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c i ó n administrativa

reto Legislativo 276

, Ley Nº 27588.

I Ley Nº 27815.

Legislativo Nº 1057,

Ley Nº 29622, deno­

ídad administrativa

istema Nacional de
Consideraciones sobre la función pública de carrera

-a Nº 008-2011-CG/
y otros modelos de empleo público
dad administrativa

MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

Como aportación a este Congreso organizado por la Asociación Peruana de

1 • Derecho Administrativo -en el que tanto me complace participar- se me ha

invitado a disertar sobre el régimen jurídico de la función pública de carrera y sus

diferencias y relaciones con otros sistemas de empleo público basados en vínculos

contractuales. Se que esta es una cuestión importante en el debate que se mantiene

en el Perú, como en otros países de América Latina, en torno a la reforma del Es­

tado. Y conozco también que la propia Constitución de la República peruana hace

referencia a la "carrera administrativa" de los funcionarios o servidores públicos

(art. 40), sin perjuicio de que aluda asimismo a otros trabajadores públicos (art. 39).

No es objeto de esta ponencia realizar o proponer una interpretación de los

preceptos constitucionales mencionados. La interpretación de las normas de una

Constitución es cuestión compleja, que no puede fundarse solo en la literalidad de

su texto y a un más cuando maneja conceptos amplios y abiertos como el de "carrera

administrativa". Ha de basarse también en criterios sistemáticos, antecedentes le­

gales y parlamentarios y criterios finalistas, a los que no alcanza mi conocimiento

de la realidad jurídica peruana. Sería pretencioso por mi parte proponer siquiera

un esbozo de interpretación.

Sí puedo - y esto creo que es lo que se me pide- formular algunas considera­

ciones sobre lo que en términos históricos y comparativos se entiende por función

pública de carrera, sobre cómo ha evolucionado ese sistema de empleo público en

los ordenamientos jurídicos que mejor conozco y sobre la aparición y desarrollo

de modelos diferentes, basados en la contratación laboral - o similar- de los

empleados públicos. Lo haré explicando las causas de la aparición de unos y otros

sistemas y las razones por las que se han mantenido, se han transformado o se

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300 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

han abandonado en algunos casos. Y ello con la intención y la esperanza de que

estas consideraciones puedan ser en alguna medida útiles para el debate interno

en este querido país anfitrión.

2. La institución de la función pública de carrera - la figura del funcionario

público, en s u m a - tiene su origen en los Estados europeos a principios del siglo

XIX, dejando de lado algunos precedentes, y está ligada a la construcción del

Estado constitucional o Estado de Derecho.

Lo que distingue al funcionario público, tal como hoy lo conocemos, es su

carácter profesional y su vinculación estable a esa organización impersonal que

es el Estado moderno. Aunque esté dirigido -hoy en d í a - por quienes deben su

poder a una elección democrática, como antes lo debían a la legitimidad dinástica

y en ocasiones a un golpe de estado autoritario, en el Estado moderno la adminis­

tración de los asuntos públicos no puede ser cosa de diletantes, ya que requiere

continuidad y un cierto grado de eficacia. El propio sistema económico precisa para

desarrollarse de la seguridad jurídica que solo puede proporcionar la aplicación

objetiva e igual - previsible- de las leyes, con las minimas interferencias políticas

posibles, y eso solo puede garantizarse en medida aceptable, como señalaba MAX

WEBER, si quienes administran los asuntos públicos cotidianamente ejercen sus

funciones sine ira et studio, es decir, sin concesiones a los intereses particulares o a

los prejuicios políticos. Por otra parte, la creación y funcionamiento de los grandes

servicios públicos de nuestro tiempo -entre ellos la educación y la sanidad, o la

provisión de las grandes infraestructuras públicas - necesita también de suficiente

personal especializado, sin el que no podrían prestarse adecuadamente.

De hecho, la formación del actual régimen del los funcionarios públicos fue

obra de grandes reformadores, como FEDERICO EL GRANDE de Prusia o NA­

POLEÓN, que supieron forjar en sus respectivos países una burocracia estable y

eficaz sobre bases relativamente semejantes: reclutamiento por méritos y en virtud

de la capacidad profesional de los aspirantes, empleo vitalicio y oportunidades

de ascenso en la carrera, retribuciones y pensiones dignas y garantizadas, aparte

de algunos honores y distinciones y del acceso de los funcionarios a ciertos privi­

legios y prebendas. Esos beneficios - y el temor a perderlos- debían asegurar la

identificación del funcionario con el Estado y el servicio imparcial de los intereses

generales, así como la disciplina interna, evitando tanto la incompetencia como

el riesgo de corrupción.

Como en aquellos tiempos el derecho del trabajo no se había desarrollado, la

garantía de profesionalidad y estabilidad de los funcionarios se estableció por me­

dio de normas de derecho público. En consecuencia, la función pública nació como

institución típica de derecho administrativo y el régimen de los funcionarios no fue

de carácter contractual sino estatutario: esto es, el funcionario ingresa en virtud de

un nombramiento y no de un contrato y sus derechos y deberes se regulan por la

ley y los reglamentos en cada caso vigentes y no por acuerdo de las partes o por

negociación colectiva. Bien entendido que esas normas jurídicas deben respetar los

fundamentos del sistema, que hoy en día se recogen en los textos constitucionales.
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CONSIDERACIONES SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE CARRERA Y OTROS MODELOS DE EMPLEO PÚBLICO 301

speranza de que Por tanto, aseguran la inamovílidad en la condición de funcionario -salvo causa

al debate interno justificada de destitución por razones disciplinarias u otras razones objetivas- y

el desarrollo de la carrera sobre bases asimismo regladas.

