total la que el Juez había considerado solamente parcial. Dado que en el pre-
sente caso la Audiencia coincidió con la decisión del Juez a quo y que, por otra parte,
el demandado–apelante no interesó la práctica de prueba alguna en segunda instancia
ha de concluirse que no existe la infracción del art. 208 del Código Civil, por lo que debe
ser desestimado el motivo objeto de consideración» (STS 1.ª 7 julio 2004, LA LEY
13495/2004).
«"El art. 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha supuesto una trascendental modi-
ficación respecto el derogado art. 208 del Código Civil, al imponer, expresamente y para
todo caso, la práctica de las pruebas a que se contrae su apartado 1, extendiendo así el
principio de inmediación, de especial relevancia en estos procesos, al Tribunal de ape-
lación. Cualquiera que sea la critica que doctrinalmente pueda merecer el precepto, la
obligación que impone al Tribunal de apelación es de estricta observancia por constituir
una norma esencial en esta clase de procesos, cuya omisión constituye causa de nulidad
de acuerdo con el art. 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el presente caso,
la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Juz-
gado, no dio cumplimiento a lo prevenido en el art. 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, resultando así infringida una norma esencial del procedimiento de incapacitación,
lo que aboca a la nulidad de pleno derecho de la sentencia impugnada, solicitada por
el Ministerio Fiscal, de acuerdo con el art. 238.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo
evidente la indefensión producida atendida la especial finalidad protectora de la persona
que caracteriza esta clase de procesos» (STS 1.ª 15 julio 2005, LA LEY 13218/2005).
1080
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 760
COMENTARIOS
a) En los procesos de incapacitación, la sentencia que la declara es de carác-
ter constitutivo (crea ex novo una relación jurídica –la de la incapacitación–
inexistente con anterioridad); de ahí que el art. 199 CC siga exigiendo una suerte
de reserva de sentencia judicial en esta materia: "Nadie podrá ser declarado
incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la
Ley"; y de ahí, también, que dicha sentencia, a la luz de los arts. 521.2 y 755
LEC, deba quedar inscrita en el Registro Civil, al cual habrá de comunicarse de
oficio.
La sentencia que declare la incapacitación, en segundo lugar, "determinará
la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que
haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la
necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763" (art.
760.1 LEC). Y ello porque es notorio que no todo padecimiento o deficiencia
psíquica o física presenta análoga magnitud, lo que obliga al Tribunal a graduar
cuáles hayan de ser los actos jurídicos que el incapaz no podrá realizar válida-
mente por sí mismo, y cuáles las medidas a adoptar para que sus derechos que-
den salvaguardados.
Recuérdese que el art. 222.2 CC permite someter a tutela a la persona decla-
rada incapacitada, siempre que así se declare expresamente en la sentencia,
tutela que se extinguirá, en virtud del art. 277.2.º CC, cuando se dicte nueva
resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o que modifique la sen-
tencia de incapacitación al amparo de la cual se sustituya la tutela por la curatela.
A todos los efectos, el tutor será el representante del incapacitado, salvo para
aquellos actos que pueda realizar éste por sí solo, ya sea por disposición expresa
de la Ley o de la sentencia de incapacitación (art. 267 CC), así como el admi-
nistrador de sus bienes (art. 270 CC).
1081
Artículo 760 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
El art. 287 CC, por su parte, permite también someter a curatela a las personas
a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que
la modifique, coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de
discernimiento, curatela que tendrá por objeto la asistencia del curador para
aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido
(art. 289 CC); y si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los
actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que
ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan autorización
judicial según lo previsto en el art. 271 CC (art. 290 CC).
Por último, cuando el padecimiento sea psíquico, y de tal intensidad que
impida a la persona gobernarse por sí misma, en la sentencia de incapacitación
podrá decretarse igualmente el internamiento del incapacitado, en cuyo caso
será la propia sentencia la que deba fijar las condiciones de dicho internamiento
(vgr. tipo de establecimiento en que la persona deba quedar internada, duración,
deberes de información periódica sobre la evolución del incapaz…) (art. 760.1
LEC).
b) En los procesos de prodigalidad, la sentencia que la estime habrá de deter-
minar igualmente los actos que el pródigo no pueda realizar sin el consenti-
miento de la persona que deba asistirle (art. 760.3 LEC). A este respecto debe
tenerse en cuenta, en primer término, que en la meritada sentencia, y en los
casos en los que en la demanda se haya solicitado el nombramiento de una
persona que haya de asistir y representar al que finalmente sea declarado pró-
digo, se nombrará a esta persona (art. 760.2 LEC). Pero también que, en segundo
lugar, conforme a lo dispuesto en el art. 286.3 CC, el Tribunal podrá nombrar
directamente un curador al declarado pródigo, estableciendo así una situación
de curatela que no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos
que los pródigos no puedan realizar por sí solos (art. 288 CC).
c) Destaquemos, finalmente, que la sentencia que declare la incapacitación
o la prodigalidad, si fuera recurrida, no será en ningún caso susceptible de eje-
cución provisional, a salvo lo relativo a los pronunciamientos que regulen las
obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea el objeto
principal del proceso (art. 525.1.1.ª LEC).
JURISPRUDENCIA
«La Sala aprecia contraposición entre los intereses de la incapacitada, de una parte,
con su padre, y de otro, en menor grado, con sus dos hermanos (...) Ante tal situación,
se estima concurren las circunstancias especiales, previstas en el art. 236.1 del CC, que
aconsejan la separación de la tutela sobre la persona de la tutela sobre el patrimonio, y
con relación a este último, se considera insuficiente el control que pueda efectuar el
Ministerio Fiscal y el Juzgador, por lo que además del mismo, es conveniente el nom-
bramiento de un tutor, que se efectuará por el Juzgador de instancia, con título de censor
jurado de cuentas (...) todo ello con la finalidad de administrar el patrimonio de la inca-
1082
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 761
paz defendiendo los intereses de la misma en la actividad comercial llevada a cabo por
el entramado de sociedades con total imparcialidad e independencia de sus padres y
hermanos, así como en las divisiones de patrimonio actualmente en litigio, procurando
que sus bienes obtengan la mayor rentabilidad posible, y las divisiones o adjudicaciones
se efectúen con la mayor equidad posible» (SAP Baleares 5.ª 7 mayo 2004, LA LEY
107291/2004).
«El art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su párrafo primero que la
sentencia que declare la incapacidad determinará la extensión y los límites de ésta, así
como el régimen de tutela o de guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.
En la demanda se interesaba la rehabilitación de la patria potestad pero la Juzgadora de
instancia considera más acorde que tratándose de una incapacidad parcial, se establezca
la aplicación de la normativa reguladora de la curatela. Entendemos correcto este criterio
ya que el padre de D. Humberto ya ha fallecido y su madre, que vive con él, es una
persona de avanzada edad que incluso el día de la vista presentaba una ceguera impor-
tante que le impedía ver a los miembros del Tribunal, por lo que en atención a estas
circunstancias y al enfrentamiento de los dos hermanos del incapaz, que no permite que
ninguno aparezca en principio como más idóneo para el desempeño del cargo habiendo
además manifestado la madre que mejor se nombre a alguna persona ajena a la familia,
determina que en este momento no sea posible la designación de la persona del curador,
quedando dicha decisión diferida para un trámite posterior» (SAP Castellón 3.ª 11 febrero
2005, LA LEY 33710/2005).
1083
Artículo 762 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Como ya se dijo, junto a los anteriores procesos de incapacitación y prodi-
galidad, en el seno del Capítulo II del Título I del Libro IV de la LEC coexiste un
tercero con sustantividad propia, que tiene por objeto el de revisar una decla-
ración judicial anterior en ese sentido, bien para modificar su alcance, o bien
para dejar a la misma sin efectos, reintegrando en su capacidad al sujeto ante-
riormente declarado incapacitado.
Es sabido que el padecimiento de una enfermedad o deficiencia psíquica o
física no suele mantenerse incólume en el tiempo, sino que es susceptible de
experimentar una evolución, desde el empeoramiento hasta la completa sana-
ción, pasando por una mejora sensible del estado físico o psíquico del sujeto
declarado incapaz. Ello determina que la sentencia de incapacitación, quizás
más que ninguna otra, deba entenderse dictada rebus sic stantibus, habiendo de
ser atenuados o eliminados sus efectos si, con el paso del tiempo, la persona
declarada incapaz mejora o recupera totalmente la capacidad de valerse por sí
misma. Y por esta razón el art. 761 LEC prevé que la sentencia de incapacitación
no impedirá que pueda instarse un nuevo proceso a fin de dejar sin efecto o
modificar el alcance de la incapacitación ya establecida, con las especialidades
procesales establecidas en la citada norma.
JURISPRUDENCIA
«Conforme al art. 760.1 de la LEC, la sentencia de incapacitación no impide que
sobrevenidas nuevas circunstancias pueda instarse un nuevo proceso que tenga por
objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación, y también, obvia-
mente, declararla si anteriormente fue rechazada y surgiesen nuevos elementos, hechos
o datos que alterasen los que fueron valorados cuando se desestimó la demanda de
incapacitación. Por su parte el art. 222 de la LEC regula la cosa juzgada de las sentencias
firmes cuando un proceso ulterior tenga un objeto idéntico al del proceso en que aquella
se produjo, alcanzando la cosa juzgada a las pretensiones de la demanda y de la recon-
vención, pero considerando hechos nuevos y distintos en relación con los fundamentos
de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de
alegación en el proceso en que aquellas se formularon» (AAP Sevilla 5.ª 15 febrero 2006,
LA LEY 65942/2006).
1084
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 763
COMENTARIOS
La norma regula las especialidades a observar en los procesos de incapaci-
tación y prodigalidad en lo atinente a las medidas cautelares, cuya adopción se
prevé tanto durante el curso del procedimiento cuanto con anterioridad a la
incoación del mismo.
Así, cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de
posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas
que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su
patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del MF para que promueva, si
lo estima procedente, la incapacitación (art. 762.1 LEC). El Ministerio Fiscal
podrá también, en cuanto tenga conocimiento de la existencia de una posible
causa de incapacitación de una persona, solicitar del Tribunal la inmediata
adopción de esas mismas medidas cautelares (art. 762.2.I LEC); y estas medidas
podrán adoptarse también, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado
en que se halle el procedimiento de incapacitación (art. 762.2.II LEC).
Como regla general, las medidas cautelares, tanto las preprocesales como las
otras, se acordarán previa audiencia de las personas afectadas, aplicándose para
ello lo dispuesto en los arts. 734, 735 y 736 LEC (art. 762.3 LEC).
1085
Artículo 763 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del Tri-
bunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación
de la medida corresponderá al Tribunal del lugar en que radique el centro donde
se haya producido el internamiento. Dicho Tribunal deberá actuar, en su caso,
conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 757 de la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento
de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia
al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya
se ha efectuado, el Tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Minis-
terio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente
o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que
pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el Tri-
bunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate
y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la
persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de represen-
tación y defensa en los términos señalados en el art. 758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el Tribunal adopte en relación con el interna-
miento será susceptible de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obli-
gación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar perió-
dicamente al Tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio
de los demás informes que el Tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el Tri-
bunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale
un plazo inferior.
Recibidos los referidos informes, el Tribunal, previa la práctica, en su caso,
de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la
continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los faculta-
tivos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario man-
tener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediata-
mente al Tribunal competente.
Véase 760.1 LEC
COMENTARIOS
La norma regula el régimen jurídico del internamiento forzoso de personas
que padezcan trastornos psíquicos, medida ésta restrictiva del derecho a la liber-
tad (de ahí que se le confiriese carácter orgánico por la L.O. 8/2015, tras así
disponerlo la STC 132/2010, de 2 de diciembre) que puede acordarse, tanto
como una de las disposiciones que contenga la sentencia por la que se declare
1086
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 763
1087
Artículo 763 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Caracterización de la medida de internamiento:
«Es una medida de protección, no sancionadora ni punitiva, que responde a la exis-
tencia de una situación de urgencia (...) el internamiento en un centro psiquiátrico sólo
será conforme con la Constitución y con el Convenio si se dan las siguientes condiciones,
sentadas en la sentencia TEDH de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp) y reiteradas
en las de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido) y de 23 de febrero de
1984 (caso Luberti): a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental
del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio
de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real,
b) Que ésta revista, un carácter o amplitud que legitime el internamiento, c) Dado que
los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es pre-
ciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el interna-
miento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolon-
garse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen
al mismo (STC 112/1988, fundamento jurídico) (Tribunal Constitucional Pleno, S.
1.7.1999, núm. 129/1999)» (AAP Barcelona 18.ª 14 marzo 2006, LA LEY 466/2006).
– Competencia judicial:
«El art. 763.4 dispone que en la misma resolución que se acuerda o ratifica el inter-
namiento se expresara la obligación de los facultativos que atiendan a la persona inter-
nada de informar periódicamente al Tribunal sobre la necesidad de mantener tal medida
y ello sin perjuicio de los demás informes que el Tribunal pueda requerir cuando lo crea
pertinente. Dichos informes serán emitidos cada seis meses a no ser que el Tribunal
atendida la naturaleza del trastorno señale un plazo inferior. Recabados los informes el
Tribunal previa la práctica en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles
acordara lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
A la vista de tal regulación legal, la resolución en la que se acuerda el internamiento
no termina o finaliza el procedimiento sino que continúa sus trámites hasta que se pro-
duzca el alta de la persona internada. Por tanto dicha resolución no produce los efectos
de la cosa Juzgada; sino que el procedimiento continua vivo por disposición legal, pues
los facultativos donde este ingresada la persona deberán informar periódicamente al
Tribunal sobre la necesidad de mantener dicha medida y, sin perjuicio de los informes
que el Tribunal pueda pedir, que deberán. emitirse, como mínimo, cada seis meses.
Será el Juez del lugar al que se ha trasladado el enfermo el competente para realizar,
de forma efectiva el directo control del internamiento, pues otra interpretación condu-
ciría a la obligación de acudir a las vías del auxilio judicial o de la prórroga de jurisdicción
1088
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 763
para llevar a cabo la comprobación de cualquier dato relativo a la situación del enfermo,
en lo referente a cuestiones jurídicas ordinarias y fundamentalmente a incidencias de
carácter urgente, relativas a su permanencia en el centro o a su tratamiento médico.
(...) Tal criterio es seguido por esta Sala, en el auto de fecha 19/10/2005, que declara
competente para el seguimiento y control de internamiento, al Juez del lugar donde se
ha trasladado el enfermo, y no al que dictó la resolución autorizando el internamiento»
(ATS 1.ª 11 diciembre 2008, LA LEY 194222/2008).
– Asistencia jurídica de la persona internada:
«a) El derecho a la asistencia jurídica de la persona internada requiere siempre la
actuación, en su nombre, de un representante procesal y un defensor. Así lo reconocimos
con carácter general para todos los procesos sobre capacidad de las personas, en nuestra
STC 7/2011, de 14 de febrero, FJ 5, por cuanto: "…este tipo de procedimientos se
encuadra entre aquéllos en los que la garantía constitucional de la defensa letrada se
convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto
desenvolvimiento, lo que, como también se ha dicho anteriormente, ha llevado a este
Tribunal a establecer que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el
órgano judicial, ofreciendo al interesado una oportunidad de reparar tal omisión (STC
189/2006, de 19 de junio, FJ 2)…". Y no otra cosa cabe predicar en el procedimiento
de internamiento del art. 763 LEC, sea o no urgente, porque así lo impone el apartado
tercero del precepto, según se recuerda en la STC 141/2012 ya citada, encontrándonos,
como ya se precisó antes, en uno de los procesos sobre capacidad de las personas.
Tal y como además declaramos en la misma STC 141/2012, de 2 de julio, FJ 6, el
art. 763 LEC instrumenta dentro de nuestro sistema de justicia civil, el procedimiento al
que se refiere el art. 5.4 CEDH ("[t]oda persona privada de su libertad mediante deten-
ción o internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a
fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y
ordene su puesta en libertad si fuera ilegal").
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando
reiteradamente, en aplicación de este precepto, que la persona sometida a una medida
de internamiento psiquiátrico debe tener, de un lado, el derecho a ser oída ante la auto-
ridad competente, por sí misma o si carece de la capacidad para ello, a través de algún
tipo de representación, pues de lo contrario no se cumpliría con una garantía esencial
del procedimiento, para lo que deberán arbitrarse las salvaguardias especiales de orden
procesal que permitan la protección de sus intereses. De otro lado, la persona también
tiene derecho contar con un asesor legal, sin que recaiga sobre ella la iniciativa de su
designación [entre otras, SSTEDH de 24 de octubre de 1979, asunto Winterwerp c.
Holanda, §§ 60 y 66; 12 de mayo de 1992, asunto Megyeri c. Alemania, § 22, apartados
c) y d); 14 de febrero de 2012, asunto D.D. c. Lituania, §§ 163, apartado c), y 166].
b) Para hacer efectivo este derecho a la asistencia jurídica, que resulta irrenunciable
para su titular, el Juez debe dirigirse al afectado; si es en la modalidad de internamiento
urgente con la antelación necesaria dentro del plazo de las 72 horas en que ha de sus-
tanciarse el procedimiento; antes o a más tardar durante el acto de exploración judicial
del art. 763.3 LEC, a fin de informarle de la apertura del proceso y su finalidad, así como
del derecho que tiene a una asistencia jurídica, pudiendo optar la persona por un abo-
gado y procurador, sean de su confianza o designados por el Juzgado de entre los del
1089
Artículo 763 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
turno de oficio. Si nada manifiesta al respecto, bien porque no desea hacerlo, bien porque
no es capaz de comprender lo que el Juez le dice o de comunicar una respuesta, su
representación y defensa deben ser asumidas por el Fiscal actuante en la causa, que es
lo que establece en ese caso el art. 758 LEC, al que se remite de manera expresa y sin
reservas el art. 763.3 de la misma Ley.
Sin embargo, de ser el Fiscal el promotor de la medida de internamiento no podrá
ser designado como su defensor, ordenando en tal supuesto el propio art. 758 LEC que
se le designe un defensor judicial para que le represente; en este caso, se entiende, a los
únicos efectos del procedimiento de internamiento. Dicho defensor judicial, que puede
ser el representante legal del internado (si es menor de edad, quien ejerce la patria
potestad; si es persona ya incapacitada por sentencia, su tutor) o sino quien designe el
Juzgado, nombrará entonces abogado y procurador o solicitará al Juzgado su designa-
ción de entre los profesionales de oficio.
Con este sistema escalonado, en definitiva, se evita un vacío en la asistencia jurídica
del internado durante este procedimiento especial, en el que está en juego, no debe
olvidarse en ningún momento, el derecho fundamental a la libertad de la persona (art.
17.1 CE)» (STC 50/2016, de 14 de marzo, LA LEY 28485/2016).
– Inadmisibilidad de la regularización de un previo internamiento no judicial:
«4. Por lo que se refiere a la posibilidad de "regularización" de situaciones consu-
madas de internamientos de personas por trastornos psíquicos, en contra de su voluntad
o sin contar con ella porque el afectado no es consciente de la realidad que le rodea o
está impedido para comunicarse y expresar su parecer, la STC 34/2016, FJ 4, tras recordar
la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la exigencia de control judicial en este
ámbito –en la STC 141/2012, de 2 de julio, con cita a su vez de la anterior STC 129/1999,
de 1 de julio–, razona que se sigue de esta doctrina "que, con la excepción de que se
cumplan los requisitos y garantías que permiten llevar a cabo un internamiento involun-
tario urgente directamente por el centro médico o asistencial (con los controles legales
y judiciales que le son inherentes), resultará imprescindible que la medida se acuerde
previamente por el Juez y siempre respecto de una persona que ha de encontrarse en
ese momento en libertad. En este segundo caso, el internamiento no urgente podrá soli-
citarse por los trámites del art. 763 LEC y sin el condicionante de las 72 horas para que
el Juez resuelva, siempre que la adopción de dicha medida constituya el objeto exclusivo
de tutela que se pretende en favor del afectado. Por el contrario, si existen datos que
desde el principio permitan sostener que el padecimiento mental que sufre la persona,
por sus características y visos de larga duración o irreversibilidad, deben dar lugar a un
régimen jurídico de protección más completo, declarando su discapacidad e imponiendo
un tutor o curador para que complete su capacidad, con los consiguientes controles del
órgano judicial en cuanto a los actos realizados por uno u otro, el internamiento podrá
acordarse como medida cautelar (art. 762.1 LEC), o como medida ejecutiva en la sen-
tencia (art. 760.1 LEC), en un proceso declarativo instado por los trámites del art. 756 y
ss. LEC". (...) En todo caso, sin perjuicio de reconocer los esfuerzos que, al amparo de
la normativa vigente en la materia "vienen haciendo en los últimos años las Administra-
ciones públicas competentes para atender de manera objetiva y ordenada las demandas
de personas necesitadas de cuidados integrales en residencias en régimen de interna-
miento, iniciativa ésta en sí misma digna de respaldo en el marco de nuestro Estado social
y democrático de derecho (arts. 1 y 49 CE)", ha de advertirse que tales políticas públicas
1090
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 764
CAPÍTULO III
De los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad
COMENTARIOS
1. Como de todos es sabido, las acciones de filiación tienden a declarar la
existencia o no de dicha relación jurídica, de padres a hijos y viceversa, derivada
de la naturaleza y de la adopción, la primera de las cuales puede ser matrimonial
o no matrimonial (art. 108 CC). Nuestra vigente legislación civil conoce, en este
sentido, dos diferentes acciones de filiación. La dirigida, en primer término, a
reclamar una filiación previamente no determinada (acción también conocida
directamente como «de investigación de la paternidad»), y la destinada, en
segundo, a impugnar una filiación previamente determinada, de las cuales, con
escasa fortuna, viene a hacerse eco el art. 764.1 LEC: «Podrá pedirse de los
tribunales la determinación legal de la filiación (debería decir la reclamación de
la filiación), así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada,
en los casos previstos en la legislación civil», casos que son los previstos en los
arts. 131 y ss. CC.
2. La regulación de los procesos de filiación en la nueva LEC se limita a
considerar determinadas especialidades procesales, a las que, en cualquier caso,
1091
Artículo 765 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Establece la norma, en su primer apartado, una especie de sustitución
procesal, conforme a la cual corresponde el ejercicio de la acción, no al sujeto
legitimado titular de los derechos e intereses legítimos en conflicto, sino al sus-
1092
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 766
COMENTARIOS
Conforme a la presente norma, el régimen de la legitimación pasiva queda
como sigue: 1.º) Cuando se pida la determinación de la filiación «serán parte
demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que
en éste se atribuya la condición de progenitores y de hijo»; 2.º) Cuando se
impugne una filiación previamente declarada, serán parte demandada «quienes
aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación», debiendo
dirigirse la demanda frente a todos ellos; y 3.º) Si cualquiera de estas personas
pasivamente legitimadas respecto de las acciones de filiación descritas hubiese
fallecido, «serán parte demandada sus herederos».
