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Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
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MÓDULO: EL CONTRATO Y LA LEY APLICABLE
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El contrato y la ley aplicable
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INDICE
INDICE .......................................................................................................................................... 3
MÓDULO 2.................................................................................................................................... 4
1: EL CONTRATO ES LA LEY ENTRE LAS PARTES. .............................................................. 4
2: LA LEY QUE RIGE EL CONTRATO ........................................................................................ 6
3: CONCEPTOS JURÍDICOS MÁS RELEVANTES. ................................................................... 9
4: LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. ................................................................... 24
5: TIPOS DE CONTRATO. ......................................................................................................... 31
6: CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE ESPECIAL IMPORTANCIA. .................................... 34
7: LOS PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES. .................................................................... 46
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MÓDULO 2
EL CONTRATO Y LA LEY APLICABLE.

En este módulo hablaremos de los principios contractuales y legales más
relevantes a la hora de entender e interpretar los contratos, y en los que se suelen
fundamentar las reclamaciones en este tipo de obras.
Podemos hablar de dos bloques de fundamentación en una reclamación: por

un lado, la fundamentación legal y/o contractual; y por otro la fundamentación técnica.
Ambos apartados son fundamentales para que nuestra reclamación prospere, o para
defendernos de reclamaciones infundadas.
No se pretende aportar al alumno un manual de derecho, sino que se le explica

de forma somera algunos principios del derecho que son de aplicación. En todo caso
siempre es recomendable acudir a los servicios jurídicos de las empresas o a
asesores cualificados a la hora de argumentar conceptos jurídicos y contractuales.
Partimos de un esquema Propietario - Contratista Principal.
1: EL CONTRATO ES LA LEY ENTRE LAS PARTES.
En este curso no vamos a plantear grandes discusiones jurídicas, que

corresponderían a abogados con experiencia en la ley aplicable y en el mundo de la
construcción. En este curso nos vamos a centrar principalmente en un concepto que
es internacionalmente aceptado en todos los sistemas jurídicos: el contrato es la ley
entre las partes.
¿Qué queremos decir con esto desde el punto de vista de las reclamaciones?
Pues que es en el Contrato donde debemos buscar en primer lugar y de forma
preferente nuestra argumentación a la hora de preparar una buena reclamación. En
este curso asumimos que las partes han negociado un contrato completo, que recoge
la mayor parte de los conceptos habituales en el sector.
La mayor parte de los contratos de construcción de obras de relativa

complejidad, y, sobre todo en obras internacionales o en los que participan
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corporaciones internacionales, son contratos redactados con sumo cuidado por las
partes, o al menos por una de ellas, y contienen cláusulas que regulan prácticamente
todas las situaciones que se pueden encontrar en el desarrollo de la construcción.
Así, encontramos cláusulas que regulan el precio y su evolución y posibles

ajustes, el plazo y sus prórrogas, las variaciones, las obligaciones de cada una de las
partes, la responsabilidad sobre los datos y el diseño, la forma de plantear
reclamaciones, etc. Y es a esas cláusulas a las que debemos recurrir en primer lugar a
la hora de evaluar si tenemos derecho a reclamar.
Internacionalmente se acepta el principio jurídico de “Pacta sunt servanda”.

Este principio o regla establece que los pactos (y el contrato no es más que un pacto o
serie de pactos que hacen las partes) deben ser cumplidos en sus propios términos.
Que el contrato es la ley entre las partes, con los únicos límites que establezca la ley
aplicable.
Este principio es de aplicación ya en el derecho romano, siendo recogido en el