I del funcionario A partir de ahí existen, claro está, algunas diferencias en el régimen de l os

incipios del siglo funcionarios de unos y otros Estados: los procedimientos o formas de selección por

::onstrucción del méritos, el encuadramiento de los fu ncionarios en cuerpos u otras estructuras, las

variantes de la carrera adm in is tr ativa. etc. Pero las líneas maestras de la función

onocemos, es su pú blica de carrera son las m ismas en toda Europa y en los demás países que han

. impersonal que adoptado modelos semejantes, como son por ejemplo algunos de los países de

[uienes deben su Asia más desarrollados .

imidad dinástica El modelo f uncionó y si gu e funcionando bien en Alemania, en Francia y en

lerno la adrninis- l os demás E stados que lo adoptaron con rigor y que h an conservado su esencia

ya que requiere a través de los tiempos, con las necesarias adap t aciones . Bien entendi d o que

nico precisa para también tiene sus inconvenien t es - nada es pe r f ecto -, el más acusado de los

nar la aplicación cuales es la tendencia de los funcionarios y, en particular, de los funcionarios

erencias políticas superiores a aprovechar su estatuto de permanencia y su ma y or conocimiento de

10 señalaba MAX la Ad min is tr aci ó n para ensanchar su poder, su infl uen cia política y social y sus

rente ejercen sus be neficios legales co le ctivos . De manera casi inevitable, el régimen profesional de

s particulares o a la función pública tiene co m o consecuencia la aparición de unas elites burocráticas,

to de los grandes tanto más poderosas cuanto más necesarias para el f uncionamiento del Estado,

v la sanidad, o la cuanto más animadas están por un espíritu de cuerpo o por el sentimiento de ser

oién de suficiente la encarnación m is m a del Estado y cuanto más altas sean las responsabilidades y

amente. los cargos que se les reservan.

rios públicos fue Precisamente ese temor al gobierno de los burócratas profesionales fue lo

de Prusia o NA­ que en un primer momento m o t ivó el rechazo frontal del mismo sistema en Gran

ocracia estable y Bretaña, cuna del parlamentarismo, durante la pri m era m itad del si glo X I X . P e ro

éritos y en virtud muy pronto -y es interesante destacarlo aquí- los británicos comprendieron

y oportunidades hasta q u é punto es importan t e la garantía de una f unción pública profesional.

mtizadas, aparte El régimen parlamentario inglés de pr in cipios del XI X se apoyaba socialmen­

JS a ciertos privi­ te en las burguesías acomodadas y la pequeña nobleza, la gentry, que designaba

�bían asegurar la los titulares de los empleos p ú blicos de acuerdo con sus preferencias personales.

11 de los intereses Esa forma de reclutamiento fu ndada en la decisión de los notables locales y de

mpetencia como los ministros, denominada patronage, entró en crisis cuando los británicos empe­

za ron a comprobar que su administración dejaba mucho que desear en cuanto a

I desarrollado, la pr of esionalidad y eficacia, sobre todo en co m paración con la qu e por entonces

stableció por me­ habían erigido sus rivales franceses y alemanes. El desastroso funcionamiento

blica nació como de la admin i s tr ación militar y civil durante la guerra de Crimea, que ganaron los

ncionarios no fue británicos, pero con grandes sufrimientos personales, dio la voz de alarma y, como

resa en virtud de es común en Inglaterra, se nombró una Royal Commission para estudiar el problema

se regulan por la y proponer solucion e s al Parlamento. En efecto, las propuestas del informe de la

! las partes o Por C omisión Northcote-Trevelyan de 1853 pronto se convirtieron en ley. Con ello se

eben respetar los instauró también en las Islas Británicas un modelo de función pública o civil ser­

constitucionales. vice profesional, cuyos miembros eran reclutados mediante pruebas de selección
302 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

fundadas en el mérito por una comisión independiente y gozaban de estabilidad

en el empleo. De inmediato se fraguó también un grupo superior de funcionarios

de la Corona, procedente de las Universidades de Oxford y Cambridge, de forma­

ción humanista y estrictamente imparciales ante los cambios de gobierno, bajo el

principio denominado de eficacia indiferente. Esa burocracia profesional, tan estable

como la de otros Estados europeos, mantiene algunas de sus señas de identidad

pese a las sucesivas reformas y provee, previa designación por mérito, todos los

altos cargos de la Administración central hasta el Permanent Secretary, que viene

a ser el número dos de cada departamento ministerial.

El modelo de función pública de carrera se implantó con mayores dificultades

en ciertos países del sur de Europa, como Italia y España, en los que siempre ha

sido más fuerte la tradición clientelar y de favoritismo en el acceso a los cargos

públicos. Ello no obstante, a principios del siglo XX, uno y otro Estado contaban

ya con regímenes legales de función pública equiparables a los de otros del con­

tinente europeo. Si bien su aplicación efectiva ha dejado que desear en no pocos

casos y momentos históricos.

Por lo que se refiere e España, las leyes de función pública del siglo XIX se

adaptaban en cuanto a categorías, derechos y obligaciones de los funcionarios

a la tónica de la legislación vigente en Europa, particularmente a la francesa,

pero obviaron consagrar la inamovilidad en el empleo. A consecuencia de ello

tomó cuerpo en la práctica y en el mismo desarrollo reglamentario de las leyes

generales un sistema que se conoce como el de cesantías. Cada nuevo Gobierno e

incluso cada nuevo Ministro - pensemos que en aquellos momentos los cambios

de Gobierno se sucedían con gran rapidez- podía disponer el cese de todos sus

subordinados, hasta los conserjes de las oficinas, nombrando a otros en su lugar.

Los destituidos, que habían adquirido previamente la condición de funcionarios

públicos mediante algún procedimiento selectivo, probablemente no exento de

manipulación o favoritismo, no perdían tal condición, pero quedaban en el limbo

de los funcionarios sin cargo o cesantes, que les daba el derecho a percibir si acaso

una mínima pensión o compensación económica, hasta que tuvieran la posibilidad

de recuperar un puesto de trabajo.

