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por medio de mecanismos individuales y colectivos, por caso la parti- ..,,* › Mt

cipación en el procedimiento de elaboración de las normas, el acceso ¢.¿,=»_¿›a

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a la información pública y las audiencias públicas. Aquí es posible in-
tentar el desarrollo de dos modelos de Administración. Uno de ellos . M. sz,
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es la participación de las personas y grupos en el trámite de decisión 4,

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estatal en términos de asesoramiento, consultas u opiniones. El otro if, 13%

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es el poder de decisión de los grupos y personas en el proceso estatal. -11"ït¢i
1%, te Cftríruio 5
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A su vez, el Estado debe incorporar otros principios, además de la
participación, entre ellos, los de transparencia y eficacia en el ejerci-
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
-

cio de sus funciones. ,,

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namiento jurídico, es decir, el origen del Derecho, su principio y su
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5sf fundamento. ¿De dónde proviene el derecho? De sus fuentes; allí nace
el Derecho. P
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tt.
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El desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de crea-
ción jurídica y, en este contexto, quizás el interrogante más complejo
es si el ordenamiento está integrado únicamente por las normas po-
sitivas (leyes en sentido genérico) o por otros instrumentos con valor
jurídico. `
“šíia
. ig;

*.55
Cabe preguntarse entonces cuáles son las fuentes, cuál es la rela-
ción entre ellas, es decir cuál es el orden entre las fuentes del Derecho,
cuál es su alcance y cuál es su valor jurídico.
w

C. NINO sostiene que “las normas que integran los sistemas jurí-
L.
dicos, no sólo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino
¡*<ïrÍ

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también por su origen. El estudio de las distintas formas de creación
- ti».
tw de normas jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo fuentes del
derecho...". A
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., tg; Habitualmente decimos, sin mayores controversias, que las fuen-

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32:
tes son las siguientes: la ley, la jurisprudencia, los principios generales
del Derecho, la costumbre y la doctrina. A su vez, debemos estudiar
cómo integrarlas y resolver los posibles conflictos.
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1,31;
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El criterio más simple de resolución de conflictos es el criterio je-
1<~`ƒ, rárquico, es decir, el juego de grados superiores e inferiores entre las
normas jurídicas. Así, el texto constitucional es el primer eslabón o,
dicho en otras palabras, el más alto jerárquicamente. Tras la Constitu-
ción debemos ubicar los tratados, luego las leyes, después, los decre-
tos y, por último, las demás resoluciones del Poder Ejecutivo.
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El principio jerárquico comprende entonces los siguientes pos- y

tulados: a) las normas superiores modifican o derogan todas las in- ww ._

i ,. T En Cgnclusiónf creemos que la pirámide, . debe conservarse _ más
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lu» de 105 vientos pero es necesario introducir fuertes matices como

feriores, b) las normas inferiores no pueden modificar o derogar las 'ië
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anteri'ormente.
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superiores y, finalmente como corolario, c) las normas inferiores que explicamos _ ,
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contradicen las superiores deben ser tachadas por inválidas. , .WI
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H. Los rmrvcrrros GENERALES

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A su vez, el principio jerárquico desplaza los criterios de tempora- 1»:,f_«' ›-

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lidad (normas anteriores/posteriores) y especialidad (normas genera- '
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les/especificas) en caso de conflicto entre fuentes. s i
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le ¿Existen los principios como fuente del Derecho Administrativo?
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.i ,Cuáles son esos principios? ¿De dónde surgen? Aclaremos que los
Sin embargo, el concepto de pirámide jurídica debe ser fuerte- , «mfim
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¿rincipios son reglas de carácter general, abstracto y de estructura
mente matizado como veremos luego y más aún tras la Constitución 3,,
1.
~.'Y';L:Í'¡`-i '-Éfiäì-3~ ãbierta. Así, DWORKIN, entre otros, entiende que las reglas prevén
de 1994. Recordemos cuáles son los escalones básicos del modelo ju- ”`^.Í¢. el presupuesto fáctico de su aplicación en tanto los principios son nor-
rídico actual en términos jerárquicos: Í%¡%lï,.
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* mas de textura más abierta porque justamente no nos dicen .cual es
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1. La Constitución nacional. Aquí también debemos ubicar los 4 -EX dj..

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4» ese presupuesto. A
tratados sobre derechos humanos. zmefi
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Creemos que esta discusión de cierta complejidad es, quizás, irre-

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2. Los restantes tratados y las normas que dicten los órganos su- «
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levante en nuestro sistema jurídico vigente. ¿Por qué? Por las siguien-
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pranacionales (comunitarios y globales). . T qr,
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3. Las leyes. En este lugarcabe agregar también a los decretos de ,W

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A) En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios ge-
contenidolegislativoque dicte el Poder Ejecutivo (decretos de-
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nerales como parte del ordenamiento jurídico. Así, el Código
legados y de necesidad).
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Civil dice que “si una cuestión no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
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4. Los decretos. Sin embargo este eslabón debe desengancharse , ti l?å.°`.

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de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolve-

cuando el acto normativo es dictado por entes autónomos. Por f,;,,.¿
EL
rá por los principios generales del derecho, teniendo en consi-
ejemplo, el caso de las universidades públicas que, en sus as- .
ft", 1;/Ez
"ff"
deración las circunstancias del caso".
pectos académicos, sólo están bajo el mandato de las leyes y no † 1 ;,_,_, _

de los decretos. , 1;, B) En segundo lugar, la Constitución Nacional reformada en el

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año 1994 prevé los principios generales de nuestro sistema ju-
5. Los otros actos normativosderango inferior. En este escalón ›:_<
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fï“'-vs'
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bé?,
'L 3'?, rídico de modo expreso en su propio texto o por medio de los
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es necesario distinguir ciertos supuestos. Por ejemplo, las nor- - p ,wtf
tratados incorporados por el art. 75, inc. 22. Es importante re-
, mas dictadas por el órgano inferior en razón de las facultades marcar este proceso de legalización y constitucionalizacion de
reconocidas legalmente por su especialidad, en cuyo caso el los principios. i
acto normativo debe ubicarse por sobre el acto jerárquicamen- ir F.
..., Q-, ïÑ%WfiÉ

te superior por el contenido material. tfr*

Debemos concluir, entonces, que los principios son fuente del De-
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_,
A' M,--I
recho y paso seguido agregar que el intérprete debe buscarlos básica-
Finalmente, si bien es cierto que el principio rector es la jerarquía, _ ; »Ep
:x-fis
mente en el propio texto constitucional. En efecto, en el estado actual
en casos de excepción cabe aplicar el criterio de competencias ma- .¡¡,,,.

los principios de contenido abstracto y alcance general están incor-

. M '

teriales o procedimiento. Esto ocurre cuando las normas reconocen turn'

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1',

ciertas competencias materiales propias y específicos en los órganos

" lši;
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porados en el ordenamiento jurídico de modo expreso. Antes, la tarea
W
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interpretativa era* mucho más compleja porque los principios surgian
inferiores, en tal caso las normas dictadas por éstos prevalecen por
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sobre las normas superiores. Otro supuesto está presente cuando el

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de modo implícito del ordenamiento o de los valores sociales.
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modelo regula un procedimiento especial y consecuentemente las ' p es
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.ru Es obvio que una vez incorporados los principios en el texto nor-
normas de rango superior no pueden desconocer las normas dictadas ,Í
. † :tdi
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mativo son parte del ordenamiento jurídico positivo, sin embargo, no
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por medio de ese trámite. . ~ gïšï
pierden por ello el carácter de principios. S
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58 Cmuos P. B/usím LAS Fveiìemjrs DEL DERECHO AompjlsrRAr1vo%,, 59

%

A su vez, ¿qué ocurre con los otros principios no incorporados de §»

D Otros principios, que si bien nacieron en el Derecho Civil son ac-
modo expreso en el ordenamiento? Creemos que .existen otros prin- tualmente parte del Derecho Administrativo con ciertos matices,
cipios y que éstos son básicamente el carácter inviolable, autónomo e por caso, el principio de buena fe, actos propios y prohibición del en-
riquecimiento sin causa. Así, la Corte ha sostenido en el caso ”Cía.
En
.Y

igualitario delas personas porque son presupuestos propios del dis- ¡._,
¡;«

curso racional y, consecuentemente, del proceso democrático. Azucarera Tacarnana” (1989) que “es preciso subrayar la importancia
fx-_,
gi l.
j». M
cardinal de la buena fe... Una de sus derivaciones es la que puede for-
Los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurídico, iv"
1;,-
if”
El
mularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al
Él

iniegrarlo con un criterio armónico y coherente, salvar las indetermi- izi-

i
comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particu-
naciones y orientar la labor del intérprete. E-“ff
äå/« ..
lares o el propio Estado" y agregó que “no está demás reiterar que tales
ïì
exigencias no sólo rigen enel ámbito de las relaciones jurídicas entre
Es interesante advertir que los principios en el marco del Derecho ist
ln, los sujetos sino que también ---y aun' de modo más preponderante-
Administrativo, por razones históricas, ocupan un espacio mucho ïï-*"
EL `.,
#12* " son condiciones de validez del actuar estatal, pues cuanto más alta
mayor que en el Derecho Privado. Pensemos que el Derecho Admi- Yïwf*
1.-,
1 ,

sea la función ejercida por los poderes del Estado, tanto más les será
nistrativo nació como un conjunto de principios rectores a partir de FÃEÍ
ÉL; r requerible que adecuen aquélla a las pautas fundamentales sin cuyo
lf§¿.›
los cuales se construyeron reglas más concretas. É?

respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza,

›¿ ,
carente de sentido y justificación”.
Los principios constitucionales que creemos relevantes en el mar-
co del Derecho Administrativo son, entre otros, los siguientes, a) el iii
P: «

principio del sistema democrático (arts. 36, 38, 75 ---incs. 19 y 24-- Hi. LA Consfrrrocrórv
i i@
Cl\l); b) los principios de división de poderes y legalidad (arts. 1°, 75 y
99, CN); c) losprincipios de autonomía personal e igualdad (arts. 16 y La Constitución.-es la principal fuente del derecho y, en especial,
ifr'

19, Cl\l); d) el principio sobre el reconocimiento y exigibilidad de los l-f

del Derecho Administrativo. En efecto, cualquier tópico de nuestra

TF
›«,-
derechos (arts. 14, 28 y 33, CN); e) el principio de la tutela judicial efec- 11:'

materia nace necesariamente de los mandatos constitucionales. Por

!;:¿ì
tiva (art. 18, CN); f) el principio de responsabilidad estatal; g) el prin- ejemplo, las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva
cipio de transparencia; h) el principio de participación (arts. 29, 40 y legal, las situaciones jurídicas subjetivas y el modelo sobre organiza-
42, CN); i) el principio de descentralización (arts. 75 ---inc. 19--, 85, 86, ,$-

ción estatal, entre otros.

120 y 129, CN); j) el principio de eficacia y k) el principio del federalis- F

mo (arts. 1°, 5°, 121 y 124, CN). W En ningún caso el análisis del Derecho Administrativo puede
prescindir de los principios y cláusulas constitucionales,
En este punto es necesario agregar los principios generales del Fef:
Í

Derecho Administrativo instrumentales o secundarios derivados
de los principios constitucionales generales ya mencionados y con
los matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro co-
nocimiento. Citemos, por ejemplo, el debido proceso adjetivo (art 1°,
apart. f, LPA) que es un principio instrumental derivado del principio
constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).
Cabe advertir, antes de avanzar en el camino que nos hemos pro-
puesto, que muchas normas constitucionales son razonablemente de
contenido abierto y flexible. Ello es propio de cualquier texto consti-
tucional y no debe confundirse con el carácter supuestamente pro-
gramático de las reglas constitucionales. Estas normas definen con-
Ei? secuentemente el nivel de discrecionalidad del legislador en términos
i
rar

*1¿~; '.«"',:
de definición de las politicas públicas pero no el alcance de los dere-
Finalmente, los principios reconocidos por el ordenamiento jurí- 1*??
,¡' , chos y su exigibilidad judicial.
dico como principios propios y específicos del Derecho Administra-
En este contexto cabe preguntarnos cómo debemos interpretar
lo

tivo. Por ejemplo el principio in dabio pro administrado, es decir, en \

caso de dudas el operador debe interpretar las normas a favor de las

iz el texto constitucional. Existen básicamente dos concepciones sobre
personas en sus relaciones con el Estado. A su vez, entre estos princi-
.fc

W
la interpretación de la Constitución. Por un lado, el criterio subjetivo
(esto es, cuál ha sido la intención de los Convencionales Constituyen-
W

pios puede citarse el postulado de justificación de las decisiones esta- ,_

tales y el carácter legítimo de éstas. ' tes) y, por el otro, el objetivo (es decir, el sentido que tienen los térmi-
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LAS PUENTES DEL DERECHO q
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nos o conceptos normativos al momento de su aplicación). Esta últi- › '~- '¬›:¬†3, `

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usimos en los párrafos anteriores, la interpretación más razonable
ma es una interpretación dinámica y actual del texto constitucional. "§ÍåšÍ¡§¢`ï
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Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional ein- .› » -=¬ ya
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ferir entonces sus consecuencias jurídicas, cualquiera fuese el crite-
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participación y el debate público en el procedimiento de elaboracion
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¿C 1215 decisiones politicas.
rio interpretativo que sigamos, es necesario recurrir a juicios de valor. _ W
É
Por ello, ante todo, debe definirse cuál es el criterio de valory luego el L
En relación con el método interpretativo, el criterio a seguir debe
. .gãëlï
método de interpretación del texto constitucional (objetivo o subjeti- ¿;¿;ï -wzf'
S31- dinámico y, para ello, consideramos los siguientes elementos:
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vo). Ello nos permitirá salvar las indeterminaciones del sistema nor- *Ä
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(3) el texto (interpretación gramatical o literal), (b) sus antecedentes
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mativo constitucional. En efecto, este paso es fundamental porque el >.~,'-frlxmƒ
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(interpretación histórica), (c) su sentido lógico (interpretacion logica)
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método dogmático en su concepción de corte clásico resulta insufi- ;::'r;;«~¿
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tf?-1 y, básicamente, (d) su integración con el resto de las normas juridi-
ciente para salvar las indeterminaciones del ordenamiento jurídico. -.IW, J
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¡- cas (interpretación integral) y (e) su finalidad (interpretación teleo-
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Así, el valor democrático es el pilar fundamental del modelo jurí-

-14'
lógica).
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dico. C. NINO ha sostenido que el debate democrático tiene un valor l Es decir, el criterio de interpretación debe ser el de una concep-
epistemológico --toda vez que es sucedáneo del discurso rnoral- y ción objetiva, esto es, el sentido de continuidad del texto constitucio-
sólo a través de él es posible conocer cuáles son los derechos y su con- 'åfr 8*
nal según los valores actuales (criterio progresivo). - -
tenido. ¿Qué es el discurso moral? Es el método discursivo en el que
participan todos los individuos en condiciones de libertad e igualdad
-'nt -
-« _- ›.: ,.-
~»2›:s .¡,, La Corte dijo, entre otros en el caso ”Logitex” (1993), que la prime-
y se apoya en principios universales, generales y públicos. A su vez, la ra fuente de exégesis de la ley es su texto y, más aún, cuando éste no
participación de un mayor número de personas en el debate hace que exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicado directamente. En
la probabilidad de acierto de las decisiones sea mayor. igual sentido, no es admisible unainterpretación que prescinde del
¢;»-=nez«,f¬.i;ï~',=¿ì-›r=.if;,-2'f;i_›sl-=«, 1*'i.fl
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terize?
'f›.~*_-ri-'=.^*a¬x."`ëf*-I“Yfi*l\'=f:eÍ>'l<=Íf,-<`<l2* *f-f
texto legal. No obstante ello, las instituciones jurídicas no dependen
Es decir, el valor de los principios morales no surge estrictamente šëìrt
' LP: ¿uf
del nombre sino de su verdadera esencia y, entonces, cuando medie
sf,
del consenso sino del método discursivo o sea del discurso moral que ,W tf ~- ausencia de correlación entre nombre y realidad debe privilegiarse
describimos en el párrafo anterior. Cabe agregar que el valor del dis- , ›¿_. fa-H"
"VT -53*-.«.
f 'ã.`5>” esta última (caso “Horvath”, 1995). j -
curso moral y su sucedáneo (modelo democrático) consiste en que el Í' *Lori

criterio departicipación de todos los afectados en el proceso de torna všïr

l L También sostuvo el Tribunal, con relación al método de interpreta-
de decisiones aumenta las probabilidades de que las soluciones sea
iii íiåa
ción histórico, que la “consulta de los antecedentes parlamentarios de
válidas en el sentido de que seanaceptables en condiciones ideales de «lïfr la ley es de utilidad para esclarecer el sentido y alcance de una dispo-
imparcialidad, racionalidad y conocimiento. * L.:
iz sición" y que “en la tarea de interpretación, se aclararáel pensamiento
'r
'
`
Ml:
determinando las circunstancias que han podido provocar el cambio
:›;:ifi:f±
Es importante resaltar que en el proceso democrático deben res- *v
›^--*im del estado de derecho, así como el objeto perseguido por los autores
petarse ciertos derechos como los de autonomía, igualdad e invíolabi- hu
de la ley nueva" (caso ”Cardinale”, 1994).
lidad de las personas que se configuran como los presupuestos bá-si- ››-
› ua;

cos de aquél con carácter universal. De modo que si no se cumple con ›

Respecto del método de interpretación integral, la Corte en el an-
estos presupuestos, el discurso y el modelo democrático terminan 1 .â ` tecedente ,“Cafés La Virginia” (1994) afirmó que “es principio esencial
destruyéndose porque el punto de inicio y su base es la participación
,›, ¿,¡_.\
-¿gw
" -¿ffi
.,,_
en materia de herrnenéutica legal, dar pleno efecto a la intención del
de todos los interesados en términos de libertad e igualdad. De aquí legislador, tendiendo a armonizar la ley de que se trate con el orden
cabe igualmente deducir el respeto por las minorías, sin perjuicio de , lfjj.
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
las decisiones mayoritarias. f»
Nacional, a fin de evitar su invalidez” y que "la interpretación de una
|§;¬`

A
'Iii ley comprende, además de la armonización de sus preceptos, su co-
li”
Una vez definido el alcance del concepto jurídico básico de nuestro nexión con otras normas que integran el ordenamiento jurídico vi-
- _1- iìiï
FJ,
ordenamiento constitucional, esto “es, el .régimen democrático, cabe -,.;~.i.
UFÍ1
gente. Tal principio es especialmente aplicable en aquellos supuestos
analizar los otros principios e instituciones a partir de él. Entonces, si . ;5_-.
un
en los que el orden jurídico vigente está organizado en más de una ley
aceptamos el valor epistemológico del modelo democrático, tal como formal". c -
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1.,
Por último, en lo que respecta al método de interpretación teleoló-
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¿Q
gico, el Tribunal expresó en el precedente “Cía. General de Combusti- rw
Er
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bles” (1993) que “no hay mejor método de interpretación de la norma, 1¡,
I-W.
cualquiera sea su índole, que el que tiene en cuenta su finalidad" y,
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en sentido concordante, adujo que “en la interpretación de la norma
€" :§'*íT°'¬§'ï”,'t†t,r=1-›W¬ :1› fi-«1: '"-
debe preferirse aquella que favorece y no la que dificulta los fines per-
seguidos por la norma". A su vez, “es pertinente recordar que la inter-
pretación de una norma --como operación lógica jurídica- consiste \'›-
,M
un
en verificar su sentido" (caso “Ferreyra”, 2006).
«-:W-z
jr-
IV. Los tratados internacionales 1
5
FE.
En este punto, corresponde distinguir entre (a) los tratados inter- ri.r
*;.
F
,EH
nacionales con jerarquía constitucional, (b) los otros tratados (sin je-
rarquía constitucional), y (c) los tratados de integración.
.K ,
NJ. Los natados internacionales con jerarquíaconstitucional
El Convencional introdujo en 1994 el concepto de tratados con je-
rarquía constitucional. Es decir, el modelo jurídico prevé, por un lado,
tratados con rango constitucional y, por el otro, tratados conjerarquía
inferior a la Constitución pero por encima de la ley.
Entre los tratados con jerarquía constitucional cabe mencionar:
1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2) Declaración Universal de Derechos Humanos, 3) Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, 4) Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y 5) Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, entre otros.
Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes térmi-
nos. Por un lado, en las condiciones de su vigencia, es decir, según el
modo y términos en que estén vigentes en el Derecho Internacional o
sea no sólo el texto normativo sino el conjunto de reglas de aclaración,
interpretación y aplicación por los órganos competentes en el contex-
to internacional. Y
l Así, en el precedente ”Giroldi” (1995) la Corte sostuvo que la “recor-
dada jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa
del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22,
párr. 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales compe-
X,-1,
63
tenies para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida juris-
prudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Ame-
ricana (conforme arts. 75, CN, 62 y 64, Convención Americana, y 2°,
ley 23.054)... en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -enla me-
dida de su jurisdicción-w aplicar los tratados internacionales a que el
`í:';2.;-,i
* ¡M
«Y~«;`_~«.~,«;i`=1-'
país está vinculado en los.términos anteriormente expuestos".
En el caso 'íflrancibia Clavel” (2004) el Tribunal utilizó como fun-
damento de su pronunciamiento numerosas convenciones interna-
l
cionales con jerarquía constitucional, confirmando que la ratifica-
P
ción de las normas internacionales y, más aún, su incorporación con
l.
jerarquía constitucional, obliga respecto de su plena operatividad y, a
,_
F
1
su vez, las cláusulas de dichos tratadosson fuente del derecho igual
l
l que la Constitución Nacional. En igual sentido en el precedente “ATE”
i
l (2008), la Corte sostuvo que “resulta nítida la integración del Con-
venio 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales por víadel citado art. 8.3., so riesgo de vaciar a éste de con-
tenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método
rïyfiwrfa'
r».
poco recomendable de exégesis normativa".
A su vez, en el antecedente “Simón” (2005) la Corte sostuvo que “a
r partir de la-modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Es-
(
r
tado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en espe-
l
cial frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de
jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando
\
1
en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente
l
lirnitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir
la persecución de hechos como los del sab lite”, es decir, los delitos de
l
lesa humanidad.
l
l
Finalmente, en el caso “Mazzeo” (2007) dijo la Corte que “corres-
ponde al Poder Judicial ejercer un “control de convencionalidad" en-
tre las normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre
Derecho Humanos. A tal fin se debe tener en cuenta no sólo la letra
del tratado, sino también la interpretación de éste hecha por la Corte
Interamericana”.
l,H
Por el otro, los tratados deben entenderse como complementarios
de los derechos y garantías deìa Constitución Nacional y, en ningún
caso, su incorporación puede interpretarse como derogación de cual-
quier disposición de la primera parte de nuestro texto constitucional.
le
rr
5,
i 17
l 2'?
 V-f