Código de Justiniano, dentro de la labor de recopilación del Corpus Iuris Civilis
realizada por el Emperador Justiniano, y elaborado entre los años 529 y 532. Esta
recopilación de derecho romano ha sido fuente de inspiración de la mayoría del
derecho europeo, por lo que lo encontramos desarrollado en prácticamente todas las
legislaciones y en el derecho internacional.
Se entiende que si dos empresas, especialmente si son grandes (como suele

ser en los grandes proyectos de construcción), negocian los contratos en función de
sus intereses, y aceptan o rechazan obligaciones derechos y riesgos de modo
voluntario. Se supone que tienen el adecuado asesoramiento legal y contractual, que
tienen experiencia en el sector, y que por tanto si firman un contrato es porque lo han
analizado y asumen que van a cumplirlo.
Por tanto las reclamaciones tendrán siempre más fuerza si se apoyan en lo

acordado en el contrato que si se formulan en contra de los postulados del contrato, o
inventándonos teorías fabricadas “ex profeso” para el caso en que nos encontramos
en cada momento.
Para poder respetar y cumplir el contrato lo primero que debemos hacer es

leerlo, estudiarlo, y analizar correctamente las diversas obligaciones, procedimientos,
tareas, causa de reclamación que contiene, etc., y aplicarlas desde el día siguiente a
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la firma del mismo. En muchas ocasiones se pierden derechos por no haber leído el
contrato o por no haber seguido los cauces establecidos en el mismo para la
presentación de reclamaciones.
Como recordaremos constantemente a lo largo de este curso, es de la máxima

importancia conceder la necesaria atención a una correcta negociación y redacción del
contrato de construcción que firmemos, ya que ese contrato será la base de nuestras
reclamaciones futuras.
Siempre es más fácil, directo y sólido presentar argumentos contractuales que

recurrir a argumentaciones jurídicas complejas, especialmente cuando la ley aplicable
no es la ley a la que estamos habituados. En contratos internacionales, en los que el
mecanismo de resolución de controversias remite a un arbitraje, los árbitros se
basarán principalmente, y a veces exclusivamente, en el contenido del contrato
firmado entre las partes, si el contrato contiene suficientes elementos como para que
puedan resolver la controversia que se les ha sometido.
2: LA LEY QUE RIGE EL CONTRATO
2.1 Influencia de la ley aplicable al Contrato.

Aunque normalmente y a efectos prácticos lo más importante será el texto
concreto del contrato pactado entre las partes, hay que tener en cuenta también cual
es la ley aplicable a nuestro contrato, ya que cada sistema jurídico tiene sus propias
reglas de interpretación y su propia jurisprudencia, lo que puede condicionar la forma
en que se interpretan las cláusulas del contrato, o la validez de un pacto en concreto.
Cuando participamos en proyectos, lo habitual es que nos sometamos al

derecho nacional, aunque en grandes proyectos industriales, cuando el promotor es
extranjero, encontramos cada vez más casos en los que se establece que la ley
aplicable al contrato es la ley inglesa, o la ley suiza, o cualquier otra.
Cuando salimos a obras en el exterior nos encontramos con que nos quieren
aplicar diferentes leyes, bien la inglesa como recurso habitual en obras financiadas por
empresas multinacionales, o bien las leyes del propio país cuando el promotor es el
gobierno local o un organismo multilateral de financiación (por ejemplo el Banco
Mundial).
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Aunque hay una serie de principios que son prácticamente iguales en todas las
legislaciones (y que son los principios que comentaremos en este curso), la forma de
aplicarlos puede variar en función de la ley aplicable. O incluso puede que la ley
aplicable impida que se aplique la cláusula tal y como está escrita, o tal y como
nosotros la entendíamos.
Un ejemplo que comentaremos más adelante es el concepto de penalización

como castigo (sentido punitivo), aceptado en muchas legislaciones (España, Francia,
Iberoamérica, etc.), y que sin embargo es un concepto nulo bajo derecho anglosajón.
Debemos contar siempre con asesoramiento jurídico que nos ayude a entender
la forma en que cada sistema jurídico interpreta y aplica los diferentes conceptos que
encontramos a lo largo de los contratos. Un error muy común cuando trabajamos a
nivel internacional, es pensar que aplican los mismos principios que en nuestro país, y
actuar sin analizar las posibles diferencias debidas a la diferente legislación,
jurisprudencia, o práctica del país o de las leyes a las que nos sometemos.
2.2 Distinción entre derecho privado y derecho