1093
Artículo 767 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
– Exigencia de un principio de prueba:
La exigencia de la presentación de un «principio de prueba», prevista en el
apartado 1, se justifica en lo delicado de los derechos controvertidos en esta
clase de procedimientos, que aconseja que queden fuera de la órbita procesal,
no sólo las demandas notoriamente infundadas o incursas en abuso de derecho,
para cuyo rechazo el art. 11.2 LOPJ ya presta cobertura, sino también aquellas
otras que, prima facie, no presenten un claro sustento de legitimidad y una fun-
damentación precisa y objetiva.
Como ha aclarado la jurisprudencia, esta norma «sólo establece un filtro para
impedir demandas absolutamente infundadas o caprichosas en que no haya un
principio de prueba» (STS 1.ª 26.6.99).Lo que se exige, en definitiva, en una
condición similar a la que el art. 728.2 LEC requiere para la adopción de las
medidas cautelares: la necesidad de que de las demandas de filiación surta un
«fumus boni iuris» de los hechos en que se funde suficiente como para provocar
la admisión a trámite de la demanda y, con ella, la atribución de la legitimación
pasiva a unas determinadas personas, la adopción de medidas cautelares, etc.
– Admisibilidad de las pruebas biológicas:
La más importante de cuantas especialidades concurren en los procesos de
filiación incide en el ámbito probatorio, donde se admite expresamente «la
investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de prue-
bas, incluidas las biológicas» (art. 767.2 LEC), todo ello en virtud de la autoriza-
ción constitucional existente en el art. 39.2 CE. Al amparo de tal previsión, en
orden a la acreditación de la relación de filiación de padres a hijos podrán
admitirse, como pruebas útiles y pertinentes, aquellas pericias de índole bioló-
gica que, mediante el análisis de determinadas sustancias (sangre, fluidos…) u
objetos (cabellos, uñas…), son capaces de determinar, con un porcentaje de
falibilidad prácticamente inapreciable, si una persona puede haber sido o no el
progenitor de otra.
Entre las tales pericias, sobresale sin duda la del análisis del ADN (ácido
desoxirribonucleico), que es la prueba definitiva en la materia, capaz de esta-
blecer prácticamente sin margen alguno de error la existencia o inexistencia de
la relación paterno o materno–filial de que se trate. Pero, como ha reconocido
la jurisprudencia, es posible utilizar cualesquiera procedimientos para llegar a
conocer una realidad genética, cualquier sistema de los previstos por la razón
humana y en consonancia con la realidad social, y en especial los sistemas de
investigación genética, todo ello para lograr la defensa de los intereses perso-
nales del hijo, tanto en el orden material como moral.
1094
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 767
JURISPRUDENCIA
«En cualquier caso hay que tener en cuenta que nos encontramos en un proceso
especial sobre filiación al que le son aplicables las disposiciones generales que se con-
tienen en el Capítulo Primero del Título Primero del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y en concreto el art. 752 relativo a la prueba, de forma que los procesos se decidirán
con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con
independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra
manera en el procedimiento. Además, sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a
instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el Tribunal podrá decretar de oficio
cuantas estime pertinentes. El Tribunal no está vinculado a las disposiciones de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de fuerza probatoria de los documentos públicos y de
los documentos privados reconocidos» (SAP Salamanca 1.ª 20 junio 2006, LA LEY
137462/2006).
1095
Artículo 767 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1096
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 768
jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la con-
sideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada
presuntivamente la paternidad reclamada)» (STS 1.ª 27 febrero 2007, LA LEY
11199/2007).
«La STC 95/1999, de 31 mayo, declara que: «Este Tribunal ha declarado la plena
conformidad constitucional de la resolución judicial que, en el curso de un pleito de
filiación, ordena llevar a cabo un reconocimiento hematológico, pues este tipo de prue-
bas, que no pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona,
encuentran su cobertura legal en el art. 127 del Código Civil, que desarrollando el man-
dato contenido en el inciso final del art. 39.2 C.E., según el cual «La ley posibilitará la
investigación de la paternidad», autoriza la investigación de la relación de paternidad o
de maternidad en los juicios de filiación, mediante el empleo de toda clase de pruebas,
incluidas las biológicas, a la vez que sirven para la consecución de la finalidad perseguida
con las normas constitucionales que imponen «la protección integral de los hijos, iguales
éstos ante la ley con independencia de su filiación» (art. 39.2 C.E.), y la obligación de
los padres de «prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio» (art. 39.3 C.E.). Por ello, cuando sean consideradas indispensables por la
autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba
soportarlas, y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su
realización, no pueden considerarse contrarias a los derechos a la integridad física (art.
15 C.E.) y a la intimidad (art. 18.1 C.E.) del afectado (STC 7/1994, fundamento jurídico
3.º). El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28.3.2000, ha declarado igualmente que,
dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos de filiación tiene
la determinación de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos, especialmente
por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 C.E., las
partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan
sido debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser este un medio probatorio
esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en
el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las
partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso
del proceso (art. 118 C.E.), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad
probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda
descubrir la verdad, ya que en otro caso, bastaría con que el litigante renuente a la prueba
biológica se negase a su realización para colocar al otro litigante en una situación de
indefensión contraria al art. 24.1 C.E. por no poder justificar procesalmente su pretensión
mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes para su defensa que le
garantiza el art. 24.2 C.E. (STC y las resoluciones en ella citadas)» (SAP Sevilla 2.ª 26
junio 2008, LA LEY 203735/2008).
1097
Artículo 768 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
En materia cautelar, la norma distingue en función de cuál haya sido la
acción de filiación ejercitada en el proceso: 1.º) En los procesos de impugnación
de la filiación, y tanto de oficio como a instancia de parte, el Tribunal «adoptará
las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a
la potestad del que aparece como progenitor» (art. 768.1 LEC); y 2.º) Mientras
que en los procesos de reclamación de la filiación, el Tribunal «podrá acordar
alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medi-
das de protección a que se refiere el apartado anterior» (art. 768.2 LEC).
En cualquiera de los dos casos, dichas medidas cautelares «se acordarán
previa audiencia de las personas que pudieran resultar afectadas» (art. 768.3.I
LEC). Ello no obstante, cuando concurran razones de urgencia, se podrán acor-
dar las medidas sin más trámites, y el Secretario Judicial mandará citar a los
interesados a una comparecencia, que se celebrará dentro de los diez días
siguientes y en la que, tras oír las alegaciones de los comparecientes sobre la
procedencia de las medidas adoptadas, resolverá el Tribunal lo que proceda por
medio de auto (art. 768.3.II LEC). Además, para la adopción de dichas medidas
cautelares «podrá no exigirse caución a quien las solicite» (art. 768.3.III LEC),
posibilidad ésta que el órgano judicial competente habrá de ponderar funda-
mentalmente a la luz de la capacidad económica del sujeto peticionario de las
medidas cautelares de que se trate, así como también de la envergadura de las
mismas y de la entidad de los perjuicios que puedan ocasionar al sujeto pasivo
de las mismas.
1098
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 769
CAPÍTULO IV
De los procesos matrimoniales y de menores
COMENTARIOS
1. Para estos procesos dispone la LEC unas reglas de competencia judicial
que han de operar siempre que, conforme al art. 22 quáter c) LOPJ, corresponda
el litigio a los tribunales españoles, lo que acontecerá en «materia de relaciones
personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y
divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga
competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al
tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su
última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la
residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo,
cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al
menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la
1099
Artículo 769 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1100
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 770
1101
Artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
– Procedimiento adecuado:
Con la sola excepción de los procesos de separación y divorcio consensuado
(que siguen los específicos trámites del art. 777 LEC), la totalidad de los procesos
matrimoniales y de menores se sustanciarán conforme al art. 753 LEC (al que se
remite el art. 770 LEC), es decir, a través del juicio verbal (arts. 437 a 447 LEC)
con las especialidades que se detallan a continuación.
– Aportación de documentos con la demanda:
Con la demanda de nulidad, separación o divorcio matrimoniales, según
exige el art. 770.1.ª LEC, deberá acompañar el actor «la certificación de la ins-
cripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los
hijos en el Registro Civil». Igualmente se acompañarán «los documentos en los
que el cónyuge funde su derecho» (expresión coincidente con la del art.
265.1.1.º LEC), que ha de entenderse referida a la acreditación documental de
la causa de nulidad, separación o divorcio que se aduzca como fundamento de
la pretensión. Además, cuando en la demanda se soliciten medidas de carácter
patrimonial, el actor también habrá de adjuntar «los documentos de que dis-
ponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su
caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones
bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales».
– Régimen de la reconvención:
En estos procesos la reconvención del demandado sólo se admitirá en los
casos enumerados en la regla 2.ª, y el actor dispondrá de un plazo de diez días
para contestarla.
1102
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 770
1103
Artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Procedimiento adecuado:
«porque los cónyuges hayan instado la nulidad del matrimonio canónico ante la
jurisdicción eclesiástica, nada impide que puedan pedir simultáneamente la disolución
de su matrimonio por causa de divorcio ante los Tribunales Civiles, pues un proceso no
interfiere para nada en el otro, ni lo que se decida por la jurisdicción civil influye para
nada en la decisión que tomen los Tribunales de la Iglesia, y no cabe por tanto que se
produzcan sentencias contradictorias ya que la jurisdicción civil y la eclesiástica nada
tienen que ver en este aspecto, ni interfieren como decimos la una en la otra» (SAP León
2.ª 13 febrero 2004, LA LEY 42/2004, Rec. 48/2004).
– Regla 1.ª: aportación de documentos:
«si bien es verdad que con arreglo al art. 770, regla 1.ª de la LEC los documentos
aportados por la actora debieron ser aportados con la demanda, al igual que ocurre con
el informe pericial, conforme al art. 336 de la LEC, no es menos cierto que dichas pruebas
podían ser admitidas por el juzgador a quo, dadas las facultades que le confiere el art.
774.2 de la LEC, lo que es lógico dada la especial naturaleza del procedimiento que nos
ocupa, lo cual supone que no ha habido infracción de norma procesal alguna por parte
del juzgador de instancia» (SAP Málaga 6.ª 7 diciembre 2005, LA LEY 891/2005, Rec.
747/2005).
– Regla 2.ª: acumulación de acciones:
«Sostiene la parte apelante que la posibilidad de acumular la acción de enriqueci-
miento injusto es admitida por alguna sección de esta Audiencia Provincial. Ello es cierto,
si bien las resoluciones que se conocen en tal sentido pueden considerarse muy restric-
tivas, ya que dicha posibilidad sólo se aceptó bajo la anterior LEC y exclusivamente en
el procedimiento de modificación de medidas (por tanto, al margen del propio proceso
matrimonial) y sólo cuando la percepción indebida aparecía acreditada cumplida y
fehacientemente, sin objeción alguna por parte de quien la había venido disfrutando (...)
La naturaleza de la acción de enriquecimiento injusto, más cuando de pensiones ali-
menticias se trata, requiere un análisis y posibilidad de contradicción mayor que el que
se pueda otorgar en este especial procedimiento, destinado, como ya se dijo, a finalidad
diferente a la que ahora se pretende extender» (SAP Asturias 6.ª 15 abril 2002, LA LEY
178/2002, Rec. 509/2001).
– Regla 3.ª: asistencia de las partes a la vista oral:
«Ciertamente el art. 770 de la LEC (LA LEY 58/2000) exige la comparecencia personal
de los litigantes, pero la única consecuencia que señala el precepto ante su falta injusti-
ficada es que puedan considerarse admitidos los hechos alegados por la parte que com-
parezca para fundamentar sus pretensiones sobre las medidas de carácter patrimonial»
(SAP Tenerife 1.ª 17 septiembre 2015, LA LEY 212157/2015).
– Regla 4.ª: audiencia a los hijos menores:
«42. Apunta que la petición del trámite de audiencia de las menores fue formulada
expresamente ante el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la demandante se opuso,
el 28 de febrero de 2007, a la demanda de divorcio (apartado 9 anterior). No aprecia
1104
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 771
ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una
menor con una edad entonces de más de 12 años, no fuera recogida directamente por
el Juzgado de Primera Instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como lo
exigía la Ley interna (apartado 18 anterior). El TEDH no ve tampoco ninguna razón que
justifique que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunciara, en el marco de este
mismo procedimiento, de manera motivada sobre la solicitud de la hija menor de ser
oída por aquel, tal como se lo exigía la Ley. La denegación de oír por lo menos a la hija
mayor, así como la ausencia de cualquier motivación para rechazar las pretensiones de
las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía resolver sobre el régimen
de visitas de su padre (apartado 13 anterior), conduce al TEDH a concluir que se ha
privado indebidamente a la Sra. Iglesias Casarrubios del derecho de que sus hijas sean
oídas personalmente por el Juez, no obstante las disposiciones legales aplicables, sin que
las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que aquella había interpuesto
pusieran remedio a tal privación.
43. Por lo que el TEDH concluye que las jurisdicciones internas no han garantizado
a la demandante su derecho a un proceso equitativo, en el sentido del art. 6 § 1 del
Convenio. En consecuencia, se ha producido vulneración de esta disposición» (STEDH
11 octubre 2016, asunto Iglesias c. España).
1105
Artículo 771 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Como un fenómeno inherente a cualesquiera procesos matrimoniales, los
arts. 102 y 103 CC establecen una serie de efectos legales y medidas judiciales
de diversa índole, sobre cuya naturaleza jurídica, en tránsito desde lo cautelar a
lo puramente conservativo, tuitivo o aseguratorio, ha existido una abundante
polémica doctrinal. Tales efectos y medidas, con carácter general, se dispondrán,
bien ipso iure, o imperativamente, e inaudita parte, una vez admitida la demanda
de nulidad, separación o divorcio (art. 102 CC), o bien las dispondrá el Juez para
el caso de que los cónyuges no hayan llegado a un acuerdo aprobado judicial-
mente (art. 103 CC). Pero el presente art. 771 LEC permite también su solicitud
y posterior adopción judicial, ante el Tribunal donde el solicitante tenga su
domicilio, con carácter previo a la interposición de la demanda.
Para ello se habrán de seguir los trámites procedimentales dispuestos en
dicha norma, teniendo en cuenta que, de adoptarse finalmente las medidas pro-
visionales, las mismas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a
su adopción (a contar desde la notificación de la resolución que las acuerde), se
presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio (arts. 771.5 LEC, 104.II
CC).
JURISPRUDENCIA
– Plazo para interponer la demanda posterior a las medidas provisionales:
«ya el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 29.9.1999, antes citado, y a
propósito del art. 104 del Código Civil, se inclinaba por estar a la fecha de la notificación
del auto para el inicio del cómputo, solución que nos parece más justa y objetiva en tanto
que si se trata de imponer una determinada conducta a la parte, ésta ha de saber el
contenido de la resolución sin que el plazo de treinta días marcado no se vea mermado
por retrasos en la notificación de aquélla» (AAP Córdoba 1.ª 23 enero 2003, LA LEY
36/2003, Rec. 439/2002).
1106
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 772
«Se resuelve en la primera instancia dejar sin efecto las declaraciones y medidas
provisionales adoptadas en el auto dictado por el Tribunal el día 24 de abril en las actua-
ciones iniciadas por solicitud de D.ª Isabel y ello en cuanto, se argumenta el art. 771.5
de la LEC al igual que el art. 104 del CC, establecen que las medidas provisionales previas
a la presentación de la oportuna demanda de nulidad, separación o divorcio del matri-
monio, sólo subsistirán, si dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron
inicialmente adoptadas se presenta la demanda, por lo que, se continúa razonando,
habiendo transcurrido el plazo legal sin que se haya justificado la presentación de la
oportuna demanda, procede declarar caducadas las medidas adoptadas, dejándolas sin
efecto» (AAP Madrid 22.ª 15 junio 2004, LA LEY 170/2004, Rec. 1063/2004).
COMENTARIOS
Las medidas provisionales adoptadas antes de la iniciación del proceso que-
darán confirmadas tras la admisión de la correspondiente demanda, solicitán-
dose, a tal efecto, el correspondiente testimonio si las actuaciones sobre las
medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la
demanda (art. 772.1 LEC); pero si el Tribunal considera que procede completar
o modificar las medidas previamente acordadas, convocará a las partes a una
comparecencia, que señalará el Secretario Judicial y se sustanciará con arreglo
a lo dispuesto en el artículo anterior (art. 772.2 LEC).
1107
Artículo 773 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que
pueda adoptar el Tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.
2. Admitida la demanda, el Tribunal resolverá sobre las peticiones a que se
refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando
cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el art. 103 del Código Civil.
3. Antes de dictar el Tribunal la resolución a que se refiere el apartado ante-
rior, el Secretario judicial convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio
Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el art.
771.
Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.
4. También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado,
cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas
por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud
deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista prin-
cipal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación,
resolviendo el Tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no
pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.
Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Secretario judicial
convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo.
5. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por
las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al proce-
dimiento de otro modo.
COMENTARIOS
1. Los efectos y medidas previstas en los arts. 102 y 103 CC, aunque puedan
ser instados en un estadio previo al nacimiento del proceso, se encuentran idea-
dos, fundamentalmente, para ser solicitados o surtir con la presentación y admi-
sión, respectivamente, de la demanda de nulidad, separación o divorcio matri-
moniales. El art. 773 LEC, en sus apartados 1 a 3, así lo prevé, permitiendo que
el cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio
pueda pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas pro-
visionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad.
También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del Tribunal el
acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones, si bien dicho acuerdo no
será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión
que pueda adoptar el Tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas (art.
773.1 LEC).
2. Pero la LEC también permite que sea el demandado quien solicite la adop-
ción judicial de estas medidas cuando no se hubieran acordado con anterioridad
o no hubieran sido solicitadas por la parte actora, solicitud que llevará a cabo
en su escrito de contestación a la demanda y que se sustanciará en la vista prin-
cipal (art. 773.4 LEC).
1108
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 774
COMENTARIOS
Las medidas provisionales de los arts. 102 y 103 LEC, como ya se sabe,
podrán ser solicitadas antes del nacimiento del proceso y una vez iniciado el
mismo, y, tras ser adoptadas por el Tribunal, pervivirán, bien hasta que venza el
plazo legalmente previsto para la interposición de la demanda cuando se hayan
adoptado preprocesalmente, o bien hasta la emisión de la sentencia que ponga
término el proceso matrimonial. Pues bien, en el supuesto en que, efectivamente,
llegue el momento de pronunciar la sentencia, el órgano judicial tendrá que
pronunciarse igualmente sobre las medidas que, no ya con carácter provisional
sino definitivo, han de regir las consecuencias de la nulidad, separación o divor-
cio que se declare (art. 774.1.4 LEC).
Merece destacarse que los recursos que se interpongan contra la sentencia
no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta (art.
774.5 LEC) (sobre la admisibilidad de la ejecución provisional de dichos pro-
nunciamientos, véase el posterior apartado de jurisprudencia).
1109
Artículo 774 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Ejecución provisional de las medidas definitivas adoptadas en una sentencia objeto
de recurso:
«Solicitada la ejecución provisional de la sentencia de divorcio únicamente, el auto
ahora recurrido deniega tal petición en lo referente al requerimiento a la esposa para que
abandone el domicilio familiar en favor del esposo e hijos que con él conviven, en base
a lo dispuesto en el art. 525.1.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado el carácter no
patrimonial de la medida en cuestión, en tanto que la apelante considera que procede
la ejecución provisional interesada en virtud de lo establecido en el art. 774.5 de la misma
ley (...) La cuestión suscitada resulta ciertamente polémica dada la contradicción en que,
al menos en una primera aproximación, incurren los dos preceptos citados (...) La con-
tradicción estriba en que, conforme al tenor literal del art. 525, cabría pensar (y así lo
hace el Juez a quo) que la Ley únicamente permite la ejecución provisional de aquellas
medidas fijadas en la sentencia que tengan carácter exclusivamente patrimonial, de
manera que dicha posibilidad quedaría vetada para las de otra naturaleza, como el pro-
nunciamiento que nos ocupa en el presente procedimiento. Por el contrario, la lectura
del art. 774.5 nos lleva a pensar que todas las medidas acordadas por la sentencia que
recaiga en un proceso matrimonial son provisionalmente ejecutables con independencia
de su contenido patrimonial o no, toda vez que el recurso interpuesto contra la sentencia
no suspende la eficacia de aquellas (...) para llegar a una conclusión, podemos establecer
que no cabe la interpretación restrictiva recogida en el auto que ahora se apela, sino que
lo dispuesto en el art. 774.5 debe prevalecer sobre la norma del art. 525.1.1.°, por dos
razones: 1.ª) Por un principio sistemático, ya que el art. 525 se ubica dentro de las dis-
posiciones generales de la ejecución provisional, en tanto que el 774 está situado dentro
de la regulación completa de los procesos matrimoniales (...) 2.ª) Por la mayor especia-
lidad de su contenido, puesto que el art. 774 es aplicable exclusivamente a procesos
matrimoniales, y el art. 525.1.1.ª se refiere también a procesos sobre paternidad, mater-
nidad, filiación, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, en los que pueden esta-
blecerse «pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales rela-
cionadas con lo que sea objeto principal del proceso» distintos de los específicos de los
procesos de separación y divorcio. De hecho, esta prevalencia del art. 774.5 ha quedado
plasmada en diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, como la de Burgos (sec.
2.ª), que en su auto de 26.4.02, tras indicar que «las medidas que se adoptan en un
proceso de separación, divorcio o nulidad complementarias de la decisión principal
sobre la suerte del matrimonio, no se ven afectadas por la interposición de recursos «,
señala que «el legislador lo que ha querido es facilitar al Tribunal la posibilidad de ir
dando respuestas adecuadas a las distintas situaciones que se pueden ir creando a lo
largo de una relación personal, fundamentalmente de tipo paterno–filial, a lo largo de un
proceso matrimonial, sin que la adopción de esas medidas quede mediatizado por el
hecho de que haya de esperarse a la firmeza de la resolución que se adopta», e igual-
mente el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (sec. 12.ª) de 10.9.02, que se
pronuncia a favor de la ejecución provisional de medidas no patrimoniales, en base a la
prevalencia del art. 774.5 sobre el art. 525.1.1.ª, y asimismo el auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (sec. 22.ª) de 12.3.02. En definitiva, no cabe sostener que el art.
525 limite la posibilidad de ejecución provisional a las medidas de carácter patrimonial
o económico, puesto que el art. 774.5 prevé la eficacia inmediata de todas las acordadas
1110
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 775
COMENTARIOS
Las medidas definitivas que se adopten en las sentencias matrimoniales, por
su propia naturaleza, están sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, de manera
que, ante la modificación sustancial de las circunstancias que en su día se toma-
ron en consideración a la hora de dictar la sentencia (vgr. la adquisición de la
mayoría de edad de los hijos, las variaciones en los ingresos económicos de los
ex cónyuges…), ha de ser posible instar, a su vez, una modificación de las medi-
das definitivas adoptadas. De ahí que la LEC contemple el procedimiento a seguir
en estos casos, el cual habrá de acomodarse a las reglas previstas en este art.
