Fundamento filosófico del Derecho

-Leyes de la Naturaleza
Son inexorables.

-Mundo del deber ser

Son normas, directrices y percepciones en donde el ser humano tiene la libertad de elegir.
INTELIGENCIA + VOLUNTAD: LIBERTAD
El derecho presupone la libertad del hombre y la libertad del hombre presupone al
derecho. El derecho, la religión y la moral son sitemas normativos que regulan la libertad
(capacidad de autogobernarse) del ser humano.

                                                  Inicio de la Filosofía
-Tales de Mileto
-Sócrates
-Platón
-Aristóteles
-Santo Tomás de Aquino

1. Siglo VIII a.c

a) Inicio de la Filosofía: En Jonia y Asia Menor
    -Logos (palabra y razón)
    -Tolerancia religiosa
    -Ambiente cosmopolita
    -Mapas
    -Legislación
    -Ocio
b) Filósofo: Tales de Mileto
    -Origen del cosmos a través de la conciencia
    -Su arjé (elementos por filósofos jónicos: agua, tierra, aire, fuego. Principio de todas las
cosas) era el agua
    -Del mito al logos: Como no lograba explicar las cosas de la naturaleza se las atribuía a
los Dioses en base a los comportamientos humanos que estos tenían como enojo,
felicidad, etc.
  
2. Siglo VI a.c
a) Inicio de la Filosofía
    -Surge la filosofía, es decir el pensamiento racional
     -No hay diferencias entre fe y razón
    -Surgen los Sofistas:
        I. Primer movimiento humanista
        II. Eran relativistas
        III. El ser humano debe participar en la polis
        IV. Educación cívica
b) Filósofos:
    I. Sócrates
    -Parte como sofista pero se desmarca tras la relatividad de sus prédicas y el lucro en la
educación
    -Primer filósofo que tuvo discípulos (Platón fue el primero)
    -Se casó con Xantipa
    -Nunca escribió nada
    -Tenía una muy buena lógica natural
    -Decía que el hombre era un "Microcosmos"
    -Lo llamaban el "Tábano de Tebas"
    -Su plan maestro era la "Mayéutica"
    -Lo condenan a muerte por corromper a la juventud y dice: "Es preferible sufrir una
injusticia que cometerla"
    -Postulaba que el alma se dividía en virtud (conocimiento) y ocio (ignorancia)
    -Dijo: "Solo sé que nada sé porque mientras más sé, más me doy cuenta que me falta
saber"
c) Método Socrático: Mayéutica
    -Método de enseñanza
    -Tiene dos fases. En la primera fase se utiliza la ironía y en la segunda fase se utiliza la
mayéutica propiamente tal
    -Postulaba firmemente que la verdad estaba dentro de la persona
    -Decía que cuando una persona actuaba mal era por ignorancia

Nota : La filosofía socrática es el diálogo metódico, por el cual el interlocutor

interpelado descubre las verdades por sí mismo. El método socrático se sustenta en dos
fases: la primera es la irónica-reflexiva, mediante paradojas y contraejemplos; la
segunda es la mayéutica propiamente tal, en la que Sócrates hace nacer el
conocimiento a través de preguntas que el interrogado responde sacándolas de su
interior.

II. Platón
    -Eplicaba a través de alegorías:
     1.Alegoría de la caverna "Mundo de las ideas". El hombre se suelta las cadenas
(ignorancia) y deja el mundo sensible por el de las ideas.
    2.Mito del carro alado "El cuerpo es la cárcel del alma". Alma apetitiva (desobediente),
alma irasible (obediente) y alma racional (auriga) unas estás subordinadas a otras y todas
están subordinadas a la razón.
    3. Alegoría de la Pirámide
        Virtudes cardinales:
        1.Prudencia (filósofos o sabios)
        2.Fortaleza (guerreros)
        3.Templanza (artesanos)
        4.Justicia (abarca todo lo anterior)
        Para Platón la justicia es que cada persona ocupe y realice su función establecida.
Arriba de la pirámide se encuentran los filósofos o sabios (oro), al medio de la pirámide se
encuentran los guerreros (plata) y abajo de la pirámide se encuentran los artesanos
(cobre).
    -La primer labor de la filosofía del Derecho es preguntarse ¿Por qué el Derecho obliga? El
Derecho para Platón es el sistema al cual deben ajustarse tanto el gobernante como el
gobernado.

Alma Virtud Materia Cuerpo Rango Nave Carro Mundo

de las
Ideas

Racional o -Prudencia Oro Cabeza Sabio Capitán Cochero Vio la

Auriga: -Sabiduría gobernante (ordena) luz y la
“Muestra el (dirige) idea del
bien”        bien.