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,

64 g CARL05 F. BALsi_t¿t_ g g .'¿

'f-*ae-
Í LAS F U E L D E RECHO AD g
»-

La Corte dijo sobre este aspecto que “por lo demás, a los fines de tf-<
que violen sus derechos” (Declaración Universal de Derechos
una correcta interpretación de la Ley Suprema, no debe olvidarse que :»›;›;,¬›
_,_¿-†ir_§:-'¿É`1_f:`*l-1=*=:';†lf§<;,¿*:t-*w
.*«;ïs`
..r/¿.
§;*f-_`ïr,.;¿f<É*='^;f-mi
Humanos --art. 8°--), ' .,
la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía cons- .;,t
,iz te

titucional, como complementarios de los derechos y garantías reco-

B?
.. ' ›-.11
(2) “toda personatendrá derecho a ser oída públicamente y con las
T-1. I debidas garantías por un tribunal competente, independiente
nocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos
consagrados en ciertos tratados internacionales”. En particular, el :V el-É
.† IN “
.,¿¿;¿
..,, .,.
iia? e imparcial... para la determinación de sus derechos u obli-
å,,
Tribunal sostuvo, criterio que compartimos, que “los constituyentes gaciones de carácter civil... toda sentencia en materia penal o
altëçr

han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cote-

2 1 1-
._¿$._
contenciosa será pública..." (Pactolnternacional de Derechos
jado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que .W H
Civiles y Políticos --art. 14.1.--), y ~
1'
no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes <-~` I ,u

¿.11« iii4 (3) “toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
constituidos desconocer o contradecir” (”Simón”, 2005). ra
.v_
1? sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
En igual sentido, en el caso “Sánchez” (2005) ,el Tribunal sostuvo
.

sencillo y breve..._ contra actos de la autoridad que violen, en

que “los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicio- 51..
. ¡G3!
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales..." (De-
. V;

nar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos huma- --art. 18--). `
nos” y agregó que “los tratados internacionales promueven el desa- P

rrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden

;` =-_? A su vez, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
ser entendidas como una modificación o restricción de derecho algu-
›' un
Humanos, además de las normas del tratado, cabe citar decisiones de
no establecido por la primera parte de la Constitución Nacional”. -r la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre cuestiones de
Derecho Administrativo.
Veamos cómo estos tratados y normas internacionales repercuten . _

sobre el Derecho Administrativo. Por ejemplo, el caso “Claude Reyes y otros c. Chile” (2006). Allí la
`
_ 1:-fr.
Corte dijo que “el art. 8.1 de la Convención no se aplica solamente a
, l.`¿Í-'

Entre los tratados internaciones y en relación con nuestro objeto jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta nor_ma
de estudio, cabe citar como ejemplo la Convención Americana sobre deben serobservadas en los distintos procedimientos en que los ór-
.
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) cuyo art. 8 dice rav
Zfš.
ganos estatales adoptïan decisiones sobre la determinación de los de-
que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías rechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades
32-`.

y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar
independiente e imparcial, establecidoconanterioridad por la ley, en decisiones que determinan derechos”. Y agregó luego que “en el pre-
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, %i
.,›.

5?;
sente caso la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, Â? solicitud de información no adoptó una decisión escritadebidamente
É?
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por su parte el art. 25.1 de Zä
ía
fundamentada, que pudiera permitir conocer cuáles fueron los moti-
ese mismo cuerpo normativo establece que “toda persona tiene dere- if
Mu vos y normas en que se basó para no entregar parte de la información
*Í
cho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo .¢.:. en el caso concreto y determinar si tal restricción era compatible con
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos lan
af:
-'wz los parámetros dispuestos por la Convención, con lo cual dicha deci-
que violen sus derechos fundamentales... aun cuando tal violación ãlålniìvëï*
ššfx
sión fue arbitraria”. `
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones \›".~\

oficiales". ,. .

ï`§i“\§›'?-5
*É IV.2. Los natados sin rango constitucional `
Otros ejemplos de normas del Derecho Administrativo en el mar-
co de los tratados internacionales incorporados en nuestra Constitu-
En un principio se planteó el siguiente debate, ¿cuál es la jerar-
ción son las siguientes:
quía de los tratados en el ordenamiento jurídico positivo argentino?
(1) “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tri- ¿El tratado tiene igual jerarquía que la ley? Recordemos que el art. 31,
bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos CN, dice que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su con-
fu-
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 /sw _ Wen; 1*. = -
44°. ›-_."-1
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66 _ _ W ,,C^Ri-QSSWF BAEBÍN su c LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINESTRATIVO 67

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,-la.

secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ,¢.,›¬r 1-

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j“s$l=àÃ~Í5 . "<
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ello, la ejecución del laudo compete en principio al Estado Parte a tra-
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extranjeras son la ley suprema de la Nación”. _ ,Í1fÉ›.«a.»
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¿wz§f›tš~”fiï<_:^†<Íšï;s>f1,›â`ì's,i;%~“:rï2;~'*-;:<
, fe-vr; *É vés de sus propios órganos y según su ordenamiento jurídico, sin per-
ig
zcïi ri'
juicio de que el Convenio prevé que las partes puedan recurrir ante
Sin embargo, esta cuestión fue resuelta por el propio Convencional cualquiera de los Estados Parte para el reconocimiento y ejecución
šfï'
a partir de la reforma de la Constitución de 1994. En efecto el art. '75, »›,: , SÍ'la
_~_, Él del laudo. i ›
en su inciso 22, CN, establece de modo expreso que “Los tratados y M , W,
¬.,<~~
ï`«:sÍ;; '
ii
ars E
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Así las cosas, la ley 0 I

no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado. . ,gp

IV.3. Los tratados de integracion
-›,,¿
¿fi-1~;;f ”
En estos términos se expidió reiteradamente la Corte, entre otros, 14;@ É, ,, ¿-
,~., W
El Estado argentino puede transferir competencias siempre que
_»".,:-
en los precedentes ”Pibmca” (1993), “Cafés La Virginia” (1994) y “Hues- La

estén presentes por mandato constitucional condiciones de recipro-

3?-~;.ÍXv'

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cht” (1998). V .rr
Ynçf fe?.
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~1.~,^
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cidad e igualdad y, a su vez, el respeto por el orden democrático y los
Un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el ¿fs2€@
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derechos humanos. í ›
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N,«,,'*?,
Derecho Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias - . šgfïfi-

1;'-'
tu az;
-l,-,f¿ï:
, »wc

A su vez, estos tratados tienen jerarquía superior alas leyes según

1:- :e~
ras»

relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ¿Í

el primer párrafo del inciso 24 del art. 75, CN. _
19%~, ji «A-

(1966) que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias so- ï'<i 51%-¿ie?

bre Inversiones (CIADI). l,,. ,ur,sa*Jiiv*

š.;:`iÍ=šš-y.
“›\.›- a~›
En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tra-
. ..1,- - 1 $1:›››:
..T:-l*;°*':.,
›,¡,.ššS
-'›~'».›»,; rr
tado de integración y, luego de transcurridos al menos ciento veinte
El CIADI es un organismo internacional autónomo aunque fuerte- días, aprobarlo. La declaración debe ser votada por la mayoría abso-
mente ligado al Banco Mundial. Este Centro actúa como árbitro en los Í.Éï'*`›`“$`fï
fe; É» luta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior
conflictos de naturaleza jurídica que surjan entre los Estados Parte y
»if ls».
, ›, ' 'lêø
Ec
.~~,j§;¿“.;-
Leza
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(aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la tota-
. ^~. iii»
un nacional de otro Estado Parteen materia de inversiones. ã;-gi

;. H.,
mi
4» lidad de los miembros del Congreso.
El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del consenti-
¿V Vw.

,rc S Un caso peculiar es el de los tratados de integración que celebre

miento escrito delas partes, por caso, en el marco de los tratados bila- . 'N ›.. mw
gw
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nuestro país conotros Estados latinoamericanos ya que en este caso

terales o multilaterales de inversión. Nuestro país aprobó el convenio -¿s cr,
*V W-la .--
»W
el tratado para su aprobación requiere la mayoría absoluta de la totali-
-»~ ag

mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firmó más de 'cincuenta 5'*

'šl lìåÉ'
dad de los miembros de cada Cámara. Es decir, en el primer caso (tra-
acuerdos bilaterales con otros países sobre promoción y protección >z-v`jit>tf~,.
1 ar
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liÍ',')';,
tados de integración con terceros Estados) el Congreso debe declarar
recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la posibilidad de
,. .,,,› šäqñ,

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^ *- turf
ÃÍ`1"
su conveniencia y, luego, aprobar el tratado. En el otro, (tratados de
que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto. ir
\ ' 3..› integración con paises latinoamericanos) el Congreso sólo debe apro-
`l,¦$°5;`

bar el tratado, de modo que el procedimiento es más simple.

Wa
wm,
" zw
-Y, kv'

Estos tratados establecen principios básicos sin mayor desarrollo, ¿L

;¿É
ff'_í-li

por caso, el principio de nación más favorecida, el trato justo y equita- 11;'
W,
Finalmente, cabe recordar que, según la Constitución, las normas
tivo, el régimen de expropiación y la solución de controversias. _ J'/1
; 1, .iiršïf
;-,>,,› dictadas por las organizaciones supraestatales en este contexto tienen
I; Í_ g-,,.¿

,«.; er r
jerarquía superior a las leyes.
Este régimen tiene especial importancia en el contexto actual de lgs s,

:Wii
nuestro pais porque los accionistas de las empresas concesionarias de w»-
r Un ejemplo es el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) que fue
servicios públicos privatizados en la década del '90 reclaman el pago si
»»
W@
creado a partir del Tratado de Asunción (1991) entre Argentina, Uru-
ra

de indemnizaciones de parte del Estado argentino por daños y perjui- of

guay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se com-
, , ,,{,,_

cios por incumplimientos o rescisiones contractuales, en particular Q

prometieron a formar antes de la finalización de ese año un Mercado
.fgïï ic '
, 7 W:es
por el congelamiento de las tarifas de los servicios públicos. $1»-
f' Común. '

Finalmente debemos considerar que los laudos son obligatorios y, 1"'

_, ira.
1..
V
Sin (embargo, el MERCOSUR es actualmente una unión aduane-
salvo en los casos previstos expresamente, nopueden ser apelados. «â ra, es decir, una zona de libre comercio y politica comercial común,
pero sin embargo no ha llegado a constituirse como Mercado Común
W-

De todos modos, el sometimiento a la jurisdicción arbitral no supone

necesariamente renunciar a la inmunidad de ejecución del laudo. Por
" 'FL "'».«†," ', ..
ã, (Unión aduanera y libre movimiento de factores productivos).
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t LAS PUENTES DEL Dpgrascpno AoM1N1srrr§r1vo $169
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Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprobó el “Protocolo .rr
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¬ 'A f smc también otras materias en virtud de las facultades implícitas y
Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional” ~.,.r›, 3; ›
*“¬›f;1;,r.`~ › ,›

¿_ residuales que el régimen constitucional reconoce al Congreso. A

por el cual se estableció la organización del .MERCOSUR reconocien- .;.;;{t “.f,` ,

dosele personalidad jurídica internacional. 1¬'._.-.,;.`.l)â. lêrï

es-,fl-` 7
pero, además, aún en el ámbito de actuación que la Constitución
3*

reconoce al Poder Ejecutivo (potestad de dictar los reglamentos eje-

'Actualmente el MERCOSUR está integrado por cuatro Estados 1`:f.«1›",<-",:«
tvfq¿m*¿t*\'ìw›
,-

cutivos), el legislador puede avanzar más y regular así los detalles o

'5
1;«1›:,:,_
,.°:.lr t'1 *fäfšä
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fi fi š?V«¢,=4 .

Parte, ellos son la República Oriental del Uruguay, la República Fe- ,r »_

¢,í;~._j?_'*§
,-..¡»:¿,: V
A
¿.
,V , .
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pormenores de manera tal que éste puede desplazar la potestad regla-
,=,.. ,am
derativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Argenti- se r'-7*" ...n71
1,;-;z;w¿ï_
3€: _
' mentaria del Presidente. Así, noexiste materia vedada al legislador
na y seis Estados asociados (República de Chile, República de Bolivia, -fi”
cn el ámbito de regulación. q P '
República de Colombia, República de Perú, República de Ecuador y
A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de dictar los pormenores
República Bolivariana de Venezuela). « *fa

wf N-^ '
9 Complementos de la ley está limitada por (a) el texto constitucio-
- Luego de esta breve introducción corresponde adentrarnos en las nal en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de
relaciones entre el régimen jurídico del MERCOSUR y el derecho in- las materias y (b) el ejercicio que, en cada caso en particular, hace el
terno de nuestro país. t
^f*f,`..`

-›,.¡,_
" es
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1
_. legislador ya que si éste regula los detalles, el Ejecutivo entonces no
›.`r?›""'~›~'.I
1'
puede hacerlo. _
El bloque normativo del MERCOSUR es obligatorio porque nues- :_¿a-{švs::›.;_=ìã::-f'"t»,l›;r;,e:.fia»:$;@;å.=re~f.«±;í=É?
~:'âzf\_š¿"±›a'crws,e-.«“.,-,-Ufr;,s¬~_;«§-
:š1;e_if-.ïWÍ~›§;5i›§$:,.`†å§=.,l§'s,r1¡›fÉE§5ri,a.=er ,
tro país delegó competencias y particularmente poderes jurisdiccio- Í ;'ƒ;ï¿::,.
'tïijåx gg _ ..
'f›::kzÉï1 .§rf=. ` .'
=.f.¡f}w±ï:: ,
r La ley debe definirse en función de dos aspectos. Por un lado, el
nales en el marco del mandato constitucional que prevé el inciso 24 objeto material y el alcance obligatorio, esto es, la regulación de las
-;r'-w2Í›
-,; ±\¿ ›v~

del art. 75, CN. Por ejemplo, el modelo del MERCOSUR posee un sis- materias reservadas al legislador por el Convencional y cuyo cum-
tema de solución de controversias creado por el Protocolo de Brasilia
-¬ïi1›Í¢
lts-`"É. "¿
,f
plimiento es forzoso. Por el otro, el órgano competente, es decir el
y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos que está vi- fi
Poder Legislativo y el procedimiento constitucional para su forma-
gente desde el año 2004.
' `-1'; l' ›'
seg' , ción y aprobación. H `
v
ëåf;"J;-
iš-§%';f 'Fw
.vc ¡;',\›

En conclusión, el bloque normativo del MERCOSUR y, en particu- . , r ja;

ir-H,
we,
fiaï

W
De modo que ley es toda norma obligatoria dictada por el Congre-
lar, las disposiciones dictadas por éste, son fuente del Derecho Admi-
.'13 WR:
W .- .W',« 'Â ,llfgflx
W
so sobre materias propias a través del procedimiento específico que
nistrativo local con rango superior a la ley pero inferior a la Constitu-
Í
prevé la Constitución. Quizás conviene decir con más claridad que
ción. ' a.›;_ el legislador debe necesariamente regular el núcleo de las materias y
.

`
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l.,-¡_
ì'^`›ï.
ly”-`¿.
que puede o no regular, según su discreción, el detalle o pormenores
quecompleten ese núcleo.
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en
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V. LA LEY Y EL nsoriuvrnivro Q'

Es decir, en el ámbito de la regulación es necesario distinguir en-
. 'fisi-
V.1. La ley ` ›-tie.
by
_, .
tre el centro, por un lado, y los pormenores, por el otro. Claro que es
1..
9 -¿zii
ìïïï
sumamente complejo marcar la línea que divide un campo del otro.
Las leyes son reglas de conducta de carácter general, abstracto y t Fai
I
Así, es casi obvio que ciertas cuestiones están ubicadas en el centro y
f :ui-
obligatorio. ¿Cuál es el criterio constitucional básico sobre las leyes? mr'- otras en las periferias, sin embargo existen zonas de penumbra. Este
1 ¿Ea

El postulado centrales que las cuestiones sustanciales deben ser re- ›

ig;
se límite es, según explicaremos más adelante, 'relevante en términos
guladas por ley. * ' wiíff
F-¿,¿
,ft jurídicos porque si bien el legislador puede ignorarlo y avanzar con-
12;;
t \i›¿¿,:
1. secuentemente sobre los detalles, el Ejecutivo no puede desconocerlo
En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y e inrniscuirse en el campo propio de aquél.
ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello cabe concluir
que el Convencional Constituyente ha optado en términos de valor a ,lj
L.
Tras la definición del concepto de ley debemos señalar que en
4 l

favor de la ley. A ~ 2""

nuestro modelo no existe distinción entre las leyes (por ejemplo, le-
yes orgánicas y simples), sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un
Cabe aclarar que la ley no sólo debe regular las materias reserva- lr
trámite especial o mayorías especiales en el trámite de aprobación
das expresamente por la Constitución en su ámbito de competencias l

w«_
ante el Congreso.
' .if
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 es
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-es

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70 QAR*-Q? F- BM-BÍN - sf Í g FUENÍEE DlÉgl¿gDEgRECl~lO ADMINISTRATIVO
Mii*

Finalmente, la ley es superior al reglamento con el siguiente al- ej;

VI. LA Pornsfran REGLAMENTARM DEL Ponen Eluctrrrvot
cance (a) la ley regula con carácter exclusivo las materias reservadas, ,_äi .šiIïvšìi

(b) el decreto no tiene un campo propio e inescrutable por la ley, (c) la . ,,,›¿ '“E9i
"_
tw
1'-š'3>§*ï'^?te',"Í¢$§*.}W,Í En el Estado moderno se reconoció el valor absoluto de la ley y el
“lid '

ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye el poder legislador, sin perjuicio de que el Ejecutivo se configuró como una
i cr «2<§'*“

'lfgí
› ,.«›{/
.-, › 9

reglamentario del Poder Ejecutivo, (d) la ley prevalece sobre el regla- 3 , ¿pl ~

,..r»~,,
V--ia
,
il' =›_m
fuente autónoma de producción de normas con sujeción a las leyes.
mento y por tanto éste no puede contradecir la ley y (e) la ley puede ¿~¢'.ra:
›,<;`-.,.ef

indicarle al Presidente en qué términos o con qué alcance ejercer el rteje I En este contexto, cabe aclarar que la potestad reglamentaria es el
sf «›

poder del Presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormeno-

-W.

en
poder reglamentario. sw»
Í`,~1"-1:;¿
;¿.;¿ ,pzz

res de las leyes. En sintesis, la ley comprende el núcleo y el reglamento

.. .. É). A

tie'
wea:-r,
"L r'
W., ¡Kin
el detalle o complemento. -
V.2. El reglamento Y :Á }ï¿«.f_
tu
^, -`«<~“?
.,_Q¿±_,_
En nuestro país el modelo es el reconocimiento de poderes re-
” 'zäzz
r
glamentarios propios en el presidente por mandato constitucional y
Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obli- _
§
,- no condicionado por una habilitación del legislador. Sin perjuicio de
_ ” ig,

gatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos ,~:,-,;,;»,«
lxs”
› 1z,:¢-Q'
ìšïrf ello, el Congreso puede avanzar sobre ese poder y consecuentemente
››;:s_-«i

sobre las personas en virtud de una atribución expresa o implícita del

-*2 !\¢;;*
~›- V- sais:
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i
inhibirlo. _ « '
poder constitucional o legal. É;*'~›w

La Constitución sólo preveía expresamente la potestad del Poder

El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el deta- f¿ï~*†a*;ï.“§-* '-tri* Ejecutivo de desarrollar o completar las leyes, conforme el inciso 2 del
-` N wii"

lle o complemento de las materias, el órgano competente y el proce- 911;,

r ta;
art. 86 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994. En otras
*'›.,¡;_›»
lei;
dimiento constitacionai o legal. ' 1%
palabras, la Constitución de 1853 estableció un poder presidencial su-
fl»
'fifšìì mamente lirnitado. "' C
Además, debemos mencionar especialmente el alcance sub legal
de los decretos, es decir, su sujeción a las leyes del Congreso y, por 1 i<;'::,,
. lrgía
Detodos modos, más allá del texto constitucional, se produjo entre
«pr
supuesto, al texto constitucional y los tratados. Dicho en otras pala- L nosotros una hipertrofia de la potestad reglamentaria del presidente.
-11'.