El régimen de las cesantías impedía la continuidad de los servicios y generaba

un modelo de funcionario empobrecido y poco formado, más atento a la intriga

política que a las necesidades objetivas del servicio y entregado a la voluntad de los

dirigentes políticos y de los miembros de la oligarquía dominante. Sin embargo, de

esa legislación común de la función pública escapaban algunos cuerpos especiales

de funcionarios a cuyos miembros se reconocía un estatuto de inamovilidad en

el empleo y, por tanto, la condición de funcionarios v i talicios y el derecho a una

carrera basada en la antigüedad en el servicio. La especialidad benefició primero

a los llamados cuerpos facultativos, es decir, los propios de una determinada pro­

fesión o saber técnico, como los cuerpos de ingenieros y similares. Posteriormente

y poco a poco el mismo régimen se fue aplicando a otros cuerpos superiores de la

A dm ini stra ció n general -A bogados del Estado, cuerpos de la Hacienda Pública,
 ;

t ·. /- •, , ." ..

1 ,

CONSIDERACIONES SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE CARRERA Y OTROS MODELOS DE EMPLEO PÚBLICO 303

n de estabilidad etc. - , por la presión de sus integrantes o el empeño de tal o cual ministro. Y la lista

de funcionarios se fue extendiendo. Todos estos cuerpos especiales, normalmente compuestos de

ridge, de forma­ personas procedentes de las clases acomodadas, empezaron a dar mayor consis­

�obierno, bajo el tencia y regularidad a la Administración española, al tiempo que se beneficiaban

onal, tan estable de condiciones retributivas y de servicio privilegiadas. De esta manera, frente al

ras de identidad sistema ordinario de función pública, que era el de las cesantías, fue creándose

n é r i t o , todos los otro paralelo, más profesional, pero fundado no en un diseño general de reforma

etaru, que viene sino en los reglamentos particulares de cada cuerpo. Hasta que en 1918 se aprobó

por ley un estatuto general de la función pública, que garantizaba la inamovilidad

ires dificultades de todos los funcionarios, así como el acceso de todos mediante una oposición o

que siempre ha examen competitivo.

eso a los cargos Desde entonces la Administración en España mejoró bastante, sobre todo

.stado contaban cuando en los años sesenta del siglo pasado se crearon unos cuerpos generales de

e otros del con­ carácter interdepartamental y unos órganos centralizados de gestión de personal

ear en no pocos -Dirección General de la Función Pública, Comisión Superior de Personal- que

antes no existían, se dotó de mayor regularidad al sistema de oposiciones, se ins­

:lel siglo XIX se tituyó una Escuela Superior de Administración Pública para la formación inicial

os funcionarios de los funcionarios, aumentaron las retribuciones y las oportunidades de carre­

� a la francesa, ra . . . En la práctica estas medidas atrajeron a la función pública a muchos de los

cuenda de ello jóvenes mejor preparados en las Universidades, lo que favoreció la consolidación

rio de las leyes de una burocracia profesional de la que se beneficiaron no solo los Gobiernos de

evo Gobierno e entonces sino después también los sucesivos Gobiernos democráticos elegidos a

tos los cambios partir de 1978.

se de todos sus Posteriormente, en el año 1984 se aprobó una Ley de Medidas de Reforma

-os en su lugar. de la Función Pública que incorporó a una serie de prescripciones destinadas a

le funcionarios modernizar el funcionamiento del aparato administrativo, en linea con reformas

e no exento de similares introducidas en el régimen de función pública de otros Estados europeos.

ban en el limbo Entre otras cosas, la carrera se basa no en la antigüedad ni la mera experiencia

ercibir si acaso sino en las oportunidades que se ofrecen a los funcionarios de acceder a nuevos

1 Ia posibilidad puestos de trabajo vacantes mediante su participación en concursos de méritos

u otros procedimientos. Se adoptó pues un modelo mixto de función pública de

:ios y generaba carrera y de empleo o, como se suele denominar en algunos documentos interna­

nto a la intriga cionales (de la OCDE), entre el career based system y el position based system. Pero

/oluntad de los en todo caso es una función pública profesional e inamovible, de manera que los

in embargo, de nombramientos y ceses de personal por criterios de confianza política afectan a

�pos especiales un porcentaje muy reducido de cargos directivos y de especial responsabilidad

amovilidad en y, de hecho, la tentación de los sucesivos Gobiernos de ampliar ese porcentaje es

derecho a una severamente criticada no solo por la oposición política sino también por la opinión

e fi c í ó primero pública.

erminada pro­ En virtud de todo ello, la burocracia se convirtió en la mayor parte de los

'osteriormente países europeos - a l igual que en Japón o Corea, por ejemplo- en "la médula del

rperiores de la Estado", por usar una expresión de CARL. J. FRIEDICH. Pues son los cuerpos de

ienda Pública, funcionarios de carrera los que mejor aseguran el funcionamiento regular de los
304 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

servicios. Ello no excluye ni debe excluir su sometimiento a las leyes y a las direc­

trices políticas del Gobierno y menos aun su responsabilidad disciplinaria o por

rendimiento. Es más, el desarrollo de la democracia que ha tenido lugar en tales

Estados desde la segunda mitad del siglo pasado ha reducido significativamente

el poder real de los altos burócratas en beneficio de los cargos representativos y

de los partidos políticos. Por otra parte, la traslación al sector público de criterios

y formas de organización y gestión de personal propias de las empresa privada,

que ha tenido lugar en muchos países en las últimas décadas - lo que se suele

conocer como management público - , ha conseguido limar en parte los riesgos

derivados del conformismo y la rutina burocrática, que suelen ir ligados a la ab­

soluta seguridad en el empleo y al ascenso por antigüedad.