administrativo.
El derecho civil o privado es el que aplica a las relaciones entre particulares, y
el derecho administrativo regula la relación de la Administración Pública con los demás
sujetos, sean públicos o privados.
La legislación administrativa de diferentes países europeos ha elaborado una

profusa legislación en materia de contratación de las administraciones públicas, que a
su vez ha dado lugar a una abundante jurisprudencia en relación con las obras de
construcción que contratan los diferentes organismos de las administraciones. Esta
legislación sobre contratos de administraciones públicas tiene importantes
particularidades que la diferencian de la regulación de los contratos entre particulares.
Un error habitual en empresas es intentar utilizar en contratos sujetos a

derecho civil los mismos argumentos que utilizan en reclamaciones contra la
administración. Si bien es cierto que en ocasiones los argumentos son similares, en
general tanto la base jurídica como la forma de plantear la reclamación es muy
distinta.
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En este curso no vamos a hablar de la legislación administrativa, ni de las

relaciones entre la administración y los particulares o empresas. En este curso nos
vamos a centrar en los contratos sometidos al derecho civil o privado.
2.3 Posibilidad de que apliquen diferentes leyes en la cadena

de contratos.
Según aumenta la complejidad de los proyectos de ingeniería y construcción, y
según aumenta la internacionalización de los mismos, nos encontramos en cada vez
más casos en los que tenemos sobre la mesa diferentes legislaciones que aplican en
uno o varios de los aspectos de nuestro contrato.
Como ejemplo veamos lo que nos puede ocurrir siendo el contratista principal
de una obra compleja, por ejemplo una central de ciclo combinado que se lleva a cabo
en un país asiático para un promotor internacional:
 Nuestro contrato con la propiedad se regula por el derecho inglés.
 La ley aplicable a los trabajos en el emplazamiento será la ley del país

donde estemos trabajando (legislación laboral y de seguridad e higiene,
normativa técnica de obligado cumplimiento, licencias, diseño, etc.).
 Con nuestros suministradores de los principales equipos (turbinas,

calderas, grandes compras) lo habitual es que firmemos contratos en los
que la ley aplicable no es la del país en la que hacemos la obra, sino que
sea la ley del país del suministrador, o un país neutral (por ejemplo Suiza).
 Con los subcontratistas que ponen la mano de obra (obra civil, montajes,
etc.) posiblemente utilicemos la ley local, ya que en su mayoría serán
empresas del país en que hacemos la obra.
Esta situación, que puede parecer compleja y de laboratorio, es cada vez más
habitual, y obliga a que los diversos contratos están bien redactados, con un buen
asesoramiento, para evitar que la diversidad de legislaciones aplicables nos
perjudiquen gravemente.
Así, en el ejemplo mencionado, podríamos encontrarnos con que el

subcontratista local de obra civil alega una situación de fuerza mayor que según la
legislación local le justifica una prórroga de 6 meses, lo que provoca un retraso
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irrecuperable en el plazo de ejecución pactado con la propiedad. Y al acudir a nuestro

contrato con la propiedad vemos que la fuerza mayor está regulada de una manera
distinta, y no cubre la fuerza mayor que sí reconoce la legislación local aplicable. En
este caso nos encontraríamos como contratista principal con que no podemos exigir
medidas de recuperación a nuestro subcontratista, ni podemos penalizarle, y tampoco
tenemos derecho a una prórroga según nuestro contrato, por lo que se nos aplicarán
penalizaciones o daños por demora.
En estas situaciones hay que tener en cuenta las particularidades de cada ley a
la hora de presentar las diferentes reclamaciones, bien hacia arriba (a la propiedad),
bien hacia abajo (a suministradores y subcontratistas), debiendo de realizar un
ejercicio de análisis que evite que alcancemos situaciones contradictorias que debiliten
nuestra posición.
3: CONCEPTOS JURÍDICOS MÁS RELEVANTES.
En este apartado vamos a resaltar una serie de conceptos jurídicos que

guardan relación con las posibles reclamaciones que se suelen producir en cualquier
proyecto de construcción, y que nos ayudan bien a entender el origen y las causas de
las posibles reclamaciones, o bien a interpretar los contratos.
Estos conceptos son casi universales, los podemos encontrar de una u otra
manera en prácticamente todas las legislaciones.
3.1 La formación del Contrato: la oferta y la aceptación.