bras, los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo (decretos Así, es fácil advertir que este poder tuvo un proceso expansivo. Por un
Í

delegados y de necesidad) deben subordinarse a la ley. Más simple, los lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo dictó cada
decretos están por debajo de las leyes. f
_ jes,
ini
vez más decretos. Por el otro, cualitativo por la incorporación de los
e. V, decretos de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institu-
En síntesis, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento sólo cional y consecuente desequilibrio entre los poderes.
puede abarcar el ámbito secundario que dejó librado la ley y, además, si

no puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la
ley en caso de omisión del legislador. -
El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente
competente y con absoluta observancia de las normas de rango supe-
rior (leyes) pero, además, su validez depende del respeto por los prin-
cipios generales del Derecho.
Sin perjuicio de ello, cierto es que el papel central del legislador
ty la ley fue cediendo paso frente al Poder Ejecutivo en el proceso
de producción de las normas a través de las transferencias de com-
petencias legislativas de modo directo; o indirecto (delegaciones) y el
reconocimiento del poder de legislar en el propio Poder Ejecutivo por
medio de decretos de necesidad.
También debemos señalar que otro fenómeno típico del modelo
le
l institucional en nuestro país es la dispersión subjetiva de la potestad
l
reglamentaria toda vez que, además del Presidente, los órganos infe-
riores también dictan normas reglamentarias. l
Luego, el cuadro constitucional se modificó tras la reforma del
año 1994 incorporándose los decretos de contenido legislativo en el
marco de las potestades reglamentarias del presidente. Así, el funda-
mento de la potestad normativa del Ejecutivo, luego de la reforma de
'F
L, 1994, es el propio texto constitucional (arts. 99, incs. 2 y 3, y 76) que
i
il reconoce expresamente en el Poder Ejecutivo las facultades de dictar
decretos de ejecución, delegados e inclúsive de necesidad. Es decir,
el Presidente no sólo dicta decretos sino también leyes en casos de
excepción. ~
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 73

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i/"i.i. ios tipos de reglmnentos
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los detalles de la ley no constituye una zona de reserva propiamente
A
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-. . ,gi
,. ;lf~, .ey dicha toda vez que aún en tal caso el Congreso puede incluiren el tex-
-I I 3 1 |-,,›.~
t lflìšíff to legal los detalleso particularidades de la materia reglada junto con
En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de regla- ;f,l¦`¿`1Í
sus aspectos más densos.
mentos porque, más allá de las razones simplemente didácticas de las LÉÍE
clasificaciones, el régimen constitucional y legal es diferente. ¡E11
La Constitución establece, entonces, dos centros de producción
'L mi
-,;,; uf».
,.",-ífr,
.,'-.r.. gig;
ss- normativa (el Congreso y el Ejecutivo) que potencialmente concurren
En general, se distingue entre los siguientes tipos de reglamentos:
,V1 V»-›.
- , 3?;
1"». ru
5« , 'ti
«›- 1 -sv,

en la regulación de cualquier materia en dos niveles de abstracción,

(a) reglamentos autónomos, (b) reglamentos internos, (c) reglamentos esto es, central y periférico. A su vez, el papel de la leyy el decreto en 13
de ejecución, (d) reglamentos delegados y, por último, (e) reglamentos
, .. «__
«W

, Lflf
~-,-.. 1-' regulación de las materias depende también de la decisión del legis-
de necesidad y urgencia. , ¿fa
¿S
lador que, tal como ya hemos dicho, si asilo resuelve puede agotar su
._, .“,
f¿'›a~;;\
regulación con las particularidades, circunstancias o detalles (campo
VL2. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Ad- :†:",
¬,
5'- ,él
periférico). . i j
3

minisuacion 1;,:>“,,

ti El decreto autónomo es, entonces, según quienes creen en él, el

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RT; S
reglamento que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de
El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que kr 45
..
W,
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su exclusiva competencia y que, consecuentemente, comprenden el
dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva ~_~..

ig,
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núcleo y complemento del objeto regulado, de modo tal que su regu-

competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye la "§;¡`, :
.,-fi ,,
¡És
j:.Í _
lación prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso. Más aún, si
intervención del legislador. Así, constituye una zona de reserva de la ,' - 'ss
el legislador dictase una ley sobre ese objeto y el Ejecutivo hiciese eso
Administración Pública en el ámbito normativo. En tal caso, el Ejecu- ì mismo debe prevalecer el decreto en razón de las materias regladas.l
-1 .t
tivo regula el núcleo y los detalles. ,~'~¿¿ pk.
c
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:f . Ã
..,
_; Aclaremos que lós reglamentos autónomos no son reglamentos de
Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al ámbito de 'regulación wlrip
ï`1==í..›,
, W?.
,. _~/il
ejecucion sino normas de alcance general sobre materias que no pue-
estatal, es decir, la potestad del Estado de regular por medio de nor- den ser reguladas por ley sino sólo por el Poder Ejecutivo en sus as-
mas de alcance general, abstracto y obligatorio ciertos campos mate- “V

pectos centrales y periféricos (núcleo y detalles). Por ello, estos regla-

riales. Hemos visto que en principio el Ejecutivo concurre, pero sólo ,., 1-
,›;..,, rcpentos también son denominados decretos independientes, es decir,
con alcance complementario, agregando los detalles, particularida- V ecretos que no dependen de las leyes del Congreso.
desypormenores. 3 ' '
.. <¢¬«-W
j Lo decretos autónomos' -f denominados
o tambien - . .
independientes
Sin embargojel concepto de decreto autónomo nos introduce en encuentran su fundamento, según los autores que aceptan este pos-
un mundo de dudas. ¿Existe cierto ámbito material que es reglado por :¿
l ïìïv
Nx- ,
tulad
en la pcy qucs nosotros rechazaremos tantas veces comot " .
sea necesario,
el Ejecutivo no sólo en sus detalles sino en su núcleo? Quienes creen , ,a<"->
É
art lo dnp e reserva de la Administracion Publica con sustento en el
lo
que sí, nos dan como ejemplos el régimen de los agentes públicos y el af@.
5lw
ll
l^ïjf:*El›}`-.F§É¬i,¿%-â,lf< . e art. 86 de la Constitucion (actuales incs. 1 de los arts. 99 y
procedimiento administrativo, entre otros. ›-e jfj
:il
=,.:V
i.:¿.Ar¢1¿;
Ik,A;,

`~*_¿;-¬\.-

100 del texto. constitucional vigente) sobre la jefatura de la Adminis-

í
,-...V ,__
1:"
' UH
tracion Publica. '
La Constitución de 1853/60 nada dice al respecto, pero sí establece i W
mi
expresamente y en sentido contrario el principio de reserva legal, o ,W .
f'“.L Sin embargo, el ejerciciode la administración general del país no
› :iii
sea que la potestad de regular el núcleo de las materias es propio del W
con
. i H.
í~“ Supone necesariamente el dictado de decretos con carácter exclusivo
legislador. Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede inrniscuirse prescindiendo de la voluntad del Congreso, menos aún después de la
P 1
-, ,,__,¬,
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M'
. aga"
i H. 3»
` "akii

en las potestades de regulación del Congreso. -_ ge

Egforma constitucional ya que el convencional reconoció en el Poder
I . . " ø f . I

zxšì-ii,
<,§<;
jecutivo el ejercicio de potestades legislativas sólo en situaciones de
El Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en ma- .
,.,,,,,, Íšå§p;1(ïn._Ptår otra parte, las facultades constitucionales a las que se
teria normativa. Esto significa que el ejercicio de las actividades de ,
nes d Bdfiïlta .o mandato -Í-mc. 1, art. 100, CN-- comprenden funcio-
regulación del Presidente está limitado por el núcleo que es definido ..; M,

'TW ~ :V
1 , ela minrstracion o ejecucion material y no de ordenación y re-
por el legislativo en todos los ámbitos materiales. Más aún, la potestad
~,«*

gu acron de materias y situaciones jurídicas.

reglamentaria que prevé el inc. 2 del art. 86 (actual art. 99, CN) sobre ._
,

ev.
z'
 li_å U',

74 W W gi g W CARl¿QS F. l§ALBÍNg_j W a LAS

te FUENTES DEL DERECHO AoM1N1srRAr1vo C C 75
liïaf
Eäfrfšl

Por tanto, cabe concluir que el Poder Ejecutivo no tiene una zona If"
nada si penden del bloque de legalidad integrado, entre otras normas,
."15Û»

por el conjunto de las leyes sancionadas por el Congreso. ~ .

i.,

de reserva y, en consecuencia, no puede dictar reglamentos autóno- ¿sì

-M

F»
mos o independientes. iE'r«`
ia;

1
iiff
En la práctica los decretos autónomos --más allá de nuestro re- lof-
VI.-fi. Los reglamentos de ejecución
gr
chazo-- han sido dictados en ciertos casos particulares. Por ejemplo,
la creación de entes autárquicos. Más recientemente, cabe citar cier- gl.
Los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Ejecutivo
tos decretos dictados por el Presidente que han retomado el concepto É, ,
rm. '
$1 .
con el propósito de fijar los detalles 0 pormenores de las leyes sancio-
de reglamentos autónomos, por caso, las disposiciones sobre el régi- 1311:;
nadas por el Congreso, es decir, las reglas de carácter general, abs-
men salarial en el sector público. ¿ir
tracto y obligatorio pero con ese alcance periférico. 1
Elm, '
ìãïr

Sin embargo, también es cierto que el legislador ha avanzado y Si tuviésemos que graficar estos dos centros normativos (ley y re-
regulado estas materias por ley. Asi, por ejemplo, las leyes sobre el ré- la
la r š
glamento) debiéramos dibujar dos círculos (llamémosles centraly pe-
fs?
gimen jurídico de los agentes públicos y el procedimiento adminis-
riférico), el del centro es la ley que compete al Congreso y el otroes el
trativo. 1::;›;

: campo del reglamento propio del Ejecutivo. El legislador puede com-

| pletar ambos circulos, pero el Ejecutivo sólo puede rellenar el círculo
VL3. Los reglamentos internos 1 k
periférico y en ningun caso penetrar el circulo central. r
1
1 Q I Así, el Poder Ejecutivo, conforme el inc. 2 del art. 86 de la Constitu-
Los reglamentos internos son decretos meramente formales por- ïï-
lr clon Naclonal -actualmente art. 99, CN-- expide las instrucciones y
que no regulan situaciones jurídicas y por tanto no incluyen propo-
a reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes. A su
siciones juridicas sino que sólo tienen efectos dentro del marco del ` 2%:
vez, la Constituciónestablece un límite en el ejercicio de esas potes-
i ig,

Poder Ejecutivo. Así, los reglamentos internos del Ejecutivo sólo pue-
tades. ¿Cuál es ese límite? Este consiste en la prohibición de alterar el
den reglar su propia organización.
'fi 2

espiritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. 1

El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en 1

términos lógicos del ordenamiento jurídico, es la titularidad, respon-

I
i
La Constitución establece que el Presidente “expide las instruccio-
l

sabilidad y ejercicio de la Iefatura de la Administración Pública en nes que sean necesarias para la ejecución de las leyes de la Nación,
ya

tanto sólo comprende aspectos internos de la organización y funcio-

F
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias"
namiento del Estado que en ningún caso alcanza situaciones juridi-
. :el

_ «Í-†~
(art. 99, inc. 2).
cas, derechos y obligaciones de las personas.
Dicho esto, debemos detenernos en el deslinde de competencias
En verdad es más exacto utilizar, según el contenido que le hemos ãntre los Poderes Ejecutivo y Legislativo respecto de las potestades
l .-.

dado, el concepto de decreto interno y no independiente porque su
ámbito material es limitado debiendo situarse por debajo de las leyes
y sujetarse necesariamente al bloque normativo.
En conclusión, el ámbito del Ejecutivo comprende las potestades
ff; 1 e regular las materias. Es decir, cual es el ambito material de la legis-
acion y su extension y cual el de la reglamentación. Esta separación
debe realizarse básicamente a través de la definición de los conceptos
es
de nucleo por un lado y complemento por el otro. Estos conceptos
ݢ<;

if* vacios de contenido deben llenarse con el principio de legalidad. Vol-

reguladoras sobre cuestiones de organización de corte interno del
vfiendoal dibujo de los circulos, el mayor inconveniente es marcar la
Ejecutivo que no tienen efectos sobre terceros y siempre que, además,
linea divisoria entre ambas esferas.
la materia de que se trate no se encuentre reservada en el legislativo E
l

_ por mandato constitucional o haya sido objeto de regulación por el El alcance de la ley es ilimitado y por ello podemos afirmar que
legislador. ' r _- ej campo de actuación del reglamento es residual y limitado, según
' Cabe agregar que en cierto sentido estos reglamentos también re- l e alcance de la ley en cada caso particular. El complemento de la
`r
visten carácter ejecutivo, entendido como complemento de otra nor- ley es un ambito de regulación que el legislador, resuelve llenar o no
ma superior, toda vez que si bien no están sujetos a una ley determi-
ü
discrecionalmente, de manera tal que el Ejecutivo sólo puede regular
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76 CARLOS P. BALBÍN j "iia

Ve Í Las Fuentes ortprarci-lo Aorvimisritarivo 77
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- ,mrjy sí;
,«,,,..* ¿gg .q

mediante el reglamento los intersticios que deja aquél al ejercer sus , ,re
no puede fijarse según criterios absolutos sino que su relatividad de-
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potestades normativas. 'fr ì%Í
r .
tn-
. ,.,,›(›

mi pende en parte de las materias de que se trate. ~

til;
.tf-Í=
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En caso contrario, es decir si el legislador ha dejado librado al Po-
. "` 'r~-

Así, no son iguales el campo penal, de seguridad social, tributos o

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ai.ey
r _

-six?-f
.W r ,
der Ejecutivo los detalles del núcleo, tal como ocurre habitualmente, l»í›«4x
W
...,<-›~¬
m_¿Q.,,
empleo público. En efecto, el grado de vacio legislativo y consecuen-
entonces el Ejecutivo puede dictar los decretos reglamentarios y ello te relleno del Ejecutivo puede ser mucho más amplio en este último
es así por disposición constitucional, y no en virtud de una autoriza- - "g" ,

caso.`Por el contrario en materia penal y tributaria el nivel de regula-

%'ï1-€¿›i1?l;f§`ì¿<%ìš
ción del legislador. .gr Y
Wax ' ~ ción del legislador debe ser mucho mayor por aplicación del principio
« gi de legalidad.
Entonces, el título normativo de habilitación es el propio texto , ...i,'^g;›»
† _ ,ua ' .

constitucional, pero el ejercicio de la potestad reglamentaria sólo es 77';

=z<',.±'
. pc
'É.'"”:- Éaåf
ii ,
¬ Entre los antecedentes de la Corte cabe citar el caso “Gerztirzi"
posible si la ley no regula el círculo periférico del programa de orde- (2008) en donde el Tribunal sostuvo que “es inherente a la naturaleza
nación normativo. En síntesis, la potestad reglamentaria del Ejecutivo ~ 'ari
›-,;-.
jurídica de todo decreto reglamentario su subordinación a la ley de
está determinada por el alcance de la regulación que hace la propia lo que se deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposicio-
ley del Congreso. "._\_,
\¦

~..¦
nes que sean incompatibles con los fines que se propuso el legislador,
25%
., _¬ ›,,›-1.
.
sino que solo pueden propender al mejor cumplimiento de sus fines".
En caso de que el legislador fije los pormenores en el propio texto › Y, en el caso puntual, afirmó que “es evidente que el art. 4 del decre-
legal, su regulación alcanza rango legal de manera tal que el Ejecutivo wn *ii-
É.
to 395/92, al establecer que las licenciatarias no estaban obligadas a
.,.W..
no puede luego modificar o derogar la ley ni siquiera en los aspectos -;
\,,~,_~›_V1.=v.,\-=.-_<W\ '. .-MA
›_,;
emitir los bonos de participación en las ganancias, desatendió la fina-
>ï=:war.
.ww.
»zm
-;s.-~'.r¬w. -H
de detalle. Por eso es claro que el Ejecutivo sólo puede ejercer sus po- . L
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7,1
. W,§
mr.
rw
laR2%,Ei
-Wl<~¬_§f,»'_E
en "lf?ï.” Í_§_â.å.ìilå -§;š¬Í§i_«W
lidad de proveer al mejor cumplimiento del mandato legal contenido
testades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecución, en 1):-j
en el art.- 29 de la ley 23.696 [emitir bonos de participación en las ga-
1,;
caso de que el legislador deslegalice las materias. - - V rr,,
r nancias], en la medida en que no sólo no se subordinó a la voluntad
,, W,
, . ›j,¶¢~ del legislador allí expresada en forma inequívoca ni se ajustó al espíri-
Cabe agregar que el limite constitucional de la potestad reglamen- , iåt.
tu de la norma para constituirse en un medio que evitase su violación,
taria del Ejecutivo, o sea, el hecho de no alterar el espíritu de la ley con
sino que --por el contrario-« se erigió en un obstáculo al derecho re-
excepciones reglamentarias debe interpretarse en los siguientes tér- -A e
conocido alos trabajadores, frustratorio de las legítimas expectativas
minos (a) el decreto no puede modificar, derogar o sustituir la__ley so ¬- :zw
..-,r
~ as,
v gg,
,_.,
que poseían como acreedores". P t
pretexto de reglamentación y, además, (b) el presidente debe observar
el trámite que prevé la Constitución. ";
_ Examinado ya el ámbito material de la potestad reglamentaria del
I J!-

'fa
¬_ Ejecutivo, resta analizar con mayor detalle y precisiónsuámbito sub-
El reglamento sólo debe incluir aquello que fuere imprescindible ' V P:
Q;
jetivo, es decir, el organo titular de su ejercicio. Si bien es cierto que el
*ÉL
para la aplicación, ejecución, desarrollo o interpretación de la ley. fša'
Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos de ejecución,
Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a esta- según el inciso 2 del art. 99 de la Constitución Nacional, el Iefe de Ga-
blecer normas cuyo contenido sea la explicación, interpretación, acla- ›j.
,,›..
W
binete a su vez expide los reglamentos que resulten necesarios para
ejercer las facultades que reconoce a su favor el art. 100, CN, y las que
åaï
si.
†à;
ración y precisión conceptual de la ley de modo de lograr- la correcta .='F»~.
,yx
Ñ

aplicación y cumplimiento de ésta. Los decretos no pueden establecer

,I Ô
M5?
.r le delegue el Presidente. . t
to
r
nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los conte- U Aquí, debe señalarse que la potestad de dictar normas de ejecu-
nidos de la ley salvo aquellos aspectos meramente de organización o Vmããgç
Wu'si
cion que compete, en principio y por disposición constitucional al
procedimiento que no alteren el contenido del texto legal. Asimismo w
Presidente y lefe de Gabinete, puede ejercerse por sí o trasladarse a
el decreto no puede restringir las situaciones favorables creadas por la J
los órganos inferiores.
ley o, en su caso, ampliar las que fueren desfavorables, por caso limi-
tar más los derechos o exigir otras cargas. `
“eW151
B¬*<`*í
En efecto, el legislador puede, entre sus facultades implícitas, de-
ev legar el ejercicio del poder reglamentario" que, tal como sostuvirnos
Cabe aclarar que el grado de extensión del reglamento de ejecu- ww
anteriormente es de carácter concurrente entre éste y el Poder Ejecu-
ción a fin de completar los detalles de la ley es variable toda vez que ïfãf -filte-

-7
tivo, en los órganos inferiores de la Administración y entre ellos los
if
4»
2
 W gg LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 79
73 _ H Caaiogsj. BALBÍN si si ;?ì«;=§a;»Éi,-†., ¿
-_,. V,/liz;

, V

del art. 99, CN, para reglamentar las leyes sancionadas por el Con-
ministros. A su vez, el Poder Ejecutivo (si la ley asilo establece al me- , ãw»

r Mi
,fe
greso. No se trata pues de una competencia legislativa asumida por
nos con carácter genérico) puede delegar en cada caso en particular ., ï'É`v€'š el Ejecutivo en razón de una habilitación legal, sino de una facultad
el poder de fijar los detalles o pormenores de la ley ya sancionada por ig,
.-,if
:eg propia del Presidente y de rango normativo por debajo de las leyes.
el Congreso. M”,

«r;›Í,'.
g,
Iv`«`.Í;. Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa
De todos modos, el ejercicio de la potestad normativa por una ha- , FM
ÉÍÍJ y dictados por el-Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de
bilitación legal en los organos inferiores no puede, en. ningun caâoi zi
_@ if?-,
1;/›1š*f
M»
competencias del legislador.
tachar o limitar la potestad reglamentaria y el poder jerarquico e , `§;`¿=.
,_

Presidente. j 11
§._.«
Así, los decretos de ejecución reglan los detalles de la leyy los de-
f

En síntesis, y según li-.ernos expuesto, el poder reglalmentaiäo de ,ir cretos delegados regulan cuestiones sustanciales de acuerdo con las
.'/V
bases que dé el propio legislador y en sustitución de las competencias
los órganos inferiores de la Administracion no tiene 'el a cpncel e un Mi
nel*
LM
Táo

poder originario sino derivado en virtud de habilitaciones egis ativas

-'51
legislativas. ,
rr
L*-1*

o delegaciones del poder administrador. un

Es decir, el decreto delegado ingresa en el núcleo o centro de las

3%,'

materias, regulándolo. En otras palabras, el decreto delegado no se

VL5. Los reglamentos delegados í,f1í›”. _
detiene en el campo de las periferias o complemento sino que irrum-
;§*2gÍ
;
pe en el campo central. _
.