Pero en ningún caso se han abolido las bases del modelo profesional de

función pública, que se sigue considerando esencial para facilitar el acceso a los

cargos públicos en condiciones de igualdad fundadas en el mérito, para dotar a las

Administraciones de los expertos que la hagan funcionar y también como garantía

de imparcialidad y de regularidad en la elaboración de las decisiones. Por eso en

la legislación de función pública de los diferentes países europeos no se contempla

la destitución discrecional de los funcionarios por meras razones de confianza y

se incluyen medidas para evitar que eso suceda de manera encubierta. Se man­

tiene un alto índice de estabilidad en el empleo y reglas de carrera profesional o

de designación selectiva que permiten a los funcionarios superiores alcanzar los

más altos cargos públicos, justo por debajo de los reservados a los miembros del

Gobierno y, si acaso, a sus más inmediatos colaboradores.

La propia Unión Europea, por cierto, ha adoptado ese mismo modelo para

conformar su propio régimen de función pública - e l de los funcionarios de la

Comisión Europea y de las restantes instituciones de la Unión-, que le ha permi­

tido construir una administración reducida pero eficaz y muy profesionalizada.

3. Como muchos de ustedes saben, la concepción dominante del sistema de

empleo público empezó siendo muy distinta en el continente americano, incluidos

los Estados Unidos.

La idea política central que la sostuvo inicialmente en este país es que los

servidores públicos deben ser personas responsables en todo momento ante la

ciudadanía y no una elite que se sitúe por encima de aquélla. Esa responsabilidad

se manifiesta mediante la puesta a disposición de sus cargos ante los Gobiernos

democráticamente elegidos, que pueden así hacerla efectiva destituyendo desde

el primero hasta el último de los empleados públicos, si lo estiman conveniente, Y

sustituyéndolos por otros. Dicha filosofía nació por rechazo a la burocracia colonial,

de la que se beneficiaba un limitado grupo de familias criollas. Frente a ello se opuso

que cualquier ciudadano tenía el derecho a participar en el ejercicio de los cargos

públicos, conforme al principio igualitario defendido porTHOMAS JEFFERSON.

Años después el Presidente ANDREW JACKSON añadiría a esa razón original

que los cargos públicos son tan sencillos que cualquiera podría desempeñ�rlos,

por lo que no era necesario primar los criterios profesionales en el nombramiento

 CONSIDERACIONES SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE CARRERA Y OTROS MODELOS DE EMPLEO PÚBLICO 305

res y a las dírec­ ni en la perpetuación de los servidores públicos en el empleo. En consecuencia,

ciplinaria o por rápidamente se impuso un sistema de rotación generalizada de cargos públicos

o lugar en tales a resultas de cada elección política, régimen este que se acabó bautizando como

nificativamente spoils system o, en la traducción libre que suele hacerse en España, el "sistema del

presentativos y botín". El botín son los cargos públicos (o los" despojos" del adversario, en sentido

.líco de criterios literal), que tras cada elección corresponden a los vencedores.

r1presa privada, En los Estados Unidos el modelo se desarrolló rápidamente en la primera

lo que se suele mitad del siglo XIX. Pero al mismo ritmo se evidenciaron sus carencias y fue cre­

arte los riesgos ciendo la oposición al mismo. Dicho con brevedad, el sistema del botín generaba

ligados a la ah- incompetencia en la gestión de los asuntos públicos y facilitaba la corrupción

política, pues en él se acaba por acceder al empleo público en virtud de criterios

profesional de prioritarios de fidelidad política o de mera amistad y los funcionarios, que saben

· el acceso a los serán destituidos más tarde o más temprano, no tienen el freno que supone el temor

para dotar a las a la pérdida del empleo para aprovecharse personalmente del cargo. De hecho, en

1 como garantía ese período de gran expansión económica y territorial del país la administración

.nes. Por eso en norteamericana no fue ejemplo de moralidad ni de comportamiento regular e

10 se contempla imparcial. Sin embargo, la creciente hostilidad al spoils system tropezó una y otra

de confianza y vez con la resistencia de los partidos políticos - s us grandes beneficiarios- y, por

bierta. Se man­ tanto, de los legisladores. Tuvieron que multiplicarse los escándalos políticos, bajo

a profes ion al o la Presidencia de ULYSSES GRANT y sus sucesores, para que la oposición tomara

·es alcanzar los cuerpo y, finalmente, un suceso luctuoso y poco conocido de la historia de los Es­

; miembros del tados Unidos -el asesinato del recién elegido Presidente JAMES A. GARFIELD

por una persona que no había visto recompensada su colaboración a la campaña

o modelo para electoral con el cargo público al que aspiraba - propició el cambio legislativo hacia

cionarios de la el merii system en 1883. La nueva legislación se inspiraba sustancialmente en el

ue le ha perrni­ ejemplo británico de selección abierta y competitiva y nombramientos por tiempo

fesionalizada. indefinido, eso sí para un determinado puesto de trabajo - un típico sistema de

del sistema de empleo o posiiion based- y no para el ingreso en un cuerpo de funcionarios o en

cano, incluidos una carrera programada con carácter vitalicio, algo que es extraño a la mentalidad

norteamericana.

oaís es que los Ahora bien, la introducción del merit system o competitiue seroice se produjo

smento ante la gradualmente y nunca de manera completa. Algunos Presidentes reformistas

-sponsabilidad la impulsaron decididamente, como los dos ROOSEVELT, uno a principios del

los Gobiernos siglo XX y el otro en la época del New Deal, o JlMMY CARTER tras los escándalos

:uyendo desde políticos de la era NIXON. Pero ha habido también momentos de retroceso y aun

conveniente, y subsisten no pocas excepciones. De hecho, el Presidente se reserva la designación

erada colonial, de varios miles de empleos por razones de confianza, aunque con el control que

a ello se opuso supone el examen de los candidatos y la conformidad previa del Senado con los

) de los cargos nombramientos.