Los contratos se crean (decimos “se perfeccionan”) por el mecanismo de la
oferta y la aceptación. En el momento en que una parte acepta lo que la otra le ofrece
podemos decir que tenemos un contrato.
La oferta es la declaración de voluntad de una persona a otra u otras

proponiendo la celebración de un contrato determinado. Esta oferta debe tener todos
los elementos necesarios para que pueda existir el contrato previsto:
 Debe contener todos los elementos necesarios para que se pueda

completar el contrato, o para que se pueda realizar el negocio previsto. Si
sólo contiene información parcial la aceptación sería incompleta en relación
al objeto del posible futuro contrato.
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 Debe ser definitiva, es decir, que permita que su mera aceptación la

convierta en contrato. Si la oferta es nada mas que una sugerencia, unas
ideas preliminares, sin ánimo de que sea tomada en cuenta al pie de la
letra, entonces no busca una aceptación completa, sino que es una mera
forma de iniciar un proceso de negociación, sin intención de cerrar un
contrato.
Normalmente la oferta puede ser modificada por quien la hace en tanto en

cuanto no haya sido ya aceptada por la otra parte, ya que todavía no se ha formado el
contrato.
La oferta se extingue, o deja de tener validez, cuando:
 Se rechaza por su receptor. En ese momento la oferta ya no vincula a quien

la hizo.
 Es anulada por el ofertante, salvo en los casos en los que no se puede

anular.
 Vence el plazo de validez dada a la misma (caduca). Esto pasa muy

habitualmente en procesos de licitación de construcción, las ofertas tienen
un plazo de validez.
 Se realizan contraofertas por la parte contraria y se entra en una dinámica

de negociación.
La aceptación es la manifestación de la voluntad de la otra parte de aceptar la

oferta tal y como se ha planteado. En el momento en que se hacen excepciones a la
oferta recibida se produce lo que se denomina una “contraoferta”, que en tanto en
cuando no sea aceptada íntegramente no constituirá un contrato.
Si la oferta tiene establecido un plazo de aceptación, la aceptación debe de

producirse en ese plazo. Si se produce transcurrido ese plazo, el ofertante no está
obligado a cumplir con su oferta (otra cosa es que le pueda interesar). Esto es
importante tenerlo en cuenta en el día a día de la obra, en que algo que se propone en
un momento determinado puede comprobarse que es inadecuado en pocos días, y no
conviene dejar las ofertas abiertas indefinidamente por si su aceptación se produce en
un momento en que las condiciones son distintas.
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En muchas legislaciones, se considera que la aceptación sólo surte efecto

desde el momento en que es conocida por el ofertante.
En un proyecto de construcción complejo normalmente tenemos una serie de

ofertas y contraofertas durante la fase de negociación del contrato, y que culminan en
la firma del Contrato. No se firma el Contrato hasta que no se alcanza un acuerdo
pleno, y mientras no se firme no se considera acreditado el acuerdo pleno. Ahora bien,
esto es con relación al Contrato. Pero a lo largo del desarrollo del proyecto existirán
numerosas “ofertas” y “aceptaciones” en el día a día, habrá muchas situaciones en las
que se puede llegar a acuerdos concretos que modifican el contrato, lo que debemos
tener en cuenta a la hora de evaluar los compromisos asumidos en el proyecto.
Por el concurso de oferta y aceptación podemos haber suscrito un contrato sin

haber firmado ningún papel que lo recoja expresamente: si durante el curso de la obra
nos hacen una propuesta, y decimos que sí, esa propuesta se convierte en
contractual, y vincula a ambas partes.
3.2 La aceptación tácita.