'Otra de las clases de decretos, en el marco de la potestad regla- il@ C

ax «
Sin embargo, es difícil distinguir entre ambos tipos de decreto
mentaria del Poder Ejecutivo, es la de los decretos delegados enten- IF
ir
ik
toda vez que resulta sumamente complejo, tal como vimos antes, fijar
diéndose por tales a los actos de alcance general que dicta el presiden- ,M
Wi.
ii
el límite entre la parte sustancial y el complemento de las materias.
te sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso. /i
Cuando el decreto está ubicado en el círculo periférico entonces es
F
reglamentario y si regula el círculo central es delegado, es decir, de
Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que :am
.
tg;
contenido legislativo y no simplemente complementario de las leyes.
en vez de ser regladas por ley a través del debate parlamentario son 1

ya =l
, ¿¿_j_,
reguladas por el Presidente por decreto. Entramos aqui en un campo šf:
W
11€; V
Por su parte los tribunales consideraron durante mucho tiempo
claramente distinto del anterior, es decir, el campo legislativo. Aqui sz.- .
que los decretos delegados eran de carácter reglamentario y que no
debemos distinguir entre la ley de delegación (transfiere competen- â
alteraban el espíritu de las leyes. En conclusión convalidaron las dele-
l
cias legislativas) y el decreto delegado (ley dictada por el Ejecutivo en gaciones desde 1929 hasta 1994, salvo pocos casos de excepción. t
iria
virtud de la ley de delegación). $5;
'if-¬',~
1%@

1-X@ ;
'

lrf» En efecto, el criterio de la Corte ha sido la aceptación de las delega-

› La delegación legislativa es una alteración circunstancial del sis- -*I </

ciones pero no de modo abiertoy claro sino justificando el dictado de

tema de división y equilibrio de poderes que prev@ 61 P17_<fP10 ÍGXÉO los decretos legislativos en los términos del inc. 2, del art. 86 -actual
constitucional. En otras palabras, el institutp de la delegacion amplia ?:ZÍ.

art. 99--, CN. Más aún, la Corte negó muchas veces y expresamente
el ámbito normativo del Ejecutivo, exceptuandose asi del sistema or- ¿ei
¬&^
.
la delegación de potestades legislativas. Sin embargo, por otro lado,
›a,~

dinario de distribución de competencias constitucionales entre ley y Fìrit

pr,
«ti-Í*-r
§'~`ï.r
f.-^›<›¡.
convalidó que el Ejecutivo dictase innumerables decretos claramente
¿_
decreto. . ,rn
3!!

legislativos.
ljgàg:
t

Debe agregarse que la Constitución Nacional antes de 1994 nada išf,

La Constitución de 1853 no decía nada sobre los decretos delega-

decía con respecto a los decretos delegados.
¿I?
M
*¢"›

12%
dos. ¿Cómo es posible, entonces, justificar en ese marco normativo
-25
Antes de continuar con la descripción del régimen propio de los af constitucional las transferencias de potestades desde el Congreso en
Érr
decretos delegados, conviene distinguir conceptualmente entre es- Ai

if
'el Poder Ejecutivo? Si modificamos y corremos el límite entre ley y
tos y los reglamentos de ejecución. es decreto ensanchando irrazonablemente el campo del decreto y redu-
ciendo la ley, entonces es posible de modo oblicuo justificar delega-
Estos últimos, tal como sostuvimos anteriormente, son los que ciones bajo el ropaje de los decretos reglamentarios.
dicta el Presidente en ejercicio de las competencias que preve el inc. 2 l,,',¿,
 =êÍ2f=.ã\1i_%),

80 CARLOS E. Britain ,S L/is PUENTES DEL Drarci-io f\gpgiviiN1srRAriyo 81

, I _ , _ - '› T 'b l Es posible señalar que los 'principios rectores de la Corte (fallos
El caso mas pai adigrnatico y que ha sido seguido por el ri luna if?-Í

desde entonces (con contadas excepciones como ocurrio con e pre- “Delfino”, 'Í/irpemar” y “Cocaína”, entre otros), durante esteperiodo
líifc;

cedente “Moiwiel” ---1957") es el antecedente “Delfindƒ 0927)' ..

(1929/1993) fueron los siguientes:
fiššš
¡sf r
En la mayoría de los casos planteados antes de la reforma consti- 2-*
];;~.
-'zur
A) “El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro
ley

' l el Tribunal sostuvo que las leyes de delegacióny los decretos Éåï,
L1?, - departamento de la Administración, ninguna de las atribucio-
la

magna I S t (no llamados así formalmente) no consti- fi-7':

ip.
nes o poderes que le han sido expresa o implícitamente con-
delegadïâïâäìïcëâïisfârencias de competencias sino que se trataba ›¬-

5'
feridos y que, desde luego, no existe propiamente delegación
l

åtèlìlliléïercicio razonable del poder reglamentario del Presidente (de-

tri'
lfïï
,ia sino cuando una autoridad investida de un poder determinado
cretos de ejecución de las leyes). _ hace pasar elejerciciode ese poder a otra autoridad o persona
W
le
,Ey
»et 5.
IW
descargándolo sobre ella”; -
Es decir, la Corte convalidó la delegación de facultades p,r0p1H1"I1€1'1~
C l islativas a través del argumento falaz de redefinir el limite entre
Ã.-.É;Í*2¬~,.
¦)l«Íf '
y ›.
ai”
B) la ejecución de una politica legislativa supone el poder de 'dic-
te eg 1 lemento más allá de las cláusulas constitucionales. lr*
tar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias sobre
P
-:f

El llclbcnïéjrisiïeïiïtléüsìi reducimos el núcleo y a su vez ampliamos el com-

Et Í
¿ef
F3;
todo en materias sujetas a constantes variaciones. Sin embar-
,,.L1

V1 t extenderemos simultáneamente el marco de las competen-

ing?.
go, no se trata aquí de delegaciones legislativas sino del ejerci-
plemenl (ff-,',' tivo Si or el contrario, admitimos las transferencias
mas
gig”
.;r*.':
cio condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades
,gi

mas de law' dellllé islador a favor del Poder Ejecutivo también previstas por el legislador; - - _ '
tzst'»ia-:

de Cqmpetencláï com štencias de este último aunque 811 V101@-CÍÓH 2.??

C) el Ejecutivo, en ejercicio de las facultades reglamentariasque
Tcïsiiiucionãl
de isss/60 y, en particular, del 1;>IiI1CiPi0 de -iv
NZ-fi

2?;
ii-tf
(ri:

confiere el ar_t. 86, inciso 2, CN, puede establecer condiciones,

separación de poderes. ¿ä_J:,'.
¿'y2,'
requisitos, limitaciones o distinciones siempre que se ajusten
lèìtú

iii
. I . 1 I I
al espíritu de la norma reglamentada o sirvan razonablemente
Cabe recordar tambien que el Tribunal ya adV1r't10 611 91 C330 am :wn
iii;
i "f a la finalidad esencial que la ley persigue aun cuando no hubie-
citado “Delfino”, aunque curiosamente no lo reitero en los fallos pos- Fri-
¦f~r sen sido previstas por el legislador de modo expreso. También
teriores a pesar de su trascendencia, que es realmeniie difícil discernir 1%'
,,,. _
lfflv;

› - ' . E p rimero es undo

coin- ha dicho la Corte que la facultad reglamentaria del Ejecutivo
:'¿'»`>

«vi

entre el nucleo y el complemento de las materias 1 , fié.

,1 >.:¿,_
Wi
wi,
,.,¬ comprende las atribuciones de interpretar, completar y asegu-
peteiicia del Congreso a traves de la sancion de las leyes y e seg 1
,C rar los fines de la ley; ,
corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades reg a- f»

- or mandato cons-
mentarias. En efecto, ambos poderes concurrélï Pt n un alcance H
.._-
¿ff
D) sin embargo “no es lícito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las
ümçiønal para reglar una materia pero, obviamen e, co F?,
F
la facultades reglamentarias que le concede el art. 86,-inciso 2,
diferente y complementario. de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta via
i . . › H ' z en el reglamentaria dictar, en rigor, la ley”. También expresó que “si
La Corte introdujo, en su linea argumental por pr1_m€šÍ«ni;€ m ias
.D-3
:ir-

bien los reglamentos integran la ley, ello es así en la medida en

precedente ya citado, el concepto de delegaciones pr0p1HS_ P P ~ Ju,

x..
»_
que respeten su espíritu, ya que en caso contrario pueden ser
que luego sería repetido insistentemente en sus resolucioneslpostc-
invalidados como violatorios del art. 86, inciso 2, de la Consti-
riores pero cada vez con menos contenido, es decir, mas vacio y sin I »J

«« tución Nacional". l
sentido. mm

Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita

Por eso quizás el Tribunal en el 'año 1993 en el antecedente "Cip-
mw
VF'

-_ , l ' eni o
1%
am
¡dt
jlåïš
distinguir en qué casos el decreto altera el sentido de las leyes y en
chia” intento reformular esos conceptos dandole nu€V0 COHÍ Íï
.W

šï qué ,casos no es así. La fijación clara de la política por el propio legis-

pero creemos que con mayor confusión e imprecisión conceptual. I
"I lador y del marco entre las opciones legales posibles en el texto legal
11:.

Entendemos que es sumamente ilustrativo detenernos en la evo-

ÉL": son los únicos criterios interpretativosf de alcance general que pueden
inferirse de la doctrina del'Tribunal. Sin' embargo, estas pautas han
lución de la doctrina de la Corte sobre la constitucionalidad de los de-
cretos delegados. ~
Â*
åïìšf
lx.rïfl
Vi;
ia;
.f,ÍWÍQ°.Í
sido desarrolladas con un criterio sumamente casuístico. ' --
.;,.,
 Ã- -¿¿›s..:¿“`^
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,$2 CARLQS F. BALBÍN _ p j;'†›,.2';,›_ ,-_

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2,;. v¡f.:¡;Í:1~ï¿H,âš
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i. gi;
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Sin perjuicio de ello, cierto es-que el Tribunal convalidó de modo ==- 4~-cr -r
›:“›*':¿›;,.-.r , ›
fa nales que nos permite integrar el modelo jurídico en términos razo-
indirecto delegaciones cada vez más amplias de facultades legislati- ¬:<:ï«s»-
M,r šuW` N
r ›
nables, profundos y coherentes. El principio rector, tal como ya diji-
vas en el Presidente encubriéndolas como simples detalles de las leyes møg, es el sistema democrático y en particular éste como sucedáneo
;

dictadas por el Congreso. :ás: del discurso moral, esto es, su valor epistémico. En consecuencia, la
La reforma constitucional de 1994 introdujo otro escenario. ¿Qué .~.`.a;› interpretación más razonable conforme el principio democrático es
dice la Constitución actual sobre los decretos delegados?
' “çãïšz
=í,;,'" 'lš r aquélla que favorece la participación del Congreso en el proceso de
rf;“%i¿:*;if›*F`l.
las regulaciones. ' A j
El texto constitucional dispone que “se prohíbe la delegación le- 'J `~Ía1.
¬_..«g," i
gislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de ad-
4 šìï En otras palabras, la Constitución exige los siguientes requisitos
.. ,_
4 l«
ministración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejer- F1v fïåzn
ï;,r
it
para la constitucionalidad de los decretos delegados:
cicio dentro delas bases de la delegación que el Congreso establezca" ¡ïïã i
..,¬~1l'
1) El requisito material: las materias determinadas de adminis-
(art. 76, CN). ~
tración o emergencia pública.
Por su parte, el Iefe de Gabinete debe “refrendar los decretos que -Mi - ›
,
›
i||›~3,1!
., .
1Í`r- .
›
En cuanto a la definición del concepto de administración, veamos
ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos jgïjïí,
› ' ¦:›¿¿~ .
j ..,.»¿¿¿, en primer lugar cuáles son las materias prohibidas. i
al control de la comisión bicameral permanente" (art. 100, inc. 12, * -1 :Ea P .

CN). ~
:. « ri",-ff;
wi r
- :W ..
1» ..=
Asi, las materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones le-
».i>›r
› M »L»«››,» ›

Por último, la Constitución establece que “una ley especial san- gislativas son las siguientes: 1) las cuestiones penales, tributarias,
cionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
M electorales y de partidos politicos están excluidas de las delegaciones
› E1

cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del _Í,`

Congreso” (art. 99, inc. 3, CN). t t
Recapitulemos. La Constitución establece en su art. 76 como prin-
cipio la prohibición del legislador de transferir potestades propias en
el Ejecutivo. A su vez, prevé como excepción que el legislador delegue
y consecuentemente el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cum-
plen los siguientes requisitos: , ~
(a) la delegación debe tratar sobre materias determinadas de ad-
ministración o emergencia pública, P tivo, resulten desnaturalizadas en razón de su carácter o contenido
(b) el legislador debe fijar las bases legislativas y, por último,
(c) el legislador debe decir también cuál es el plazo de la delega-
ción. P '
Estas previsiones tienen el sentido de que el Poder Legislativo fije
un marco dentro del cual el Poder Ejecutivo dicte los reglamentos le-
gislativos. La ley de delegación debe entonces establecer cuáles son
concretamente las materias delegadas; las bases específicas y el plazo
en el que el Ejecutivo puede ejercer las potestades legislativas delega-
das mediante el dictado de los respectivos decretos.
¡ffs legislativas por aplicación analógica del inciso 3 del art. 99, CN; 2) las
materias sobre lasque la Constitución exige el principio de legalidad
con carácter expreso, especifico y formal. Sin embargo, las faculta-
des que prevé el art. 75, CN, no están incluidas en este mandato pro-
.
' ,El
...~¬¬
mi
ir.
hibitivo porque aquí el principio de reserva es genérico y, en ciertos
.urêè
¬.`,¿,,
H ,mg
W;
casos, residual; 3) los supuestos en que el Convencionalestableció
` M
mayorías especiales para el ejercicio de las potestades legislativas; 4)
cuando una de las dos Cámaras del Congreso debe actuar como Cá-
mara de origen; 5) las competencias que si son ejercidas por el Ejecu-
(por ejemplo, las potestades de control del Congreso); 6) las facultades
materialmente administrativas del Congreso (por ejemplo, los nom-
bramientos de funcionarios, la concesión de amnistías generales y la
declaración de guerra, entre otras); 7) los actos complejos en los que
intervienen el Presidente y el Congreso (por ejemplo, la negociación,
firma, aprobación y ratificación de los tratados).
En síntesis, ei Poder Legislativo no puede transferir las atribu-
ciones de gobierno, administración, jurisdiccionales, de control y
constituyentes. A su vez, es obvio que el Congreso no puede delegar
la facultad de fijar las bases ni el plazo de las transferencias.

Cabe “aclarar que en el texto del art. 76, CN, igual que en tantos Hasta aquí hemos definido cuáles son las materias que no pueden
ri

otros, existen indeterminaciones. Por ello es necesario recurrir a los ser objeto de delegación del Congreso a favor del Poder Ejecutivo (las
13

principios y método sobre interpretación de las normas constitucio- materias prohibidas). Sin embargo, nos faltatanalizar cuáles son las
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84 CARLOS F. BALBÍN T›

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P fiïlc,/XS FUENTES DEL DERE§ljQgiADl\AlNlSTRATlVO
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materias comprendidas en el concepto de Administración que prevé ,

*†1«t"
= ' ">`ltf'
. ira.-
- ,i:› el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada,
el texto constitucional. i en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un
._ pi.,
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yt
estado de necesidad al que hay que ponerle fin.
Según nuestro criterio las materias de Administración son aqué-
« 3a.;-Y
$3
._-;r@›-gt

llas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del

,~'~T¢¢*
›-¿
“;;;E
, En conclusión las materias de Administración en el contexto del
Ejecutivo según el ordenamiento vigente. Por ello, pensamos que es- t= r..:_;,
,fr art. 76, CN, son las actividades normales u ordinariasdel Ejecutivo
tas materias son, entre otras, las relativas a las estructuras adminis- . 1 zw
i. 'IWsi
f .*/.««
my;
es , Í
en su orden interno y en sus relaciones con terceros. Por su parte, el
trativas, los procedimientos administrativos, los agentes del sector "
^ ?.
1-1.', concepto de emergencia es el estado de hecho de corte extraordinario
público ylas contrataciones del Estado. En otras palabras, el Congreso e imprevisible creador de situaciones de necesidad. L ` .
. ._ rw:

._ - , ¿ía
»IM

sólo puede descargar en el Poder Ejecutivo la potestad de regular las

..._ me

E
,...¿"

[$1
2) El requisito subjetivo y deformara el órgano competente y el trá-
materias en las que el Estado es parte, esto es, las situaciones jurídicas ¿pi

en que el Estado tiene intereses propios, exclusivos y directos. -5

,,
1
mite constitucional. _
'i
La Constitución define claramente el aspecto subjetivo propio de
Cabe agregar en este contexto que las materias de Administración
li las delegaciones legislativas. En efecto, por un lado, el órgano dele-
son obviamente aquellas relativas a la Administración Pública y de
L.
' »r

gante es el Legislativo y, por el otro, el órgano delegado es el Poder

competencia exclusiva del Congreso. En efecto, si se tratase de facul- jr-., ,
...ft

,Wiz
; .;,Liv xa,2
,. tu
= 4. Ejecutivo. W
tades propias del Presidente, su regulación debe hacerse por medio -Q
rev

de decreto reglamentario del Ejecutivo y no por medio de decretos
delegados. j -
Dicho esto, debemos preguntarnos sobre el alcance del concepto
de emergencias públicas que autoriza al Poder Legislativo, en razón
de las situaciones de hecho excepcionales y extraordinarias, a delegar
competencias propias en el Ejecutivo.
El Presidente no puede subdelegar las potestades legislativas dele-
.y
9':.
Q gadas por el Congreso en los órganos inferiores del Ejecutivo. Es más,
aun cuando el Congreso autorice expresamente la' subdelegación de
df
“Á”
las facultades legislativas por el Presidente en los órganos inferiores
tëz_l.ifïWt creemos que este cuadro es inconstitucional. En otras palabras, la ley
de delegación -no puede autorizar al Presidente a trasladar las compe-
tencias materialmente legislativas en sus órganos inferiores.
se

En este supuesto (emergencias públicas) existe el límite negativo

i,/1 En síntesis, el Presidente no puede en ningún caso subdelegar
en razón de las materias (así, el art, 99 en su inciso 3, CN, el principio competencias legislativas en los órganos inferiores ni siquiera con au-
9;-«

de legalidad, las mayorías o procedimientos especiales, las potestades torización del Congreso. - ' '
legislativas de control, las competencias materialmente administrati-
vas y los actos complejos, entre otros). Luego, el resto de las materias i Elotro aspecto es si el Congreso puede delegardirectamente sus
(residuo), es parte de las cuestiones que sí puede delegar el Congre- facultades en los órganos inferiores de la Administración. Aquí cabe
so en el contexto de las emergencias. le ~'.
recordar que la Corte convalidó la subdelegación de facultades legis-
i i-se-. lativas en los órganos inferiores en el precedente "Comisión Nacional
Es decir, aquí no existe contenido positivo (materias comprendi- ft
Ȥt:
¿ii de Valores c. Terrabusi” (2007).
das en el concepto jurídico de emergencias). Por ello, la emergencia es
un concepto residual a diferencia de la administración en los térmi- .g..
§
.ve-±
En cuanto al trámite constitucional debemos señalar que, por un
2:,
nos del art. 76, CN. En otras palabras, el estado de emergencias es una “-A
lado, el procedimiento que debe seguir la ley de delegación es el trá-
situación de hecho que comprende cualquier materia, esto es, todo mite de formación y sanción de las leyes que establece el Capítulo V,
el círculo de materias salvo aquéllas vedadas por una interpretación de la Sección Primera, Título Primero, Segunda Parte dela Constitu-
integral del texto constitucional. ción. _
$.
sf”.

Cabe agregar que el título de emergencia ha sido desarrollado ex-
tensamente por la doctrina de la Corte. En efecto, este Tribunal ha di-
cho que la emergencia abarca un hecho cuyo ámbito terriporal difiere
según las circunstancias modales de épocas y sitios., Ese hecho que
sobreviene es una situación de corteextraordinario que gravita sobre
.~.
' Por el otro, ¿cuál es el trámite de los decretos delegados? Los de-
cretos delegados deben ser firmados por el Presidente con el refrendo
del Iefe de Gabinete y los ministros del ramo. En particular, el art. 100,
CN, inc. 12, dispone que el Jefe de Gabinete de Ministros refrende los
decretos sobre facultades delegadas por el Congreso.
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A su vez, el Iefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicame- taria delegada que el Ejecutivo puede regular mediante los decretos
M«iia
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ral en cumplimiento de la obligación que prevé el art. 100 (inc. 12) de .››--zåfr
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i
respectivos? Ello constituye el límite material externo. M
›,“.^=~›3~“ vM, ,_ ,

la Constitución Nacional, pero el texto constitucional no establece el en ' eme..

L sƒj wsf~.Igu2

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YVU»
ha
P C A su vez, el legislador también debe fijar el modo de regulación de
plazo en qué debe hacerlo. i “sk ;§*.Éí, las materias legislativas delegadas y el fin que se persigue, esto es, los
me

3) El requisito de admisibilidad: las bases para el ejercicio de la

ffíï 4, ,,
. ¿:;
.' .;,,¿.
.
.g-,vé
principios y criterios que ha de seguir el Ejecutivo (límites materiales
potestad delegada y el plazo en que puede ejercerse.
_ »gi
*`Wr=rɔf
=-sì;
internos) o sea las reglas de fondo y las directivas.
QE
= .