775:
JURISPRUDENCIA
«Ciertamente, y en el ámbito procesal, se tiene actualmente planteada la polémica
sobre la posibilidad o no de plantear reconvención en un procedimiento de modificación
de medidas, y por cuanto que de modo expreso legalmente no se encuentra reconocida
tal posibilidad, no habiendo posturas unánimes al respecto, si bien pudiera pensarse, en
un plano teórico y puesto que no es aplicable al presente supuesto, en la posibilidad de
admitir la reconvención en el mismo acto de la comparecencia, en una aplicación inte-
gradora de la norma, si tenemos en cuenta las posibilidades procesales que admite el
trámite del juicio verbal con respecto a los procedimientos de separación, divorcio y
nulidad, y para preservar el tratamiento igualitario de todos los interesados en toda clase
de procedimientos, y en especial, en el de la modificación de las medidas acordadas
previamente en un procedimiento que se ha tramitado por las normas del juicio verbal,
1111
Artículo 776 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1112
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 777
a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y ss. y
que resolverá mediante auto.
COMENTARIOS
El presente artículo, último de los dedicados a regular las especialidades de
los procesos de nulidad, separación y divorcio no consensuados, introduce una
serie de reglas tendentes a facilitar o a reforzar la ejecución forzosa de los pro-
nunciamientos condenatorios que se plasmen en la oportuna sentencia, para lo
cual se introducen medidas de tipo ejecutivo para el litigante incumplidor de sus
obligaciones, tales como: 1.ª) La imposición al mismo de multas coercitivas; 2.ª)
La sustitución automática por su equivalente pecuniario de obligaciones perso-
nalísimas; y 3.ª) La modificación del régimen de guarda y visitas de los hijos.
También contempla la norma el procedimiento a seguir al objeto de declarar
como «extraordinario» un concreto gasto que haya surgido con posterioridad a
la sentencia (art. 776.4.ª LEC).
1113
Artículo 777 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar
la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.
5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del
Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los
menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a
petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio
menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el
apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.
6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera nece-
sario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el Tribunal
dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pro-
nunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.
7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo
o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo
de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos
que no hayan sido aprobados por el Tribunal. Presentada la propuesta o trans-
currido el plazo concedido sin hacerlo, el Tribunal dictará auto dentro del tercer
día, resolviendo lo procedente.
8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde
alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los
cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que
decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la fir-
meza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.
La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio
sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por
el Ministerio Fiscal.
9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por
el Tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará
conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de
común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de
nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el art. 775.
10. Si la competencia fuera del Secretario judicial por no existir hijos meno-
res no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan
de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges
ante el Secretario judicial, este dictará decreto pronunciándose, sobre el con-
venio regulador.
El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la
separación o divorcio de los cónyuges.
Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera
ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos
mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará
por terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir
ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
1114
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 777
COMENTARIOS
A diferencia de los procesos matrimoniales contradictorios, donde se siguen
los trámites del juicio verbal con las especialidades de los arts. 753 y 770 LEC,
para el procedimiento de separación y divorcio consensuado, esto es, el tendente
a la declaración de la ruptura matrimonial que resulte promovido de común
acuerdo por ambos cónyuges, o por uno de ellos con el consentimiento del otro,
habrá de observarse, en cambio, las previsiones que al efecto se disponen en
este art. 777 LEC. Del análisis del citado precepto puede desprenderse que los
pasos procesales esenciales del procedimiento consensuado en materia matri-
monial son los siguientes:
1. Solicitud de iniciación: el procedimiento consensuado se promoverá
mediante la presentación ante el Juez competente (que será el de Primera Ins-
tancia del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los soli-
citantes, según previene el art. 769.2 LEC) de una solicitud de separación o
divorcio.
Dicha solicitud se limitará a identificar debidamente a las partes procesales
y a exponer, fáctica y jurídicamente, cuál sea la causa determinante de la sepa-
ración o el divorcio matrimoniales cuya declaración judicial se insta, aportando
al efecto los documentos en los que los cónyuges «funden su derecho». Pero,
junto a tales contenidos, el art. 777.2 LEC, haciéndose eco de la exigencia reco-
gida en los arts. 81.1.º y 86 CC, requiere que a la anterior solicitud y documentos
acompañen los cónyuges, además de la certificación de la inscripción del matri-
monio y, en su caso, las de inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro
Civil, una «propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la
legislación civil» (art. 90 CC). En la mencionada solicitud, y para el caso en que
alguno de los hechos relevantes para la resolución sobre la petición de ruptura
matrimonial no pudiese ser probado a través de los documentos en que los cón-
yuges funden su derecho, también deberán proponerse los medios de prueba de
que los mismos quieran valerse para acreditarlo (art. 777.2 LEC).
El escrito de solicitud de la separación o el divorcio consensuado, conforme
al art. 750 LEC, deberá ser suscrito por Abogado y por Procurador. Pero, como
especialidad propia de este procedimiento, la norma permite que ambos cón-
yuges puedan comparecer y actuar en el mismo empleando una sola defensa y
representación. Con todo, cuando alguno de los pactos propuestos por los cón-
yuges no fuera aprobado por el Tribunal, se requerirá a las partes a fin de que
en el plazo de cinco días manifiesten si desean continuar con la defensa y repre-
1115
Artículo 777 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
sentación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia
defensa y representación; asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por
las partes y homologado por el Tribunal, una de las partes pida la ejecución
judicial de dicho acuerdo, se requerirá a la otra para que nombre Abogado y
Procurador que la defienda y represente.
2. Admisión de la solicitud, ratificación y fase probatoria: el Tribunal, tras
examinar de oficio su propia competencia objetiva y territorial (art. 769.4 LEC)
y comprobar que la solicitud presentada reúne los presupuestos y contenidos
legalmente exigidos, la admitirá a trámite; el Secretario Judicial, a continuación,
citará a ambos cónyuges para que se ratifiquen por separado en su petición (art.
777.3 LEC).
Si la solicitud no fuese ratificada, el Secretario acordará de inmediato el
archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a pro-
mover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el art. 770 LEC; si,
por el contrario, ambos cónyuges se ratificasen por separado en su solicitud, el
Juez podrá adoptar una de estas dos decisiones: 1.ª) Conceder a los solicitantes
un plazo de diez días, bien cuando considere que la documentación aportada
por los mismos es insuficiente, o bien cuando se haya propuesto algún medio
probatorio tendente a acreditar algún hecho relevante que no pudiese ser pro-
bado por los documentos aportados (art. 77.5 LEC); 2.ª) Cuando la documenta-
ción presentada por los interesados fuese suficiente, cuando éstos no hayan pro-
puesto ningún medio probatorio y cuando no haya hijos del matrimonio, o los
que hubiese sean menores de doce años sin suficiente juicio o incapacitados,
entonces el Tribunal, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges
en su solicitud inicial, dictará sentencia concediendo o denegando la separación
o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador (art.
777.6 LEC).
3. Resolución del procedimiento: finalizado el plazo del art. 777.3 LEC,
cumplidos los trámites del art. 777.4 LEC, o cuando dicho plazo no haya sido
abierto o dichos trámites no se hayan desarrollado por no ser preceptivos en el
caso concreto, el Tribunal, como se acaba de señalar, dictará la sentencia defi-
nitiva (art. 777.6 LEC), la cual, obviamente, podrá conceder o denegar la solici-
tud de separación o divorcio instada consensuadamente por los cónyuges:
1.º Si el Tribunal accede a declarar la separación o el divorcio, así como
a la íntegra aprobación del convenio regulador, los trámites del procedi-
miento finalizarán definitivamente una vez notificada la sentencia a las par-
tes. Sin embargo, si pese a acceder a la ruptura matrimonial no se produce
la aprobación judicial íntegra del convenio regulador elaborado por los cón-
yuges, entonces el Tribunal aún habrá de conceder a los interesados un plazo
de diez días para proponer un nuevo convenio, limitado, eso sí, a los puntos
y extremos que no hayan sido aprobados por el Tribunal. Presentada la nueva
propuesta o transcurrido el plazo concedido sin haberlo verificado, el Tri-
1116
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 778
bunal dictará auto dentro de los tres días siguientes en el que resolverá lo
que estime procedente sobre dichos puntos o extremos (art. 777.7 LEC).
2.º El Tribunal, de otro lado, también podrá denegar la separación o el
divorcio de los cónyuges, naturalmente cuando no concurran en el caso
concreto ninguna de las causas legales previstas al efecto por la legislación
civil (v. art. 90.2 CC). A diferencia de lo que sucede con la sentencia que
declara la ruptura matrimonial y aprueba el convenio regulador, la cual no
es susceptible de recurso alguno por parte de los cónyuges por no ocasio-
narles absolutamente ningún gravamen o perjuicio en su esfera jurídica,
aunque sí por parte del Ministerio Fiscal para la sola defensa de los intereses
de los hijos menores o incapacitados (art. 777.8.II LEC), aquella otra resolu-
ción que deniegue la separación o el divorcio, así como el auto por el que
se acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio pro-
puesto, podrán ser recurridos en apelación (arts. 455, 777.8.I LEC).
4. Modificación ulterior del convenio regulador: réstanos señalar, final-
mente, que la modificación del convenio regulador que sea aprobado judicial-
mente en estos procedimientos consensuados, se sustanciará conforme al art.
777 LEC cuando se solicite de común acuerdo de los cónyuges, o por uno con
el consentimiento del otro, y con propuesta de nuevo convenio regulador (art.
777.9 LEC). En cualquier otro caso se seguirá el procedimiento de modificación
de las medidas definitivas acordadas en el proceso matrimonial contradictorio
que se contempla en el art. 775 LEC (art. 777.9 LEC).
1117
Artículo 778 bis Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
ingreso del menor en los centros de protección específicos de menores con pro-
blemas de conducta a los que se refiere el art. 25 de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del
Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, debiendo acompañar a la solicitud la
valoración psicosocial que lo justifique.
2. Serán competentes para autorizar el ingreso de un menor en dichos cen-
tros los Juzgados de Primera Instancia del lugar donde radique el centro.
3. La autorización judicial será obligatoria y deberá ser previa a dicho
ingreso, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción
de la medida. En este caso, la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal deberán
comunicarlo al Juzgado competente, dentro de las veinticuatro horas siguientes,
a los efectos de que proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que
deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que llegue
el ingreso a conocimiento del Juzgado, dejándose de inmediato sin efecto el
ingreso en caso de que no sea autorizado.
En los supuestos previstos en este apartado, la competencia para la ratifica-
ción de la medida y para continuar conociendo del procedimiento será del Juz-
gado de Primera Instancia del lugar en que radique el centro del ingreso.
4. El Juzgado, para conceder la autorización o ratificar el ingreso ya efec-
tuado, deberá examinar y oír al menor, quien deberá ser informado sobre el
ingreso en formatos accesibles y en términos que le sean comprensibles y adap-
tados a su edad y circunstancias, a la Entidad Pública, a los progenitores o tutores
que ostentaran la patria potestad o tutela, y a cualquier persona cuya compare-
cencia estime conveniente o le sea solicitada, y se emitirá informe por el Minis-
terio Fiscal. El Juzgado recabará, al menos, dictamen de un facultativo por él
designado, sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que con-
sidere relevante para el caso o le sea instada. La autorización o ratificación del
ingreso únicamente procederá cuando no resulte posible atender, de forma ade-
cuada, al menor en unas condiciones menos restrictivas.
5. Frente a la resolución que el Juzgado adopte en relación con la autoriza-
ción o ratificación del ingreso podrá interponerse recurso de apelación por el
menor afectado, la Entidad Pública, el Ministerio Fiscal, o los progenitores o
tutores que sigan teniendo legitimación para oponerse a las resoluciones en
materia de protección de menores. El recurso de apelación no tendrá efecto
suspensivo.
6. En la misma resolución en que se acuerde el ingreso se expresará la obli-
gación de la Entidad Pública y del Director del centro de informar periódica-
mente al Juzgado y al Ministerio Fiscal sobre las circunstancias del menor y la
necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el
Juez pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada tres meses, a no ser que el Juez,
atendida la naturaleza de la conducta que motivó el ingreso, señale un plazo
inferior.
1118
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 778 ter
1119
Artículo 778 ter Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1120
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 778 quáter.
CAPÍTULO IV BIS
Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional
1121
Artículo 778 quinquies Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1122
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 778 quinquies
1123
Artículo 778 quinquies Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1124
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 778 sexies
celebración de vista, el Secretario judicial señalará día para dentro de los tres
días siguientes.
e) La resolución deberá ser dictada dentro de los tres días siguientes a la
terminación de la vista o, en defecto de ésta, a contar desde el día siguiente a
aquel en que se hubieran recibido los autos en el Tribunal competente para la
apelación.
12. En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la sus-
pensión del mismo de conformidad con lo previsto en el art. 19.4, para someterse
a mediación. También el Juez podrá en cualquier momento, de oficio o a petición
de cualquiera de las partes, proponer una solución de mediación si, atendiendo
a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo, sin
que ello deba suponer un retraso injustificado del proceso. En tales casos, el
Secretario judicial acordará la suspensión por el tiempo necesario para tramitar
la mediación. La Entidad Publica que tenga las funciones de protección del menor
puede intervenir como mediadora si así se solicitase de oficio, por las partes o
por el Ministerio Fiscal.
La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus
actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones, sin que en ningún
caso pueda la suspensión del proceso para mediación exceder del plazo legal-
mente previsto en este Capítulo.
El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes
o, en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación, que deberá ser aprobado
por el Juez teniendo en cuenta la normativa vigente y el interés superior del niño.
13. En la ejecución de la sentencia en la que se acuerde la restitución del
menor o su retorno al Estado de procedencia, la Autoridad Central prestará la
necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adop-
tando en cada caso las medidas administrativas precisas.
Si el progenitor que hubiera sido condenado a la restitución del menor o a
su retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá
adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inme-
diata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad.
1125
Artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
CAPÍTULO V
De la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección
de menores, del procedimiento para determinar la necesidad de
asentimiento en la adopción y de la oposición a determinadas resoluciones
y actos de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia
de Registro Civil
1126
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 780
Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos en el proceso conforme
a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Ejercitarán
sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a
través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contra-
puestos a los suyos, o a través de la persona que se designe como su defensor
para que les represente.
2. El proceso de oposición a una resolución administrativa en materia de
protección de menores se iniciará mediante la presentación de un escrito inicial
en el que el actor sucintamente expresará la pretensión y la resolución a que se
opone.
En el escrito consignará expresamente la fecha de notificación de la resolu-
ción administrativa y manifestará si existen procedimientos relativos a ese
menor.
3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio
completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.
4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial
emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se trami-
tará con arreglo a lo previsto en el art. 753.
5. Si el Ministerio Fiscal, las partes o el Juez competente tuvieren conoci-
miento de la existencia de más de un procedimiento de oposición a resoluciones
administrativas relativas a la protección de un mismo menor, pedirán los prime-
ros y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la acumulación ante el Juzgado
que estuviera conociendo del procedimiento más antiguo.
Acordada la acumulación, se procederá según dispone el art. 84, con la
especialidad de que no se suspenderá la vista que ya estuviera señalada si fuera
posible tramitar el resto de procesos acumulados dentro del plazo determinado
por el señalamiento. En caso contrario, el Secretario Judicial acordará la sus-
pensión del que tuviera la vista ya fijada, hasta que los otros se hallen en el mismo
estado, procediendo a realizar el nuevo señalamiento para todos con carácter
preferente y, en todo caso, dentro de los diez días siguientes.
Contra el auto que deniegue la acumulación podrán interponerse los recur-
sos de reposición y apelación sin efectos suspensivos. Contra el auto que acuerde
la acumulación no se dará recurso alguno.
Véase art. 779 LEC
COMENTARIOS
El legislador ha tomado en consideración el hecho de que las distintas Admi-
nistraciones Públicas cuenten entre sus competencias con la de prestar auxilio,
asistencia y protección de todo tipo a las personas menores de edad, regulando
tanto en el CC como en la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor, diversas instituciones a través de las cuales canalizar dicha labor.
1127
Artículo 781 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Pues bien, pese a ser entidades públicas (perteneciente a alguna de las Admi-
nistraciones Públicas españolas) las que desempeñan estos cometidos, dictando
actos y decisiones de naturaleza pública, el hecho de que la cobertura jurídica
que presentan dichos actos y decisiones se encuentre esencialmente en el Dere-
cho Privado, hace que, tal y como se infiere de este art. 780 LEC, las resoluciones
que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de
la Ley sean recurribles, no ante el orden jurisdiccional contencioso–administra-
tivo (como sería lo procedente si los actos en cuestión estuvieren sujetos al
Derecho Administrativo –art. 1 LJCA–), sino ante la jurisdicción civil (y ante los
Jueces a quienes se refiere el art. 779 LEC), y además sin necesidad de formular
previamente al ejercicio de estas acciones civiles ningún tipo de recurso o de
reclamación administrativa.
1128
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 781 bis
COMENTARIOS
Como es sabido, en nuestro ordenamiento de los expedientes de adopción
conoce el Juzgado de Primera Instancia correspondiente a la sede de la Entidad
Pública que tenga encomendada la protección del adoptando y, en su defecto,
el del domicilio del adoptante (art. 33 LJV), expediente en el que habrán de ser
citados para prestar su asentimiento a la adopción las personas previstas en el
art. 177.2 CC (art. 37.1 LJV). Pues bien, para el caso de que a los progenitores
del adoptando no se les preste dicha audiencia, éstos podrán reclamar que se
les reconozca la necesidad de su asentimiento en la adopción a través del pro-
cedimiento que se regula en este art. 781 LEC.
JURISPRUDENCIA
«Lo que ha de examinarse en este proceso es si los padres están o no incursos en
causa de privación de la patria potestad, pues si se contesta afirmativamente, bastará
con oírlos el Juez, en el correspondiente expediente, antes de decidir si aprueba o no las
adopciones interesadas, ya que no será necesario su asentimiento. No se plantea aquí,
en definitiva, si lo más conveniente para el menor es ser o no adoptado. Eso ha de resol-
verse en el otro procedimiento del que éste deriva, en tanto aquí debe decidirse sobre
la trascendencia que ha de darse a la voluntad de los padres biológicos en tal expediente»
(SAP Murcia 4.ª 7 julio 2016, LA LEY 122176/2016).
1129
Artículo 781 bis Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO II
De la división judicial de patrimonios
CAPÍTULO I
De la división de la herencia
COMENTARIOS
Bajo la equívoca denominación de «De la división de la herencia», se alojan
en el capítulo primero del Título II del Libro IV de la LEC una dualidad de pro-
cedimientos que vienen a prestar cobertura al específico ámbito de litigiosidad
que con anterioridad, en el texto de la LEC de 1881, se englobaban bajo la
denominación de «De las testamentarías», cuyo presupuesto previo, en los casos
en que falte testamento, puede ser el procedimiento de declaración de herederos
ab intestato, el cual se regula hoy en los arts. 55 y 56 de la Ley de 28 de mayo
de 1862, del Notariado (reformada en este punto por la LJV).
1. Así, de una lectura sistemática de los arts. 782 a 805 LEC se desprende
que:
a) La LEC regula, en primer término, una suerte de juicio de testamentaría,
llamado «Del procedimiento para la división de la herencia», el cual tiene lugar
cuando, habiendo fallecido una persona que haya dejado testamento, quienes
resulten herederos o legatarios de parte alícuota no se pongan de acuerdo acerca
del reparto del caudal hereditario, o bien en aquel caso en que, no habiendo
dejado testamento la persona fallecida, se inste previamente el correspondiente
procedimiento de declaración de herederos ab intestato y, una vez finalizado el
mismo, las personas declaradas en tal condición de herederas no lleguen a un
acuerdo en torno al reparto de los bienes integrantes de la herencia.
En este caso, ante la aparición de dicho conflicto en torno a la adjudicación
final de los bienes hereditarios de que se trate, cualquiera de los interesados
podrá instar este proceso civil especial, cuya fundamental finalidad radica en
obtener el reparto coactivo de los bienes entre todos ellos, después de haberse
hecho previamente una serie de operaciones de avalúo, liquidación y división
del caudal hereditario a cargo de un contador y de uno o varios peritos.
b) En segundo lugar, la LEC contempla otro procedimiento, que desarrolla
tanto bajo la rúbrica de «De la intervención del caudal hereditario» como en la
de «De la administración del caudal hereditario», que resulta procedente ante la
noticia del fallecimiento de una persona de la que se desconozca si ha dejado
o no testamento y quiénes son las personas que pueden resultar sus herederos,
y cuya esencial finalidad estriba en proveer a la adopción de ciertas medidas de
aseguramiento, inventario, administración, custodia y conservación de los bie-
1130
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 782
SECCIÓN 1.ª
Del procedimiento para la división de la herencia
1131
Artículo 782 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. A través del presente proceso civil especial se puede obtener la división
judicial de una herencia al efecto de repartir los bienes integrantes de la misma
entre quienes acrediten su condición de herederos, siempre que exista discre-
pancia entre ellos en torno a dicha división y reparto del caudal hereditario. El
único presupuesto, pues, cuya concurrencia determina la procedencia de este
proceso es la existencia de una controversia o conflicto entre los herederos en
torno a cómo se reparten los bienes que integran la masa hereditaria, todo ello
con independencia de si los herederos han adquirido su condición por venir así
designados en el correspondiente testamento, o por haber sido notarialmente
declarados ab intestato.
De ahí que el art. 782.1 LEC proclame la inadecuación del referido proceso
especial cuando dicha controversia o conflicto no exista, bien por haberse dis-
puesto en el testamento que un comisario o contador–partidor designado por el
causante sea quien deba acometer las labores de división y reparto de los bienes
hereditarios, bien por existir un acuerdo al respecto entre todos los coherederos,
o bien por existir una previa resolución judicial (se supone que recaída en el
correspondiente proceso civil declarativo) que determine tal división y reparto.
Y de ahí, igualmente, que el art. 789 LEC disponga que «en cualquier estado del
juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos
que estimen convenientes», en cuyo caso, y si lo solicitaren de común acuerdo,
«deberá el Secretario Judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición
de los herederos».