Irascible u -Valor Plata Pecho Guardián Marinero Caballo Vio

Obediente: -Fortaleza guerrero (obedece blanco algunas
“Se mantiene (defiende) y cosas.
en el bien” ejecuta)

Apetitiva o -Templanza Bronce Estómago Artesano Remero Caballo Se

Desobediente: -Moderación comerciante (rema) negro quedó
“Tendencias” (produce) en la
caverna.
Nota: En el Mito del Carro Alado: El alma racional debe actuar de manera que las
decisiones que tome deben ser mesuradas, prudentes y equilibradas, el alma irascible
debe tomar una decisión y mantener esta con fortaleza, y por último el alma apetitiva
debe mantener la templanza. El cochero (alma racional o auriga) simboliza el equilibrio
que hay que tener en la vida controlando las pasiones para poder avanzar, el caballo
negro (alma apetitiva o desobediente) simboliza nuestra inclinación al mal y el caballo
blanco (alma simboliza nuestra tendencia al bien.
En la Alegoría de la Pirámide: Cada persona debe ocuparse y realizar su función
establecida; los filósofos o reyes gobiernan y deben hacerlo con prudencia, los
guerreros defienden y deben hacerlo con fortaleza, los artesanos producen y deben
hacerlo con templanza y todo esto está regulado por la justicia (virtudes cardinales).
En la Alegoría de la Caverna: El hombre ve la luz y la idea del bien, se suelta de las
cadenas y deja el mundo sensible por el de las ideas.
II. Aristóteles
    -Discípulo de Platón
    -Fue el primer médico, primer botánico, primer veterinario, etc
    -Era muy observador de la naturaleza
    -Postulaba que el ser humano conocía a través de los sentidos
    -Decía que a partir de los accidentes de una cosa se puede llegar a la escencia (aquello
que hace que una cosa sea lo que es y no otra) de la cosa
    -Para él, el mundo de las ideas está aquí en la mente:
      ACCIDENTES ----> ESCENCIA
      MATERIA          ----> FORMA
      POTENCIA        ----> ACTO
    -Decía que las potencias están en el acto
    -Dios existe, es el primer motor inmóvil
    -El derecho para él es un accidente dentro de la polis
    -Escribió 107 libros pero solo se encontraron 47 de ellos
    -Es un realista
    -Postula que todos somos animales políticos
    -¿qué es la justicia? Virtud o fin del valor del derecho. 1)Justicia es dar a cada uno lo que
le corresponde. 2)Para cada uno su derecho, es decir lo suyo. 3)La justicia es hábito hecho
con constante voluntad de dar a cada uno lo suyo.     
    -Clasificación de la Justicia
        1. Justicia Distributiva: Es la que va del todo a las partes, el todo es el que distribuye o
reparte a las partes. Va a depender de quién es el todo y quién es la parte. Los criterios
para repartir son: La necesidad, el tiempo, la capacidad, según méritos de la persona y
 según participación en el delito. La justicia no significa repartir igual para todos, pues la
justicia también distingue.
        2. Justicia Legal o Social: Justicia que va de las partes al todo, las partes aportan al bien
común, es decir contribuyen. La ley nos recuerda nuestros derechos y obligaciones.
        3. Justicia Contractual: En este caso lo debido es entre las partes, pues estas se
relacionan a través de un contrato. En este tipo de justicia, se cumple el acto justo al haber
equivalencia entre las prestaciones, es decir lo que se deben las partes se debe mirar
como equivalente.

  

Clasificación Sócrates Platón Aristóteles

Jerarquía Maestro Discípulo de Discípulo de Platón
Sócrates
¿Dónde está la Dentro: En tu Arriba: En el mundo Aquí: En el mundo
verdad? interior de las ideas real
¿Cómo se alcanza la A través de la Por la “Anamnesis” Por los sentidos y la
verdad? “Mayéutica” (recuerdo) razón (observación)
(diálogo)
Filosofía Intelectualismo Idealista Realista
ético

Filósofo Platón Aristóteles

Ontología Dos mundos: Solo existe un mundo, las
1.Sensible: Las cosas están cosas tienen esencia pero
sujetas al cambio y no existen en un mundo
deterioro. distinto.
2.Inteligible: Las cosas no
cambian.
Ciencia Versa sobre lo general o Versa sobre lo general o
particular. particular.
Alma El hombre se divide en El alma no es inmortal.
cuerpo (muere) y alma 1.Plantas: Alma vegetativa.
(inmortal) 2.Animales: Alma
vegetativa y sensitiva.
3.Ser Humano: Alma
vegetativa, sensitiva y
racional.
Gnoseología ¿Cómo 1.recordando. 1. A través de los sentidos y
conocemos? 2.Anamnesis. experiencia.
3.Alma en contacto con las 2.Observación.
ideas. 3.Cuando nacemos no
4.Conocimiento en nuestro sabemos nada.
interior (alma). 4.El conocimiento empieza
por los sentidos.
Ética Equilibrio para alcanzar el Razón, voluntad, hábito y
bien. virtud.
Política Tres clases: Filósofos, Somos animales políticos.
guerreros y artesanos.