-'
,¡:¿Í†1 1
` De modo que el legislador debe, por un lado, fijar las materias y
Las leyes de delegación deben comprender las basesy el plazo para
el ejercicio de las potestades delegadas. ¿Qué son las bases? El legis- i.›~,..
los aspectos específicos a delegar y, por el otro, los principios y cri-
lador debe fijar el objeto (materias) y el alcance de éste. ¿Cómo se fija ` ;,=,›2 terios básicos que debe seguir el Poder Ejecutivo, entre ellos el fin
-«sf

este alcance? Por medio de las reglas para el ejercicio de las compe- JW; perseguido por el legislador.
0-'›-' .

tencias delegadas, esto es, los mandatos de hacer (obligación de hacer .W "R§f«›r-'«_iW“i En síntesis, las bases son el contenido, extensión y, además, el fin
ïšfi
šìs
to¿
ie§f,;†tf-ͧ`*;
según el modo, tiempo y lugar) y, en su caso, no hacer (prohibición de W»

. si H:
,_
›

mismo del traspaso.

hacer) dirigidos al Ejecutivo. ìÍ*`§“`
i
' La ley de delegación también debe prever, por orden del Conven-
'\5›W

Es decir, las bases deben comprender las directrices para el dic-

"W
4”,

_,=›
K*
-KS
äš'
cional, el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas, es decir,
tado de las normas de delegación, es decir, los principios y criterios lsåålf
. ~'t3.¿

C #2 -7 .
el Presidente sólo puede dictar los decretos delegados dentro de ese
que debe seguir el Poder Ejecutivo enel ejercicio de las potestades 45;;
,› t e,›_
.É
término. _
legislativas delegadas. Así, las bases son el conjunto de directivas pre- L5
cisas, singulares e inequívocas, sin perjuicio de que el Ejecutivo pue- _ ¡wm
òãv
âä;
Qu Y l Si la ley no establece tiempo entonces es, sin dudas, inconstitucio-
da optar entre dos o más regulaciones plausibles en el marco de las jr
l
nal. Cabe sí aclarar_,que el plazo puede ser expreso o implícito pero en
delegaciones.
Í
ambos casos debe ser preciso con respecto a los términos de inicio y
l
r
r
fines del período de su ejercicio. .
La ley de delegación no sólo debe autorizar al Ejecutivo a regular ›
-=.
to
las materias delegadas de diferentes maneras sino que fundamental- á
A su vez, el plazo de delegación que prevé el art. 76, CN, sólo com-
menteldebe fijar los limites que aquél debe respetar en el ejercicio de
s
W
« prende eltérmino temporal en que el Presidente puede dictar decre-
las potestades transferidas.
2

J
tos delegados perd no el plazo de vigencia de éstos en el marco del
1 Q;
ordenamiento jurídico.
Entonces, las bases legislativas circunscriben el objeto material
del decreto delegado y, a su vez, definen especialmente cómo el Eje- Siguiendo con nuestro razonamiento cabe preguntarse cuál es
- W,
cutivo debe regular ese objeto. la incidencia de las delegaciones de facultades respecto del ejercicio
simultáneo de esas mismas potestades por el Congreso, esto es, con
En verdad las bases son sumamente importantes porque, por un P"
,a igual ámbito material y temporal. Es decir, el legislador ¿debe inhibir-
WW

lado, salvaguardan el principio de división de poderes toda vez que

«M
ie
jm
M
se de ejercer las competencias transferidas a favor del Ejecutivo du-
aun cuando el Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas debe hacerlo l
sf
2 rante el plazo de las delegaciones? La respuesta es obviamente que no
según el mandato previamente impartido por el Congreso y, por el porque el traspaso sólo supone una autorización al Presidente para
otro, configuran el criterio para el ejercicio de las competencias legis-
2%
que éste regule determinadas materias, pero de ningún modo la re-
lativas y para el control parlamentario y judicial de los decretos dele- ¬f..
nuncia temporal del ejercicio de esas potestades. '
ii,
gados, esto es, si tales reglamentos se dictaron de conformidad con las
pautas legislativas previamente fijadas por el órgano competente.
, šr
4) El requisito de control: la intervención de la Comisión Perma-
9;

i
å¡
nente y el pleno de las Cámaras. ,
En síntesis, el legisladordebe precisar la materia y, a su vez, las .5-

cuestiones o aspectos puntuales. Dicho en otras palabras, el legisla- Es sabido que en nuestro ordenamiento constitucional existe un
J
doble control. Por un lado, el control judicial mediante el debate de
dor debe contestar los siguientes interrogantes ¿cuál es concretamen-
te la materia delegada? ¿Cuáles son las cuestiones relativas a la ma- casos concretos y, por el otro, el control legislativo. _
jïš,
7-1/
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al,-;.f,r 1 »--

En particular, el texto constitucional dice que la Comisión Bica.. l -MN ..,,,

Éìbaå .
serán obligatorias después de los ocho dias siguientes al de su
metal Permanente, cuya composición debe respetar la proporción de »-1. ,;'
131:
wi..pj

. publicación oficial”; Q
›\,,_,,
las representaciones políticas de cada Cámara, ejerce el control de los 1 `r.'§
..(¿ ,
;-,-¿ar '=7.\.âì' _
, , if: f- s 'Z -
decretos delegados. A su vez, “una ley especial sancionada con la ma- . :.
››-<....= †:»›;, f las bases de la delegación no pueden ser reglamentadas por el
yoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regu; ^. ~ H.
. ,,-f
Ejecutivo; j
, V

lara el trámite v los alcances de la intervención del Congreso.” i 'um

, †.,.1
1. ~..
' ,±,;,,`-_,';'
rìaaïf
,z;¿-31;:
., ¿.
el Ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisión Permanente en
Respecto del control legislativo de los decretos delegados, los as-
vr., .
-*ws
j,,¿_,.,
¦`;1.¡.¬ «à el plazo de diez días desde su dictado. -
pectos más controvertidos son los siguientes: (a) si la falta de integra-
¿Cómo es la integración y el funcionamiento de la Comisión
ción de la Comisión Bicameral es condición de invalidez del decreto, »..7"^

Bicameral Permanente? La Comisión está integrada por ocho

(b) si el control sólo se refiere a la constatación por parte del Congreso "te
`EÍ'-E.RtÉf-.IìÍïšìflåšfïšif ilfìâiïf l-Í,É i?iia
~ï*fi
“rf"Ã
af-É*
-ig.
§ï.'`äfi
šë%f†,.-~2r'-*ïi:=*?,:Í'›>-?ï*_1'¿f3-$›š.§«å¶~r:*f§'.f«
diputados y ocho senadores designados por el presidente de
del cumplimiento de los aspectos jurídicos (las bases de la delegación, « .;-
,-H,
,,«.
.,_ I , sus respectivas Cámaras a propuesta de los bloques parlamen-
el plazo y las materias vedadas) o también comprende la oportuni- i¿ -
tarios, respetando la proporción de las representaciones polí-
dad, mérito o conveniencia del decreto legislativo y, finalmente, (c) si .'~2«I¬
.¿l. , a_

..-. _
ticas. Los integrantes duran “en el ejercicio de sus funciones
el control del Congreso es previo o posterior. , . ›«::;
..-L' 1 !"
hasta la siguiente renovación de la cámara a la que pertenecen
J *J-i..

El primer tema ha sido objeto de debate y decisión por la Corte. En

.›.;r::
.'.¬;L';
/K : ¿-
-..›› '
y pueden ser reelectos"; `
.,-j¿,¿,

efecto, los jueces sostuvieron que la falta de constitución y reglamen- ¿ï;==;f

la Comisión debe expedirsey elevar el dictamen sobre “la validez
tación legal de la Comision no es óbice para que el Poder Ejecutivo fššf-2*
,ai
o invalidez del decreto" y, en particular, “la procedencia formal
ejerza las facultades que reconoce el propio texto constitucional (caso »J gf
¡ti
y la adecuación del decreto a la materia y alas bases de la de-
"l/errocchifi 1999). fi;

-if?. .
al _ legación, así como también al plazo fijado para su ejercicio" en
En segundo lugar, el alcance del control que ejerce el Congreso ~,N: 5\š¿lLg-'
K-f†?š_~ëf.š
;l-š”<\¿¿
fš¬gšf4¿a*g;fp'.š-šš
-~gfi'š-`féã'-?;,=<'›.lš%,l¿Y%
el plazo de diez días. Vencido ese término sin quela Comisión
debe ser el mas amplio porque el principio rector es el papel central ..¿,_
›z-,
hubiesecumplido ese mandato, “las cámaras se abocarán al
expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de
del legislador en el proceso de formación de las leyes.
conformidad con lo establecido en los articulos 99, inciso 3, y
82 de la Constitución Nacional".
1;",

Finalmente, debemos aclarar que el control del Congreso es pos- ;

,

terior porque el sentido de este instituto es que el Ejecutivo dicte nor- (Jl,
rte
En efecto, la Comisión debe remitir su dictamen en el plazo de
mas de contenido legislativo por su celeridad e idoneidad, sin perjui- _ ';,š.

diez días ante el pleno computado desde la recepción del de-

. 91;'
iåf

cio del control parlamentario. ¿Cuáles el sentido de que el legislador

trãeiifr-, creto,es decir dictaminar y elevar en ese término.Enefecto, el
descargue sus competencias en el Presidente si los actos dictados en ,.
ar- art. 19 de la ley señala que la Comisión "tiene un plazo de diez
su consecuencia sólo comienzan a regir a partir del momento en que s ll
ãì~

í'¬~

fl días hábiles contados desde la presentación efectuada por el

aquél apruebe el acto del Ejecutivo? Por ello, el control es claramente ¿C
un
l,¿{;ï'
3"
jr V Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a
posterior.
su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una
Hasta aquí hemos detallado el marco constitucional, veamos de las Cámaras”.
¿Q
ahora la ley sobre el “régimen legal de los decretos de necesidad y < 113
N.,
tf',
Finalmente, cabe aclarar que la Comisión Parlamentaria sólo
urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de le- ss-
rr, _
ez@
tv s
ie! ejerce potestades de asesoramiento ante el pleno de las Cáma-
of
yes”, sancionada por el Congreso en el año 2006 (ley 26.122). ras y, por lo tanto, compete a éstas aprobar o rechazar los de-
¿Qué dice la ley sobre los decretos delegados? lage. cretos legislativos; A

l. El decreto delegado tiene plena vigencia desde su publicación, las Cámaras deben darle tratamiento expreso e inmediato.
según-,el art. 2° del Código Civil. Es decir, el decreto es obliga- La ley agrega que “las Cámaras se pronuncian mediante sen-
lals'-'fa
torio desde su publicación “y desde el día que determine". Y f
das resoluciones” y que “cada Cámara comunicará a la otra su
el mismoprecepto agrega luego que 'fsi no designan tiempo, *K
5?' pronunciamiento de forma inmediata”. Así, luego del trámite

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90 2 _te 2 CAru.o§ E. BALBÍN i N 311%

-un LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 91

por ante la Comisión o vencido el plazo, las Cámaras deben 4", Por nuestro lado, entendemos que el legislador debió prever el
analizar el decreto y expedirse sobre su validez.
É

1.»,
plazo en que el Congreso debe expedirse y en caso de vencimiento
de éste, interpretarlo como rechazo del decreto. A su vez, el rechazo
El Pleno no tiene plazo para expedirse sino que el legislador (expreso o implícito) de cualquiera de las Cámaras debió entenderse
simplemente nos dice que el Congreso debe “darle inmediato y e-«=
como rechazo del propio decreto, más allá del criterio de la otra Cá-
' expreso tratarniento”; RM.
.,_¿,
ya
mara. Sin embargo, la ley 26.122, tal como explicamos en los párrafos
anteriores, siguió otro camino.
w'

6, el rechazo o aprobación de los decretos debe ser expreso, según §;í'

W_¿_..

el art. 82, CN, y contar con el voto de la mayoría absoluta de los En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso,
cabe señalar que si la ley de delegación no cumple con los recaudos
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3,.

miembros presentes de cada Cámara; _l3i*陼~›:É`f§†<:,;i~åf›ï«n¢f,-sšl:tÉ»š;f5t!ì-i~f:i«;f¿

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tt; constitucionales es, entonces, un acto legislativo inválido. Es obvio
7 las Cámaras no pueden introducir modificaciones en el texto del que si el antecedente es inválido (la ley), el consecuente sigue igual
decreto; suerte (invalidez del decreto legislativo). Así, la consecuencia lógica
de la nulidad de la ley de delegación es la invalidez de los decretos
8 el rechazo por ambas Cámaras del Congreso supone derogar el ›
te
1
legislativos.
0 decreto “quedando a salvo los derechos adquiridos durante su ,.<.>_ff
vigencia" y, por último, `,..
C Sin embargo el aspecto aquí controvertido es cuáles son los efec-
,M
l!§§-:›
tos en caso de rechazo legislativo del propio decreto delegado. Hemos
9, este régimen no obsta al “ejercicio las potestades ordinarias llíiff
wir .
dicho que el Congreso debe decidir de modo inmediato y expreso so-
lïì ,

del Congreso relativas a la derogación de normas de caracter bre el decreto y su validez. En este contexto, el Congreso no puede
legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo”. liar:
invalidar el decreto por los vicios de la ley de traspaso de potestades
«pg

legislativas sino por los vicios del propio decreto., M

El aspecto más controvertido de la ley es que las Cámaras no tie- it
4

nen plazo para expedirse sobre la validez de losdecretos delegados
y que mientras tanto éste sigue vigente sin solucion de continuidad,
creando derechos y consolidando situaciones juridicas. Ademas, el
decreto sólo puede ser rechazado por mandato expreso de ambas Cá-
l'H3.lÍElS . _ M
N Creemos que el efecto, en caso de invalidación del decreto por el
W
Congreso (inconstitucionalidad), debe ser retroactivo, nulificando
-f›~
Kw
W las relaciones jurídicas nacidas bajo su amparo. Es decir, el efecto de
su extinción comprende el pasado. Por el contrario, si el Congreso no
comparte el modo ¿en que el Ejecutivo ejerció las competencias 'dele-
gadas, sin perjuicio de haberlo hecho en el marco de legalidad consti-
M

»4-

Es decir, el decreto delegado continúa vigente, según el texto de ã

~>
$9
tucional, el rechazo de los decretos delegados sólo debetener efectos
13 ley salvo que fuese rechazado en términos expresos y por ambas
I
N.
hacia el futuro por tratarse de razones de oportunidad. ' '
Cámaras del Congreso. _ _ El
Por su parte, la ley 26.122, más allá de nuestro parecer, dice cla-
El análisis crítico de la ley nos permite decir entonces que a) el E

W
ramente que el rechazo del decreto delegado, sin distinguir entre sus
motivos (validez u oportunidad) ni clases de nulidades (absolutas o
x

legislador sólo reguló básicamente el procedimiento de los decretos

relativas), tiene efectos en el futuro. Asi, el art. 24 establece que “el
W

delegados y no otros aspectos sustanciales, b) en efecto, el texto no in-

corporó, entre otros, los siguientes asuntos especialmente relevantes, rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto de que se tra-
esto es, el contenido de los conceptos de administración o emergencia te implica su derogación de acuerdo a lo que establece el art. 2° del
pública, el marco y alcance de las bases y del plazo, las nulidades de Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
los decretos (causales y consecuencias) y el criterio de las subdelega- M
vigencia”. "
ciones. A su vez, c) el legislador no previó el plazo en el que el Con-
greso debe expedirse y reguló el instituto del silencio legislativo en W'

,- VL6. Los decretos delegados en la jurisprudencia de la Corte

términos de convalidación del decreto. Por último, el legislador regló ar
luego de 1994
otros aspectos de trámite que no compartimos. Entre ellos, los efec- É
¡Liw
w" '
lei;
.i.
ya ± _
tosien caso de rechazo del Congreso (reconocimiento de los derechos ria
li?,

adquiridos, es decir, efectos no retroactivos) y las consecuencias en el La Corte se expidió después de la reforma constitucional de 1994
Supuesto de desacuerdo entre las Cámaras (continuidad del decreto).
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por primera vez y en términos claros respecto del alcance e interpre-

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92 CARLOS 11. BALBÍN »._\,.~..;,-“-
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADl\/l_ll\llSTRATlVO 93
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tación del nuevo art. 76, CN, (delegación de facultades legislativas) la
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ï 105 decretos delegados y cómo debe interpretarse el modelo constitu-
en los autos "Provincia de San Luis c. Estado Nacional” (2003). Más ` cional en este aspecto. r
adelante la Corte se pronunció en los casos ”Selcro” (2003), "Mexicana r if_,f ;m`
,W
.,,; Í t;

En el caso “Selcro” (2003) la Corte sostuvo que: a) “al tratarse de

de Aviación” (2008) y “Colegio Público de Abogados” (2008) que luego tf š>3ï'vi.
1-5%:
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1” ,ši Z" `
iz» una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la
analizaremos con detalle. _ 5.21 <::
igíy, .
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delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de

.« ,eur
É. 1
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En el primer caso (“Provincia de San Luis”), los jueces sostuvie- la ley 25.737, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a
ron que la ley 25.561 de emergencia delegó en el Poder Ejecutivo el _
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fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar
ejercicio de ciertas facultades con múltiples limitaciones, a saber, a) el f;
*fi '_^`
al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para
ámbito material de emergencia (materia social, económica, adminis- ...«.
el ejercicio de tal atribución", b) “ni un decreto del Poder Ejecutivo ni
trativa, financiera y cambiaria), b) el plazo (hasta el 10 de diciembre _1_'-.ÍÍ
~ ";\".`“††"†
[I s'§i5¡›¦rÍ-¿_=Í-i .
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una decisión del Iefe de Gabinete de Ministros pueden crear válida-
de 2003) y c) los fines a cumplir (entre otros, el reordenamiento del sis- .z "
mente una carga tributaria" y, finalmente, c) “no pueden caber dudas
tema financiero, bancario y cambiario, la reactivación de la economía en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no
y el mejoramiento del nivel de empleo). tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución
'tf'
Nacional ...autoriza, como excepción y baj o determinadas condicio-
En particular, la ley dispuso queel Presidente “dispondrá las me- nes, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo." 2
didas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas .If-lg
›› 1, Á

que hubieren realizado depósito en entidades financieras a la fecha ,. - F

El razonamiento es simple y claro, el legislador no puede delegar
¡

de entrada en vigencia del decreto 1570/01, reestructurando las obli-

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W
*ã
competencias de regulación en el ámbito tributario porque es uno
gaciones originarias de modo compatible con la evolucion, de la sol- de los terrenos materiales vedados por el Convencional en-virtud del
vencia del sistema financiero. Esa protección comprendera a los de- 3;). ,,
principio de legalidad.
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pósitos efectuados en moneda extranjera”. '-

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ï$«

Más adelante en el precedente “Mexicana de Aviación S./l. c. PEN -

.a-

›' il. '

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Por su parte, el Ejecutivo dictó el decreto 214/02 dentro del ámbito

.

¬' vn?,,,
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Ministerio de Defensa s/Amparo ” (2008) la Corte distinguió entre tasas

de la emergencia declarada por el Congreso, por ello resultan aplica- W
tí?
y precios. Así, dijo el Tribunal que la “tasa se relaciona, primordial-
ig
bles las bases que previó la ley 25.561. Puntualmente, el decreto orde- mente, con servicios y actividades inherentes a la existencia misma
nó que los depósitos en dólares debían ser devueltos en pesos según del Estado, que este no puede dejar de prestar." Por tanto, la estructu-
el siguiente criterio, por cada dólar un peso más el coeficiente de ac- ra juridica de las tasas es análoga a los impuestos. _ t r «
j' Í
tualización›(CER). ¿Á
fé Por el contrario, el precio se identifica “con unaretribución por
Así las cosas, la Corte señaló que “el Congreso fijó una pauta pre- servicios cuya causa inmediata se encuentra en la ventaja 0 provecho
cisa, que fuedesatendida por el Poder Ejecutivo nacional al dictar el 3'”
económico quese proporciona a quien se vale de ellos”. 7 t
es
3%'

decreto 214/02. El Poder Legislativo, conforme al texto legal, sólo lo . M?

q En el marco del presente caso ciertas tasas (aterrizaje, estaciona-
,q N,

había habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la limitación de miento y uso de pasarelas) revisten el carácter de precio y, por tanto,
preservar el capital perteneciente a los ahorristas". En el mismo sen- “su determinación no estaba sujeta al principio de legalidad en mate-
tido, agregó que “la legislación de referencia sólo ha permitido la pe- ~¬¢

ria tributaria, de manera que la aclaración llevada a cabo por el decre-

sificación de las deudas 'con' el sistema financiero y no 'del' sistema to 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribuciones reconocidas
financiero”. ›
ar;
gl-,s
§1§`,_, al Poder Ejecutivo en las leyes 13.041 y 20.393 en las que se lo autorizó
Es decir, en términos de conclusión, el decreto delegado dictado tanto a fijar contribuciones por servicios vinculados a los aeropuertos
por el Ejecutivo (decreto 214/02) no respetó las bases ordenadas por el como a emplear una divisa internacionalmente aceptada como me-
legislador y consecuentemente es inválido. dio de pago de las tarifas”.

Por último, cabe recordar que si bien en el caso “Bustos” (2004) la Sin embargo, otras tasas (protección al vuelo y apoyoial aterrizaje)
Corte volvió sobre sus propios pasos respecto de la constitucionalidad constituyen verdaderas tasas en tanto “el Estado organiza esos servi-
-del corralito y pesificación, cierto es también que no dijo nada sobre cios en vistas de finalidades sustancialmente colectivas, constitutivas
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94 CARLOS F. BALBIN . r _ LAs_glìqrNrrs DEL Drarci-lo Aomiìlisraarlvo g 95

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de una de sus funciones esenciales,'que apuntan... a preservar la se- ,aut

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"'\7. ¡E29 .