2. El proceso para obtener la división judicial de la herencia, según el art.
782.2 LEC, no comenzará por demanda ordinaria (ex art. 399 LEC), ni por
demanda sucinta (ex art. 437 LEC), sino a través de una simple «solicitud», a la
que deberán acompañarse, de un lado, el «certificado de defunción de la per-
sona de cuya sucesión se trate», y de otro, el «documento que acredite la con-
dición de heredero o legatario del solicitante». Esta «solicitud», conforme a los
arts. 23 y 31 LEC, habrá de ser formulada mediante Abogado y Procurador, y
tendrá los siguientes contenidos:
1.º) La invocación al órgano judicial competente, el cual, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 52.1.4.º LEC, habrá de ser el Juez de Paz o de Primera Ins-
tancia en cuya circunscripción haya tenido el finado su último domicilio, y si lo
hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España,
o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante; 2.º)
La identidad y domicilio del solicitante, con referencia expresa a su condición
de heredero o legatario de parte alícuota acreditada mediante los documentos
correspondientes (v. art. 782.2 LEC), así como también la identidad y domicilio
de los restantes herederos y legatarios de parte alícuota; 3.º) Una breve reseña
acerca de los términos en que se plantea la controversia en torno al reparto de
1132
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 782
la herencia entre todos los interesados, con una mención expresa acerca de las
actuaciones llevadas a cabo hasta ese momento a tal fin; 4.º) Por último, la peti-
ción expresa de que por el órgano judicial se adopten las medidas a que se
refieren el art. 783 LEC, salvo que hubieren sido expresamente prohibidas por
disposición testamentaria (art. 792.1.2.º LEC), entre las que se encuentran signi-
ficadamente las de intervención del caudal hereditario y la formación de inven-
tario.
3. No podrán instar la división judicial de los bienes hereditarios los acree-
dores del causante, sin perjuicio de que puedan ejercitar las acciones que esti-
men oportunas contra el patrimonio hereditario del causante/acreedor, contra la
comunidad hereditaria, o contra los coherederos, las cuales se tramitarán y deci-
dirán a través del juicio declarativo ordinario o verbal que corresponda «sin
suspender o entorpecer las actuaciones de división de la herencia» (art. 782.3
LEC).
Pero el que los acreedores no estén activamente legitimados para instar la
iniciación del proceso no les priva de toda posibilidad de intervenir en el mismo.
Y, así, «los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los cohe-
rederos o los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo podrán
oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague
o afiance el importe de sus créditos» (art. 782.4 LEC). Además, los referidos
acreedores podrán también instar la adopción de medidas de intervención y
administración del caudal hereditario, una vez se encuentre pendiente el pro-
ceso para la división de la herencia, tal y como les reconoce el art. 792.2 LEC.
Por su parte, los acreedores, no ya del causante sino de uno o más de los
coherederos, también podrán intervenir a su costa en el presente proceso, a fin
de evitar que la partición que en él se apruebe «se haga en fraude o perjuicio de
sus derechos» (art. 782.5 LEC). A la presente clase de acreedores, a los efectos
de su convocatoria o no a la Junta, se refiere el art. 783.5 LEC, donde se prevé
que tal convocatoria sólo se producirá respecto de aquellos que ya se hubieren
personado en el procedimiento. Los que no lo hubiesen hecho, podrán intervenir
en la Junta únicamente si concurren en el día señalado aportando los títulos
justificativos de sus créditos.
JURISPRUDENCIA
«El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley
de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria (STS 27.2.95) y su
finalidad la constituye la partición del caudal hereditario (STS 7.1.69), es decir, su inven-
tario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes
integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expe-
diente (STS 9.4.90), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la par-
tición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes
que le hayan sido adjudicados (art. 1068 Código Civil). La Ley de Enjuiciamiento Civil
1133
Artículo 782 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1134
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 783
También puede incoarse en la fase de inventario (2), al que seguirán las operaciones
particionales. Nada se opone, en último caso, a que el procedimiento se inicie desde la
intervención del caudal hereditario (1), que comprende el desarrollo completo del pro-
ceso sucesorio.
La peculiar sistemática de la LEC en la materia, antepone la fase final del procedi-
miento a las medidas preliminares; a las que sigue, naturalmente, la fase formación de
inventario y aseguramiento del caudal hereditario, para concluir, en la fase siguiente,
tercera y final, con la designación de contador y perito, y la práctica y aprobación de las
operaciones divisorias, seguida de la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.
En el presente supuesto los herederos han convenido cuál es el único haber partible, y,
en consecuencia, la división y adjudicación es el único trámite pendiente.
Esta proyección legal del proceso responde, sin duda, a la idea de que sin el acuerdo
entre los interesados, propio de un acto de jurisdicción voluntaria, su efectividad es más
bien escasa, ya que, en cualquier caso, la sentencia que resuelve la aprobación de las
operaciones divisorias, carece de la eficacia de cosa juzgada, como establece el art. 787.
5 de la LEC» (AAP Madrid 12.ª 28 julio 2008, LA LEY 593/2008, Rec. 591/2007).
«Los acreedores de la herencia pueden oponerse a que se lleve a efecto la partición,
mientras no se les pague o afiance el importe de sus créditos (art. 782.4 LEC), pero para
este efecto es imprescindible que sean reconocidos como tales conforme establece el
art. 1082 del Código Civil, reconocimiento que no acredita disponer el apelante, y es,
con toda seguridad, por lo que en el acto se le hizo ver que carecía de una resolución
jurisdiccional que legitimara su crédito» (AAP Madrid 12.ª 28 julio 2008, LA LEY
593/2008, Rec. 591/2007).
1135
Artículo 784 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Admitida a trámite la solicitud de división, se acordará «la intervención del
caudal hereditario y la formación de inventario» si el solicitante la hubiese
pedido y resultare procedente (art. 783.1 LEC); la práctica de la referida inter-
vención se acomodará a los arts. 790 y 791.2 LEC (art. 792.1.2.º LEC), en tanto
que la formación de inventario observará el procedimiento de los arts. 793 y 794
LEC. Una vez practicadas tales actuaciones, e igualmente cuando su adopción
no hubiese sido solicitada (por considerar el peticionario que el caudal heredi-
tario no corre ningún riesgo de ser distraído), o siendo solicitada el Tribunal no
la considere procedente, el Secretario convocará a la Junta a los herederos, a los
legatarios de parte alícuota y al cónyuge sobreviviente, señalando día dentro de
los diez siguientes (art. 783.2 LEC).
La citación a la Junta de los «interesados» se verificará de distinta manera
según que los destinatarios de dicho acto de comunicación se hayan personado
o no ante el órgano judicial competente (art. 783.3 LEC). El Secretario también
deberá convocar al Ministerio Fiscal (art. 6.1.6.º LEC), para que el mismo repre-
sente a los interesados en la herencia cuando los mismos «sean menores o inca-
pacitados y no tengan representación legítima» o «ausentes cuyo paradero se
ignore» (art. 783.4 LEC).
Por el contrario, los acreedores de uno o más de los coherederos, cuyo único
interés en el procedimiento radica en evitar que la partición se realice en per-
juicio de sus derechos, tan sólo serán convocados a la Junta cuando estuvieren
personados en el procedimiento. Los que no se hayan personado (lo que, sobre
todo en los casos en que no se decrete previamente la intervención de los bienes
ni la formación de inventario, será moneda común) no serán citados a la Junta,
«pero podrán participar en ella si concurren en el día señalado aportando los
títulos justificativos de sus créditos» (art. 783.5 LEC).
1136
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 784
COMENTARIOS
1. En ausencia de toda previsión al respecto, bastará con que concurra uno
cualquiera de los herederos o legatarios de parte alícuota interesados, o incluso
uno cualquiera de los acreedores del causante cuyo crédito reúna las condicio-
nes previstas en el art. 782.4 LEC, para que la Junta deba llevarse a efecto.
2. La única finalidad de la Junta radica en el nombramiento de un contador
que practique las pertinentes operaciones divisorias del caudal hereditario, y de
uno o varios peritos que intervengan en las operaciones de avalúo de los bienes
integrantes del caudal.
Los profesionales designados, sea por mutuo acuerdo, sea por sorteo en caso
de disenso entre los interesados, deberán aceptar el cargo de manera expresa,
naciendo desde ese momento el derecho de los tales interesados a exigirles y
obligarles a cumplir su encargo (art. 785.1 y 2 LEC).
3. Para la realización de las operaciones de avalúo y división del caudal
hereditario prevé la LEC un plazo máximo de dos meses (art. 786.2 LEC), plazo
que, sin embargo, podrá ser reducido por diligencia del Secretario Judicial adop-
tada a instancia de parte (art. 785.3 LEC), obligándose entonces a aquél a cumplir
el encargo dentro de dicho plazo bajo la advertencia de incurrir en responsabi-
lidad por los daños y perjuicios que causare su demora.
JURISPRUDENCIA
«De conformidad con lo preceptuado en el art. 784.3 de la LEC, ante la falta de
acuerdo de los interesados sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento que
el previsto para el nombramiento de contador, es decir, el establecido en el art. 341 de
dicho texto legal, pero sólo aquellos que el contador o contadores estimasen necesarios
para practicar los avalúos, de lo que se deduce claramente que la designación de peritos
está condicionada al nombramiento previo de contador, del que aquellos son auxiliares,
previsión normativa que resulta asimismo de lo dispuesto en el art. 785.1 de la LEC, la
cual no ha sido respetada en este procedimiento al haberse procedido a nombrar peritos
sin la previa designación de contador y sin intervención del mismo, lo que determina
que tales nombramientos hayan de considerarse condicionados al de contador y a la
1137
Artículo 785 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
ulterior actuación del mismo» (AAP Zaragoza 4.ª 25 abril 2007, LA LEY 257/2007, Rec.
610/2006).
1138
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 787
2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados
hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto apro-
bando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.
3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las opera-
ciones divisorias, el Secretario judicial convocará al contador y a las partes a una
comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguien-
tes.
4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los intere-
sados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el con-
tador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán
aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
5. Si no hubiere conformidad, el Tribunal oirá a las partes y admitirá las
pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la
sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.
La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el
artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los intere-
sados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adju-
dicados en el juicio ordinario que corresponda.
6. Cuando, conforme a lo establecido en el art. 40 de esta ley, se hubieran
suspendido las actuaciones por estar pendiente causa penal en que se investigue
un delito de cohecho cometido en el avalúo de los bienes de la herencia, la
suspensión se alzará por el Secretario judicial, sin esperar a que la causa finalice
por resolución firme, en cuanto los interesados, prescindiendo del avalúo impug-
nado, presentaren otro hecho de común acuerdo, en cuyo caso se dictará sen-
tencia con arreglo a lo que resulte de éste.
COMENTARIOS
1. Presentadas las operaciones divisorias del caudal hereditario, y una vez
trasladado a las partes el correspondiente documento, si ninguna de ellas
formula oposición en el plazo de diez días (o presenta escrito manifestando su
expresa conformidad), se entenderá que están todos conformes con aquellas
operaciones, en cuyo caso «el Secretario Judicial dictará decreto aprobando las
operaciones divisorias, mandando protocolizarlas» (art. 787.2 LEC). Tras dicha
actuación ya no restará sino hacer entrega de los bienes a sus respectivos adju-
dicatarios (ex art. 788 LEC).
2. Por el contrario, si alguno o algunos los interesados estuvieren disconfor-
mes con las operaciones de avalúo y división efectuadas por contador y peritos,
dentro de los diez días siguientes a aquel en el que se les dé traslado del resultado
final de las operaciones divisorias deberán presentar el oportuno escrito de opo-
sición, en el cual habrán de expresarse «los puntos de las operaciones divisorias
a que se refiere y las razones en que se funda» (art. 787.1.II LEC).
1139
Artículo 787 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«La oposición que prevé el art. 787 de dicho texto legal lo es a las operaciones divi-
sorias tal y como han quedado descritas y por tanto necesariamente conlleva el que se
formule una propuesta de división y adjudicación alternativa a la que realiza el contador»
(SAP Sevilla 5.ª 15 enero 2007, LA LEY 11/2007, Rec. 4659/2006).
«Del derogado art. 1088 LEC 1881 y del 787.3 de la vigente, se desprende que el
objeto de la impugnación en este trámite viene referido a aquellas cuestiones sobre las
que las partes hubieran mostrado su disconformidad al dárseles el traslado de las ope-
raciones divisorias. En efecto, la oposición debe formalizarse por escrito expresando los
puntos de las operaciones particionales a los que se refiere, no siendo suficiente con una
impugnación genérica pues se precisa que se especifique cuál de las operaciones con-
cretas es la que impugna y que se aduzcan las razones de esa impugnación. Esta mención
es la que va a determinar el objeto del juicio, ya que más tarde en la comparecencia o
junta de interesados (arts. 1086 LEC 1881 y 787.3 LEC 2000) no podrá discutirse de las
operaciones particionales nada que no haya sido formalmente impugnado en el plazo
previsto, o lo que es igual, únicamente sobre los puntos concretos que han sido objeto
de impugnación debe intentarse un acuerdo en la mencionada Junta y sólo si no se
alcanzase, el procedimiento se convertirá en contencioso respecto a los extremos en los
que no se logró esa conformidad (arts. 1088 LEC 1881 y 787.5 LEC 2000), pues los demás
habrán de entenderse consentidos y aceptados por las partes, deviniendo firme la parti-
ción respecto a ellos, sin perjuicio de las acciones de nulidad, rescisión o complemento
de la partición que puedan corresponder a las partes, que obedecen a distinta finalidad,
tienen diferentes presupuestos y no son las que aquí se ejercitan, en este mismo sentido
podemos citar la sentencia de la AP de Asturias, Sección 4.ª, de 10 de julio de 2003»
(SAP Madrid 11.ª 27 febrero 2007, LA LEY 306/2007, Rec. 508/2005).
«Ni la LEC actual, ni la derogada, hacían referencia a una limitación de los motivos
de oposición, cabiendo por ello los de naturaleza procesal y los de fondo, –basados en
lo dispuesto en la legislación civil– entre ellos los del art. 786 núm. 2, apartado 2, como
en este caso un avalúo incorrectamente realizado. La Doctrina clásica (Manresa o de la
1140
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 788
Plaza), e incluyo la actual así lo entendieron, estando ante un vicio sustancial, que sin
necesidad de declarar una nulidad de actuaciones, pueda influir en el resultado de la
partición, con la consecuencia de anular total o parcialmente la realizada, sin perjuicio
del declarativo ulterior que siempre cabrá al amparo del art. 787 núm. 5» (SAP Lugo 1.ª
20 marzo 2009, LA LEY 230/2009, Rec. 831/2008).
COMENTARIOS
Aprobadas las operaciones divisorias, el Secretario judicial, atendiendo pri-
meramente a la existencia o no de acreedores con créditos reconocidos (art.
788.3 LEC), procederá entregará a los interesados los bienes que les hayan sido
adjudicados, así como los títulos de propiedad (art. 788.1 LEC), culminando así
la división judicial de la herencia.
SECCIÓN 2.ª
De la intervención del caudal hereditario
1141
Artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
yuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni
de colaterales dentro del cuarto grado, adoptará de oficio las medidas más indis-
pensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario y para la seguridad
de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles
de sustracción u ocultación.
De la misma forma procederá cuando las personas de que habla el párrafo
anterior estuvieren ausentes o cuando alguno de ellos sea menor o tenga capa-
cidad modificada judicialmente y no tenga representante legal.
2. En los casos a que se refiere este artículo, luego que comparezcan los
parientes, o se nombre representante legal a los menores o personas con capa-
cidad modificada judicialmente, se les hará entrega de los bienes y efectos per-
tenecientes al difunto, cesando la intervención judicial, salvo lo dispuesto en el
artículo siguiente, debiendo acudir al Notario a fin de que proceda a la incoación
del expediente de declaración de herederos.
COMENTARIOS
Tal y como se dijo al comienzo del presente comentario, bajo la rúbrica de
«De la división de la herencia» contempla la LEC una serie de actuaciones que,
en verdad, nada tienen que ver con lo que estrictamente constituye la partición
y adjudicación del caudal hereditario entre los herederos o legatarios de parte
alícuota (que, a estos efectos, son tratados de manera parigual por el ordena-
miento), y sí, en cambio, con el aseguramiento y mantenimiento de los bienes
integrantes de dicho caudal mientras se llevan a cabo otro tipo de actuaciones
que pueden ir, desde la determinación de quiénes han de ser los herederos en
caso de que el causante no hubiese dejado testamento, hasta la tramitación de
un proceso de división de la herencia entre los declarados como tales.
De un modo más concreto, y en orden a establecer las hipótesis en las que
resulta procedente la adopción de las medidas de intervención y administración
del caudal hereditario, cabe distinguir las siguientes:
1. Adopción de estas medidas ante la noticia del fallecimiento de una per-
sona sin que conste la existencia de testamento, ni de ascendientes, descen-
dientes o cónyuge del finado ni persona que se halle en una situación de hecho
asimilable (el conviviente more uxorio), ni de colaterales dentro del cuarto grado,
o cuando dichas personas estuvieren ausentes o cuando alguno de ellos sea
menor o incapacitado y no tenga representante legal (art. 790.1 LEC).
En este caso las medidas en cuestión se adoptarán de oficio y se mantendrán
hasta que comparezcan los parientes o se nombre representante legal a los
menores o incapacitados, en cuyo caso se hará entrega a los mismos de los
bienes y efectos pertenecientes al difunto (art. 790.2 LEC), o hasta que se efectúe
la declaración de herederos, a no ser que alguno de ellos pida la división judicial
de la herencia, en cuyo caso podrán subsistir las medidas de intervención y
1142
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 791
1143
Artículo 792 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
2. Si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados
por la ley a la sucesión, mandará el Tribunal, por medio de auto, que se proceda:
1.º A ocupar los libros, papeles y correspondencia del difunto.
2.º A inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que proceda sobre su
administración, con arreglo a lo establecido en esta Ley. El Tribunal podrá nom-
brar a una persona, con cargo al caudal hereditario, que efectúe y garantice el
inventario y su depósito.
En la misma resolución ordenará de oficio la comunicación a la Delegación
de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la decla-
ración de heredero abintestato a favor del Estado, con traslado del resultado de
las diligencias realizadas y de la documentación recabada al amparo del apar-
tado 1.
3. Desde el momento en que la Administración General del Estado o la
Administración de una Comunidad Autónoma comunique al Tribunal que ha
iniciado un procedimiento para su declaración como heredero abintestato, éste
acordará que recaiga sobre ella la designación para la administración de los bie-
nes. En este caso, no se exigirá a la Administración Pública que preste caución y
realizará los informes periciales cuando sean necesarios mediante servicios téc-
nicos propios.
La Administración deberá comunicar al Tribunal la resolución que ponga fin
al procedimiento. Si dicha resolución concluyera que no procede efectuar la
declaración de heredero abintestato a favor de la Administración, ésta no podrá
continuar haciéndose cargo del caudal hereditario, solicitando al Tribunal que
designe nuevo administrador judicial en el plazo de un mes desde aquella comu-
nicación. Transcurrido este plazo de un mes, en todo caso, la Administración
cesará en el cargo de administrador.
Cuando esa resolución declare a la Administración heredera abintestato, el
órgano judicial que estuviese conociendo de la intervención del caudal heredi-
tario adoptará, antes de un mes, las provisiones conducentes a la entrega de los
bienes y derechos integrantes del caudal hereditario».
Véase el comentario al art. 790 LEC
1144
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 793
1145
Artículo 794 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«Dentro de este primer motivo del recurso, basado en la indefensión, se exponen
una serie de argumentos que no guardan relación con ésta. Se señala que el inventario
no ha sido aprobado judicialmente ni se realizó a presencia judicial, cuando el art. 794.1
de la LEC determina claramente que se formará por el Secretario Judicial con las personas
que concurran y no se exige aprobación judicial alguna cuando no se suscita controversia
entre los interesados sobre los bienes contenidos en el mismo» (SAP Asturias 4.ª 2 marzo
2005, LA LEY 73/2005, Rec. 500/2004).
«El art. 787.5 de la LEC que invoca la apelante no se refiere a esta fase del procedi-
miento, sino a una ulterior, pues en relación con la formación de inventario el art. 794,
in fine, señala que la sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes
en el inventario, cuando se hubiera suscitado controversia al respecto, dejará a salvo los
derechos de terceros, por lo que la doctrina más autorizada entiende que produce cosa
juzgada inter partes y la aquí apelante tenía esta condición en el proceso de división de
herencia» (SAP Asturias 4.ª 2 marzo 2005, LA LEY 73/2005, Rec. 500/2004).
«Ciertamente, en toda división judicial de herencia, es lógico que antes de proceder
a la materialización de la división, se haga constancia de los bienes y derechos que deban
ser distribuidos entre los herederos y legatarios, en su caso, llamados a la herencia. Dichos
bienes habrán de ser debidamente descritos a los efectos de que no existan dudas sobre
su individualización. En este sentido, Castán definía el inventario como la relación de
bienes que constituyen la herencia, descritos o detallados de manera que queden sufi-
cientemente individualizados e identificados; comprendiendo tal operación el activo del
causante y también el pasivo del mismo. Por tanto, en el inventario habrán de ser inclui-
1146
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 795
dos los derechos de propiedad sobre bienes y las titularidades activas de derechos que
correspondan al causante, y también los derechos, acciones, deudas y cargas de la
herencia; y cuando ello sea necesario en orden a la aplicación de normas sucesorias, es
preciso y recomendable que se refleje en el inventario la condición de los bienes que
integran el mismo» (SAP Salamanca 1.ª 21 septiembre 2007, LA LEY 299/2007, Rec.
310/2007).
«Quiérase o no el trámite del art. 785 de la LEC vigente como instrumento de la
operación particional se ha omitido, transcripción literal del anterior art. 1.074, con
entrega de la documentación en poder de las partes para poder realizar en debida forma
la pericia, fundamentalmente el avalúo, dentro del cual se encuentra el pasivo. Pues bien;
aun cuando la Ley habla de inventario puede pensarse que solo está pensando en el
activo, lo cierto es que habrá de inventariarse con la misma fidelidad y exactitud el pasivo
(art. 794 actual, y 1.066 y 1067 de la LEC de 1.881), pues la sucesión «mortis causan
opera igualmente en las obligaciones del causante (art. 659 y 661 del C.C), por ello en
el pasivo habrán de comprenderse todas las deudas y cargas que tuviese la herencia, y
sin duda una arriendo con renta antigua lo es, como expresamente impone el art. 818
del Código civil para el cálculo de las legítimas» (SAP Lugo 1.ª 20 marzo 2009, LA LEY
230/2009, Rec. 831/2008).
1147
Artículo 796 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
SECCIÓN 3.ª
De la administración del caudal hereditario
JURISPRUDENCIA
«la característica más destacable de la intervención judicial de la herencia, es su
permanente incidencia durante las tres fases del proceso de división, y, además, con su
específica denominación, tanto para cuando no consta la existencia de testamento, como
durante la tramitación de la declaración de herederos, y, también en la división judicial
de la herencia, según rótulo de los arts. 791 y 792 de la LEC, y, sin esta denominación
pero con su contenido propio, para cuando, una vez elegidos el contador y los peritos,
el art. 785 establece que se pongan a su disposición cuantos objetos, documentos y
papeles necesiten para practicar el inventario; puesta a disposición que reúne un con-
tenido análogo al que se establece para la intervención judicial en los preceptos men-
cionados.