                                                      Historia de Rex
        1. Limitaciones, incapaz de buscar una solución para dos casos. “jurisprudencia”. Si
bien los casos pueden ser similares desde el punto de vista de las circunstancias, no son
iguales pues los abogados y las personas involucradas son distintas. En este caso se puede
aplicar la jurisprudencia, es decir se puede fallar tanto a favor como en contra del primer
caso, y como el segundo caso tiene circunstancias similares se puede seguir el mismo
proceso utilizado en el primer caso. Se necesita un estudio. La ley debe ser general y
abstracta, pues rex se basaba en su propia intuición jurídica.
        2. Creación legislativa, tras concluir la redacción del código este se mantendría en
secreto, pues solo Rex resolvería los conflictos jurídicos. El código debiera saberse por
todos, una sola persona no puede tomar todas las decisiones de relevancia jurídica. El
código no debiera hacerlo una sola persona. La ley debe ser publicada (publicidad)
        3. Rex resolvería los casos al final de cada año, en año nuevo publicaría las sentencias
correspondientes al año anterior junto a los argumentos respecto de dichas sentencias. El
problema aquí es que si se trata de una sentencia judicial sobre alguna pena aflictiva o que
de alguna manera no le convenga al acusado, este tiene tiempo de huir mientras espera su
sentencia. La ley no puede tener efecto retroactivo.
         4. Rex pensó que las leyes deben estar bien hechas, una vez terminado el código
procedió a publicarlo. Este código no se entendía por la mala escritura o caligrafía. Para
que todos puedan leer dicho código y posterior a eso entenderlo, es necesario que todo lo
que esté escrito sea entendible por todos. La ley debe ser intelegible, comprendido o
entendido por todos.
        5. Rex retira el código y pide ayuda a quien fue su profesor de derecho, y este se da
cuenta que el código estaba plagado de contradicciones. Las leyes dentro de un Código
deben ser coherentes, no se puede permitir algo que en una ley posterior se prohíba.
        6. Lista de delitos en el código: Toser, estornudar, desmayarse o caerse delante del rey
y escribir en las paredes del palacio. No se puede considerar delito algo que es casi
impredecible como desmayarse o caerse, tampoco algo difícil de controlar como toser o
estornudar. Es decir se trata de cosas biológicas, nadie está obligado a reprimir sus
impulsos biológicos. Escribir en las paredes del palacio si puede considerarse como un
delito.
        7. Rex aceptó eliminar del código conductas imposibles de predecir. El contenido del
código. Una ley que cambia todos los días es peor que no tener ley alguna. El Derecho
debe ser estable, está bien que sea dinámico y que las normas se modifiquen y que
lleguen nuevas pero no que sea algo incontrolable.
        8. Rex muere. El sucesor apartó a los juristas del poder y lo transfirió a los psiquiatras,
pues así la gente podría ser feliz sin normas. Las normas regulan al ser humano dentro de
la sociedad, sin estas no existiría un orden de convivencia.

  

Lon fuller fue un filósofo estadounidense, profesor de Derecho en Hardvard. Murió en

el año 1978. Escribió uno de los casos hipotéticos más famosos, conocido como el caso
de los exploradores de cavernas y también la historia de Rex. Es conocido por su teoría
“La moralidad interna del Derecho”. Para él existen características o exigencias propias
del Derecho, internas al Derecho sin las cuales no se entendería estar en presencia de
un mandato legal. Él define su postura como una versión procesal del Derecho Natural,
ya que lo importante no son los objetivos de las leyes, sino la forma en que debe ser
creado y administrado un sistema de leyes. Los requisitos que según Fuller constituyen
la moral interna del Derecho son ocho:
1. Las leyes deben ser generales
2. Las leyes deben ser promulgadas (publicadas)
3. Las leyes no deben ser retroactivas (no deben regular situaciones ya pasadas)
4. Las leyes deben ser claras (las personas deben saber lo que la ley permite, prohíbe o
exige)
5. Las leyes deben ser coherentes (no contradictorias)
6. Las leyes no deben ser imposibles de cumplir (a lo imposible nadie está obligado)
7. Las leyes deben ser constantes (con carácter de permanencia)
8. Debe haber una congruencia entre lo que dicen las leyes y lo que aplican los
tribunales

La idea de la moralidad interna del derecho proviene del concepto de reciprocidad de

Fuller: “Todos los ciudadanos estamos obligados a cumplir el deber de reciprocidad en
todas nuestras relaciones jurídicas, solo de esta manera es posible tener una
convivencia pacífica.”