~,¢=¿› ,, mientras que el decreto 1204/01 reglamento el ejercicio de la abogacía

guridad de las personas y bienes ...y por ello deben ser consideradas =-1 5332 pública, cuestión que está comprendida en la “zona de reserva de la
tasas sujetas al principio de reserva legal.” - -
L;
llïtí;

administración"..Además y en segundo término, el Estado adujo que

Sin embargo, las tasas bajo análisis fueron creadas por ley del Con-
A" 1 :laz
J/ de todos modos el decreto impugnado es válido por haberse dictado
. ,,,,
greso y luego el Poder Ejecutivo sólo aclaró que los valores debían ser , 1;*-,- en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.414.
fijados en dólares. Por tanto“no creó ni innovó en materia tributaria si
* ;§2^Í;
El texto constitucional, según el criterio del Tribunal, refleja cla-
sino que tan sólo aclaró los criterios aplicables para su percepción, en i
`t`>- ramente que la Convención Constituyente de 1994 ha mantenido el
ejercicio de las facultades que resultaban del marco jurídico prece- principio contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presi-
11
dentemente descrito, de manera que no modificó aspectos sustancia- län,

dente. _
les del tributo...”. 'V mi
V

"R11
1
p ta"-
En particular, respecto del primero de los argumentos, el Tribunal
Este caso es sumamente interesante porque el punto en debate 223
afirmó que el ejercicio de la abogacía (privada o en representación del
por el Tribunal es la distinción entre los aspectos sustanciales y se- .i fs
'_¡_§_›¿›'. Estado) “ha sido materia reglada por el Congreso desde los orígenes
cundarios de los tributos. Así, puntualmente el tema controvertido es G mismos de la organización nacional”. Además, el texto de la ley 23.187
el siguiente, ¿el poder de fijar las tasas aeroportuarias en dólares es- ;“§Í
no distingue entre abogacía pública y privada. En consecuencia, no se
tadounidenses, en tanto el Congreso autorizó alEjecutivo a emplear ir ' *sr
P
trata de una materia cuya-regulación sea una facultad propia y exclu-
una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago, es un Wi@
› its?
› ¬›†;,»¿+
-al siva del Presidente.
aspecto sustancial o simplemente secundario del tributo creado?
Tengamos presente que si este aspecto es sustancial, el legislador no \. ini
. H :tz
$6»
Luego, la Corte analizó si el decreto en cuestión puede estar jus-
puede delegarlo por tratarse de tributos.
. ¡Q

El voto mayoritario sostuvo que el Ejecutivo “no creó ni innovó
en materia tributaria sino que tan sólo aclaró los criterios aplicables
~
ãc
tificado en el marco de las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo
por el art. 1°, inc. f) de la ley 25.414. Al respecto, el Tribunal dijo que
t., el art. 76 de la Constitución Nacional establece tres requisitos básicos
i;f.;;
que deben reunir los decretos delegados: 1) limitarse a “materias de-

para su percepción” y concluyó que el Poder Ejecutivo “no modificó ,'i..;_

i-En
\.,*.
Zlgïg
¡~^.1`;
terminadas de administración o emergencia pública", 2) haber sido
É.”

aspectos sustanciales del tributo, pues, de ser así ello no hubiese teni- dictados dentro del plazo fijado y 3) respetar las bases de la delegación
do cabida". is. establecidas por el Congreso. A ello se suma un cuarto requisito pre-
N
tz”
~›, visto en el art. 100". inciso 12, esto es, que los decretos sean refrendados
Este precedente reabrió el debate originario y central en este ca- tu
W
por el Jefe de Gabinete y sometidos al control de la Comisión Bicame-
pítulo, esto es, cómo distinguir entre el núcleo que es propio del Con- P”
ral Permanente.
greso y los detalles que debe regular el Poder Ejecutivo.
./
¿
PHP'
-f
E' Argumentó que frente a las delegaciones extremadamente am-
Creemos como ya explicamos que si trasladamos aspectos centra-
plias e imprecisas, los tribunales generalmente tienen dos caminos:
les desde el núcleo hacia el círculo periférico, trasvasamos competen- . En
er. ›
ya-q
(a) anular la ley delegante o (b) interpretar muy restrictivamente su
cias legislativas en el campo del Poder Ejecutivo de modo oblicuo y sin - alcance. Entre nosotros, “... a partir del sentido que se buscó asignar
. . šj. '
delegaciones formales. De modo que si superponemos materialmente al texto constitucional argentino... cuando las bases estén formuladas
ta-
tf
ambos circulos, el Presidente puede regular el núcleo so pretexto de M
M-
PT en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad de-
dictar los detalles de la ley. En suma, es una cuestión básica estable- ' legada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la
¿Ki .

cer la línea divisoria entre el núcleo y los detalles y ello depende del ,iii
. tu
¿ti carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es
mandato constitucional, las propiedades de las materias objeto de re-
ÍA-'Éft

¿Á
una concreciónde la específica política legislativa que tuvo en mi-
gulación y las circunstancias del caso. Mi

ras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate”.

Finalmente, en el precedente “Colegio Público de Abogados de la "Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribu-
¡vía

Capital Federal” (2008) la Corte consideró y trató las dos líneas argu- cionesmás extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor al-
mentativas centrales del Estado. En primer término, el Estado sos- $2
., cance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer
tuvo que la ley 23.187 se refiere sólo al ejercicio profesional privado š=“1.
W
457

válidamente”. Es decir, cuanto más impreciso sea el mandato legisla-

3 ,
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FÉÍ.

tivo menor es el campo delegado y, además, en tales circunstancias el

-».
rage, favor del decreto en sentido expreso o implícito sino que es suficiente
interesado debe probar con mayores certezas el nexo entre las delega-i con el consentimiento tácito o presunto por silencio. ~ .
gg.,
ul'-hr

ciones y el decreto delegado. S i $31;

El segundo (b), el hecho de que no existia ningún otro remedio

En conclusión, el Tribunal sostuvo que el decreto 1204/01 es una f-":*;`†ï;\;5§-ÍÉ"ç*-33
que hubiese permitido superar la grave crisis económica y financiera
tí:
disposición de carácter legislativo dictada fuera de las bases de dele~ ¿sr
la del país. En efecto si el Ejecutivo, según el criterio del Tribunal, hu-
,f*"'ï=,, -
gación aprobadas por el Congreso y, por tanto, “violatorio de la prohi- 1§Í¢'›:*' V
,
bieseremitido un proyecto de ley al Congreso sobre el particular, las
bición establecida en el art. 99, inc. 3°, segundo párrafo de la Consti~ .t
l-§Í<*¡:.Ã4
¡tlf
iii medidas propuestas hubiesen resultado ineficaces al tomar estado
¢ 1 ' 7 _
tucron Nacional '. .Wi
:$571:
*ff W
público toda vez que los ahorristas hubiesen retirado inmediatamen-
las
Por nuestro lado, entendemos que las bases dadas por el legislador E55 '›\ V
te sus depósitos. .
;.””**¡'
¿ ¿

deben ser claras y precisas más allá de quién y en qué términos deba lïflz
gçr.
en '

ššxã_ La Constitución de 1994 dispuso, en su art. 99, inciso 3, que “el Po~
probarse el nexo entre el mandato legislativo y el decreto delegado. Es fiãï, `

,,
_;
der Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta
que en verdad se trata de dos cuestiones distintas, esto es, el mandato -1,,
. /-
Í. *3-
el insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente
en si mismo (bases) y su definición en términos constitucionales y, ›,¿ ., É;

3., cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguirlos

luego, el vínculo causal entre éste y el decreto del Presidente. Erfïâ '
s¬,
1

trámites' ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción

.zi

.1¿
de-las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tri-
VL7. Los decretos de necesidad y urgencia r butaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar
,_ ..,,~›

decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos

Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance
,,;;
"%lšäes
äc§øírl§un
j§›†li'f:<â, en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjunta-
general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas sin au- ,ga x Í
\ si
U mente con el jefe de gabinete de ministros”. r l
torización previa del Congreso.iEs decir, la diferencia que existe entre
Luego agrega que “el jefe de gabinete de ministros personalmen-
los decretos delegados y éstos es que, en este caso, no existe una habi-
litación previa del órgano deliberativo.
W
te y dentro de los diez dias someterá la medida a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar
Los decretos de necesidad tampoco estaban previstos expresa- la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
mente en el texto constitucional antes de la reforma de 1994. En efecto, si comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de
let
el texto de la Constitución de 1853 nada decía respecto de los decretos _, cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consi~
de necesidad, de modo que la interpretación más razonable es que el
Ejecutivo no podía dictarlos. Sin embargo, casi todos los gobiernos de tw

nuestro país han recurrido ala práctica de dictar decretos de necesi- ¿Éå
i-ä~? §s'i§.:sif2? >«“§fil,iš«ffi1*-i".f'i ?›~*f š El decreto de necesidad es de carácter extraordinario y provisorio
dad y urgencia. g r Ã, š:
ya que, por un lado, sólo procede cuando están presentes los supues~
5
-iii»
Lïiï tos de hecho tasados en el texto constitucional y, por el otro, el decreto
Cabe recordar que la Corte, antes de la reforma constitucional de VW'
ei;
ed
debe ser aprobado inmediatamente por el Congreso.
1994, se expidió sobre tales decretos en el caso ”Porcelli” (1989) y fun-
damentalmente en el precedente “Peralta” (1990). En este último se Cabe remarcar que la Constitución dispone el principio de pro-
discutió la validez constitucional del decreto dictado por el Ejecutivo ,,,
hibición del Ejecutivo de dictar normas de contenido legislativo. En
que ordenó el congelamiento de los depósitos en dinero a plazo fijo en É: Y
efecto, dice el texto constitucional que el “Poder Ejecutivo no podrá
las entidades bancarias y financieras, públicas y privadas. LGE1

Fri/
âz,
_

enningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir dis-l

Aquí el Tribunal sostuvo la constitucionalidad del decreto fundan- posiciones de carácter legislativo". Este precepto coincide sustancial-_
dose básicamente en dos argumentos. El primero (a), el silencio del mente con el concepto que establece el art. 76, CN, antes citado, en
~?i*5`
Congreso, es decir, el decreto es válido porque el legislador no se expi- tanto prohíbe la delegación legislativa en el Ejecutivo. Sin perjuicio de
dió en sentido contrario al decreto cuestionado. Entonces, y según el ello, el Convencional autorizó el dictado de decretos de necesidad en
criterio de la Corte, el Congreso no debe necesariamente expedirse a
Ye'~
determinados casos y sobre ciertas materias.
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PUENTES DEL DERECHO ADMINISTRAÍlfgl\[9;T:¿1ì i
r S rcfìlìlåãi F- BALBÍN _
_ ..,, fggfj , .

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› 2 1;; .»
El convencional más allá del principio básico de prohibición es- quiera de ambos el Presidente puede dictar el decreto de contenido
tablece excepciones pero para ello debe cumplirse, ante todo, con el legislativo. Sin dudas, se trata de dos requisitos concurrentes. r
¿-21l1;Jr~t2.ft'
».-†mx-
presupuesto de habilitación que prevé el art. 99 en su inciso 3, esto es, ...x -¿,_;;
gs;

Por otro parte, las medidas estatales dictadas en este contexto

`› 15»
c,

la existencia de circunstancias excepcionales que hagan imposible , v sa:

seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la

* † ea”.
Y”/›
,~ ¡ne
deben ser necesarias ,y urgentes. El acto es necesario cuando la crisis
sanción de las leyes (requisito de admisibilidad).
li"šf¿ìÍ*}P
es de suma gravedad y constituye el único medio institucional idóneo
íâ
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para superar la situación excepcional. Es más, la necesidad está vin-
En este punto es necesario profundizar y descubrir en qué casos se ,.,»,;¿,
15,
culada con las circunstancias extraordinarias (inusuales, imprevisi-
cumple con el presupuesto de habilitación que exige el Convencional bles o de muy difícil previsión). A su vez, el decreto esurgente cuando
.
para el dictado de tales actos normativos, es decir, en qué casos existe 1 Í, Ii sw.
el Estado debe responder de modo súbito o rápido, es decir que éste
una circunstancia excepcional que hace imposible seguir el trámite M, -es
P”
'
debe adoptar en términos inmediatos e inaplazables medidas de con-
para la formación y sanción de las leyes.
' i 'V me
Mg,

tenido legislativo y que, en caso de no hacerlo, se causaría un daño

sumamente grave.
Debe tratarse de una situación de carácter extraordinario o ex- p . ,,¿..,
«,¿:›†í =*.i:” “;~ï,
à, ›Í

cepcional, esto es, un hecho no habitual, imprevisible o en su caso El carácter necesario y urgente de la decisión supone necesaria-
difícilmente previsible. A su vez, el estado de emergencia por su ca- j, 12%. .
mente que el Congreso no pueda intervenir o que, en caso de que así
if se-

rácter extraordinario debe ser necesariamente transitorio. El estado .V .iii

gg,
lo hiciese, el procedimiento para la formación y sanción de las leyes
de emergencia no justifica por sí solo el dictado de los decretos si, i jfššìï
en razón de su complejidad y consecuente extensión en el tiempo
Jin*
además, no se cumple con los recaudos que con carácter específico '
-« 1-¢~¢

2
5ï*~°›f':
hará que las medidas sean ineficaces con el propósito de sortear las
prevé el art. 99 de la Constitución (imposibilidad de seguir el trámite r c _ gg;

1
-,›f›,
, ,Q circunstancias excepcionales. `
legislativo). C ,V L'†*.°'ï

P'
En conclusión, no es suficiente el hecho de que la situación que
La Corte, en sus fallos más recientes y obviamente posteriores a la sirve de antecedente revista carácter excepcional y grave y, a su vez,
reforma constitucional de 1994 estableció dos supuestos que, en prin- las medidas resulten necesariasy urgentes sino que, además, esim-
cipio, son los únicos que configuran los casos de excepción que im- prescindible que esa circunstancia torne objetivamente imposible se-
Ia»
A.
7',
lììøi.
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piden, en términos constitucionales, seguir el trámite parlamentario 1533' V

l ,;; . v guir el trámite ordinario para la formación y sanción de la ley.
, .
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ordinario y, por lo tanto, constituyen el presupuesto necesario para
1, .

que el Ejecutivo pueda dictar actos materialmente legislativos. wir.

wi
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Ahora bien si el Congreso, ante tales circunstancias y habien-
t.
' › Gir' do podido expedirse al respecto no lo hizo, entonces el Ejecutivo no
i iia
Estos casos son, por un lado, y según el criterio del Tribunal, la im- Fly
tía?
puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto de nece-
liÍ'.¿
posibilidad material de reunir al Congreso para sesionar y, por el otro, i-reg
sidad consecuente. El estado de inacción del órgano legislativo por
la necesidad de que la medida legislativa tenga carácter rápido y ex- sus propias decisiones y de modo deliberado no puede justificar, en
pedito para que resulte eficaz. En efecto, desde el precedente "Vermo- F" ningún caso, el dictado de decretos legislativos. En efecto, no debe
l*
chi” la Corte sostuvo que el presupuesto para el dictado del decreto de L, confundirse el estado de imposibilidad legislativa que configura un
necesidad es que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse ma- hecho objetivo y contrastable en términos jurídicos y racionales con
terialmente por razones de fuerza mayor (por caso, acciones bélicas 2
fe la decisión del Congreso, por acción u omisión, sobre cómo regular el
o desastres naturales) y cuando “la situación que requiere solución l
l
estado de emergencia.
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inme-
diatamente en un plazo incompatiblecon el que demanda el trámite Cabe añadir que los decretos sólo pueden comprender las dispo-
normal de las leyes". V siciones que fueren imprescindibles e inaplazables para superar el
estado excepcional y sólo por un tiempo determinado.
Antes de continuar con este análisis cabe reflexionar y advertir 2°

que en ningún caso debe interpretarse que el estado de excepción y la Luego de estudiar cuál es el principio constitucional sobre los de-
imposibilidad de seguir los trámites legislativos constituyen supues- jH
cretos de necesidad y sus requisitos básicos, creemos necesario plan-
tos de justificación alternativos, esto es, ante la concurrencia de cual- tearnos cuáles son las materias vedadas (requisito material)-
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Entre nosotros, el Constituyente, tal como surge del texto constitu- ii M* Í potestadde dictar disposiciones de carácter legislativo en los térmi-
im.
cional, fijó el ámbito material de los decretos de contenido legislativo ,_
É.,
km
nos del inc. 3 del art. 99, CN. ^ j _ -
con alcance negativo. Asi, el Ejecutivo no puede emitir disposiciones ia ,
= ee.:
- En cuanto al trámite de los decretos (requisito deforma y control),
legislativas sobre determinadas materias. ¿Cuáles son esas materias? ._
,_« ii,
e «zw
ri.,
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,
14%.?,
le cabe señalar que el jefe de gabinete debe iniciar el trámite que luego
El ámbito penal, tributario, electoral y de partidos politicos. W ,`:':l§;*;
.-¿., `,,_,ì_'
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..,
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^- ì»*.í~'
,.?¿ Sigue en el Congreso. Este procedimiento comprende el dictamen de
,
En el presente caso (inc. 3 del art. 99, CN) el principio es la prohibi- ...M7 3...

.J $23:
".31,

.~ ía
. , ,~,.¡,,,-_.
la Comisión permanente y su elevación ante el pleno de ambas Cáma-
ción, salvo los supuestos de permisión que proceden cuando existen
c;†l ,
"läì
'Må»- ' ras para su convalidación mediante el tratamiento.
circunstancias extraordinarias que hacen imposible seguir los trámi- V ^.

'ï.zy2
I
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"§::.

El trámite constitucional de los decretos es el siguiente. El jefe de

tes legislativos ordinarios..Sin embargo, el convencional, a su vez, fijó .. ,,.,,
V”-†

gabinete, luego del refrendo del decreto firmado por el presidente en

prohibiciones materiales específicas con el objeto delimitar el campo *Fi-`if¡,2á§.-`.3-5*:
acuerdo general de ministros, debe elevarlo en el plazo de diez dias a
mlrš

de las excepciones. . ›,;,¿ la Comisión. A su vez, la Comisión (en igual plazo) debe dictaminar
y elevar el informe ante el Pleno de ambas Cámaras. Por último, las
_ El cuadro, entonces, es el siguiente (a) el Convencional fijó el prin-
Cámaras deben tratar el decreto legislativo. r _
cipio prohibitivo, (b) luegoestableció el campo de las permisiones en
términos de excepción y, por último, c) determinó ciertas prohibicio- .. $2221
¿Qué dice la ley 26.122? La ley establece que la Comisión “debe
nes específicas materiales (expresas e implícitas). expedirse acercade la validez o invalidez del decreto y elevar eldic-
_ w'A\-~¬*,.i
-,;-A›_,;-;,,._'_-,†,_ ¿if?
"f§†~.ͧ*f?ÍÉf§~-.¡l5iï*ï¬5.iš$fi.`ïl§.:iï-li
tamen al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento". A su
. Dijimos cuáles son las prohibiciones expresas que contiene el tex- . . ..
gc;
É”
'*^`
vez, “el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecua-
to constitucional, así los asuntos penales, tributarios, electorales y de »-5. `l f
~f' pa,
r. ción del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
›.,F”.

partidos políticos. ¿Qué debemos hacer? Delimitar cuáles son las pro-
fé'
ru.

W
constitucionalmente para su dictado”. -
hibiciones irnplícitas que surgen del sistema constitucional.
A su vez, la ley dispone que: _
El art. 99, CN, igual que cualquier otra disposición del orde-
namiento jurídico, debe interpretarse en términos armónicos con el a) “en caso de que el Iefe de Gabinete no remita en el plazo esta-
resto de las normas. Por ejemplo, respecto de los decretos delegados, blecido a la Comisión... los decretos..., dicha Comisión se abo-
además de los temas enumerados en el inciso 3 del art. 99 de la Cons- ,A
cará de oficio tr-1 sutratamiento" (art. 18).
titución, existen otros asuntos también vedados tales como aquellos En efecto, la Comisión puede iniciar de oficio el procedimiento
que exigen (a) leyes en términos expresos y formales, (b) mayorías o hacer el dictamen correspondiente. Al respecto, dice la ley
procedimientos especiales, (c) facultades que resultarían desnatu- 26.122 que “en caso de que el Iefe de Gabineteno remita en el
ralizadas en caso de ser ejercidas por el Ejecutivo, (d) competencias plazo establecido a la comisión... los decretos que reglamenta
materialmente administrativas y (e) actos complejos. Estos casos de m.

esta ley, dicha comisión se abocará de oficio a su tratamiento”.

prohibición tampoco pueden ser objeto de decretos de necesidad por- En tal caso, “el plazo de diez días hábiles para dictaminar, se
que constituyen prohibiciones implícitas. - contará a partir del vencimiento del término establecido para
la presentación del Iefe de Gabinete". .
Luego de analizado el aspecto material, veamos el requisito subje-
»-_

tivo. La Constitución dice claramente que el órgano competente para ¬fi»

nm
ía..
b) “la Comisión... tiene un plazo de diez días hábiles contados
el dictado de los decretos de necesidad es el Presidente, aunque cierto M.
desde la presentación efectuada por el Iefe de Gabinete, para
es también que el acto reviste carácter complejo toda vez que sólo es V ,.-%›.§
1»
expedirse... y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
válido si está acompañado por el -refrendo del Iefe de Gabinete de Mi- Cámaras” (art. 19) 1 _ ._ __ k ___“
nistros y, además, es aprobado en acuerdo general de ministros. ¿eat i h,,.-_^;r3¿*j¿j;¿è`_'r¿.f›r'e
La Comisión debe expedirse “acerca de la validez o invali¿'d'ez`
..
uk-›'~c1
El Iefe de Gabinete y los órganos inferiores del Ejecutivo no pueden del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cár-(hara ¦:'._
c -(211 ~'-fi
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arrogarse facultades legislativas. Sin embargo, según nuestro criterio para su expreso tratamiento”. En particular el legislador l `_g"re-, lšì
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casi solitario, el Presidente puede transferir en ellefe de Gabinete la 125 go que la Comision debe “pronunciarse expresamente sob-re;-,l_a "tf-.*±*;-”i"¿
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adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales we...