1148
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 798
Consecuencia de todo ello es que en el art. 796 LEC se regulen taxativamente los
supuestos de cesación de la intervención judicial de la herencia, ninguno de los cuales
es la aparición del testamento cuando se suponía inexistente; lo cual es lógico, pues esta
cautela es observable exista o no testamento. Cierto que el mismo precepto ordena el
cese de la intervención cuando se efectúe la declaración de herederos, pero ello res-
ponde a que concluye la prevención del abintestato, y se han de entregar a los herederos
reconocidos todos los bienes, libros y papeles del abintestato, conforme dispone el art.
1002 de la LEC 1881, por lo que si alguno pide la división judicial de la herencia, puede
a la vez instar que subsista la intervención hasta su adjudicación. La aparición del testa-
mento desconocido, igual que la declaración de herederos abintestato, puede dar lugar
a que la intervención judicial se halle sometida a la fase preliminar o a la intermedia del
procedimiento, pero en ningún caso puede determinar su archivo» (SAP Madrid 12.ª 29
mayo 2007, LA LEY 346/2007, Rec. 246/2006).
1149
Artículo 801 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1150
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 804
JURISPRUDENCIA
«Es cierto que el art. 804 de la vigente LEC reafirmando la postura del Legislador
sobre el régimen retributivo del administrador en la anterior Ley, impide tener en cuenta
a tales efectos consideraciones de equidad o de adecuación a la realidad social actual,
siendo significativo que se haya mantenido la fórmula imperativa y excluyente con la que
se inicia el precepto («el administrador no tendrá derecho a otra retribución»), que en
todo caso impide acudir a otro sistema de retribución que el legalmente fijado, tal y como
expone el TS que en Sentencia de 26 de marzo de 2.003 dice que el art. 1.033 –y por
ende el 804 de la nueva Ley– «no atiende para fijar la remuneración del administrador
1151
Artículo 805 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
más que a la naturaleza de los bienes que componen el caudal administrado», pero lo
que tampoco puede obviarse, es que la circunstancia de que no se hayan percibido
ingresos del caudal hereditario, no que no se hayan producido, excluye el derecho del
administrador a percibir su remuneración, porque el núm. 4 de dicho precepto dice que
«el administrador.... tendrá derecho sobre los demás ingresos en administración por
conceptos diversos de los expresados en los párrafos precedentes, –cuál es el presente
caso–. ...teniendo en consideración el caudal y el trabajo de la administración», de forma
que no hace depender dicho derecho del percibo de tales ingresos sino de su existencia
y tiene en cuenta el trabajo del administrador. No sería lógico que la remuneración del
mismo dependiera del cobro de tales ingresos, como no sería lógico hacer depender los
honorarios de un profesional del éxito de su trabajo» (SAP Madrid 13.ª 4 julio 2008, LA
LEY 311/2008, Rec. 482/2007).
CAPÍTULO II
Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial
COMENTARIOS
1. Dentro del mismo Título II del Libro IV de la LEC, y bajo la misma rúbrica
de «De la división judicial de patrimonios», los arts. 806 a 811 LEC contemplan
una serie de actuaciones, preparatorias las unas, declarativas las otras, tendentes
a canalizar procesalmente las pretensiones de disolución del régimen econó-
mico matrimonial, articulando al efecto un procedimiento con un ámbito (el
dispuesto en este art. 806 LEC) muy limitado.
1152
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 807
COMENTARIOS
La explicación del presente régimen competencial es evidente. Debido a la
circunstancia de que el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales
está íntimamente ligado a aquellos procesos matrimoniales en los que se decrete
la disolución del matrimonio, así como a aquellos otros procedimientos judicia-
1153
Artículo 808 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
les (vgr. los previstos en el art. 1393 CC) en los que se declare la disolución (que
no la liquidación), no ya del matrimonio, sino del régimen económico matrimo-
nial, la competencia para conocer de unos y otros necesariamente ha de estar
presidida por unas mismas reglas o principios distributivos, que hagan que sean
en definitiva los mismos órganos judiciales quienes se encarguen de tramitar
tales procedimientos.
COMENTARIOS
Aunque el art. 1396 CC dispone de manera tajante que el comienzo de la
liquidación del régimen económico matrimonial, mediante la realización de un
inventario del activo y pasivo, tan sólo podrá tener lugar una vez disuelta la
sociedad, el art. 808 LEC prevé, en cambio, que la formación del referido inven-
tario pueda tener lugar en un momento procedimental anterior. En concreto, en
cualquier instante posterior a la admisión de la demanda de nulidad, separación
o divorcio, o a la demanda del proceso en que, por cualquiera de las causas
previstas en el art. 1393 CC, se haya reclamado judicialmente la disolución del
régimen económico matrimonial. En tal caso, pues, la posibilidad de formar el
inventario podrá promoverse con anterioridad a la declaración judicial por la
que se declare disuelta la sociedad. Con todo, sin embargo, persiste igualmente
la posibilidad de instar la formación del inventario una vez recaída la declara-
ción judicial firme disolutoria del régimen económico matrimonial, al amparo
de lo dispuesto en este art. 1396 CC.
B) La formación del inventario se promoverá mediante una solicitud que
podrá presentar cualquiera de los dos cónyuges, solicitud a la que deberán
acompañarse: a) una propuesta en la que, con la debida separación, se harán
constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario; y b) los
documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta (art.
808 LEC).
1154
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 809
1155
Artículo 810 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Una vez sea firme la resolución por la que se decrete la disolución del régi-
men económico matrimonial, y siempre que ya haya formado el correspondiente
inventario (pues, de no ser así, habrá que promover previamente su formación,
bien mediante el común acuerdo entre los cónyuges, o bien mediante la solicitud
a que se refiere el art. 808 LEC), cualquiera de dichos cónyuges podrá solicitar
del Juez competente la disolución del régimen económico matrimonial con
arreglo a lo establecido en este precepto.
1156
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 811
COMENTARIOS
La vigente LEC, en una orientación mimética de la regulación que el Código
Civil lleva a cabo de los diferentes regímenes económicos del matrimonio, regula
el procedimiento para la liquidación de los mismos con la vista puesta en el
régimen de la «sociedad de gananciales», de manera análoga, pues, a como
aquél Código regula con carácter general las causas de disolución y demás régi-
men jurídico de todos los sistemas económicos matrimoniales.
Esto hace que, una vez examinado el referido proceso civil especial, el legis-
lador se haya visto en la necesidad de introducir en este art. 811 LEC una serie
de precisiones o matizaciones a la anterior tramitación, a observar todas ellas
cuando el que se trate de liquidar sea el régimen de «participación», regulado,
como se sabe, en los arts. 1411 a 1434 CC.
1157
Artículo 812 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
TÍTULO III
De los procesos monitorio y cambiario
CAPÍTULO I
Del proceso monitorio
COMENTARIOS
1. El último de los Títulos que integran el Libro IV de la nueva LEC, dedicado
en su integridad a la regulación monográfica de los «procesos especiales», aco-
mete la regulación de los dos únicos tipos procesales específicamente destinados
a servir de medio para la obtención de una más eficaz y expeditiva tutela procesal
de los derechos de crédito. De un lado, el proceso monitorio, que en su día
constituyó una creación de nuevo cuño del legislador porque se implantó por
vez primera en nuestro ordenamiento procesal al aprobarse la vigente LEC, y de
otro el llamado juicio cambiario, heredero del formalmente derogado «juicio
ejecutivo cambiario» que se contemplaba en la anterior LEC de 1881 como una
modalidad del juicio ejecutivo (art. 1.429.4.º).
El monitorio puede ser definido como un proceso carente de fase declarativa,
destinado a tutelar aquellos derechos de crédito de índole pecuniaria y de
mediana cuantía que se encuentren debidamente documentados, y cuya esen-
1158
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 812
cial finalidad radica en obtener, en el menor tiempo, con el menor coste posible
y sin más garantías que la derivada de la propia intervención judicial, un título
que permita abrir el procedimiento de ejecución forzosa del derecho de crédito
impagado o, en el mejor de los casos, el propio pago de dicho crédito a cargo
del deudor.
Es, por tanto, un proceso extraordinariamente expeditivo, donde, a grandes
rasgos, cualquier acreedor que posea un crédito documentado, con la sola apor-
tación de dicho documento y la cumplimentación de un simple formulario limi-
tado a indicar sus datos personales y los del deudor, solicita de un Tribunal que,
sin más, sin realizar ninguna comprobación sobre el fundamento fáctico y jurí-
dico de su petición, requiera de pago a dicho deudor bajo apercibimiento de
ejecución, sin haberle oído previamente y, por supuesto, sin haberse practicado
la más mínima actividad probatoria antes de llevarse a cabo tal requerimiento
(art. 815 LEC). Y si dicho deudor no paga o no se opone en forma al requeri-
miento de pago, éste pasa a convertirse en un título de ejecución, cual si de una
sentencia firme de condena se tratase y, como tal, susceptible de ser llevado a
efecto por los coactivos trámites del proceso de ejecución forzosa (art. 816.1
LEC). Por el contrario, si el deudor se opone al pago del crédito requerido, el
proceso monitorio finaliza igualmente, pero ahora mediante su conversión en el
proceso declarativo ordinario que corresponda en atención a la cuantía del cré-
dito reclamado (con la excepción dispuesta en el art. 818.3 LEC), donde recaerá
la resolución que corresponda (art. 818.1 LEC).
2. Esta expeditiva vía procesal no está abierta a cualesquiera derechos de
crédito imaginables, ya que el legislador la ha limitado, tal y como se precisa en
el art. 812 LEC, únicamente a los derechos de crédito que representen una deuda
dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, deuda
que, además, ha de acreditarse mediante alguno de los documentos.
En consecuencia: a) Quedan fuera del ámbito de aplicación del monitorio
cualesquiera derechos subjetivos patrimoniales que conlleven el desempeño de
una prestación distinta a la de entregar una cantidad determinada de dinero (en
moneda nacional o extranjera –v. art. 577.1 LEC); b) Las deudas dinerarias, ade-
más, han de ser «líquidas», es decir, exactamente «determinadas» en su cuantía
(v. art. 572 LEC). La jurisprudencia, además, ha permitido también la reclama-
ción de los intereses devengados por el crédito reclamado por el acreedor; c) Y
han de encontrarse «vencidas», lo cual se sucederá siempre que la efectividad
del crédito se haya hecho depender del transcurso de un determinado período
de tiempo ya transcurrido.
3. Aunque el texto inicial de la LEC limitó la aplicación del proceso monitorio
a las deudas dinerarias que no superasen la cantidad de 30.000 euros (cantidad
que, tras la Ley 13/2009, se aumentó hasta los 250.000 euros), hoy en día, tras
la reforma operada por la Ley 37/2011, ya no existe limitación cuantitativa
1159
Artículo 812 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
alguna, ya que la vigente redacción del art. 812.1 LEC permita acceder al moni-
torio a las deudas dinerarias «de cualquier importe».
4. Junto a las anteriores exigencias cualitativas y cuantitativas, el derecho de
crédito susceptible de ser reclamado por medio del proceso monitorio precisa
cumplir una adicional exigencia, ahora de índole formal, cuál es la de encon-
trarse acreditado a través de alguno de los documentos contemplados con carác-
ter general en el art. 812 LEC, y de manera específica en algunos otros preceptos
tales como el art. 21 LPH o el art. 16 LVPBM. Pero, en realidad, el catálogo de
títulos admisibles como fundamento de la solicitud monitoria (art. 812 LEC) es
de tal amplitud y generosidad que, en verdad, casi podría llegar a decirse que
prácticamente cualquier tipo de documento, formal o informal, unilateral o bila-
teral, es capaz de propiciar la apertura del procedimiento monitorio. Con todo,
el legislador distingue entre:
a) Documentos bilaterales, es decir, «documentos, cualquiera que sea su
forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados
por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física
o electrónica, proveniente del deudor» (art. 812.1.1.ª LEC).
b) Documentos unilaterales, es decir, aquellos en cuya confección tan solo
interviene una de las partes del negocio jurídico generador del crédito («facturas,
albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros
documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que
habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que
aparezca existente entre acreedor y deudor») (art. 812.1.2.ª LEC).
c) Y otros documentos, tales como: 1.º) De un lado, los documentos arriba
examinados siempre que a cualquiera de ellos se acompañe otro u otros «docu-
mentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera» (art. 812.2.1.º
LEC); y 2.º) De otro, el supuesto singular y específico en que el documento
representativo del crédito lo sean las «certificaciones de impago de cantidades
debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de Propietarios de
inmuebles urbanos» (art. 812.2.2.º LEC).
JURISPRUDENCIA
– Finalidad del proceso monitorio:
«TERCERO. El procedimiento monitorio, de la LEC 1/2000, es un proceso de natu-
raleza declarativa especial que tiende a conseguir de una manera rápida un título de
ejecución, a través del requerimiento de pago realizado al afirmado deudor e interpre-
tando su silencio, de no manifestar oposición alguna, ni atender el requerimiento de
pago, como prueba plena de la existencia de la deuda. Este procedimiento, que precisa
de un soporte documental, es de posible utilización cuando se trata de deudas dinerarias
vencidas, exigibles, determinadas o líquidas y que no excedan de cinco millones de
pesetas o 30.000 euros, bastando entonces que la misma se acredite inicialmente con
1160
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 812
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Artículo 813 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El presente precepto señala a los Juzgados de Primera Instancia, como
órganos objetiva y «exclusivamente» competentes para conocer del proceso
monitorio; ello implica que no resulten de aplicación en este ámbito las normas
de reparto de la competencia objetiva en atención a la cuantía de la pretensión
(lo que supone la exclusión de los Juzgados de Paz) o a la persona del deman-
dado (lo que excluye igualmente del ámbito del monitorio o los tribunales com-
petentes por razón de un aforamiento).
Los Juzgados de lo Mercantil, en cambio, al haber sido creados con poste-
rioridad a la LEC (pues fueron introducidos en nuestro ordenamiento por la L.O.
8/2003), así como, también, la circunstancia de que el art. 86 ter LOPJ les atri-
buya determinadas competencias correspondientes al orden jurisdiccional civil
con carácter de exclusividad, hace que exista base suficiente como para sostener
que los mismos, y para dichas materias civiles propias de su exclusiva compe-
tencia, sí podrán conocer de procesos monitorios (conclusión, además, avalada
por la jurisprudencia).
2. Con carácter general, la competencia territorial la confiere el art. 813 LEC
a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor o, si
no fueren conocidos por el peticionario, los del lugar en el que el deudor pudiera
ser hallado. El legislador, por tanto, ha equiparado aquí los conceptos de «domi-
cilio» y «residencia», por lo que si el acreedor desconociese el domicilio del
deudor pero sí supiese su lugar de residencia o su paradero, será perfectamente
válido el requerimiento de pago que se le formule en dicho lugar, aunque des-
pués se constate que el verdadero domicilio del deudor monitorio no se encon-
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 813
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Artículo 813 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Competencia objetiva:
«Por otro lado, la asignación competencial a los Juzgados de lo Mercantil que se
contempla en el art. 86 ter de la LOPJ lo es por materias y no por tipo de procedimientos.
De manera que lo que determina que deba conocer el Juzgado de lo Mercantil es que
el litigio verse sobre alguna de las específicamente incluidas en el catálogo del citado
precepto legal, con independencia del cauce procesal por el que deba ventilarse la con-
tienda, quedando el resto de las materias civiles para el Juez de Primera Instancia(art.
85.1 de la LOPJ) (...) Por lo tanto cabe concluir que la reclamación de cantidad de esa
índole que una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual pueda plantear,
aunque lo sea por vía del proceso especial de juicio monitorio (art. 812 de la LEC), deberá
ser conocida por el Juzgado de lo Mercantil. No perjudica tal conclusión que el art. 813
de la LEC siga contemplando al Juzgado de Primera Instancia como el competente para
el proceso monitorio, pues tal previsión legal deberá ser interpretada a la vista de una
disposición legal posterior, el art. 86 ter de la LOPJ, que ha desgajado del tronco común
de la jurisdicción civil, antes concentrada en el Juez de Primera Instancia, una serie de
materias que sólo pueden ser ya conocidas por el Juzgado de lo Mercantil» (AAAP Madrid
28.ª 7 marzo 2006, LA LEY 125117/2006).
–Competencia territorial:
«a) La competencia territorial aplicable al proceso monitorio viene determinada por
el art. 813 LEC que establece un fuero de naturaleza imperativa (será exclusivamente
competente para el proceso monitorio el Juez de Primera Instancia del domicilio o resi-
dencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser
hallado a efectos del requerimiento de pago por el Tribunal). b) En estos casos (fuero
territorial imperativo) es preciso darle un carácter semejante al dispensado a la compe-
tencia objetiva, ya que sus normas específicas, carecen del carácter dispositivo que tie-
nen, en general, las normas sobre competencia territorial(arts. 54 y 59 de la Ley de
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 813
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Artículo 813 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
territorial que ya se declaró correctamente conforme a la ley, sino que lo procedente será
el archivo de las actuaciones con devolución al acreedor de la documentación aportada
para que, si ello interesa a su derecho, pueda iniciarlo de nuevo en el lugar que considere
oportuno o acudir directamente al proceso declarativo; solución aplicable con carácter
general al proceso monitorio, salvo el caso distinto de las deudas derivadas del régimen
de propiedad horizontal que, conforme a lo dispuesto en el art. 815.2 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil, tiene un régimen especial en cuanto a la localización del deudor...» (AAP
Madrid 18.ª 8 noviembre 2010, LA LEY 241863/2010).
– Competencia territorial en caso de pluralidad de deudores:
«SEGUNDO. Se ha de puntualizar, liminarmente, que en los casos en los cuales la
petición inicial de procedimiento monitorio se formule frente a una pluralidad de sujetos,
cuando no todos ellos tengan su domicilio en la misma localidad, el peticionario puede
elegir libremente cuál de todos los órganos territorialmente competentes por razón del
domicilio haya de conocer del procedimiento. Ahora bien, una vez efectuada esta elec-
ción, ninguna circunstancia sobrevenida permite alterarla con posterioridad» (AAP
Madrid 10.ª 24 noviembre 2010, LA LEY 256646/2010).
– Competencia territorial en caso de acumulación de créditos:
«en el presente supuesto es aplicable lo establecido en el art. 72 del citado cuerpo
legal, en cuanto a la acumulación subjetiva de acciones, a cuyo tenor, pueden «acumu-
larse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos,
o varios contra uno, siempre que entre estas acciones exista un nexo por razón del título
o causa de pedir» (pfo. 1.º), entendiéndose que dicha cusa de pedir es idéntica o conexa
«cuando las acciones se funden en los mismos hechos» (pfo. 2.º), circunstancia incues-
tionablemente concurrente en el supuesto enjuiciado. Por lo que, no estableciendo la
Ley procesal vigente norma específica a aplicar en el ámbito del proceso monitorio sobre
competencia territorial en caso de acumulación de acciones y pluralidad de demanda-
dos, no cabe sino acudir a la norma general prevista en el art. 53 de la referida Ley, que
dispone a tal efecto lo siguiente: «2. Cuando hubiere varios demandados y, conforme a
las reglas establecidas en este artículo y en los anteriores, pudiera corresponder la com-
petencia territorial a jueces de más de un lugar, la demanda podrá presentarse ante
cualquiera de ellos, a elección del demandante» (AAP Tenerife 1.ª 25 enero 2010, LA
LEY 47288/2010).
– Control de oficio de la competencia territorial:
«el Auto recurrido, no es ajustado a derecho al proceder a decretar el archivo de las
actuaciones; por cuanto, a la vista de la contestación al requerimiento a la demandante
y de lo dispuesto en el art. 58 de la LEC, en relación al art. 813 del mismo texto legal,
apreciada de oficio por el Juzgador su falta de competencia territorial, por residir la
demandada en otra circunscripción, y otorgada la audiencia al Ministerio Fiscal y a la
parte demandante, debía haber procedido a hacer tal declaración con remisión de las
actuaciones al Juzgado que territorialmente considerara competente» (AAP Madrid 11.ª
3 mayo 2007, LA LEY 59574/2007).
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 814
COMENTARIOS
1. En el proceso monitorio, se aprecian dos fases bien diferenciadas, una
primera de formulación y admisión de la petición o solicitud monitoria, y una
segunda fase, de culminación del procedimiento, bien mediante su definitivo
archivo, bien mediante su conversión en otro distinto procedimiento de decla-
ración o de ejecución.
La petición monitoria no constituye una verdadera demanda, al menos en el
sentido más habitual del término, porque en ella sólo se pretende la iniciación
del proceso monitorio, es decir, sin necesidad de argumentar (como ocurre en
toda demanda) los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión crediticia.
Por eso en la misma únicamente se debe hacer constar:
a) La indicación acerca de la identidad y el domicilio o lugar donde el
demandado resida o pueda ser hallado, dato este muy relevante porque, como
el art. 815.1 LEC sólo admite la notificación personal del requerimiento de pago
en el domicilio o residencia del deudor (o en el lugar en que éste se halle), de
no incorporarse debidamente este dato domiciliar a la petición monitoria (ale-
gando el acreedor desconocerlo con exactitud), y ante la ausencia de toda men-
ción a la posibilidad de que el Tribunal, a través del Secretario judicial, pueda
indagar de oficio sobre la localización de dicho domicilio o residencia en virtud
del art. 156 LEC, la única solución razonable (y coherente con la celeridad propia
del proceso monitorio) pasa por el rechazo judicial a limine de la petición moni-
toria.
b) La mención al «origen y cuantía de la deuda» que se reclama. Por origen
de la deuda únicamente se deben relacionar de manera sucinta los términos del
negocio jurídico que haya dado lugar al nacimiento del derecho de crédito
1167
Artículo 814 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Cuantía de la deuda:
«desde la perspectiva que marcan las anteriores reflexiones, nos encontramos en el
presente caso con que no estamos ante una reclamación de cantidad determinada, en
tanto se reclaman en la demanda 2.939,93 euros y de los documentos–facturas que se
acompañan a la misma, haciendo un esfuerzo integrador y de cálculo, resulta una deuda
de 3.732,27 euros, superior en su cuantía a la cantidad reclamada sin que se justifique
en modo alguno ni por vía de recurso, como se ha hecho en anteriores ocasiones, la
razón de tal minoración y sin que se haga referencia alguna de la cantidad reclamada ni
en el documento de cesión del crédito por la financiera a la acreedora ni en la comuni-
cación que se dirige al deudor y, por tanto, si bien se dan por cumplidos los requisitos
referentes a deuda dineraria, vencida y exigible, no puede en modo alguno considerarse
determinada la cantidad exigible al adolecer de cualquier explicación que permita al
Tribunal y por supuesto a la deudora, a los efectos de pago u oposición, conocer el
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 814
porqué de esa cantidad y no otra» (SAP Madrid 12.ª 29 marzo 2004, LA LEY
76780/2004).