3 JEFFERSON. El sistema de designación de los cargos públicos por razones predominantes

razón original de confianza política arraigó también con fuerza, como ustedes saben bien, en la

esern peñarlos, generalidad de las Repúblicas iberoamericanas y - por lo que yo conozco- no ha

1ombramiento sido contrapesado de manera general con modelos de carrera efectivos. No porque
 -c-:

306 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

en los Estados de la región no se haya planteado y regulado la función pública

de carrera. Muy al contrario, durante la segunda mitad del siglo XX la mayoría

:
-¡
·
de los Estados latinoamericanos aprobaron leyes de funcionarios públicos que

i.. establecían la selección por méritos, un diseño de carrera similar al que existe en

muchos Estados europeos y ciertas garantías, más o menos extendidas según los

casos, de estabilidad en el empleo. Incluso, como sucede en el Perú, se ha llevado

a las Constituciones la referencia a esta función pública de carrera, con unas u

otras fórmulas. Ello no obstante, lo cierto es que tales previsiones constitucionales

y normas legales se han cumplido de manera muy irregular o se han incumplido

abiertamente. Para ello la propia legislación ha introducido variadas excepciones

a la regla y, desde hace algunas décadas, ha sustituido en muchos países el vínculo

administrativo del empleado público por contratos laborales u otros similares que

no garantizan la estabilidad en el empleo. En consecuencia, la carrera administra­

tiva es hoy la excepción en América Latina y de ello se resiente la profesionalidad

misma del sistema de empleo público, salvo quizá en lo que se refiere a ciertos

grupos de funcionarios o empleados técnicos: ingenieros, economistas, personal

\ , docente y sanitario, etc.
, '

En virtud de ello y por diferentes motivos legales, la regla general en América

Latina, si no me equivoco, es que la mayoría de los empleados públicos de lo que

podríamos denominar la Administración general pueden ser destituidos porra­

zones de confianza o discrecionales y en la práctica así sucede en alta proporción

con cada cambio de Gobierno.

Ahora bien, también me consta que las críticas a esta situación cada vez son

más extendidas, tanto las que provienen de cada país como de algunos organismos

y foros internacionales. Como se reconoce por muchos intelectuales y dirigentes

latinoamericanos, el área se enfrenta aun a problemas importantes de falta de ins­

;j . :

01"' ••
titucionalidad, esto es, la debilidad e inestabilidad de las instituciones públicas. Y
f�:�:·,i

ello se debe, entre otras causas, a la ausencia o a la insuficiencia, según los casos,

J:< de sistemas operativos y respetados de función pública profesional, tal como se

1:' entienden en otras partes del mundo. De ahí que en algunos Estados latinoameri­
t· ..
1 ,'.t, .
canos, entre ellos México y Brasil, se planteen recientemente iniciativas de reforma
l� .

más o menos profundas. Sobre todo ello y especialmente sobre la situación en Perú

r: sin duda ustedes tienen mayor información que yo.

� : Este tipo de iniciativas es muy pertinente, porque el hecho de que el acceso a

I
J.í los cargos públicos y la permanencia en ellos se deba al favor político o personal
. i, •
_·.l.-· _
_ ..,. •' _; como regla general supone, a mi modo de ver, un lastre para el desarrollo social,
·
_ , ,; � -:
l ya que coarta la autonomía personal y genera desconfianza en una parte impor­

¡J-{::: tante de la ciudadanía, más que nada en esas clases medias que deben constituir

.
� .¡::
la espina dorsal de la sociedad y que suelen nutrir los empleos públicos. Supüne

asimismo un obstáculo para el desarrollo económico sostenido, puesto que éste

···,-, . .

'-
:� . : -:
precisa en mayor o menor medida de una Administración eficaz y competente,

que ofrezca al menos un nivel aceptable de seguridad jurídica y personal.

 r

·
--.
t ....
L. .... ·

CONSIDERACIONES SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE CARRERA Y OTROS MODELOS DE EMPLEO PÚBLICO 307

4. Dicho lo cual, conviene también reflexionar sobre algunas de las tendencias

función pública
más recientes en materia de empleo público, que afectan incluso a aquellos Estados
, XX la mayoría
que optaron en un momento dado por generalizar el modelo de la función pública
os públicos que
de carrera. Me refiero ahora a la aplicación a los empleados públicos del Derecho
al que existe en
laboral o de un vínculo contractual similar.
rdídas según los
Es un hecho que en muchos Estados europeos, entre otros, las condiciones
rú, se ha llevado
de empleo en la Administración se han ido equiparando poco a poco, al menos
·era, con unas u
en sus aspectos legales, a las del resto de los trabajadores por cuenta ajena, hasta
constitucionales
el punto de que en determinados países se ha llegado a una laboralización prác­
han incumplido
ticamente completa del empleo público, es decir, a la aplicación del Derecho del
das excepciones
trabajo común a los empleados públicos. Así sucede, de manera paradigmática
países el vínculo
en los Estados escandinavos -Suecia, Dinamarca-. Pero también se ha llegado
·os similares que
a esa solución con carácter casi general en Italia, desde 1993, con la exclusión de
rera administra­
algunos colectivos -jueces y fiscales, abogados del Estado, agentes de policía,
profesionalidad
etc. - , que siguen teniendo la condición de funcionarios públicos, con un vínculo
refiere a ciertos
de derecho administrativo.
mistas, personal
Igualmente esa aproximación sustancial al derecho laboral común ha afectado

al civil sennce británico, sobre todo desde las reformas impulsadas por el gobierno
ieral en América
de la Sra. THATCHER en la década de 1980, aunque en realidad en el derecho
iblicos de lo que
anglosajón era difícil hablar con anterioridad de un régimen de derecho admi­
stituidos p o r r a -
nistrativo propiamente dicho e inclusive de una distinción nítida entre derecho
alta proporción
público y derecho privado. Pero lo cierto es que ahora los empleados públicos