.n.,.' e- › dirse. A su vez, el instituto del silencio legislativo tiene consecuencias
establecidos constitucionalmente para su dictado". de convalidación del decreto. ~ _
i» :sf/7
tu-T

c) “vencido el plazo... sin que la Comisión... haya elevado el co- i

j En efecto, el legislador no fijó im plazo en que debe expedirse el
rrespondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e Congreso. Ello, más el recaudo legal del rechazo expreso y por ambas
inmediato tratamiento del decreto” (art. 20). .¡
tí
.;^ *IQ
.W
Cámaras incorporado por ley 26.122, permite que el Ejecutivo legisle
*É

d) “elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas .»› Y *ëqk

Q.,
por medio de decretos de necesidad, con vigor y sin términos tempo-
cámaras, éstas deben darle inmediato y expreso tratamiento” W, .
rales en caso de silencio del Congreso consolidándose así situaciones
~s~,.~
,»: i

(art. 21).
Íjv V
LW'
y derechos.
te
Sin embargo, según nuestro criterio, el decreto no debiera tener
le) “las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El ii:

vigencia más allá del período anual de sesiones ordinarias en el que

rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso con- ¿zi '
e» .

fue dictado y, en caso de imposibilidad material de tratamiento, en el

forme lo establecido en el art. 82 de la Constitución Nacional" Â@
`-›'H'
I .¿-lšla*'íì“r3_R§.3;l,ì.ïš período siguiente al del dictado del decreto.
(art. 22), ff 71;.. l

lšg.
M.N,. Creemos que el legislador debió incorporar puntualmente en el
f) “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o
, ›
marco de la ley reglamentaria los siguientes aspectos: 1) la prohibi-
supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscri- WL
ción de dictar decretos delegados o necesidad cuando hubiesen sido
birse a la aceptación 0 rechazo de la norma mediante el voto de
rechazados por el Congreso en las sesiones ordinarias del mismo pe-
la mayoria absoluta de los miembros presentes” (art. 23), W
às

aw
,f
ríodo (trátese de los mismos decretos o proyectos de ley sobre esas
g) “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de materias), 2) la fijación de un plazo determinado para que ambas
que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que esta- Cámaras del Congreso se expiden al respecto, 3) la interpretación de
á.

blece el art. 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos

r
que, en caso de rechazo o silencio de cualquiera de las Cámaras yuna
-X

adquiridos" (art. 24). lg. vez transcurridoïel plazo legalmente previsto, el decreto fue rechaza-
do por el Congreso. e ~
h) “las disposiciones de esta ley y el curso de los procedimientos '
en ella establecidos, no obstan al ejercicio de las potestades or- c) Por último elšlegislador sí reguló otros aspectos de trámite que,
dinarias del Congreso relativas a la derogación de normas de en ese contexto, nof compartimos. Entre ellos, los efectos en caso de
carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo” (art. 25) y, rechazo del Congreso y qué ocurre en caso de desacuerdo entre las
finalmente, ,
ri
Cámaras.
F
l*
la

o i) “los decretos... tienen plena vigencia de conformidad a lo esta- Volvamos sobre ciertos aspectos centrales del trámite y control de
blecido en el art. 2 del Código Civil” (art. 17). estos decretos. ¿En qué consiste el control del Congreso? Los legisla-
l
W
dores deben observar: (a) la existencia de las circunstancias excepcio-
El análisis critico de la ley nos permite decir, tal como adelan-
»-›
nales, (b) la explicación de cómo las circunstancias hicieron imposible
tamos en el marco de los decretos delegados y en parte en términos l seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de las leyes, (c)
coincidentes, que: el carácter necesario y urgente de las medidas legislativas, (d) la pro-
vr»
porción entre las medidas y el fin perseguido, e) el cumplimiento de
a) El legislador sólo reguló el procedimiento de los decretos de iii
1.
los restantes requisitos constitucionales y, por último, (f) el mérito del
necesidad en términos básicos; - šš decreto.
el'
-1

b) El texto no incorporó, entre otros, los siguientes asuntos que af

Aclarado -el punto anterior, nos abocaremos a analizar los distin-

creemos jurídicamente relevantes: el desarrollo de las materias ex- al.
tos supuestos que pueden plantearse a partir de la intervención del
cluidas que prevé el art..r-99, inc. 3, CN, el órgano competente para su `“a¬¦.

Congreso, a saber, la apróbación por ambás Cámaras, el rechazo de

¿ÉL

dictado más allá del Presidente, las nulidades de los decretos de nece- las dos Cámaras y el rechazo de una de las Cámaras y aprobación por
sidad y, fundamentalmente, el plazo en el que el Congreso debe expe- ' :›¬
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a
i. la otra. - ~
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104 CARLOS F. BALBIN Mf,-,, |kï§<¢ . Ñ
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ` ' 105
»We-.

Estudiemos en primer término el caso en que ambas Cámaras del

;- :fr más
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“›š:lfJ-Ífiïíƒ. A
la reforma constitucional de 1994, el silencio del Congreso debe inter-
Congreso ratifiquen el decreto. En tal supuesto éste queda aproba- xxi Íiìe.-
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››<.› .›«~~
pretarse como aprobacion del decreto legislativo (caso “Peralta.”).
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do. eg?, r
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'w,'›4.1¡'-“ 4-
jiiíé*
*. , ,
Veamos el texto constitucional actual. Por un lado, el art. 99, CN,
.\':`† irá-
En segundo término, el otro supuesto consiste. en el rechazo de -af,-= de
` Íšfiålä. establece que el Congreso debe tratar el decreto en términos expresos
“^'ë.
ambas Cámaras, en cuyo caso es obvio que el decreto caduca más e inmediatos, pero no dice cuál es el modo de expresión de su volun-
allá de los efectos temporales de laextinción de éste. ` .tlf
1;' 251:.
de tad. Por el otro, -el art. 82, CN, nos dice que la voluntad de las Cámaras
1,, .-1.

debe manifestarse expresamente y, por lo tanto, el régimen constitu-

Finalmente, en tercer término, cabe preguntarse qué sucede si
ìššr«É
i.51
äêäìä cional excluye en todos los casos las sanciones fictas de las normas.
una de las Cámaras se pronuncia por la aprobación del decreto y la , ,É
LÉÍ

otra por el rechazo. ¿Cómo se resuelve la discrepancia de criterios? ¬ °- 7:. : E

-9
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1-».
_ (__,

.ff ;,¢
En síntesis, la Constitución dice que el Congreso debe tratar ex-
'-~“fe't;
Dice el art. 24 de la ley 26.122 que “el rechazo por ambas Cámaras del la presamente los decretos de necesidad pero no exige que el legislador
\.,¡..

Congreso del decreto de que se trate implica su derogación". Es decir, apruebe expresamente el decreto.
el rechazo del decreto sólo es válido si es hecho por ambas Cámaras. f.›:4.-;_,.~.›,.,., gp,§?.¿f¬fl¢.a,¡;.¿,§z»z§_:."r
un-.

Consecuentemente, según el régimen legal vigente, si una Cámara re- ›.

i U;
we
ev;
r.
Por un lado, debemos preguntarnos en el marco del art. 99, CN,
f. .,

chaza y la otra "aprueba, el decreto sigue vigente. :,;i % . ¿cuál es el alcance del concepto de tratamiento expreso que prevé el
É
, `jfi.:ì=.
Y.. laa»
J ' Nox*
^¬-.fm texto constitucional en relación con los decretos de necesidad? En
Por nuestro lado, creemos que el único camino posible y razo- .ïff
.ir

.,
principio ya sabemos que los conceptos deben interpretarse según el
nable en términos constitucionales es el rechazo del decreto desde ':¿;`
ie 'H . i f

uso corriente y, en este sentido, el término “tratamiento” es distinto

el momento en_que cualquiera de las Cámaras se expide en sentido del juicio de "aprobación".
contrario. Sin embargo, el criterio legislativo vigente es otro porque el
rechazo de cualquiera de las Cámaras no hace caer el decreto. p 1' , 1 “f.,,
1,1
Creemos que el texto constitucional, en su art. 99, inc. 3, CN, debe
ft É
jy, le
` l entenderse a la luz del fin que persiguió el Convencional y de modo
A su vez, si cualquiera de las Cámaras no se expide (silencio le- armónico con el resto de los mandatos constitucionales, en particular
gislativo) el decreto continúa en pie pero, al no haber sido tratado y el art. 82, CN. Así, el convencional con el propósito confeso delimi-
aprobado por el Congreso, puede ser rechazado en cualquier mo- ._
¿A _,;»
¡Í
tar los poderes exorbitantes del Ejecutivo rechazó 'el acuerdo tácito
mento aunque sin efectos retroactivos. En tal caso, el transcurso del
v ff
A.
(silencio) por parte del Legislativo. Consecuentemente el tratamien-
tiempo tiene significado jurídico. Creemos que el criterio legislativo dziäiÉ.5,2%;
lll
fr
. «_ .
¿W252
to expreso supone que el legislador deba expedirse necesariamente
,
actual no es razonable en términos constitucionales porque el even- sobre el decreto de necesidad.
tual rechazo del decreto no tiene alcance retroactivo y, por tanto, el en
.. Q,-*_
.;.,1~¿.

silencio legislativo tiene efectos ratificatorios temporales en violación Por su parte, la ley 26.-122, dice que las Cámaras deben darle “in-
del art. 82, CN. i -.›.-.
irfe
,.|,.
mediato y expreso tratamiento” y que “el rechazo o aprobación de los
.
Éâ
' decretos deberá ser expreso, conforme lo establecido en el art. 82 de la
Otro aspecto controvertido es el valor jurídico del silencio del . , ..
šïì
.N
fm
Constitución Nacional”. De modo que el texto legislativo rechazó, en
1 tdi
Congreso, es decir, si el legislador debe manifestarse de modo expre- principio, el acuerdo ficto del decreto exigiendo el dictado de “sendas
so o si es posible que se pronuncie en términos implícitos o tácitos por resoluciones". Sin embargo, cabe advertir que el legislador también
silencio. prohibió el rechazo ficto y por tanto el silencio permite convalidar el
Es obvio que el acto expreso no plantea inconvenientes pero si los decreto.
actos implícitos y presuntos, es decir, el silencio del cuerpo legislati- El
Sin embargo ello no resuelve del todo el asunto porque.¿cuál es la
vo. Entendemos que el acto implícito es válido siempre que sea claro, W
consecuencia en caso de que el legislador no cumpla con el mandato
porque en caso de dudas debe estarse por la ausencia de voluntad del i tiki
ïáì
constitucional de tratar expresamente el decreto legislativo? En este
Congreso. P_ C 'W

.-1

contexto pueden plantearse al menos tres escenarios jurídicos, a sa-

_.

Perb ¿qué ocurre en caso de silencio, es decir si el legislador no se te

ii*É
ber, a) dar por aprobado el decreto legislativo, b) darlo por -rechazado
1»
expide expresamente o de modo implícito sobre la validez del decre- y, por último, c) reconocer su vigencia sin perjuicio de que el Congre-
fälrfa.W
ï-*ìëšfã

to? Caberecordar que, según la jurisprudencia de la Corte anterior a lá*

so pueda aprobarlo o rechazarlo en cualquier momento.
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106 CARLQS F. BALBÍN H p q M»-,,

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1 LAS FUENTES DEL Qparcuo Aomlntsrafrrlvo 107
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El silencio del cuerpo legislativo no puede interpretarse, en prin~
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previsiones constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado. Sin
cipio y por mandato constitucional, como expresión de voluntad. El ›
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embargo, la ley no distingue entre tales situaciones. " -
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Congreso debe expedirse en términos expresos; más, el legislador no -~;-re,
¿R-5;:
Wa
'z.
;,2'

puede aprobar o rechazar los proyectos de ley de modo tácito. Leamos

`
lr ~
.=^,
.mr, aa V -
if
1455€
,

jeff ,
en tal sentido el art. 82, CN. El trámite de rechazo es claro en el marco 4 ,M ri :";¿_4»_,.
-ì;~`z11 '
VL3. Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte
», .›,
.,fl*;›,, , .

legislativo de formación de las leyes entre las Cámaras del Congreso. ,. ser H
H N11'

Analicemos qué dijo la Corte después de 1994.

-.,;

Sin embargo también es cierto que el régimen constitucional so- ~.g›;«~ H

En el caso “Video Club Dreams” (1995), los jueces se expidieron so-

_ e'*.«
bre la formación y sanción de las leyes, y en este contexto el art. 82, ~},-fw.

12, r
CN, no es aplicable directamente sobre el trámite de los decretos de €› 'ca ira;
, 'ã^fï
,
bre el alcance del control judicial y, en particular, si la intervención del
necesidad sino que es necesario matizarlo. ¿Qué debemos aplicar de if”
, l “_ . Congreso sanea los vicios constitucionales del decreto. Cabe resaltar
,¡¿¿¿¿, W ,
ese artículo y qué no? j›é›;;,›` . V. '
que en este caso la Corte no aplicó el régimen constitucional vigente a
partir de la reforma constitucional sino que, al tratarse de actos dicta-
En el trámite legislativo de los decretos de necesidad debemos 2*/
ir-~.
dos antes de 1994, resolvió el caso según el marco de la Constitución
aplicar el mandato prohibitivo sobre el acuerdotácito pero no así el ;«
t, g-_»,
“ ›.< › l“,'<'f›
Q-U;
. 7%,-.
› . `j
i de 1853/60.
rechazo tácito. Por eso el legislador puede fijar un plazo para que el
Í

tLï,¿'
Mar, †.'. A ,

Congreso se expida sobre la validez de los decretos legislativos, y si así .› .Y , ,

' El Tribunal sostuvo, en forma clara y enfática que, dentro de las
no lo hace, es posible interpretar por mandato legislativo que aquél facultades de control que corresponden al Poder Judicial en relación
i q

rechazó el decreto. Este es, entonces, el caso de rechazo tácito de los ~ si

con la actuación del Ejecutivo, se encuentra la potestad de examinar
decretos legislativos por vencimiento del plazo y es, según nuestro
. .qm

.ZM *$4
&

~\
la calificación de excepcionalidad y urgencia de la situación que justi-
_›-3

criterio, constitucional. , C
ai”
rs›-
~>
,W
ficó el dictado de los decretos materialmente legislativos. o
M
yr

En sintesis, el acuerdo tácito está prohibido y el rechazo tácito del A su vez, el Tribunal precisó que el control jurisdiccional respecto
del ejercicio de las facultades reglamentarias de emergencia no supone
M

decreto puede ser permitido 0 prohibido por el legislador. 1».

r ÉL@ .
ƒ raw
, üéï'
2 , rw
, me
un juicio de valor respecto del mérito, oportunidad o conveniencia de
Finalmente cabe analizar cuál es el efecto en caso de rechazo del i-I
L'-:sr/M
,
la medida sino una función propia del Poder Judicial para preservar la
V Q

Congreso, es decir, si éste tiene carácter retroactivo o sólo tiene efec- *fc
>- $1

,
«$7 división de poderes. decir, de acuerdo con el criterio desarrollado
tos hacia delante. ,.,”¿¿¡ V
_ en este fallo, la Corte entiende que corresponde a los jueces analizar
,¿.››,.1
./ si las circunstancias de hecho invocadas por el Ejecutivo como cau-
El art. 24 de la ley 26.122 establece que “el rechazo por ambas Cá-
ir sa del dictado del decreto constituyen una situación de emergencia
maras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación
I M
=~
ëíz'
5:,
, e.-1
af . excepcional que justifique recurrir a esta facultad de excepción. En
de acuerdo a lo que establece el art. 2° del Código Civil, quedando a 'ilìíiiy
efecto, el control que deben realizar los jueces consiste en determinar
salvo los derechos adquiridos durante su vigencia". Sin embargo, en- fíë
si se ha configurado una situación de “grave riesgo" frente a la cual
tendemos que sino existe plazo, no es posible reconocer o consolidar l 'tr

resulte necesario dictar medidas súbitas cuyos resultados no puedan

derechos en ese marco normativo particular. Reconozcamos, más
alcanzarse por otros medios.
allá de nuestro pesar, que éste no es el criterio legal. Así, y según el V.
»-
/'
[N

régimen legal vigente, los derechos nacidos en el contexto del decreto ' Luego, los jueces advirtieron que los motivos que impulsaron el
de necesidad, siempre que esté vigente y ello es así en tanto el legis- ìï
dictado del decreto cuestionado no se exhiben como una respuesta a
lador no rechace el decreto expresamente, deben interpretarse incor- una situación de grave riesgo social que hiciese necesario el dictado
porados, adquiridos y consolidados. » K
»_,
rd de medidas súbitas. '
1»

Es posible distinguir diferentes supuestos según cuáles sean las pj Finalmente, la Corte consideró que en tales condiciones, la rernif
causales de rechazo del decreto. Creemos que si éste tiene corno sion de los decretos irnpugnados al Congreso no satisface el claro rei
fundamento razones de oportunidad el efecto es por delante. Por el .r

querlmiento constitucional de que sea ese Poder yno otro quien deci-
contrario, si el sustento es el incumplimiento por el Ejecutivo de las da qué impuestos se crean y quién debe pagarlos.
~.

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,08 CARLQS F- BALBÍN , __, ._ LAS FUENTES DEL DERECHO f\DMli\llSTRATlVO 109
te

En síntesis si bien la Corte no se expidió sobre cómo interpretar

I , ' Ejecutivo, reconociendo como órgano de control al Congreso. Así, la
i
91 nuevo regimen constitucional, al menos si reivindico claramente el -J-,, sr
ra», Corte señaló que el decreto no presenta defectos formales ni aparece
control judicial respecto de los decretos. emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado.
Luego en el caso “Rodriguez” (1997) sobre la privatización. de los Consecuentemente, la sentencia permite inferir que el Tribunal
servicios aeroportuarios el Tribunal sostuvo, en primer termino, su reconoce la potestad jurisdiccional de control formal de la decisión
competencia para conocer en el caso pero no en razon del rpstitutq y, a su vez, excluye expresamente de entre sus facultades el control
del salto de instancia, aceptado por la Corte en el precedente Dromt de las circunstancias de habilitación. Este criterio es sustancialmente
(1990), sino por aplicación del art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1-285/58 Í.-Ã;
fc,;f.-al:
ãš'=ïÍ¿151*:ã'*šì^r€šš-.É
-¬*¬f›?i`ã1.
distinto del que la Corte sostuvo en sus anteriores pronunciamientos
que le reconoce intervención en “las cuestiones de competencia y los V il "-“ri
sr:
, ., r,,.. ('Pemlta”y "Video Club Dreoms”).
conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pais ,_,, . ,~.
*li
` É
;€' 1;

que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resol-

4

En definitiva, el Tribunal sólo controló el cumplimiento de losre-

veflos." Tengamos presente que en este caso, el Jefe de Gabinete recu- › <»
quisitos formales, esto es, la firma del Jefe de Gabinete, el refrendo de
¡rió una decisión del juez de primera instancia directamente ante la los ministros y su puesta a consideración por el Congreso y, en parti-
Corte, salteándose así la segunda instancia (Cámara de Apelaciones). ï sf
-«K

cular, que el decreto no comprendiese materias prohibidas por el tex-

;,

En nuestro criterio, el conflicto en el presente caso se planteo entre los . J *›.

1 to constitucional. ` '
pgdefes Ejecutivo y Judicial, de modo que no es posible encuadrarlo
_›'_

~ ri

en el decreto 1285/58 como hizo el Tribunal. i ww .+››

. 4,
la En segundo término, la Corte dijo que no se cumplieron los re-
quisitos propios del control judicial, a saber, (a) la existencia de un
caso contencioso, esto es, una controversia entre partes que afrrmen
Y wmgradigan sus derechos, (b) el carácter concreto y no abstracto del
conflicto, por tener el sujeto legitimado un interés económico o juri-
Debemos resaltar que en este precedente y por primera vez el Tri-
bunal aplicó el régimen que prevé el inc. 3 del art. 99, CN. Sin embargo,
17; a pesar de que el sentido de la reforma fue la atenuación del régimen
J
presidencial, la Corte abdicó de su potestad de control y consintió el
ejercicio abusivo de competencias legislativas por el Presidente.” En
conclusión, el caso “Rodríguez” supone un retroceso significativo en
»+

el control judicial de los decretos de necesidad. .