– Reclamación de intereses:
«en este caso la Juez de Primera Instancia rechaza la solicitud por entender que la
cantidad relativa a los intereses no está determinada. Y, en efecto, la solicitante no aporta
el contrato de «cuenta de tarjeta» que dice haber concertado con aquel contra quien se
dirige, y si bien el solicitante es libre de presentar aquellos documentos que le convengan,
bastando con que los aportados sean de alguna de las clases que enumera el art. 812
tan citado, en este caso, la aportación de ese documento era fundamental para com-
probar si las partidas relativas a los intereses ordinarios son o no exigibles conforme a la
relación jurídica que se afirma existente, pues en ninguno de los documentos aportados
con la solicitud se especifica que se haya pactado un interés ordinario (se supone que
con esa denominación se alude a los intereses remuneratorios), sino únicamente a los
de demora, los cuales, por otro lado, surgen únicamente de la afirmación unilateral de
la propia solicitante. Nos encontramos, así, con un vacío, imposible de llenar con la
documentación aportada para comprobar la verosimilitud o apariencia de una parte de
la deuda reclamada como es la relativa a los intereses que la solicitante denomina ordi-
narios» (AAP Ciudad Real 1.ª 18 enero 2005, LA LEY 9422/2005).
«este requerimiento tan sólo puede hacerse por el importe de la cantidad determi-
nada, vencida y exigible al tiempo en que se presenta el escrito inicial de este proceso,
es decir, 1.837’95 euros. No procede, en cambio, admitir el proceso monitorio, como
pide el demandante, por la cantidad de intereses de demora que se vayan devengando
cada día hasta el efectivo pago, pues el art. 812.1 de la LEC establece que para acudir
al proceso monitorio la deuda tiene que ser vencida, exigible y de cantidad determinada,
pero los intereses moratorios posteriores a la fecha de presentación de la solicitud ni están
vencidos, ni son exigibles en este momento, ni constituyen una cantidad determinada
sino todo lo contrario pues habría de determinarse en el momento del pago en función
del tiempo transcurrido, lo que incumple el requisito señalado del precepto de la Ley
procesal, dada la indeterminación de la cantidad» (AAP Sevilla 5.ª 7 enero 2004, LA LEY
3683/2004).
«La cuestión está en si el hecho de que no hayan vencido todavía los intereses mora-
torios futuros debe impedir la tramitación del proceso monitorio en este caso; a nuestro
juicio, la respuesta es no; en primer lugar, como se ha dicho, se pide una cantidad con-
creta y determinada para atender tal concepto; en segundo término, si la propia LEC
vigente permite, en su art. 572.1, despachar la ejecución en base a un título que la tenga
aparejada sin ser líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se
pudieran devengar durante la ejecución, no vemos la razón por la cual el juicio monitorio
deba ser de peor condición que el juicio ejecutivo, máxime cuando su razón de ser, según
la Exposición de Motivos, es la que ya se ha dicho. Además, no se trata de liquidar «a
posteriori» las cantidades que se vayan devengando, como ocurriría en una póliza de
crédito o similar, sino que, al tratarse de una póliza de préstamo los intereses de demora
son siempre los que son, pues resultan matemáticamente de elementos predeterminados
como el tipo pactado, la cantidad adeudada y el tiempo de devengo, extremo este último
que depende sólo del deudor en la medida que los intereses se seguirán devengando
hasta que pague totalmente la deuda» (AAP Vizcaya 4.ª 28 febrero 2007, LA LEY
19844/2007).
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Artículo 815 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 815
COMENTARIOS
1. Coherentemente con la imposición normativa de los ya analizados requi-
sitos condicionantes de la aplicación del proceso monitorio (cualitativos y for-
males, aunque ya no cuantitativos), se establece en este art. 815 LEC un trámite
de admisión de la petición monitoria, en el que podrá examinarse la concurren-
cia de extremos tales como los presupuestos procesales (esencialmente la com-
petencia objetiva y territorial del órgano judicial ante el que se haya formalizado
aquella petición), los requisitos del título documental aportado (si es o no de los
recogidos en el amplio catálogo del art. 812 LEC) o las condiciones del crédito
reclamado (si la deuda es líquida, vencida, exigible y de cuantía no superior a
la señalada por la ley), así como también, por último, un control sobre los con-
tenidos de la propia solicitud (art. 814 LEC).
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Artículo 815 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 815
Pues bien, es evidente que si dichos contratos que sirven de base a la recla-
mación crediticia del acreedor contuviesen alguna cláusula nula, por resultar
abusiva a la luz de la normativa sobre protección de los consumidores o usuarios,
el control judicial sobre la nulidad de dicha cláusula es perfectamente posible
llevarlo a cabo en un proceso declarativo ordinario (donde el deudor deman-
dado puede oponer las defensas que estime oportunas, entre las cuales puede
encontrarse la del carácter abusivo de las cláusulas del contrato origen del cré-
dito reclamado) y es perfectamente posible llevarlo a cabo en un proceso de
ejecución (al menos desde la STJUE de 14 de marzo de 2013, que propició la
reforma de la LEC en este punto mediante la Ley 1/2013). Sin embargo, dicho
control judicial sobre la eventual nulidad de las cláusulas del título no era posible
en el proceso monitorio, porque la regulación del mismo hacía que, una vez
formulada la solicitud monitoria, el paso siguiente fuera ya, ineludiblemente, el
requerimiento de pago al deudor bajo apercibimiento de ejecución (art. 815.1
LEC).
Dicha situación jurídica determinó, que el TJUE, en su sentencia de 14 de
junio de 2012 (y otras posteriores), declarara al respecto que la regulación del
proceso monitorio en la LEC, por no permitir el control judicial de las eventuales
cláusulas abusivas del título, era contraria a la normativa comunitaria sobre
tutela de los consumidores y usuarios, por lo que el legislador. Y de ahí que el
legislador, mediante la reforma llevada a cabo por la Ley 42/2015, introdujese
este apartado 4 en el art. 815 LEC.
Tras la entrada en vigor de dicha reforma, por consiguiente, si tras el análisis
del título, el Juez considera que no existen cláusulas abusivas, se lo comunicará
sin más al Secretario judicial para que el mismo, sin más trámites, proceda a
emitir el correspondiente requerimiento de pago; pero si el Juez apreciare que
alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición monitoria,
o que hubiese determinado la cantidad exigible, puede ser calificada como abu-
siva, procederá la apertura del incidente a que se refiere el art. 815.4.II LEC,
incidente en el cual:
a) El Juez dará audiencia a las partes para que se manifiesten por escrito (ya
que no se prevé en la norma la convocatoria de comparecencia oral alguna)
sobre el carácter abusivo o no de las cláusulas consideradas preliminarmente
por el Juez como abusivas. Para la evacuación de los tales escritos de alegaciones
no será preceptiva la intervención de Abogado y Procurador.
b) Oídas éstas, el Juez resolverá mediante auto y: 1.º) Si estimase la existencia
de cláusulas abusivas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal
consideración, acordando, bien la improcedencia de la pretensión globalmente
considerada (solución pensada para los casos en que la cláusula abusiva cons-
tituya el fundamento de la petición monitoria), en cuyo caso se declarará la
inadmisión de la inicial solicitud monitoria, o bien la continuación del proce-
1173
Artículo 815 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
– Trámite de admisión de la petición monitoria:
«el art. 815 contiene la normativa referida a la admisión y al requerimiento de pago,
siendo así que, por lo que respecta a la fase de admisión, la resolución sobre la misma
se sustenta en dos controles previos, debiendo efectuar el Juez un control sobre los
documentos acompañados con la petición antes de proceder a acordar el requerimiento
de pago al deudor, es decir, debe realizar una labor cognoscitiva sobre el cumplimiento
de los presupuestos procesales exigibles, siendo así que este control judicial se desdobla
en dos aspectos, uno genérico y, otro específico, recayendo el primero sobre la identidad
1174
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 815
del acreedor y deudor, los domicilios manifestados y lugar donde pudieran ser hallados,
sobre el origen y cuantía de la deuda y su importe dinerario, vencido, exigible y no
superior a cinco millones de pesetas y sobre la competencia territorial del Tribunal e
igualmente sobre la capacidad procesal para ser parte, y siendo el segundo control judi-
cial más específico y que consiste en el de los documentos aportados, con su verdadero
alcance y diferencia entre los documentos ordinarios y los privilegiados, puesto que del
análisis del art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce que el legislador ha
tratado de diferenciar, de un lado, aquellos documentos en los que aparece alguna forma
de reconocimiento por parte del deudor y aquellos otros que proceden exclusivamente
del acreedor, y, de otro lado, un segundo grupo de documentos, a los cuales se les puede
calificar como privilegiados, en relación con los anteriores, pues sobre ellos no se exige
la apreciación judicial de principio de prueba del derecho del peticionario, que, en cam-
bio, si es requerida para los otros» (AAP Guipúzcoa 2.ª 12 julio 2006, LA LEY
226619/2006).
«cumpliéndose los requisitos y presupuestos de la deuda, no ha de verificarse una
cognitio judicial del mérito alegado, por lo que no habrá un enjuiciamiento definitivo
sobre el fondo, en la medida en que el órgano jurisdiccional lo único que debe hacer es
constatar «prima facie» si la petición inicial constituye el supuesto de hecho que le obliga
a emitir un requerimiento de pago y todo ello sin olvidar que esta primera fase lo único
que supone es situar al demandado ante la disyuntiva de pagar o de alegar razones, con
el correspondiente desplazamiento la iniciativa del actor al demandado. Todo lo anterior
determina que aunque el órgano judicial puede y debe contemplar si en el presupuesto
de hecho concurren los requisitos básicos que el art. 812 establece para la posibilidad
de admitir la petición inicial (en otro caso procedería la inadmisión a trámite de la
misma), ello no puede suponer, so pena de olvidar la propia naturaleza y finalidad del
procedimiento, que no debe llevarse a cabo un análisis de los documentos más allá de
lo que la Ley requiere porque, en todo caso, el deudor puede oponerse a la ejecución
despachada con lo que cualquier indicio de indefensión quedaría desvanecido porque
en ningún caso, en este momento procesal, se declara ningún derecho del actor» (AAP
Toledo 2.ª 25 noviembre 2010, LA LEY 247417/2010).
– Requerimiento de pago:
«como es sabido el requerimiento de pago o mandato de pago es el eje central del
procedimiento monitorio, pues pone de relieve la voluntad de intimación al deudor, y
en su éxito está en juego la propia finalidad del monitorio como instrumento eficaz para
conseguir el inmediato abono de la deuda, o por el contrario el fracaso del monitorio al
abrir la posibilidad al deudor para que niegue la existencia de la misma dando paso al
declarativo. De ahí la importancia de la forma de llevar a cabo dicho requerimiento. Para
ello hay que partir de la redacción del art. 814 y ponerlo en relación con el art. 815 y
con los artículos generales reguladores de los actos de comunicación» (AAP Salamanca
1.ª 11 noviembre 2010, LA LEY 247364/2010).
«lo que no puede aceptarse es la solicitud del apelante de que la notificación y el
requerimiento de pago se lleve a cabo por medio de edictos, que el art. 815 en su último
inciso sólo admite para los supuestos de deudas de la comunidad de propiedad hori-
zontal. El requerimiento de pago es la primera comunicación al deudor y, por tanto, la
primera noticia que va a tener del proceso, de suerte que la consecuencia de su incom-
parecencia va a ser nada menos que el inmediato despacho de ejecución, lo cual se
1175
Artículo 815 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
equipara a la acción ejecutiva y al inicio del proceso de ejecución. Estos datos determinan
la necesidad de una notificación y requerimiento de pago de la forma más directa y
personal posible al deudor, como medio esencial para garantizar su derecho a la tutela
judicial efectiva, y de acceso al proceso y como medio para posibilitar el derecho de
defensa. Si el proceso monitorio permite abrir, como hemos dicho, la vía del proceso de
ejecución sobre la base de una presunción legal, porque en los casos de que el deudor
no paga ni comparece alegando motivos de su oposición el legislador presume que
acepta como verdadera la realidad de la deuda, y para llegar a esa presunción legal nos
fundamentamos en otra ficción o presunción legal, en este caso la ficción o presunción
de que el deudor ha conocido el requerimiento de pago publicado por medio de edictos,
caeríamos en un bucle de presunciones peligrosísimo desde el punto de vista de la tutela
judicial efectiva y derecho a la no indefensión del deudor, que prohíbe que nadie pueda
ser condenado en juicio sin darle la oportunidad de ser oído (...) De manera que habrá
que entender que si el legislador no ha considerado expresamente aplicable al resto de
las deudas o créditos la posibilidad de notificación por medio edictos, como ha hecho
para el caso de la propiedad horizontal, tal silencio equivale a una prohibición expresa
de esa posibilidad de comunicación» (AAP Salamanca 1.ª 11 noviembre 2010, LA LEY
247364/2010).
– Posturas del deudor ante el requerimiento de pago:
«son tres las posturas que puede adoptar el deudor ante el requerimiento efectuado,
y más concretamente la de verificar el pago de la cantidad que le es reclamada, lo que
conllevará el archivo de las actuaciones, la de oponerse a la reclamación que le es for-
mulada, llevándola a cabo en el plazo de 20 días concedidos al efecto, lo que implica la
transformación del procedimiento, dado que surge entre las partes el litigio y queda frus-
trada la finalidad que se pretende con el procedimiento monitorio, o la de hacer caso
omiso al requerimiento verificado, dejando pasar el plazo concedido para verificar dicho
pago o para oponerse al requerimiento practicado, lo que conlleva el dictado del perti-
nente auto con el despacho de ejecución de la cantidad reclamada por parte del Juzgador
de instancia, que constituye el título de ejecución pertinente y que produce efectos simi-
lares a los de la cosa juzgada» (AAP Guipúzcoa 2.ª 12 julio 2007, LA LEY 221405/2007).
– Control judicial de las cláusulas abusivas:
«35. Para proporcionar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil que le
permita dirimir el litigio del que conoce, es necesario recordar con carácter preliminar
que el Tribunal de Justicia ya se pronunció, en la sentencia Banco Español de Crédito
(C–618/2010, EU:C:2012:349), sobre la naturaleza de las responsabilidades que se
derivan para el juez nacional de las disposiciones de la Directiva 93/2013 (LA LEY
4573/1993) en el marco de un proceso monitorio cuando el consumidor no formuló
oposición contra el requerimiento de pago dirigido en su contra.
36. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que la Directiva
93/2013 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una petición
de proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho
necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedi-
miento– el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre
1176
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 816
COMENTARIOS
1. Si el deudor requerido de pago no compareciere ante el órgano judicial,
ni para formular en tiempo y forma oposición al requerimiento, ni para acreditar
haber pagado la deuda reclamada, entonces el Secretario judicial, según reza el
art. 816.1 LEC, «dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y
dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para
ello con la mera solicitud, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte
días previsto en el art. 548 de esta Ley». Despachada la ejecución, además, ésta
proseguirá «conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo
formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso
monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso
ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con
la ejecución se obtuviere» (art. 816.2.I LEC).
2. A diferencia de lo que acontecía antes de la entrada en vigor de la Ley
13/2009 (donde el despacho de la ejecución era una directa consecuencia de la
1177
Artículo 816 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
inactividad del deudor, sin que estuviese previsto legalmente que el acreedor
tuviese que instar la ejecución a través de la interposición de una demanda eje-
cutiva o de una simple solicitud), ahora el despacho de la ejecución no podrá
ser acordado judicialmente sin que venga precedido de una petición expresa a
cargo del acreedor, que bien podrá ser una demanda ejecutiva (art. 549.1 LEC),
o bien una simple solicitud (art. 816.1 LEC). De este modo, se ha puesto fin de
una vez por todas a la polémica doctrinal y jurisprudencial habida, precisa-
mente, en torno a la automaticidad o no del despacho de la ejecución subsi-
guiente a la inactividad del deudor monitorio.
La inactividad del deudor frente al requerimiento de pago, o la formalización
de una oposición extemporánea, comportará, pues, previa la demanda o solici-
tud correspondiente, la emisión de una expeditiva resolución judicial, a saber:
un auto por el que se acordará el despacho de ejecución frente al deudor moni-
torio, auto cuyos contenidos habrán de acomodarse a lo dispuesto en los arts.
551, 553 y 575 LEC.
3. Una vez abierto el proceso de ejecución, y por imperativo legal derivado
del art. 816.2.I LEC, el derecho de crédito reclamado por el acreedor monitorio
pasa a ser considerado como «cosa juzgada», es decir, como si se tratase de un
derecho reconocido en un pronunciamiento judicial firme, un derecho cuya
existencia y exigibilidad, por tanto, quedan ya fuera de toda discusión jurisdic-
cional.
De ahí que, como consecuencia de la proclamación de este efecto legal, la
parte acreedora ya no pueda demandar en un ulterior proceso declarativo el
crédito objeto de ejecución (aunque no se explica muy bien por qué podría o
querría reclamar un crédito cuyo incumplimiento ya está siendo objeto de eje-
cución forzosa), y a la parte deudora el poder instar la devolución de las canti-
dades satisfechas en dicho proceso de ejecución forzosa.
4. Réstanos señalar, finalmente, que desde la fecha en que se emita el auto
despachando la ejecución, la deuda devengará los intereses legales, incremen-
tados en dos puntos, o el que corresponda por pacto de las partes o por dispo-
sición especial de la Ley (art. 576 LEC, al que se remite el art. 816.2.II LEC).
JURISPRUDENCIA
«no se debe olvidar que la consecuencia de la falta de oposición de la demandada
al requerimiento de pago implica su asentimiento a la cantidad reclamada, y esto es lo
que se ejecuta como adeudada, permitiendo la oposición a la ejecución que se despacha
como a una sentencia dictada (art. 816.2.º), lo que implica efectos equivalentes de la
falta de oposición del deudor a una sentencia, pudiendo plantear los motivos de oposi-
ción a la ejecución como si se tratase de una sentencia, pero sólo los que podría hacerlo
contra ésta. Y dentro de los mismos no se encuentra la posibilidad de discutir la virtua-
lidad o exigibilidad de la deuda, sino únicamente si ha pagado o no la misma, por lo que
1178
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 817
cualquier motivación distinta del pago, aunque lo enuncie como tal, no puede ser tenida
en cuenta» (AAP Valencia 11.ª 12 marzo 2004, LA LEY 62990/2004).
COMENTARIOS
1. Si el deudor, como segunda posibilidad, decide cumplir el requerimiento
de pago y satisfacer íntegramente al acreedor el importe de la deuda reclamada
(pues una satisfacción parcial de la misma equivale, lisa y llanamente, a una
tácita oposición respecto del resto del crédito no satisfecho), habrá de acreditar
formalmente el pago ante el órgano judicial requirente, acreditación que moti-
vará, según establece el art. 817 LEC, que el Secretario judicial acuerde el
archivo de las actuaciones.
En este caso, además, y a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el
ámbito del juicio cambiario (donde el pago por parte del deudor después del
correspondiente requerimiento de pago lleva aparejada la condena en costas,
art. 822 LEC), no prevé el art. 817 LEC que se produzca ninguna imposición de
costas al deudor requerido, ni siquiera para el caso en que, antes de instar el
juicio monitorio, el acreedor hubiese formalizado un previo requerimiento extra-
procesal de pago, o para el caso en que el solicitante monitorio hubiese decidido
acudir al Juez voluntariamente asistido de Abogado y Procurador.
2. Por lo demás, ninguna especialmente relevante problemática se deriva de
esta segunda postura susceptible de ser adoptada por el deudor frente al reque-
rimiento judicial de pago. Hay que anotar únicamente, eso sí, que la oportunidad
que se le ofrece al deudor de pagar en este momento se revela, en general, muy
ventajosa para éste, ya que si atiende el requerimiento de pago evitará asumir el
rol de parte ejecutada en un ulterior proceso de ejecución, o el de parte deman-
dada en un proceso declarativo posterior, procesos ambos donde probablemente
necesitará servirse de Abogado y Procurador, en los que pueden acordarse
medidas ejecutivas o cautelares en su contra, donde lo más probable es que
dicho deudor sea condenado en costas, etc.
Con todo, sí debe exigirse que en el decreto en el que el Secretario judicial,
tras constatar la existencia del pago, acuerde el archivo de las actuaciones, deba
indicarse con toda la precisión que resulte menester el concepto por el cual el
acreedor ha reclamado y el deudor ha pagado, debiendo producir dicha reso-
lución (pese a su aparente naturaleza puramente procesal) la totalidad de los
efectos de la cosa juzgada material con relación a estos aspectos del pago del
derecho de crédito.
1179
Artículo 818 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
JURISPRUDENCIA
«La solicitud inicial del proceso monitorio no requiere de la presencia de letrado ni
procurador, pudiendo ser planteada en un mero impreso o formulario (art. 814 LEC). Si
el deudor paga en el término del requerimiento la Ley prevé el archivo de las actuaciones,
sin mención alguna al abono de costas (art. 817 LEC). Es significativo que tal regulación
difiere de la prevista en el art. 822 LEC para el juicio cambiario, en el que, para igual
supuesto, sí existe previsión expresa de imposición de costas para el deudor. En igual
sentido es de ver que también se recoge este distinto tratamiento en esta materia en la
normativa establecida en la Ley de Propiedad Horizontal (y, en concreto, en su art. 21.6).
De todo ello cabe inferir que la voluntad del legislador ha sido la de no imponer, en
ningún caso (incluido si concurre el supuesto previsto en el art. 32.5 LEC), el pago de
costas en el supuesto estudiado. En tal sentido se pronuncian las sentencias dictadas por
la Audiencia Provincial de Barcelona (en virtud del acuerdo de la comisión mixta de
magistrados de juzgados y Audiencia de dicha ciudad) o, entre otras, la resolución de la
Audiencia Provincial de Castellón que invoca la parte en su recurso, y en la que se añade
el argumento de que incluso, este tipo de demandas, vienen admitiéndose cuando se
formulan a través del correo. Por todo lo anterior procede estimar la impugnación plan-
teada, dejando sin efecto la imposición de costas de instancia» (AAP Girona 2.ª 25 octu-
bre 2004, LA LEY 221913/2004).
«si se tiene en cuenta la redacción del citado Art. 817 LEC, que dice «Si el deudor
atendiere el requerimiento de pago, tan pronto como lo acredite, se le hará entrega de
justificante de pago y se archivarán las actuaciones», nos encontramos que ninguna
referencia hace a la cuestión de las costas» (AAP Tarragona 3.ª 31 enero 2007, LA LEY
70992/2007).