                                  Justicia según Santo Tomás de Aquino

Santo Tomás señala que se puede llegar a conocer la existencia de Dios por medio de la
razón. Distingue entre títulos naturales y títulos convencionales.

                                                        Leyes
1. Eterna: Es la razón de Dios que gobierna todo lo creado.
2. Divino-positiva: Entregada directamente y escrita por Dios en los diez mandamientos.
Estos preceptos no cambian.
3. Ley Natural: Son los principios de la ley eterna, conocidos por la razón del hombre. Hay
tres tendencias naturales y básicas en el ser humano:
    -Conservar la vida: Derecho a la vida.
    -Perpetuar la especia: Impulso natural.
    -Vivir en sociedad: El ser humano necesita vivir en comunidad.
4. Ley humana: Ordenación racional encaminada al bien común, dada por quién tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad. No incorpora la sanción en su concepto de justicia.
                          Los Exploradores de Cavernas. Lon L. Fuller

Planteamiento del problema

Un grupo de cinco exploradores quedan atrapados dentro de una caverna, estos habían
llevado pocas provisiones y la caverna carecía de sustancia animal o vegetal que les
permitiera subsistir.
Tras un mes se lograron rescatar, sin embargo se supo que uno de los exploradores había
sido asesinado y comido por los otros.
Caso. Suprema Corte de Newgarth, año 4300
El Tribunal del condado de Stowfeld declaró culpables por delito de homicidio a los
exploradores sobrevivientes, por lo tanto fueron condenados a la horca. Los aludidos
apelan ante la Corte.
Relato de los acontecimientos por los exploradores
1. Penetraron en el interior de una caverna de piedra caliza, cuando se encontraban dentro
tuvo lugar una avalancha.
2. La tarea del rescate resultó de extraordinaria dificultad.
3. Por la falta de provisiones y la inexistencia de sustancia animal o vegetal de la caverna,
se previó la angustiosa posibilidad de que los exploradores murieran por falta de alimento.
4. Los exploradores supieron que la ardua tarea de su rescate llevaría por lo menos 10
días.
5. Existía una muy baja probabilidad de que los exploradores se mantuvieran vivos sin
alimento durante 10 días.
6. Los exploradores preguntaron si podían sobrevivir 10 días más alimentándose de uno de
ellos, sin embargo la comunicación que mantenían con el equipo de rescate se pierde y no
se les puede contestar la dua.
7. Un integrante de los exploradores propone la idea de alimentarse de uno de ellos para
sobrevivir 10 días. El proceso de elección sería en virtud de la suerte.
8. El mismo integrante que propuso la idea anterior, se arrepiente de esta idea antes de
que se llevara a cabo el procedimiento para elegir quién sería el sacrificado.
9. Los otros acusaron a este explorador de violación de lo convenido y procedieron a llevar
a cabo la elección del sacrificado. Otro explorador echó los datos por el anterior a lo cual
no se observa ninguna objeción, y da la sorpresa que el sacrificado sería el mismo que
propuso esta idea y que luego se arrepintió.
10. Dicho explorador es comido por sus compañeros.
Análisis del caso
1. Si bien la ley no admite el hecho de quitar la vida a otra persona, pero dada la situación
la vida de esta persona ya estaba condenada, por lo tanto es aceptable plantear la
posibilidad de salvar las demás vidas a costa de esta.
2. La ley debiera admitir el sacrificio voluntario de una persona para salvar la vida de otras.
3. Si alguno no participa en el sorteo trae consecuencias, pues quien no participa del
sorteo disfrutaría de las ventajas de este.
Derecho
Los principios aplicables son: la inexcusabilidad, conocimiento de la ley, homicidio-auxilio
al suicidio y agravantes-atenuantes.
¿De qué forma el derecho valoraría un sorteo voluntario sobre la vida o muerte de las
personas?
Este sorteo debe contar con el consentimiento de todas las personas, incluyendo a la
víctima. Si no existiera el consentimiento de la víctima, tal situación sería considerada un
crimen y no un sacrificio.
Moral
Principios aplicables son: Acto humano, libertad, responsabilidad, finalidad del acto y
circunstancias.
La solución adoptada en la caverna no es fruto de la moral, puesto que no es moralmente
aceptable condenar a muerte a quien no ha querido sacrificarse, incluso si esta persona se
beneficiara. La solución sería moral y legal en cuanto haya consentimiento de todos los
implicados.
Sentencias:
-Absolución
    1. Estamos frente a un estado de naturaleza, no social por lo tanto la ley no tiene
injerencia, solo debe primar el ámbito moral.
    2. El fin no era asesinar, sino sobrevivir.
    3. Las leyes deben aplicarse pero si existen razones pertinentes, el legislador puede
extinguirlas para un caso dado.
-Condena
    1. La ley debe aplicarse, puesto que los actos no son buenos o malos sino ajustados o
contrarios a derecho.
    2. Para que haya legítima defensa se debe estar en presencia de un ataque o amenaza.
    3. La víctima no dio su consentimiento.