son contratados por las agencias del gobierno y sus derechos y obligaciones son
ón cada vez son
similares a los que podrían tener si trabajaran en la empresa privada, con algu­
mos organismos
nas diferencias. En fin, el número de empleados públicos con contrato laboral ha
ales y dirigentes
crecido también en Alemania, ya que allí la Ley Fundamental solo mantiene el
!S de falta de ins­
régimen tradicional de la función pública para una parte del personal al servicio
ones públicas. Y
de la Administración, la de aquellos que se dedican al ejercicio de las funciones" de
según los casos,
autoridad". Algo parecido sucede en otros Estados centroeuropeos, como Holanda,
mal, tal como se
Bélgica o Austria. En España, por su parte, los empleados públicos con contrato
dos latinoameri­
laboral son entorno a la cuarta parte de los que trabajan para las Administraciones
.tívas de reforma
públicas y un porcentaje superior si contamos los de otros entes del sector público,
,ituación en Perú
como las empresas públicas de todo tipo, consorcios y fundaciones públicas, todos

los cuales son contratados. Hasta en Francia, que conserva como regla general y
.e que el acceso a
con más convicción que cualquier otro país europeo el régimen tradicional de la
ilítico o personal
función pública, han surgido por necesidad otras modalidades de empleo público
iesarrollo social,
de carácter temporal o precario, los empleados no titulares, cuya relación con la
ina parte impor­
Administración es más parecida a la de un contrato de trabajo.
deben constituir
Esta realidad merece aquí una explicación sucinta sobre las razones que la
>úblicos. Supone
determínan y sobre los límites de la laboralización del régimen del empleo público.
puesto que éste
Como ya se ha dicho, el régimen de función pública que ha llegado hasta no­
tz y competente,
sotros tiene su origen a principios del siglo XIX, incluso antes en algún caso. Desde
personal.
entonces han cambiado muchas cosas en el empleo público. En aquel momento
308 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

se entendía que el Estado debía ejercer tan solo ciertas funciones que podríamos

calificar "de soberanía" y otras esenciales para mantener el orden político y so­

cial y administrar los recursos y los bienes públicos: ejército, policía, diplomacia,

administración de justicia, hacienda pública, defensa del patrimonio público y

de los bienes colectivos o de dominio público, construcción de las vías públicas,

puertos y canales. Poco más. Esas tareas, inherentes al poder público, debían

desempeñarse por personas dotadas de la autoridad propia del Estado y no por

meros empleados con un contrato de trabajo. La distinción entre el funcionario y

el trabajador por cuenta ajena era, por entonces, de esencia. El funcionario debe

su cargo a un nombramiento público -formalmente del Jefe del Estado o de otra

autoridad ensu nombre-, por el que resulta investido de la autoridad necesaria, de

manera que debe ser obedecido por los ciudadanos. Es el Estado el que determina

unilateralmente sus condiciones de empleo mediante leyes, reglamentos y actos

de aplicación, sin que el interesado pueda negociarlas, ya que no tiene un contrato

con la Administración. De la misma manera, la Administración puede modificar

esas condiciones sin acuerdo previo, en función de lo que se consideren -por los

gobernantes- necesidades de interés público. Cuando, andando el tiempo, se

reconocieron a los trabajadores por cuenta ajena los derechos colectivos de aso­

ciación sindical, de huelga y de negociación colectiva, los funcionarios quedaron

inicialmente excluidos del goce de tales derechos, porque son los propios de una

situación de conflicto de intereses entre trabajadores y empresarios o, dicho en

términos más políticos y de aquella época, los instrumentos legales propios de la

lucha de clases. Pero, como argumentaba MAURICE HAURIOU, uno de los más

reconocidos tratadistas del derecho administrativo de finales del XIX, en el seno

de la Administración no hay ni puede haber lucha de clases, pues lo único que

cuenta es el interés general, con el que todo funcionario se identifica por definición.

Este tipo de concepción es la que explica el régimen tradicional de los funcionarios

y las garantías de inamovilidad y de carrera que se les dispensan a cambio de la

disciplina y la fidelidad al poder político.

Sucede, sin embargo que desde finales del siglo XIX y sobre todo durante el

siglo XX la Administración empieza ampliar el ámbito de sus actividades hasta

completar un elenco variado y muy importante de servicios públicos. Al mismo

tiempo interviene más y más en la economía, entre otras cosas creando o adqui­

riendo un buen número de empresas públicas, que producen bienes y servicios

a la manera en que podría hacerlo una empresa privada. En todos estos casos,

los empleados de la Administración o de las entidades y empresas que de ella

dependen no realizan funciones de autoridad o directamente l i g adas al ejercicio

de la soberanía, es decir, inh erentes al Estado como poder p úb li c o. Antes bien,

esos empleados prestan un servicio a los ciudadanos - ed u c a ti v o, sanitario, social,

de transportes o comunicaciones, cul tu ral, etc.- d e la misma manera que podrían

pres ta rlo en empresas u organizac i ones privadas. No ex iste, pues, en estos casos

una raz ó n objetiva y clara para otorgarles el esta tu to de f uncionario pú blico.

En consecuencia, quiebra la idea de fondo que v in cu l ab a as

l f unciones públicas
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'-"-----/ l.