1180
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 818
COMENTARIOS
1. En último lugar, el deudor requerido de pago que, por cualquier razón, no
quiera saldar la deuda, ni adquirir tampoco la condición de parte ejecutada en
el proceso de ejecución que seguiría a su inactividad, podrá comparecer ante el
órgano judicial requirente y presentar dentro del plazo concedido en el reque-
rimiento un escrito de oposición (para cuya presentación deberá servirse de
Abogado y Procurador cuando, conforme a los arts. 23 y 31 LEC, resulte pre-
ceptiva su intervención (art. 818.1 LEC).
En tal caso, si el deudor presentase tempestivamente dicho escrito de opo-
sición (pues, de no hacerlo en plazo, habría que equiparar esta irregular con-
ducta a su total inactividad a los efectos del despacho de ejecución, art. 816
LEC), «el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda» (art.
818.1 LEC):
a) Si, por razón de la cuantía reclamada, el procedente ha de ser el juicio
verbal, entonces «el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el
proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para
este tipo de juicio, dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impug-
narla por escrito en el plazo de diez días. Las partes, en sus respectivos escritos
de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista,
siguiendo los trámites previstos en los arts. 438 y siguientes.
b) Si, en cambio, el procedente ha de ser el juicio ordinario, el acreedor
monitorio deberá interponer la correspondiente demanda, redactada conforme
al art. 399 LEC, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a
aquel en que se le dé traslado del escrito de oposición del deudor monitorio; de
no interponerla en plazo, el Secretario judicial dictará decreto sobreseyendo las
actuaciones y condenando en costas al acreedor; de hacerlo tempestivamente,
en el decreto poniendo fin al proceso monitorio se acordará dar traslado de ella
al demandado conforme al art. 404 LEC, salvo que no proceda su admisión, en
cuyo caso el Secretario judicial acordará dar cuenta al Juez para que resuelva lo
que corresponda (art. 818.2 LEC).En ambos casos, continúa diciendo el art.
1181
Artículo 818 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1182
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 819
JURISPRUDENCIA
– Oposición del deudor:
«lo que resulta patente es que, una vez dejado transcurrir por parte del deudor
requerido de pago el plazo de 20 días para efectuar el pago, sin haber verificado el mismo
y sin haberse opuesto a la reclamación formulada, precluye el derecho del deudor a
formular oposición de tipo alguno y lo que de ninguna manera resulta factible al mismo,
tal y como ha pretendido el recurrente a través del recurso de apelación interpuesto
contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2.005, dictado en el presente procedimiento,
es oponerse a la reclamación formulada, presentando un escrito de oposición a la misma,
en un momento de todo punto extemporáneo y haciendo alegaciones que, en su caso,
debió formular en el plazo que le fue concedido al efecto, en el escrito de oposición a
la reclamación efectuada y que debió presentar en el Juzgado de procedencia, por lo
que no puede por menos que concluirse que su pretensión ha de ser terminantemente
rechazada» (AAP Guipúzcoa 2.ª 12 julio 2006, LA LEY 226619/2006).
– Interposición de la demanda de juicio ordinario posterior al monitorio:
«De las menciones a sentencia, definitivamente y fuerza de cosa juzgada que el texto
legal refiere a la forma de poner término al juicio en que se ha de transformar el monitorio
mediada oposición, revelan que el juicio en que puede ser transformado ha de ser un
declarativo, esto es, o el verbal, en cuyo caso el juzgador procederá de inmediato y de
oficio a convocar la vista, o el ordinario, en cuyo caso corresponde al promotor la carga
de presentar la demanda en el plazo legal, con la consecuencia, en caso de no hacerlos,
de que sobresea el procedimiento y se le impongan las costas causadas. No cabe por el
contrario entender que pueda promoverse una demanda de ejecución, pues ninguna de
aquellas menciones es de aplicación a dicha clase de procesos» (AAP Zaragoza 5.ª 20
febrero 2007, LA LEY 27927/2007).
CAPÍTULO II
Del juicio cambiario
1183
Artículo 819 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Dedica la LEC sus últimos preceptos (arts. 819 a 827) a la regulación del
denominado «juicio cambiario», el cual, junto con el proceso monitorio, cons-
tituye el otro gran proceso declarativo especial ideado para la tutela jurisdiccio-
nal específica de los derechos de crédito: el juicio monitorio, de un lado, se
proyecta respecto de los derechos de crédito incorporados a alguno de los docu-
mentos que se reseñan en el art. 812 LEC, mientras que, por su parte, el juicio
cambiario hace lo propio con referencia a los derechos de créditos incorporados
a algún documento cambiario, a saber: la letra de cambio, el cheque o el pagaré.
El precepto se remite a la LCCh, a cuyo articulado habrá que atenerse, no
sólo de cara a la estricta delimitación de los títulos cambiarios que se mencionan
en el art. 819 LEC (que son, como la norma establece, los únicos documentos
crediticios susceptibles de acceder, acompañando a la correspondiente
demanda, a este juicio cambiario), sino incluso también a determinados efectos
puramente procesales (tales como, por ejemplo y singularmente, el régimen de
defensas o excepciones oponibles por parte del deudor cambiario).
Pero, con carácter general, los aspectos estructurales de este proceso decla-
rativo especial se encuentran en la LEC, a la luz de cuyos preceptos reguladores
puede sostenerse que el juicio cambiario es aquel proceso civil declarativo espe-
cial, de naturaleza ejecutiva, ideado para obtener la tutela jurisdiccional de los
derechos de crédito incorporados a alguno de los documentos regulados en la
Ley Cambiaria y del Cheque (en concreto, la letra de cambio, el pagaré y el
cheque), a través de una tramitación expeditiva (que se asemeja extraordinaria-
mente a la del proceso monitorio y a la del proceso de ejecución por títulos no
procesales ni arbitrales), y que propicia, de un lado, la inmediata emisión de un
requerimiento judicial de pago, y el inmediato embargo de los bienes del deman-
dado, inaudita parte debitoris, una vez que es admitida la demanda cambiaria,
y, de otro, la inversión de los roles procesales como consecuencia de la oposición
expresa de dicho deudor al crédito cambiario que le haya sido reclamado.
JURISPRUDENCIA
«la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil configura el proceso cambiario no como un
tipo de proceso de ejecución, sino como un proceso especial, que no es sumario ni de
limitada oposición cuando la litis se entabla entre emisor y firmante del título, por no
expresarlo dicha ley y por, incluso, indicar lo contrario el art. 67 de la Ley Cambiaria y
del Cheque u 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que permite esgrimir todo tipo de
excepciones basadas en las relaciones personales, sin limitaciones» (SAP Albacete 2.ª
13.2.12, LA LEY 24108/2012).
«En el Derecho Cambiario se parte de que la emisión de una letra de cambio, cheque
o pagaré tiene carácter constitutivo de una obligación nueva que se incorpora al título y
1184
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 819
1185
Artículo 820 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. La competencia objetiva para conocer del juicio cambiario corresponderá,
como por otra parte suele ser habitual en el primer grado jurisdiccional de cua-
lesquiera procesos civiles (v. art. 45 LEC), a los Juzgados de Primera Instancia,
excepción hecha de aquellas que se dirijan frente a un deudor declarado en
situación de concurso, supuesto en el cual la competencia objetiva (tratándose
la acción cambiaria, como se trata, de una acción civil con trascendencia patri-
monial) la deberán tener los Juzgados de lo Mercantil (art. 86 ter apartado 1.1.º
LOPJ).
Así pues, y al igual que ocurre en los procesos monitorios, la mención nomi-
nal al «Juez de Primera Instancia» en el art. 820.I LEC, como órgano objetiva-
mente competente para conocer del proceso cambiario, implica, además, que
no resulten de aplicación en este ámbito las normas de distribución de la com-
petencia objetiva en atención a la cuantía de la pretensión reguladas en los arts.
45 y 47 LEC. En consecuencia, los Juzgados de Paz no podrán en ningún caso
conocer del juicio cambiario; ni siquiera en aquellos supuestos en que la cuantía
del derecho de crédito reclamado a través de sus trámites no supere la barrera
económica de los noventa euros (v. art. 47 LEC).
2. La competencia territorial queda fijada por el lugar en que el demandado
tenga su domicilio, esto es, el mismo criterio que, con carácter general, sigue la
vigente LEC en materia de establecimiento de fueros territoriales facultativos (v.
arts. 50 y 51 LEC).
Como regla especial, si el actor cambiario dirigiese su pretensión frente a
varios demandados deudores obligados en virtud de un mismo título, será enton-
ces competente el Tribunal del domicilio de cualquiera de ellos (art. 820.II LEC).
Recuérdese en este punto que, conforme al art. 57 LCCh (y también en el art.
1186
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 820
148 LCCh para el cheque): «Los que hubieren librado, aceptado, endosado o
avalado una letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor. El por-
tador tendrá derecho a proceder contra todas estas personas individual o con-
juntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubieren
obligado. El mismo derecho corresponderá a cualquier firmante de una letra de
cambio que la haya pagado. La acción intentada contra cualquiera de las per-
sonas obligadas no impedirá que se proceda contra las demás, aunque sean
posteriores en orden a la que fue primeramente demandada».
3. A diferencia de lo que acontece con el domicilio como fuero territorial
general en los arts. 50 y 51 LEC, el fuero domiciliar plasmado en el art. 820 LEC
carece de carácter dispositivo. La competencia territorial resulta aquí indispo-
nible para las partes, indisponibilidad que (a) confiere a aquella regla del domi-
cilio del demandado un carácter inderogable o de ius cogens, derivado de la
prohibición expresa de que las partes del juicio cambiario puedan formalizar
con eficacia cualesquiera pactos o comportamientos de sumisión expresa o
tácita (art. 820.III LEC, que excluye en este concreto ámbito, pues, la aplicación
de los arts. 55 y 56 LEC), y que (b) determina la posibilidad de que el Tribunal
ante quien se presenta la demanda cambiaria pueda controlar de oficio su propia
competencia territorial (ATSJ Andalucía –Granada– 1.ª 3.11.03; ATSJ Cataluña
1.ª 24.5.07).
JURISPRUDENCIA
«al establecerse en el art. 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la apreciación de
oficio de la falta de competencia territorial, cuando la misma venga fijada por reglas
imperativas, como ocurre en el presente caso de acuerdo con lo establecido en su art.
820, habrá de hacerse inmediatamente después de presentada la demanda, es claro que,
al no haberse hecho así por el Juzgado de Sevilla, esa apreciación de oficio se hizo
improcedentemente» (ATSJ Andalucía –Granada– 1.ª 3.11.03, LA LEY 176674/2003).
«El art. 820 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que será competente para cono-
cer del juicio cambiario el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado,
no el que éste indicare o hiciere constar en el título que da causa al juicio. A su vez, el
art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, con carácter general, que las personas
jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. Claridad normativa que ha recal-
cado el Tribunal Supremo en sus autos de 25 de junio de 2002, 26 de mayo y 30 de
septiembre de 2004 y 16 de marzo de 2005 al declarar que para el conocimiento de las
demandas dirigidas frente a las sociedades es competente el Juzgado del lugar en que
radica su domicilio social. En igual sentido nos hemos pronunciado en el reciente auto
de 20 de marzo de 2007» (AAP Madrid 13.ª 30.3.07, LA LEY 59645/2007).
1187
Artículo 821 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. El juicio cambiario se iniciará por parte del acreedor cambiario mediante
la presentación, ante el Juzgado de Primera Instancia que resulte objetiva y terri-
torialmente competente, de un escrito de «demanda sucinta a la que se acom-
pañará el título cambiario», título que, como también se sabe ya, deberá reunir
«los requisitos previstos en la Ley cambiaria y del cheque» (art. 819 LEC). Dicha
aportación, además, conforme a la doctrina legal del Tribunal Supremo (sentada
por la STS 1.ª 5 marzo 2015, LA LEY 17632/2014), habrá de serlo del título
original, sin que sea válida, a efectos de la iniciación del juicio cambiario, la
aportación de meras copias del mismo.
Al igual que acontece en los juicios verbales donde no resulte preceptiva la
postulación (arts. 437–447 LEC), pues, el proceso cambiario se inicia mediante
una «demanda sucinta», donde habrán de hacerse constar «los datos y circuns-
tancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domi-
cilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se
pida, concretando los hechos fundamentales en que se basa la petición» (art.
437.2 LEC).
Además, y ante la expectativa de que se adopte el inmediato embargo de los
bienes del deudor tras la admisión de la misma (art. 821.2.2.ª LEC), la demanda
sucinta también comprenderá la designación de dichos bienes embargables, en
la medida de las posibilidades del conocimiento del acreedor cambiario deman-
dante.
2. En relación con la admisión e inadmisión de la demanda de juicio cam-
biario llama la atención el hecho de que, contrariamente a lo que acontece en
1188
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 821
1189
Artículo 821 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
biario (art. 825 LEC); y c) Por último, no pagar el crédito pero comparecer ante
el órgano judicial competente y presentar en tiempo y forma el oportuno escrito
de oposición (art. 824 LEC).
JURISPRUDENCIA
«Si bien es cierto que el art. 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de
1985 dice que el tenedor podrá reclamar los demás gastos cambiarios, no puede enten-
derse que se refiera a cualquier gasto, sino exclusivamente a los gastos puramente cam-
biarios o derivados de la normal circulación de la letra de cambio, pagaré o cheque; por
lo que no puede extenderse a otros gastos que corresponden a créditos encubiertos, al
contrato de descuento, o a servicios solicitados por el tenedor a entidades bancarias y
que son extracambiarios. Por ello no pueden tenerse como gastos cambiarios los que son
consecuencia del descuento de la letra por el tenedor en una entidad bancaria: Cuando
el tenedor acude a una entidad bancaria para que le descuenten la letra, ésta se le anticipa
su importe, pero minusvalorándola en un interés que descuenta, y cuyo tipo varía en
función del carácter preferencial o no del cliente y del mayor o menor plazo que medie
entre el descuento y el vencimiento. El problema surge cuando la letra es impagada y se
retorna la letra. Pero esto no son gastos cambiarios, sino gastos derivados del propio
contrato de descuento, al que es ajeno el librado aceptante. Y otro tanto acontece con
el abono de los servicios por domiciliaciones. Si el tenedor de la cambial la conserva en
su poder hasta el vencimiento, y ese día la presenta al cobro por ventanilla en la entidad
domiciliataria, no se produce gasto alguno en caso de impago» (SAP A Coruña 3.ª
18.1.12, LA LEY 1907/2012).
«Analizando el cargo realizado por el banco descontante se observa: (a) El concepto
de «reclamación de deudas vencidas» no es un gasto cambiario. Es una comisión o can-
tidad que cobra la entidad bancaria porque no pudo cargar en la cuenta del cliente el
importe del efecto devuelto, al carecer de fondos en ese momento. Luego obedece a la
relación interna entre el Banco y el cliente. (b) Algo similar acontece con los «intereses
de demora». Su cargo se debe a que hasta mediados del mes de enero de 2010 don
Teodosio no tuvo saldo suficiente en su cuenta para poder retornarle los pagarés; por lo
que el Banco concedió un préstamo encubierto al cliente entre el vencimiento de los
pagarés y el día en que pudo reembolsarse su importe. (c) Sin duda, como viene siendo
habitual, el mayor problema jurídico lo plantea la denominada «comisión de devolu-
ción». Esta comisión no deriva de la circulación del pagaré en sí, sino del contrato de
descuento. Es una penalización que imponen las entidades bancarias porque con el
impago se rompen las reglas económicas. Encarece el descuento de efectos, por entender
que se hizo en descubierto, y tiene la finalidad punitiva de evitar el «papel pelota» y los
«efectos de favor» (SAP A Coruña 3.ª 18.1.12, LA LEY 1907/2012).
«el tenedor podrá reclamar los demás gastos cambiarios, no puede entenderse que
se refiera a cualquier gasto, sino exclusivamente a los gastos puramente cambiarios o
derivados de la normal circulación del pagaré; por lo que no puede extenderse a otros
gastos que corresponden a créditos encubiertos, al contrato de descuento, o a servicios
solicitados por el tenedor a entidades bancarias y que son extracambiarios. Por ello no
pueden tenerse como gastos cambiarios los que son consecuencia del descuento de los
1190
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 822
pagarés por el tenedor en una entidad bancaria» (SAP Madrid 11.ª 13.2.12. LA LEY
16534/2012).
«El título cambiario debe estar constituido por un documento original no por una
copia, lo que justifica la forma de actuar prevista por la ley en casos de extravío, robo o
destrucción del título para la conservación de los derechos que de él dimanan, supuestos
regulados en los arts. 84 y ss. de la Ley Cambiaria y del Cheque (LA LEY 1837/1985),
aplicables al pagaré según dispone expresamente el art. 96» (STS 1.ª 5 marzo 2015, LA
LEY 17632/2014).
«declaramos con valor de doctrina jurisprudencial que «para la iniciación del juicio
cambiario a que se refieren los arts. 819 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY
58/2000) es necesario que se presente junto con la demanda el documento original de
la letra de cambio, cheque o pagaré, con cumplimiento de los requisitos previstos en la
Ley Cambiaria y del Cheque (LA LEY 1837/1985); sin que, en caso contrario, pueda
entenderse aportado el título cambiario a los efectos previstos en el art. 821» (STS 1.ª 5
marzo 2015, LA LEY 17632/2014).
COMENTARIOS
Si el deudor decide cumplir el requerimiento judicial de pago y satisfacer
íntegramente al acreedor el importe de la deuda reclamada (pues una satisfac-
ción parcial de la misma equivale, lisa y llanamente, a una oposición respecto
del crédito no satisfecho), habrá de depositar la cantidad correspondiente a dis-
posición del órgano judicial, lo que motivará, según establece el art. 822 LEC
(que se remite en este punto al art. 583 LEC): a) Que dichas cantidades se pongan
a disposición del acreedor cambiario; b) Que se le entregue al deudor el corres-
pondiente justificante del pago realizado; y c) Que se le impongan las costas
procesales, sin que, por la forma en que está redactado este art. 822 LEC, resulte
aquí efectiva la posibilidad del deudor de evitar la condena en costas alegando
causas impeditivas del pago previo o preprocesal de la deuda que no le sean
imputables.
Naturalmente, el pago a que se refiere el legislador comprende únicamente
las cantidades reclamadas en concepto de principal y de intereses vencidos, no
pudiendo extenderse a esas otras cantidades previstas en concepto de demoras,
gastos y costas, a las que únicamente se refiere el art. 821.2.2.ª LEC y tan sólo
para el caso de que el deudor cambiario no atendiese al requerimiento de pago.
1191
Artículo 823 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
Pese a las críticas recibidas desde su primigenia introducción en la LCCh, la
LEC ha seguido y sigue manteniendo en este art. 823 la posibilidad de que el
juicio cambiario pueda discurrir sin uno de sus elementos coactivos más carac-
terísticos, a saber: el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor tras
la admisión de la demanda cambiaria. Así, el deudor cambiario, dentro de los
cinco días siguientes a la práctica del embargo, puede obtener del Juez que
acordó dicha medida cautelar el alzamiento de la misma siempre que niegue
categóricamente la autenticidad de su firma en el título cambiario o alegue falta
absoluta de representación en dicho documento, pudiéndosele exigir, facultati-
vamente eso sí, la prestación de una caución o garantía adecuada.
El embargo de los bienes del deudor decretado y practicado tras la admisión
de la demanda cambiaria, ello no obstante, no se levantará, pese a las anteriores
manifestaciones del deudor en el ejercicio del derecho que le otorga este art.
823 LEC, en ninguno de los siguientes casos: a) Cuando el libramiento, la acep-
tación, el aval o el endoso hayan sido intervenidos, con expresión de la fecha,
por fedatario público o las respectivas firmas estén legitimadas en la propia letra
por fedatario; b) Cuando el deudor cambiario, bien en el protesto o bien en el
requerimiento notarial de pago que se le hubieren realizado previamente a la
incoación del juicio cambiario ex arts. 51 y ss. LCCh, no hubiere negado cate-
góricamente la autenticidad de su firma en el título o no hubiere alegado falta
absoluta de representación; y c) Cuando, por último, el obligado cambiario
hubiera reconocido su firma judicialmente o en documento público.
1192
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 824
COMENTARIOS
En tercer y último lugar, el deudor cambiario requerido de pago que, por
cualquier razón, no quiera saldar la deuda en su integridad (art. 822 LEC), ni
tampoco esté dispuesto a adquirir sin más la condición de parte ejecutada en el
proceso de ejecución que se seguiría de su simple inactividad (art. 825 LEC),
podrá presentar escrito de oposición a la demanda cambiaria dentro de los diez
días siguientes a aquel en que se le haya notificado el requerimiento de pago en
cuestión (art. 824.1 LEC), escrito en el que el deudor cambiario «podrá oponer
al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de opo-
sición previstos en el art. 67 de la Ley cambiaria y del cheque» (art. 824.2 LEC).
1. El escrito de oposición, que «se hará en forma de demanda» (no sucinta,
pues, por cuanto que el legislador no emplea ya este calificativo en el art. 824.2
LEC, sino ordinaria y completa, con exposición de los hechos y fundamentos de
Derecho que justifiquen su oposición, todo ello conforme con los enunciados
del art. 399 LEC), viene a ocasionar un exponente del fenómeno de la inversión
del principio contradictorio, con arreglo al cual el originario deudor demandado
pasa a ocupar el rol de demandante, y el primitivo acreedor demandante el rol
de demandado, posiciones procesales éstas que perdurarán ya hasta la conclu-
sión definitiva del pleito.
Ello determina, igualmente, que sea al deudor demandante de oposición
quien asuma la carga de probar la realidad de las excepciones que alegue en su
defensa, en tanto que sobre el acreedor cambiario, por ser el tenedor del título,
únicamente pese la carga de probar la legitimidad de su condición, y nada más.
Se debe resaltar, además, que la jurisprudencia ha podido afirmar el carácter
preclusivo de la alegación de excepciones en esta demanda de oposición, de
modo que, con posterioridad a la presentación de la misma, el deudor cambiario
ya no podrá oponer nuevas excepciones, ni en el posterior acto de celebración
de la vista oral del juicio verbal, ni tampoco en la eventual vía ulterior del recurso
de apelación.
2. En dicha demanda de oposición, según prevé el art. 824.2 LEC, podrá el
deudor aducir cualquiera de las muchas excepciones que se contemplan en el
1193
Artículo 824 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
art. 67 LCCh (al que se remite el art. 153 LCCh con relación al cheque), precepto
a cuyo tenor:
«El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basa-
das en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones
personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el
tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.
El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:
1.ª La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la
falsedad de la firma.
2.ª La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra
de cambio, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
3.ª La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.
Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones
enunciadas en este artículo».
Como es evidente, pues, y se desprende inequívocamente del último inciso
de la transcrita norma, las excepciones oponibles por el deudor en el juicio
cambiario están tasadas, por lo que no podrán esgrimirse otras defensas distintas
a las enunciadas expresamente en la norma.
Con todo, sin embargo, el demandado en el juicio cambiario también podrá
oponer cualesquiera excepciones procesales, las cuales, por su carácter de ius
cogens, han de considerarse sobreentendidas en la norma.