4 1,
dico que pueda ser eficazmente tutelado, ,no siendo suficiente un per-
juicio futuro, eventual o hipotético y, por ultimo, (c) el agravio alegado - ›f¢ Más -adelante, la_Corte se expidió en el precedente “Della Blanca”
debe recaer en el peticionante y no sobre terceros. En consecuencra, (1998). Aquí el Tribtinal analizó las circunstancias fácticas excepcio-
el Tribunal declaró la inexistencia de jurisdicción de los jueces para ' i
3'

nales que justificaron el dictado del decreto y concluyó que la situa-

intervenir en este conflicto. , , » 'à
ciónexistente no impidió al Congreso legislar sobre elparticular. Así,
.›e.
,
w -_
la acuciante situación de orden alimentario no impidió que el Con-
Sin perjuicio de ello, según el criterio de los jueces, “en el caso. del
greso legislase, máxime si tenemos en cuenta que éste fue convocado
.

decreta 342/97 --cuyo contenido no incursiona en materias taxativa-

mente vedadas-- el Poder Ejecutivo nacional cumplimentó su parte
en el referido trámite constitucional toda vez que la citada nprma, rie-
frendada por los funcionarios allí aludidos fue puesta a conslderac-ion
del Congreso Nacional... De ese modo, atendiendo al texto constitu-
cional plasmado por la reforma del año 1994, la norma referida solo
puede considerarse sometida al pertinente contralordel Poder Legis-
lativo”. ' -
Por último, concluyó que no existe justificación para la interven-
ción del Poder Judicial en una cuestión seguida por los poderes políti-
cos y pendiente de tratamiento por el Congreso.
El aspecto más importante en este fallo es la limitación que se im-
puso el Poder Judicial a si mismo para revisar los actos legislativos del
en aquella oportunidad a sesiones extraordinarias.
A su vez, la Corte dijo que la regulación sobre el carácter remune-
rativo o no de los vales alimentarios es claramente materia legislativa
(art. 14 bis, CN) y, por ello, sólo puede ser objeto de una ley del Con-
greso. Asimismo sostuvo que el decreto es inválido por falta de ratifi-
cación legislativa y que ello no puede inferirse a partir de conductas
tácitas del legislador. '
Este fallo es concluyente en tanto reafirmó el control judicial de
si
los decretos. Por último, en este precedente comenzó a delinearseel
criterio que es sumamente importante de que la opción entre la leyy
el decreto de necesidad debe responder a circunstancias objetivas y
no de mera conveniencia del Presidente; En otras palabras, el Ejecuti-
 q , $¿;¿;:,,†.±›; ,- _
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11() CARLOS F. BALBÂN

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LAS Fuiigirrs origDrgarcHo Aoiyumisraarivo W111
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vo no puede recurrir a estos decretos por la sola oposición o rechazo ,ik ¿`<,«,..,
9;
decretos y, en especial, sobre los hechos de habilitación que sirven de
f ,

del Congreso. ~-«« Vs»,J; ¿W

sustento, introdujo estándares más claros con relación a la configura-
%l§;ff
ción de tales hechos en los términos del art. 99, inc. 3, CN.
Uno de los fallos judiciales más paradigmáticos es, sin dudas, el ¿Lía
,,uf' lui-
3;' l
' ›
,

caso ”Verrocchi” (1999) ya citado. La Corte sostuvo allí que la reforma

',,ï;' 5”`¿,~
.- 3 ,ii
1-Í;Í'*:5^
L,
'
, De este precedente surge, entonces, una doctrina firme ya esbo-
"ÃÍ-'¶5¬`r"

de 1994 respetó el sistema de separación de las funciones de gobierno

, N,

IïÍ'l'"¬.~É
,
zada en parte en el antecedente “Della Blanca” en los siguientes tér-
i f ;; ~:`2

ya que tuvo como objetivo la atenuación del sistema presidencialista,

*ra
minos (a) los decretos de necesidad están sujetos al control de cons-
el fortalecimiento del Congreso y la independencia del Poder Iudi-
›› ": *M
rw.,
,;.›~,§;¿
,,:"2v,_,
, ,
f titucionalidad, en particular, el presupuesto fáctico que constituye
.

cial.
.

_ ` . , ., las condiciones de su ejercicio y las razones y circunstancias del acto

W,
~ .W
« V ,
normativo (necesidad, urgencias, motivaciones y proporcionalidad),
. ¿sm .

Luego r cuando el Tribunal

' analizó el inc. 3 del art._ 99, CN, expresó vw, un
(b) las razones de conveniencia y discrecionalidad entre la leyy el de-
que “el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidasen su redac- creto legislativo no son suficientes para el ejercicio de esta potestad
ción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de faculta- Í excepcional y, por último, (c) el Presidente puede dictar los decretos
des legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones incluso sin ley reglamentaria.
de rigurosa excepcionalidad y con sujecion a exigencias materiales y si
- ›,» We ,
› .Wa .

Tiempo después, en el caso ”Guida” (2000) la Corte sostuvo que

formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la .,,_.,

práctica seguida en el pais, especialmente desde 1989”. .

si
la ratificación del decreto 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624
ffïïï»
, vt
Y °'°
,L 0*
traduce, por parte del legislador, el reconocimiento de la situación de
En el considerando siguiente, la Corte expresó que “por tanto para F-`
emergencia invocada por el Ejecutivo a la vez que importa un concre-
que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legitimarnente facultades legis- W
22€"
*-
to pronunciamiento del órgano legislativo a favor de dicha norma.
;«Í›
lativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia "'$»
of i El Tribunal expresó que “acontecimientos extraordinarios justi-
de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dlüïer la “°›
f' Á
fican remedios extraordinarios...la restricción que impone el estado
ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale ›~†
1!

al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable,

decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circuns-
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia
tancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriria en el caso de . ,V`W¿`:f_vv

v « o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está some-

acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunion, olel 1.-il '

tida al control jurisdiccional de constituciona1idad...”. E

traslado de los legisladores ala Capital Federal; o 2) que la situacion ,,,,,x,,,
,,,, , "“ïâ.
'
que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
E
, nf
'V si La Corte sostuvo que la decisión de reducir las remuneraciones
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que en forma generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las fa-
I 0 I

demanda el tramite normal de las leyes '. -"T ¡xr

M .

É.
cultades del Estado frente a una situación de grave crisis económica.
Y agregó que la modificación de los márgenes de remuneración, en
El Tribunal consideró "que corresponde al Poder Judicial el control
_, › .*^›.¬›
,› fur
forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis inter-
åE:.› t

de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite M

nacional de orden financiero no implica por sí misma violación del

esa facultad excepcional que constituye las actuales exigencias cons- _ . jj-¡Í ›
››
art. 17 de la Constitución. Sin embargo, esas prerrogativas no sonab-
titucionales para su ejercicio. Es atribución de este tribunal en esta 't 1;@
W.

solutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibili-

instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción »i
Éi dad de alterar la sustancia del contrato celebrado.
de decretos de necesidad y urgencia y, en ese sentido, corresponde
,W
descartar criterios de mera conveniencia...".
.»
iš
í
En este caso, si bien la Corte convalidó, en principio, el criterio so-
ii;
bre el alcance amplio del control judicial de los decretos de necesidad
En el presente caso “cabe concluir en la invalidez de los decretos 3?;
.12,

,
a.
“N”

y, particularmente, el cumplimiento de los hechos extraordinarios

cuestionados en el sub lite, por cuanto no ha existido ninguna de las - ini:
. 53.
V -
como presupuestos de aquéllos, cierto es que hizo especial hincapié
circunstancias fácticas que la norma constitucional describe con ri- 1*,¿,
-^=; '
ig» H enla ratificación legislativa de los decretos.
gor de vocabulario"«i jm:

2*
ii
ir»
En verdad este fallo puede interpretarse, en cuanto al alcance del
El antecedente ”Verrocchi” es quizás el caso más importante por-
control judicial, como un retroceso toda vez la Corte se limitó a decla-
que si bien ratificó el criterio de la Corte sobre el control judicial de los
ii??
J-
-efisesif
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112 Qrnros F- BALBÍN i =^Hi21'f'

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' ' l`dad del decreto cuestionado en virtud de su rati- ..

ur 11'» ›` f
,,. g
t*]`¿
ff =...
El Tribunal entendió que las circunstancias del presente caso no
rar la- çønsüjcuclçna 1 no avanzó sobre el control del cumplimiento je
San suficientes “para poner en evidencia que concurrieron al mo-
ficacwn leglslauvadpem nstitucionales. En otras palabras cabe pre- . uïfl.
Íi mento del dictado-del decreto impugnado las excepcionales cir-
de los otros mean 0'S' md lC n reso sanealos vicios del acto? Si bien cunstancias... como por ejemplo, el descalabro económico gene-
guntarse ¿la aprobacion ue Otåmmos Categóricos Y de Conformidad . Él;

ralizado y el aseguramiento de la- continuidad y supervivencia de

HO es ïlfaljllsåbåìjïfiáliïáallsïs Olfúìbiese sido conveniente que el Tribunal la unión nacional”. Y en igual sentido agregó que “la referencia a la
con 8 a I del ré imen consti- 1.' 31,-, V
V rw,¡fr

controlase los otros aspectos del decreto a la luz 8 .

n
_ ,,,, Situación de crisis que atraviesa dicho instituto resulta insuficiente
tucional. para justificar una situación de grave riesgo social que el Congre-
so no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitución
La (101-te volvió sobre los decretos de necesidad en el caso 'ïiisolía prevé, máxime cuando la medida se adoptó durante el período de
_ 1' 2000), A uí sostuvo que “uno de los requisitos indispen-
de Ocampo ( q erse la validez de un decreto comoel .f,
--~«.
M1"
É
§n¡`;ã_l_'.;_.5,1<_\
Í'

ws
sesiones ordinarias". -
sables Para que puedareconocš éste tenga la finalidad de proteger los “Í”-
, 3
Finalmente, enel antecedente “Consumidores Argentinos” (2010)
cuestionado en el má? llte es ?éldad y no de determinados individuos... q
*“~r
Í
»-1
la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto impugnado. El
intereses generalesuiïtaìlâogn el considerando anterior no se cumple . -¡-1 Tribunal ratificó el criterio según el cual le corresponde al Poder Iu-
Que el elüremo ag, Se advierte de qué forma la crisis económica que : ¿fio
dicial evaluar los presupuestos fácticos que justifican el dictado de
en el aw,pues n restadoras de servicios públicos de pasaje- Ã 551»
23,
*.`^-gn -los decretos de necesidad. Es que si la Corte ha verificado la concu-
atravlesan las el-Épmsas p d as de dichas entidades por el SGIVÍCÍU
aii,

. ¿-
› rrencia de las situaciones ,excepcionales ante el dictado de leyes de
ms Y las Compamas asegura Gres enerales de la sociedad o al interés __ ¿M-.,

emergencia del Congreso, con mayor razón debe realizar esa eva-
menciønado afecta a los udteres esãdad urgencia deben proteger. En . P/
i .

luación respecto de circunstancias de excepción invocadas por el

público que los decretos e necrto Sostšvo el a quo, no Se aprecia im_ 1 si
.. ¿É
m,

j _1
Si ¡ji
Poder Ejecutivo. El fallo reafirma también y en términos categóricos
Otras palabras, Y Comø con Efmear esa situación a través de los resortes que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la
pedimento algïnøãarìéçdriïšbne el Estado frente a crisis económicas .Í ;«¢'2=
. si-, sanción de una ley o el dictado de un decreto de necesidad. Según
.

xárectblfiïldbsïálrâïteì
e ex cdectorial, sin llegar
. a un remedio
. . sólo_ autoriza-
~ el Tribunal, en el caso no se presentaban las circunstancias fácticas
,rm
(10 para situaciones que ponen en peligro la subsistencia misma de la que el art. 99, inc. 3 exige como condición de validez de este tipo de
organización social". 4
Kali
decretos. 1
. .
,xa

1:; s (1 ecir
' en el precedente ”Risolía de Ocampo” _ el decreto cuestio-
Ã*
En conclusión, y analizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de
W,

d f tachado de inconstitucional Por e1Tf1buna1P°rque ng per' »-

1
L
ig,
doctrina judicial actual puede delinearse en los siguientestérminos:
na O' ue us fines intereses generales sino sólo sectoriales. Tam-
(1) el Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de ne-
bién se sos uv que en el caso no
Segma' em]-le S0 _ _ se configuraron los
d presupuestos
i0na_ cesidad en los términos del inc. 3 del art. 99, CN, en caso de
, _ _ . ., ¿ej ejercicio de estas faculta es excepc `
'sit'

facticos de habilitación
S;-§'_Í
%
Fsìší
ZZ»,
ía?
_ ¿W
-M graves crisis políticas, sociales o económicas,
les. ` » »--«

Té1%
EW
M-
N.

(2) los jueces deben controlar la constitucionalidad de los decre-

L o en elcaso “Leguizamón Romero” (2004) el Tribunal adujo wuisin
,_Ã" tos de necesidad, en particular, la existencia de los hechos o
'ìfšioamente en situaciones de grave trastorno que ame11&C@H la rr

circunstancias extraordinarias de habilitación que impiden

»ai

qu? - 1 Se uridad o el orden. público o económico, que deben

exlstençlaì seguir el trámite ordinario de las leyes, .
con uradaa s sign dilaciones puede el
._ Poder
_ Ejecutivo nacional- dictar im-

ser 3, ue de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre (3) los presupuestos de habilitación consisten en la imposibilidad
nmdláiìdd
C . sea imposible a _éste dar
. respuesta
. . a las circunstancias
- de material de convocar y reunir al Congreso, o situaciones ur-
éxcepción. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en ex,a1"ne1"ï . *W

gentes que requierenuna solución de carácter inmediato,

, .em a Iegjasr específicas que exigen un estado de excepcion y e
esta t de recurrir al sistema normal de formación y sancion (4) la conveniencia del Presidente de recurrir al dictado de los de-
impe lmen 0 ' una intervencion
lan ademas, ' " pos teri'or del Po- - .i cretos de necesidad en sustitución del trámite legislativo ordi-
de las leyes y COHÍBT-HP › a.

der Legislativo". nario no justifica su ejercicio,

i"aä,
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_ FUÉNTES DERECHO W115
114 CARLOS P. BALBÍN
_,..~›< , .
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- ›,._ï; fífi; 1
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1.,¡;.W
'gt P |.››ï:,
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convalidó esas prácticas y, en consecuencia, ese escenario permitió el
(5) los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un inte- ›
¿ ,=»,~¿,
ff*
if
«ras
quiebre de los principios y derechos constitucionales. _,
rés general vinculado ala subsistencia misma de la organiza- ,››_:,;=,;
MJ 1,,-;.;j›,, En definitiva el cuadro, antes dela enmienda constitucional, puede
ción social y no un simple interés sectorial, , ,ar
iii. :sa-
› ,pr dibujarse del siguiente modo. Por un lado, el exceso y concentración
«rr
`rí
de facultades en el Presidente y, por el otro, los controles inexistentes
(6) los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser
ratificados por el Congreso. Sin embargo, no es claro si el juez › *W 0, en su caso, ineficaces sobre el ejercicio de esos poderes ajenos al
debe controlar los otros aspectos del decreto en caso de conva-
es
¿ft?
2€?
wn.
Poder Ejecutivo. › _
V,
lidación del legislador y, por último, r V , fiåì
te" . Ya dijimos que el análisis de los diversos aspectos permite afirmar
ran,

1 'Z-.L que el sistema institucional en nuestro país antes de 1994 no era efi-
(7) en materia tributaria laCorte afirmó categóricamente que el ciente en términos de respeto de los principios y reconocimiento de
Poder Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad. los derechos. .
,,..
1,»
f
Sin embargo, subsisten importantes interrogantes sobre el régi- ¢-iï`~":i»'.§ Por su parte, el modelo actual (tras la reforma constitucional de
men de estos decretos a la luz de la doctrina de la Corte. Entre ellos, 1994) es el presidencialismo moderado, particularmente por la incor-
¿cuál es el modo de ratificación del Congreso? En otras palabras ¿es .i poración de la figura del Iefe de Gabinete de Ministros que si bien es
" .'r1›.t,~
je;-,j
razonable el criterio del legislador en los términos de la ley 26.122? En ›Ii'¬^'›,
iii nombrado y removido por el Presidente cierto es también que es el
su caso, ¿la ratificación del Congreso inhibe el control judicial? ¿La 2222
responsable político ante el Congreso y puede ser removido por mo-
aprobación legislativa sanea los vicios del acto? Por último, cabe agre~ .
«.._
¿ga ciones de éste. '
gar que la Corte aún no ha delineado claramente el hecho habilitante, llfïíïf
En particular, en 1994, el Constituyente reconoció en términos
. ra
esto es, las circunstancias excepcionales que impiden seguir el trá- ft”,

.in formales y expresos las prácticas institucionales ya existentes sobre

mite ordinario para la formación y sanción de las leyes y que exigen -ci;
,> el ejercicio de potestades legislativas del Presidente pero introdujo lí-
medidas necesarias y urgentes. A lfifƒ
si mites, restricciones y controles, sin perjuicio de dejar librados ciertos
aspectos en el legislador.
`W.9. Conclusiones fin'
21';

En principio, el reconocimiento de los decretos delegados y de ne-

, la
cesidad contribuye a ,encuadrar y controlar la actividad legislativa del
Presidente. En efectofl las disposiciones contenidas en los artículos 76
' «SÁÍ

E1' sistema de gobierno en nuestro país, según la Constitución de iii-

y 99, CN, constituyeron una reacción frente a la situación institucio-
1853/60, era marcadamente presidencialista y, en este sentido, varios (di,

V??-1 nal anterior que consentía el uso de facultades legislativas por el Eje-
autores advirtieron desde tiempo atrás que los excesos normativos y
cutivo y no preveía, a su vez, mecanismos de control ni intervención
fácticos de concentración de poderes en el Poder Ejecutivo creó un jr. ±;.

del órgano legislativo. 1 I ` 4

modelo que contribuyó, entre otras causas, a las reiteradas rupturas
del régimen institucional en el siglo pasado. ' »›..
En general, el criterio más difundido y aceptado es que existen
cuatro razones que explican la falta de funcionalidad e inestabilidad
del modelo en nuestro país, durante el período 1853-1994. Ellas son
las siguientes (a) la personalización del poder, (b) la rigidez del siste-_
ma, (c) el bloqueo entre los poderes del Estado y (d) la dificultad para
conformar coaliciones entre los partidos políticos.
Sin embargo, en la práctica institucional posterior a la reforma de
1994 ocurrió que (a) el Presidente dictó numerosos decretos legisle»
tivos con exceso y abuso en el ejercicio de tales facultades, inclusive
u<
sobre materias expresamente prohibidas por el texto constitucional.
Por ejemplo, desde el año 2003 los proyectos de ley de presupuesto
subestimaron el crecimiento del PBI y, luego, el Poder Ejecutivo dis-
tribuyó el superávit fiscal por medio de decretos de necesidad. Ade-
más cabe recordar que la ley 24.156 reconoció en el Iefe de Gabinete,
con o más 0 menos limitaciones, el poder de modificar las partidas
“I

En este contexto, creemos importante señalar que uno de los
caracteres más relevantes de este modelo ---y así surge del,,¿proceso
histórico político---, es la concentración de. potestades legislativas
en el órgano Presidente, es decir, el dictado de decretos delegados y
de necesidad. Por su parte, debemos reconocer que el Poder Judicial
presupuestarias, (b) el Congreso no controló los decretos legislativos
elevados por el Presidente sino simplemente guardó silencio-¿salvo
l casos de excepción. Luego, con la sanción de la ley 26.122 comenzó el
control pero en términos quizás superficiales, (c) el Congreso sancio-
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en el tiempo, de modo uniforme y en el entendimiento de que ello es
los decretos recién en el año 2006 y con las observaciones que detalla- *T l±;^,~›
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obligatorio. Las costumbres son normas jurídicas cuando sonkrecono-

mos anteriormente. En particular, sin garantizar el debido control del tag;
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cidas por los órganos del sistema. 1
legislativo, (d) las normascomplementarias del texto constitucional «aiii
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y las prácticas institucionales desdibujaron el papel del Iefe de Gabi- Hernosdedicado 'gran parte de este capítulo al estudio del con-
nete según el mandato del constituyente y, por último, (e) el control
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flicto entre las leyes y los reglamentos. En este contexto cabe recordar
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judicial también fuerestrictivo, salvo en ciertos precedentes, cuando que históricamente existió otro fuerte conflicto entre las leyes y las
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en verdad sólo es posible preservar el Estado de Derecho y la división costumbres que fue resuelto a favor de la ley.
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de los poderes, más aún en situaciones de emergencias, con la debida ›
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vw Ubicados en el campo de las costumbres es posible distinguir
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entre tres especiesde ellas en relación con las leyes, al saber, (a) las
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ley. En este sentido, el art. 117 del Código Civil dice que “los usos y cos-
tumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
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, r¡, ellos...", (b) las costumbres pmeter legem, esto es, cuando las prácticas
Entendemos que los antecedentes jurisprudenciales, sin perjuicio -W",
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ig; › rigen una situación no prevista por la ley y, por último, (c) las costum-
de crear derecho con alcance singular e incidir sobre las otras fuentes bres contra legem, o sea los hábitos contrarios a la ley. »
creadoras de derecho, son fuente directa de Derecho en los siguientes ,
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supuestos (a) los fallos de Corte ya que son obligatorios para los otros '_ ¬=.
._ ';§,. Así, sólo los hábitos según las leyes, esto es secundum legem, «cons-
tribunales; (b) los fallos plenarios que, más allá de su constituciona- J?,
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tituyen fuente del derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del
lidad o no, son obligatorios para los miembros de la propia Cámara ff *xk
Derecho salvo aquellas que nacen de las disposiciones legales.
y para los otros jueces del fuero y, por último, (c) las sentencias con
Un caso peculiar-f es el precedente administrativo, o sea las deci-
efectos absolutos. _
siones estatales reiterativas en el marco de casos similares. Creemos
En los otros casos las sentencias son obligatorias respecto del pro- que las costumbres del Estado, es decir sus hábitos y comportamien-
pio Tribunal y con ese alcance. Por eso sólo es posible apartarse de sus ii,
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tos, igual que ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamien-
precedentes si existen motivos suficientes y razonados. tos formales, constituyen fuentes del derecho con ciertos matices.
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Veamos, El Estado puede apartarse de sus comportamientos siempre
que ello sea razonable y en este sentido y con ese alcance ciertamen-
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VIH. LA nocrnnva te limitado es fuente creadora del Derecho. Los comportamientos del
Estado reiterados y constantes, al igual que susprecedentes formales,
Ciertos intérpretes entienden que el criterio doctrinal, es decir, son fuente del derecho condicionando sus conductas posteriores.
las ideas de los autores y estudiosos del Derecho es fuente “indirecta” De todos modos, el Estado sí puede apartarse de sus precedentes
porque si bien no tiene base en el orden positivo y por lo tanto no es rfri -in siempre que motive su decisión y en tal caso el precedente no puede
fuente del ordenamiento jurídico contribuye sin embargo en la crea- ser invocado como fuente de derecho. A su vez, el precedente ilegíti-
ción del derecho. . mo tampoco tiene valor.
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Creemos claramente que la doctrina no es fuente del derecho, sin »fr

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perjuicio de que influye sobre la construcción e interpretación de las (4-`šf'r¢b››'

fuentes jurídicas. .
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En términos generales, es posible decir con cierto grado de certeza ,

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que la costumbre es la observancia de comportamientos constantes -n

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