CONSIDERACIONES SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE CARRERA Y OTROS MODELOS DE EMPLEO PÚBLICO 309

es que podríamos con la participación en el ejercicio del poder o de la soberanía y el concepto y el

den político y so­ régimen peculiar de los funcionarios con todo ello. Si hay empleados públicos

olicía, diplomacia, que no ejercen la autoridad pública ni participan en su ejercicio sino que son tra­

·imonio público y bajadores por cuenta ajena de una entidad o empresa o de una rama de la misma

, las vías públicas, Administración que produce bienes o servicios, ¿por qué deben tener un estatuto

r público, debían de derecho público que garantice su inamovilidad e imparcialidad y que, en

!l Estado y no por contrapartida, limite sus derechos laborales y refuerce su disciplina y fidelidad al

-e el funcionario y Gobierno?; ¿por qué no pueden someterse al derecho del trabajo en sus relaciones

funcionario debe con la Administración, que es su "empresa" o su "empleador", como el resto de

!l Estado o de otra los trabajadores por cuenta ajena?

-idad necesaria, de Así, la aplicación del derecho del trabajo en el empleo público empezó a

> el que determina desarrollarse en múltiples servicios. Por ejemplo, en el servicio sanitario, aunque

glamentos y actos en algunos países, como Francia y España, se dotó después a este personal de un

> tiene un contrato estatuto propio, a mitad de camino entre la función pública y el contrato laboral.

1 puede modificar Asimismo, el sometimiento al derecho del trabajo tuvo lugar en todas partes en

isíderen - por los el caso de los servicios públicos con una dimensión más económica, como los

ndo el tiempo, se transportes públicos, los medios públicos de comunicación y los que en su día

colectivos de aso­ fueron servicios públicos -hoy ya liberalizados- de correos, telecomunicaciones,

onarios quedaron energía y similares.

os propios de una No solo eso. A partir de las últimas décadas del siglo XX se fue difundiendo

sarios o, dicho en hasta resultar hegemónica una concepción crítica de la burocracia pública. Esta

;ales propios de la crítica forma parte de la ideología neoliberal, que propone la reducción del sector

U, uno de los más público, por ineficiente y poco competitivo, aparte de por constituir supuestamente

[el XIX, en el seno un foco de favoritismo y corrupción al estar ligado de manera inherente a las in­

oues lo único que fluencias políticas. Dicha crítica no solo ganó adeptos en los países anglosajones,

ica por definición. donde surgió, sino en otros muchos, incluida Francia, que es la patria por excelencia

le los funcionarios del servicio público, de la mano de Michel Crozier y otros pensadores. En concreto

an a cambio de la y por lo que aquí interesa, se venía a destacar que el régimen jurídico tradicional

de la función pública es demasiado estático y poco flexible, por lo que favorece

-e todo durante el el conformismo y la escasa implicación de los empleados públicos, además de un

actividades hasta elitismo no fundado en el trabajo real y en la iniciativa del funcionario sino en la

iblicos. Al mismo categoría profesional obtenida al inicio de su carrera. Ni el esfuerzo se premia,

creando o adquí­ al menos de manera suficiente, ni la falta de compromiso o de una formación

bienes y servicios continuada se refleja en las condiciones de cada empleado y en la promoción

todos estos casos, profesional. En consecuencia y para aquellos servicios y actividades que queden

,resas que de ella en manos de las Administraciones públicas, se proponía reformar de manera pro­

igadas al ejercicio funda la función pública, equiparando o aproximando las condiciones laborales

blico. Antes bien, de los funcionarios a las de los trabajadores de la empresa privada.

», sanitario, social, Resultado de la aceptación mayoritaria de estas ideas fue una ola de reformas

mera que podrían del sistema de empleo público en muchos países, empezando por las que tuvieron

res, en estos casos lugar en Gran Bretaña en las décadas de los ochenta y noventa, avaladas también

.cionario público. por algunos organismos internacionales, como la OCDE. En virtud de éstas se

.mciones públicas otorgó mayor capacidad a cada agencia del Gobierno o a cada entidad pública
310 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

para establecer su propia política de personal y se adoptó un modelo de selección

de personal, de incentivos al rendimiento e inclusive de extinción de la relación

de empleo semejante al aplicado en el sector privado.

¿Quiere decirse, pues, que el régimen característico de los funcionarios,

basado en la selección por méritos, en la inamovilidad casi absoluta y en una ca­

rrera pautada y gradual carece ya de justificación? No exactamente. La extendida

tendencia en pro de la laboralización del empleo público pública ha contribuido a

eliminar factores de rigidez en la carrera, en el régimen retributivo y de derechos

de los empleados públicos y en la misma organización de trabajo. Pero no supone

ni debe suponer suprimir las garantías sustantivas de la función pública: acceso

basado en el mérito y capacidad y condiciones de ejercicio de las funciones con

objetividad e imparcialidad.

De hecho, en los Estados europeos que han aceptado sustituir el régimen ad­

ministrativo de la función pública por el de contratación laboral de los empleados

públicos no se ha producido un retorno al sistema del botín ni nada parecido. Y ello

porque la contratación laboral del personal no es incompatible con una selección

previa por méritos, que se ha mantenido en cualquier caso, y porque el derecho

del trabajo vigente en la mayor parte de los Estados en cuestión no permite el

despido individual o colectivo por motivos políticos - salvo en los puestos de

estricta confianza y libre nombramiento, obviamente, que son muy limitados en

número como se ha dicho - ni siquiera el despido sin causa objetiva. Por otra

parte, si bien los empleados públicos pierden la inamovilidad casi absoluta o la

naturaleza vitalicia de su relación de servicio -el empleo público no se contempla

teóricamente ya corno "un trabajo para toda la vida" - , lo cierto es que la mayor

parte de los contratos y nombramientos -corno sucede, por ejemplo, en Gran

Bretaña o en Estados Unidos y, desde luego, en Suecia y en Italia- lo son por

tiempo indefinido. Puede acordarse, bien es verdad, una supresión de empleos

en la Administración que implique despidos colectivos, pero esas decisiones de

reduciion in force son en la práctica muy excepcionales. Es más, si se decide suprimir