En la segunda guerra mundial, específicamente en Alemania se dictó una ley en el año

1941 que decía así: “Un judío pierde la nacionalidad alemana:

a) Cuando al entrar en vigencia este decreto tenga su residencia habitual en el

extranjero.

b) Cuando con fecha posterior a este decreto traslade su residencia habitual al

extranjero”
Casos:

El caso se trata de un judío abogado deportado el año 1942, que se supone habría perdido
la vida en un campo de concentración. El tribunal federal alemán terminado el régimen
nazi debe fallar si esta persona había perdido la nacionalidad alemana o no.

Otro caso que tuvo que fallar el mismo tribunal, decía relación con la misma ley que en
otro apartado decía “el patrimonio del judío que pierda la nacionalidad en virtud de este
decreto, quedará confiscado por el reich”.

 Gustav Radbruch: Era un filósofo positivista / jurista alemán.

Decía que la cuestión en estos casos es la siguiente: Si lo que era licito según el derecho
positivo del sistema jurídico desaparecido tenía que seguir considerándose licito en caso
de conculcar, transgredir o violar los principios fundamentales de la justicia y del estado de
derecho.

¿Puede ser hoy injusto lo que en esa época era derecho? Radbruch, plantea la siguiente
fórmula para solucionar estos casos:

 El derecho positivo deja de ser derecho cuando se transforma en una regla

intolerablemente injusta, es decir las leyes positivas pierden su validez jurídica
si su contradicción con la justicia alcanza una medida insoportable, es decir si
se transforman en insoportablemente injustas con el paso del tiempo.

 También Radbruch dice que se niega la naturaleza jurídica (se niega la validez) a
las leyes positivas si en su origen es negada conscientemente la igualdad, es
decir si es negado el nucleó fundamental de la justicia.

Lo que hace Gustav Radbruch con su teoría, es incorporarle al derecho un límite extremo,
en general, es derecho lo promulgado conforme al ordenamiento y socialmente eficaz;
solo cuando se traspasa el umbral de la extrema injusticia las normas pierden su carácter
jurídico o su validez jurídica.

Se podría resumir aún más la fórmula de Radbruch, diciendo “la extrema injusticia, no es
derecho”.

Quien sustente esta tesis, ha dejado de ser iuspositivista, puesto que si un positivista
quiere establecer qué es el derecho, solo pregunta por la legalidad conforme al
ordenamiento jurídico, el contenido de la norma no es importante para el iuspositivista
(Hans Kelsen: “Cualquier contenido puede ser derecho”). Sin embargo en la tesis de
Radbruch existe un límite para el derecho, que es el de la extrema injusticia, por lo tanto el
derecho pasa a ser limitado moralmente.

Crítica a Gustav Radbruch:

La crítica a la fórmula de Radbruch, es que si alguien es un escéptico moral, no cree en una

moral objetiva, no va a poder invocar esta fórmula, puesto que no se va a poder
determinar qué es lo tolerablemente injusto, llegando incluso algunas personas a negar o
justificar el holocausto judío.

Hoy en día, podríamos justificar la fórmula de Radbruch basándonos en la teoría de los

DDHH, de esta manera habría un núcleo esencial de DDHH cuya vulneración representaría
una injusticia extrema.

El derecho natural establecería lo que es extremadamente injusto. Los fines específicos del
derecho son:

El orden y la seguridad, pero por encima de todo la justicia. Y la ley tiene forma y fondo, y
no puede apartarse de sus fines porque si esto sucede se convierte solo en un mandato
del poderoso o en un capricho del gobernante.