JURISPRUDENCIA
– Demanda de oposición:
«Característica esencial de este proceso especial es la inversión de la iniciativa del
contradictorio –art. 824–, de tal modo que el inicialmente demandado, al formular la
legalmente denominada «demanda de oposición» viene a adoptar la posición procesal
de demandante –con la consecuente adquisición por su parte de todas las cargas propias
del actor y, principalmente, de las relativas a la alegación de los hechos y a la prueba–,
convirtiendo al inicialmente demandante en demandado» (SAP Madrid 25.ª 7.2.12, LA
LEY 25043/2012).
«Esta singularidad del procedimiento cambiario hace que el demandante principal
sólo tenga que alegar estar en posesión de un documento cambiario, siendo el deman-
dante en oposición el que tiene que probar los motivos que frente a ese documento alega
para entender que no está obligado al pago, de ahí que no pueda hablarse de indefensión
porque el demandante principal no exprese en su demanda la causa del documento
cambiario» (SAP Ciudad Real 1.ª 16.2.12, LA LEY 10625/2012).
«Como premisa de carácter procesal, debemos recordar que en el juicio cambiario,
el escrito de oposición, que precisamente adopta la denominación y la forma de una
verdadera demanda (art. 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), tiene como objeto con-
1194
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 824
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Artículo 824 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 824
«si en la letra no consta la declaración formal de endoso con firma del endosante,
tal como exige el art. 16 de la LCCH, no existe endoso sino cesión ordinaria, por lo que
el cesionario no goza del privilegio de inmunidad frente a las acciones personales que el
deudor cambiario tiene contra el librador o tenedores anteriores» (SAP Burgos 3.ª 4.4.12,
LA LEY 45401/2012).
– En particular, la exceptio doli:
«La exceptio doli o mala fidei tiene por objeto evitar transmisiones de títulos cam-
biarios que puedan privar al deudor de sus defensas mediante la sustitución de la persona
del acreedor, y para ello se exige la concurrencia de un supuesto básico, que sería un
concierto de voluntades de naturaleza fraudulenta entre endosante y endosatario (...) Es
una excepción «válvula», cuya alegación abre la posibilidad al deudor de esgrimir frente
al tercero tenedor del título excepciones que de otro modo le estarían vedadas» (SAP
Baleares 5.ª 12.1.12, LA LEY 1876/2012).
«la denominada exceptio doli, tiene por función la de romper la abstracción de la
letra, de manera que el deudor pueda oponer al tercero, cuya condición de tal se ha
creado artificiosamente, las excepciones extracambiarias, es decir, fundadas en sus rela-
ciones personales con el librador y transmitente, cuando el tenedor haya adquirido la
letra con dolo, persiguiendo la inmunidad frente a las excepciones que se pudieran esgri-
mir, derivadas del negocio causal» (SAP Baleares 5.ª 12.1.12, LA LEY 1876/2012).
«el supuesto de hecho de la «exceptio doli», del «a sabiendas en perjuicio del deu-
dor», consta de dos elementos indisociablemente unidos: a) Un elemento intelectivo,
que básicamente consiste en el conocimiento de la excepción. El adquirente debe cono-
cer que el deudor podía excepcionar contra el tradens. b) Un elemento intencional, que
es un verdadero elemento subjetivo del injusto que convierte un acto objetivamente
valido en un acto subjetivamente indigno de la especifica protección de la abstracción
cambiaria, y que ha de juzgarse según el principio de la buena fe, pues el adquirente
debe carecer de buena fe en sentido objetivo, que, a diferencia de la subjetiva, no es un
estado intelectivo de ignorancia perfectamente delimitado por la Ley, sino una regla
genérica de conducta que impone comportamientos leales y correctos en el tráfico y
cuya antítesis es lo que los romanos llamaban dolus malus que es la base de la exceptio
doli, añadiendo que además la buena fe ha de presumirse con carácter iuris tantum»
(SAP Almería 3.ª 9.2.12, LA LEY 32512/2012).
«Para poder resolver lo que se ha de decidir es qué se entiende por» proceder a
sabiendas en perjuicio del deudor». Han sido varias las interpretaciones doctrinales, una,
que consideraba que era preciso que hubiera habido una actuación fraudulenta concu-
rrente tanto en el tercer adquirente como en el transmítete; otra, que entendía que «a
sabiendas» significaba culpa grave respecto al desconocimiento de las excepciones, de
suerte que se afirma la posibilidad de oponer la «exceptio doli», y la consecuente comu-
nicabilidad al tercero de las excepciones extracambiarias que el deudor tuviera contra el
«tradens» si el tercero al adquirir el título procedió con grave negligencia, si con mínimo
esfuerzo hubiera podido constatar la existencia de la excepción; otra interpretación es
la que considera que esta excepción requiere únicamente la adquisición del título cam-
biario en el entendimiento de que se va a privar al deudor de la posibilidad de esgrimir
determinadas excepciones y con la conciencia de que de este modo se le va a infligir un
daño, y la última orientación entiende que es preciso no solo una conciencia de que
1197
Artículo 825 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
adquiriendo el título se va a producir un daño, sino que se precisa una específica inten-
ción de dañar, o prevalente de inferir un perjuicio al deudor» (SAP Madrid 21.ª 27.3.12,
LA LEY 63332/2012).
COMENTARIOS
1. Si el deudor requerido de pago no paga la deuda cambiaria que le haya
sido reclamada, ni formula tampoco la correspondiente demanda de oposición
dentro del plazo establecido al efecto (art. 824.1 LEC), entonces el Tribunal,
según nos indica el art. 825 LEC, mediante el correspondiente auto «despachará
ejecución por las cantidades reclamadas y tras ello el Secretario judicial trabará
embargo si no se hubiera podido practicar o, conforme a lo previsto en el art.
823, hubiese sido alzado», ejecución que «se sustanciará conforme a lo pre-
visto… para la de sentencias y resoluciones judiciales y arbitrales». Dicho auto
conteniendo la orden general de ejecución y de despacho de la misma no será
susceptible de recurso alguno (art. 551.4 LEC).
2. El hecho de que el art. 825 LEC se refiera expresa e imperativamente a la
emisión del despacho de ejecución, y a que, una vez emitido éste, el proceso
de ejecución proseguirá conforme a lo dispuesto para el de resoluciones judi-
ciales y arbitrales, permite concluir que el acreedor cambiario no tendrá que
presentar, una vez apreciada la inactividad del deudor, la demanda ejecutiva a
que se refiere el art. 549 LEC, que se constituye en todo caso como un trámite
anterior (nunca posterior) a la decisión judicial por la que se acuerda el despacho
de ejecución.
Por esta misma razón, dicho despacho de ejecución acordado en virtud del
art. 825 LEC habrá de emitirse una vez vencido el plazo concedido al deudor
cambiario para pagar u oponerse a la reclamación del acreedor, sin que tenga
el Tribunal que esperar, adicionalmente, a que venza el plazo previsto por el art.
548 LEC.
Es evidente, sin embargo, que dicho auto conteniendo la orden general de
ejecución y despachando la misma no podrá cumplir con todos los contenidos
que el art. 551 LEC asigna a esta concreta clase de resoluciones jurisdiccionales.
Por eso será imprescindible, una de dos: o bien que el acreedor cambiario, una
vez vencido el plazo de diez días concedido al deudor para pagar u oponerse,
1198
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Artículo 826
presente un escrito donde exprese los datos que el art. 549 LEC prevé que con-
tengan las demandas ejecutivas (fundamentalmente la petición de las medidas
de los arts. 589 y 590 LEC, porque la designación de los bienes embargables ya
habrá debido llevarla a cabo en la inicial demanda sucinta) y solicite que se dicte
ya el despacho de ejecución conforme al art. 816 LEC, o bien, una vez dictado
este auto, que el acreedor presente ese mismo escrito anterior cual si de una
actuación más del proceso ejecutivo se tratase, haciendo así que el Juez tenga
que acordar las medidas solicitadas que considere necesarias.
COMENTARIOS
De la demanda de oposición presentada en tiempo y forma, el Secretario
judicial habrá de dar traslado al acreedor cambiario, con citación para la cele-
bración de una vista oral, cuyo día y hora señalará igualmente, citación que
habrá de realizarse conforme a lo dispuesto para los juicios verbales en el art.
440 LEC (art. 826.I LEC). Análogamente, el desarrollo de la vista oral también se
regirá por las mismas reglas y trámites que el art. 443 LEC establece para dicho
tipo de juicios declarativos (art. 826.II LEC). Si a dicha vista oral no concurriese
el deudor cambiario, el Tribunal le tendrá por desistido de la oposición, despa-
chando ejecución en su contra seguidamente. Mientras que si fuese el acreedor
quien no compareciere a la vista, el Tribunal resolverá sobre la oposición del
deudor sin oírle ni volverle a citar (art. 826.II LEC).
1199
Artículo 827 Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
COMENTARIOS
1. Celebrada la vista oral, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de los diez
días siguientes, resolviendo sobre la oposición cambiaria (art. 827 LEC). En fun-
ción del signo del fallo de la sentencia, es dable distinguir:
a) Si la sentencia fuere estimatoria de la oposición deducida por el deudor
cambiario, el Tribunal lo declarará así y ordenará que queden sin efecto las
medidas adoptadas en su contra (especialmente la del embargo preventivo
adoptado en virtud del art. 821.2.2.ª LEC), salvo que el acreedor recurra dicha
resolución judicial y solicite expresamente el mantenimiento de dichas medidas
ofreciendo la correspondiente caución, y tal solicitud sea estimada por el Juez
(art. 827.2 LEC, que se remite en este aspecto a lo dispuesto en el art. 744 LEC).
b) Si, por el contrario, la sentencia fuese desestimatoria de la oposición
deducida por el deudor cambiario se le condenará al pago de la deuda, y, si no
la paga, el acreedor podrá pedir la ejecución forzosa de tal pronunciamiento
condenatorio conforme a las normas generales del Libro III de la LEC. Si dicha
sentencia desestimatoria de la oposición del demandado fuere recurrida por éste,
la misma será provisionalmente ejecutable conforme a lo dispuesto en los arts.
524 y ss. de la LEC (art. 827.1 LEC).
2. En cualquiera de ambos casos, y suscribiendo el legislador en este punto
una dilatada corriente doctrinal y jurisprudencial característica de los procesos
declarativos sumarios, la sentencia firme dictada en esta clase de procesos sola-
mente producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudie-
ron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes
en el juicio (declarativo plenario, se entiende) correspondiente (art. 827.3 LEC).
JURISPRUDENCIA
«En relación a ello las SS. del TS de 29.7.98 y 26.11.01 sintetizan la doctrina juris-
prudencial sobre esta materia en los siguientes puntos: 1.º) La cuestión se resolverá en
cada caso, según las posibilidades de defensa concedidas en el juicio ejecutivo (SS. de
26.5.88). 2.º) No cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su
integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo (SS. de 1.7.88,
17.3.89, 24.11.93 y 15.7.95). 3.º) No se produce cosa juzgada respecto de aquellas
cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y pro-
fundamente debatidas (SS. de 9.4.85, 16.9.88, 30.4.91 y 26.3.93) o que no han podido
ser abordadas en toda su amplitud o extensión (SS. de 20.2.76, 9.2.77 y 15.10.91). 4.º)
1200
Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Adicionales
Están excluidos de la cosa juzgada los hechos acaecidos con posterioridad al juicio eje-
cutivo y no contemplados en el mismo (SS. de 26.5.88 y 16.9.88) y 5.º) Por regla general
la cosa juzgada no abarca la existencia, certeza y legitimidad del derecho reclamado (SS.
de 23.12.88)» (SAP Valencia 8.ª 12.4.07, LA LEY 78162/2007).
«El art. 827.3 de la LEC de 2000 describe la eficacia de cosa juzgada de la Sentencia
firme que expresamente reconoce a la vez que la limita a las cuestiones que se podían
discutir en el mismo, al margen de que se opusieran o no (...) El silencio del deudor
cambiario requerido de pago en el procedimiento cambiario se parificaba por no decir
que se equipara a la misma sentencia; por ende debe tener los mismos efectos, que,
cuando menos, disciplina el art. 827.3 LEC para la Sentencia que solvente la oposición
del deudor cambiario. Lo contrario resultaría una solución incoherente dado que se haría
de mejor condición al deudor cambiario que no se opuso a aquél que sí se opuso y alegó
las excepciones que podría oponer e, incluso, la de aquél que también se opuso pero no
excepcionó la que sí pudo oponer en el cambiario...» (SAP Albacete 2.ª 7.4.09, LA LEY
50513/2009).
El procedimiento para solventar la oposición a la ejecución cambiaria es de natura-
leza sumaria porque su finalidad no es decidir sobre la relación causal que dio lugar a la
emisión de los títulos ejecutados, sino comprobar si las excepciones derivadas de aquélla
privan al cambial de su fuerza ejecutiva. Por tanto, el objeto del litigio es limitado, de ahí
que la sentencia firme sólo produzca efecto de cosa juzgada respecto de las cuestiones
que pudieron ser alegadas y discutidas en él (art. 827 LEC)» (SAP Madrid 25.ª 24.2.12,
28912/2012).
«la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el
que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas,
por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaría por razón del
proceso en el que se tramite, lo que completa el art. 827.3 a cuyo tenor «la sentencia
firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las
cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cues-
tiones restantes en el juicio correspondiente», y si bien se cuestiona cuáles son las cues-
tiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el art. 67 de la
Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el
juicio especial cambiario» (SAP Asturias 5.ª 14.5.12, LA LEY 67205/2012).
Disposiciones Adicionales
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Disposiciones Adicionales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Adicionales
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Disposiciones Adicionales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Adicionales
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Disposiciones Adicionales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Disposiciones Transitorias
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Transitorias
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Disposiciones Derogatorias Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Disposiciones Derogatorias
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Derogatorias
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
Disposiciones Finales
DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA
Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal
1. El párrafo tercero del apartado 2 del art. 7 de la Ley 49/1960, de 21 de
julio, sobre Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril,
queda redactado en los siguientes términos:
«Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de
la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él
acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sus-
tanciará a través del juicio ordinario».
2. El art. 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal,
quedará redactado en los siguientes términos:
«1. Las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del art. 9 deberán
cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados
por la Junta. En caso contrario, el presidente o el administrador, si así lo acordase la
junta de propietarios, podrá exigirlo judicialmente a través del proceso monitorio.
2. La utilización del procedimiento monitorio requerirá la previa certificación
del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de
propietarios por quien actúe como secretario de la misma, con el visto bueno del
presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados
en la forma establecida en el art. 9.
3. A la cantidad que se reclame en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior
podrá añadirse la derivada de los gastos del requerimiento previo de pago, siempre
que conste documentalmente la realización de éste, y se acompañe a la solicitud el
justificante de tales gastos.
4. Cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solida-
riamente del pago de la deuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, sin per-
juicio de su derecho a repetir contra el actual propietario. Asimismo se podrá dirigir
la reclamación contra el titular registral, que gozará del mismo derecho mencionado
anteriormente.
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
cicio de las acciones previstas en el núm. 11.º del apartado primero del art. 250 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil».
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
«La letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario que
regula la Ley de Enjuiciamiento Civil en el capítulo II, Título III, del Libro IV, por la
suma determinada en el título y por las demás cantidades, conforme a los arts. 58,
59 y 62 de la presente Ley, sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas».
4. Se modifica el art. 68 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del
Cheque, que quedará redactado en los siguientes términos:
«El ejercicio de la acción cambiaria, a través del proceso especial cambiario, se
someterá al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil».
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
1.ª Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción
procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la
competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán
también impugnarse por los motivos previstos en el art. 469 de la presente Ley.
2.ª Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción pro-
cesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en
casación a que se refieren los núms. 1 y 2 del apartado segundo del art. 477 de
esta Ley.
3.ª Cuando un litigante pretenda recurrir una resolución por infracción pro-
cesal y en casación, habrá de interponer ambos recursos en un mismo escrito.
A la interposición de dichos recursos y a la remisión de los autos, les serán de
aplicación los plazos establecidos en los arts. 479 y 482, respectivamente.
4.ª Siempre que se interpongan contra una misma resolución recurso por
infracción procesal y recurso de casación, se tramitarán ambos en un único pro-
cedimiento. Cuando se trate de recursos presentados por distintos litigantes, se
procederá a su acumulación.
5.ª Si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso
de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es
susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del
recurso por infracción procesal.
Cuando el recurso por infracción procesal se hubiese formulado fundando
exclusivamente su procedencia en el núm. 3.º del apartado segundo del art. 477,
la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y
si acordare la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infrac-
ción procesal. Sólo en el caso de que el recurso de casación resultare admisible,
se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infrac-
ción procesal.
6.ª Admitidos los recursos a que se refiere la regla anterior, se resolverá
siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sólo
cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación. En
tal caso, la desestimación del recurso por infracción procesal y la decisión sobre
el recurso de casación se contendrán en una misma sentencia.
7.ª Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al
amparo del motivo 2.º del apartado primero del art. 469, la Sala, de estimar el
recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso,
lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo
modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del
art. 24 de la Constitución que sólo afectase a la sentencia.
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Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia Disposiciones Finales
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Disposiciones Finales Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia
la forma prevista en el formulario G del anexo VII del Reglamento (CE) núm.
1896/2006, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del citado Reglamento.
El requerimiento europeo de pago se entregará al demandante debidamente
testimoniado por el secretario judicial, bien sobre el original bien sobre la copia,
haciendo constar esta circunstancia.
9. La competencia para la revisión de un requerimiento europeo de pago
corresponde al órgano jurisdiccional que lo haya expedido. El procedimiento
para la revisión de un requerimiento europeo de pago por las causas previstas
en el art. 20.1 del Reglamento (CE) núm. 1896/2006 se tramitará y resolverá de
conformidad con lo previsto para la rescisión de sentencias firmes a instancia
del litigante rebelde en los arts. 501 y concordantes de esta Ley.
La revisión prevista en el art. 20.2 del Reglamento (CE) núm. 1896/2006 se
tramitará por medio del incidente de nulidad de actos judiciales previsto en el
art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
10. Las notificaciones efectuadas por el Tribunal con ocasión de la tramita-
ción de un proceso monitorio europeo y de la expedición del requerimiento
europeo de pago se llevarán a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, siem-
pre que se trate de medios de comunicación previstos en el Reglamento (CE)
núm. 1896/2006, prioritariamente por medios informáticos o telemáticos y, en
su defecto, por cualquier otro medio que también permita tener constancia de
la entrega al demandado del acto de comunicación.
11. Las cuestiones procesales no previstas en el Reglamento (CE) núm.
1896/2006 para la expedición de un requerimiento europeo de pago se regirán
por lo previsto en esta Ley para el proceso monitorio.
12. Los originales de los formularios contenidos en los anexos del Regla-
mento (CE) núm. 1896/2006 integrarán el procedimiento tanto en los casos en
los que España sea Estado emisor del requerimiento europeo de pago como en
los casos en los que España sea Estado de ejecución del mismo. A los efectos
oportunos, se expedirán las copias testimoniadas que correspondan.
13. La competencia para la ejecución en España de un requerimiento euro-
peo de pago que haya adquirido fuerza ejecutiva corresponde al Juzgado de
Primera Instancia del domicilio del demandado.
Igualmente, le corresponderá la denegación de la ejecución del requeri-
miento europeo de pago, a instancia del demandado, así como la limitación de
la ejecución, la constitución de garantía o la suspensión del procedimiento de
ejecución a que se refieren los arts. 22 y 23 del Reglamento (CE) núm.
1896/2006.
14. Sin perjuicio de lo que dispongan las normas contenidas en el Regla-
mento (CE) núm. 1896/2006, los procedimientos de ejecución en España de los
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3.ª El actor puede solicitar las medidas previstas en el art. 44.1 del Regla-
mento (UE) núm. 1215/2012. A petición igualmente del actor, en el supuesto del
art. 44.2 del mismo Reglamento se adoptará la suspensión del procedimiento sin
más dilación.
4.ª El secretario judicial dará traslado de la demanda al demandado, para
que conteste en el plazo de 10 días. En la contestación, acompañada de los
documentos justificativos de su oposición, deberá proponer todos los medios de
prueba de que intente valerse. De este escrito, y de los documentos que lo
acompañan, se dará traslado al actor.
5.ª Contestada la demanda o transcurrido el correspondiente plazo, el secre-
tario judicial citará a las partes a la vista, si así lo solicitan en sus escritos de
demanda y contestación. Si en sus escritos no hubieren solicitado la celebración
de vista, o cuando la única prueba propuesta sea la de documentos, y éstos ya
se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o en el caso de los
informes periciales no sea necesaria la ratificación, el juez resolverá mediante
auto, sin más trámite.
6.ª Contra dicho auto cabe recurso de apelación. Contra la sentencia dictada
en segunda instancia cabrá, en su caso, recurso extraordinario por infracción
procesal y recurso de casación en los términos previstos por esta ley. El órgano
judicial que conozca de alguno de estos recursos, podrá suspender el procedi-
miento si se ha presentado un recurso ordinario contra la resolución en el Estado
miembro de origen o si aún no ha expirado el plazo para interponerlo, conforme
al art. 51 del Reglamento (UE) núm. 1215/2012. A estos efectos, cuando la reso-
lución se haya dictado en Irlanda, Chipre o el Reino Unido, cualquier recurso
previsto en alguno de estos Estados miembros de origen será considerado recurso
ordinario.
5. Expedición del certificado.
1.ª A los efectos de la aplicación del art. 53 del Reglamento (UE)
núm. 1215/2012, la expedición del certificado previsto en ese precepto se podrá
solicitar por medio de otrosí en la demanda, para su expedición de forma simul-
tánea a la sentencia. En todo caso, la expedición se hará de forma separada y
mediante providencia, utilizando el modelo de formulario al que se refiere dicho
artículo.
Cuando se trate de transacciones judiciales, la certificación se expedirá de
igual forma, a los efectos del art. 60 del Reglamento (UE) núm. 1215/2012, uti-
lizando el modelo de formulario previsto en el mismo.
2.ª En el caso de documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva, el
modelo de formulario al que se refiere el art. 60 del Reglamento (UE)
núm. 1215/2012 lo expedirá el notario autorizante, o quien legalmente le sus-
tituya o suceda en el protocolo. De dicha expedición dejará constancia mediante
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examinar el caso y tome una nueva decisión acorde con la resolución judicial
recaída.
3.ª En todo caso, deberá constar en la matriz de la escritura que sustancie el
acto o negocio y en la del acta de protocolización del certificado sucesorio
europeo emitido, nota de la rectificación, modificación o anulación realizadas,
así como de la interposición del recurso y de la resolución judicial recaída en el
mismo.
Véase el Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución
de los documentos públicos en materia de sucesiones «mortis causa» y a la
creación de un certificado sucesorio europeo (LA LEY 13239/2012).
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ISBN: 978-84-9090-236-3
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