un servicio o una agencia pública, la primera medida suele consistir en procurar

E
acomodo a sus empleados en otra área de la Administración. En casi todos los
L
países europeos, corno demuestran estudios de la OCDE, la reducción del número
c
de empleados públicos tiene lugar más bien a través de la limitación de la oferta
e
de empleo público o de la congelación de las nuevas incorporaciones que a través
V
de despidos masivos.
p
La cuestión, pues, es sustantiva y no de formas jurídicas. Es claro y así se
si
deduce de todo lo que se lleva expuesto que los empleados públicos - todos
ei
ellos - deben ser seleccionados mediante procedimientos que garanticen la igual­
k
dad de los aspirantes, en función exclusiva de su mérito y capacidad, lo que no es
CJ
incompatible con una mayor agilidad en la selección. También parece necesario que
ce
los empleados públicos -sean funcionarios o laborales- gocen de las garantías
1
ci
necesarias frente a eventuales despidos, cambios de puesto o alteraciones de sus
tr
condiciones de trabajo por motivos políticos o de mera confianza personal. Vice-

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CONSIDERACIONES SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE CARRERA Y OTROS MODELOS DE EMPLEO PÚBLICO 311

versa, el empleado público, sea funcionario o contratado, debe realizar su función

lelo de selección
con imparcialidad y para ello ha de ajustarse a ciertos límites e incompatibilidades.
>n de la relación
En fin, todo empleado público, por el hecho de serlo debe respetar un código de

conducta en parte distinto y más exigente que el de otros empleados por cuenta
)S funcionarios,
ajena, así como someterse aun régimen disciplinario que, con las debidas garantías
'uta y en una ca­
para el interesado, permita asegurar su cumplimiento.
tte. La extendida
Esas son las peculiaridades esenciales que distinguen el régimen del empleo
ha contribuido a
público del privado, las que están en la raíz del estatuto del funcionario público,
ro y de derechos
aunque también hoy se extienden en muchos países a los empleados que tienen una
. Pero no supone
relación contractual con la Administración. Así, por ejemplo, el Estatuto Básico del
I pública: acceso
Empleado Público aprobado en España en 2007, intenta aproximar en lo posible
is funciones con
el régimen jurídico de los funcionarios y de los empleados públicos con contrato

laboral, en el sentido de aplicar a estos últimos algunas de las reglas esenciales del
ir el régimen ad­
sistema de la carrera administrativa: selección por méritos, mismo código ético
le los empleados
y régimen disciplinario, despido causal en todo caso, un régimen de negociación
1 parecido. Y ello
colectiva común, etc. Mientras que pretende -hasta ahora con éxito relativo, bien
on una selección
es verdad- flexibilizar el modelo de carrera y de derechos y obligaciones de los
irque el derecho
funcionarios. De hecho, aunque carezcan de la garantía legal de la inamovilidad que
in no permite el
otorga la condición de funcionarios, la situación de la mayoría de los empleados
n los puestos de
públicos con contrato laboral en España, que tienen un contrato fijo o por tiempo
iuy limitados en
indefinido es tan estable como la del funcionario, hasta el punto de que, salvo por
bjetiva. Por otra
causa disciplinaria muy grave y con la debidas garantías de procedimiento, no se
asi absoluta o la
les puede despedir con una simple indemnización. Ni siquiera en los tiempos de
no se contempla
profunda crisis económica que corren se han producido despidos masivos de este
es que la mayor
tipo de personal. La pérdida del empleo público laboral solo está afectando a un
jemplo, en Gran
porcentaje limitado de funcionarios interinos o empleados con contrato tempo­
dia - lo son por
ral, con la rigurosa excepción de algún municipio en quiebra que ha tenido que
s i ó n de empleos
despedir a algunos empleados con contrato indefinido.
as decisiones de
El problema de la laboralización se plantea en realidad cuando la sustitución
? decide suprimir
del régimen estatuario de la función pública por un régimen contractual es una
istir en procurar
excusa o una vía para relajar aquellas garantías esenciales; cuando implica reducir
�n casi todos los
la estabilidad de la relación profesional y favorece la precariedad en el empleo;
:ción del número
cuando permite contratar personal sin un proceso previo de selección basado en
.ción de la oferta
el mérito y capacidad o reduce el rigor y la seriedad de los procedimientos objeti­
mes que a través
vos de selección; cuando puede dar lugar a la destitución o cese de un empleado

público por razones políticas o no justificadas objetivamente. En tales casos el

Es claro y así se
sistema de carrera administrativa debe ser defendido por encima de todo, no tanto
niblicos - todos
en sus aspectos formales sino por los valores y principios que lo sostienen. Pues
ranticen la igual­
lo primero es asegurar en el presente y para el futuro la finalidad con la que fue
dad, lo que no es
creado y con la que aparece en la mayoría de las normas constitucionales; esto es,
ece necesario que
construir y mantener un sistema profesional de empleo público libre de injeren­
t de las garantías
cias partidistas, necesario para conseguir una Administración eficaz, imparcial,
:eraciones de sus
transparente y plenamente dedicada al servicio del ciudadano.
a personal. Vice-
 312 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN

Sólo cuando y donde estos principios y finalidades han sido establecidos

firmemente y gozan de un generalizado consenso político y social, hasta el punto

de que forman parte de la cultura política y administrativa del país, la sustitución

del régimen de la función pública de carrera por un sistema contractual puede

flexibilizar la relación de empleo público sin riesgo de distorsionarla.

Pero entonces lo decisivo no es tanto si la relación de empleo es de derecho

administrativo o laboral, sino el desarrollo efectivo y la consolidación de la cultura

política y administrativa que asume la profesionalidad de los servidores públicos

como algo incontestable y repudia la colonización partidista o clientelar de las

Administraciones públicas. El reto es y será siempre reforzar ese tipo de sustrato

cultural y de valores cívicos.

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