Relacionado con la formación del contrato, con la oferta y la aceptación,
tenemos lo que se denomina “aceptación tácita”, que es la aceptación que no se
articula formalmente pero que se puede deducir de un conjunto de actuaciones de la
otra parte.
Debemos distinguir la aceptación tácita del mero silencio. La aceptación tácita

se produce bien porque existen una serie de actuaciones de una parte que permiten
entender que se ha aceptado la oferta de la contraria.
El silencio únicamente aplicará como aceptación tácita cuando así lo determine

el propio contrato o la ley aplicable. A modo de ejemplo, es habitual que al articular los
procesos de aceptación del Propietario (de planos y otros documentos, o la propia
recepción de las obras) se establezca que si no hay contestación en un plazo
determinado se entiende aprobado el plano o documento, o producida la recepción de
las obras.
Es también habitual encontrar casos en los que una de las partes del contrato
envía una carta a la otra diciendo algo del tenor de “...si en un plazo de 7 días no
contesta a esta carta entenderemos que acepta nuestras condiciones…”. Como norma
general esta actitud no es válida jurídicamente, la parte contraria no está obligada por
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el mero silencio, especialmente si lo que se pide en la carta es contrario al contenido

del Contrato: el Contrato no puede ser modificado unilateralmente, necesitará de
acuerdo expreso de ambas partes.
Ahora bien, dependiendo del momento, del motivo de la carta (imaginemos que
el Propietario pide un cambio, que el Contratista dice por escrito lo que va a hacer y lo
que cuesta conforme al Contrato, y lo ejecuta sin oposición del Propietario), si que
podría entenderse que se produce una aceptación tácita, pero no porque haya un
silencio, sino porque del conjunto de la situación (la otra parte es consciente de que
los trabajos se están haciendo bajo esas premisas y no lo impide) se entiende que se
han aceptado.
Es un principio que opera a favor de la seguridad jurídica, evitando situaciones

de indeterminación que sólo operan en contra del propio negocio jurídico que se está
desarrollando.
La doctrina del silencio administrativo no es aplicable en el ámbito del derecho

civil.
3.3 Libertad de pactos.

En la práctica de nuestra profesión nos encontramos con que muchas veces un
cliente pretende reclamar alegando que una cláusula es nula o muy onerosa, y que no
es justo que se les aplique tal y como está escrita en el Contrato. En el fondo el
argumento es intentar conseguir que una cláusula no sea aplicable. Esto es
generalmente muy difícil de conseguir y no es el mejor argumento para reclamar.
Como norma general las partes de un contrato pueden establecer los pactos
que crean oportunos en su contrato. Especialmente cuando hablamos de empresas,
que pueden negociar un texto en función de sus intereses en cada momento. En
ocasiones por conseguir un proyecto se firman contratos muy leoninos o poco
estudiados, y se aceptan condiciones que luego se muestran muy perjudiciales. En
estos casos no parece justificado que una gran empresa, a veces mayor en tamaño
que la Propiedad, pretenda anular una cláusula “porque no me gusta después de
haberla firmado”. En una relación comercial entre dos empresas “adultas”, un juez o un
árbitro no va a creer que una parte no pudo estudiar lo que firmaba, o que no sabía las
consecuencias.
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Este principio tiene su origen en el concepto de la autonomía de la voluntad de

las partes, que se entiende pueden pactar lo que crean oportuno, con únicamente los
límites que establezcan las leyes aplicables en cada caso. Y los límites establecidos
por las leyes son raramente una tabla de salvación para el contratista que no ha
negociado correctamente su contrato.
El orden público se define como “… aquellos principios jurídicos, públicos y

privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente
obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época
determinada” Como podemos imaginar los conceptos de la moral y del orden público
son conceptos que generan una interesante discusión doctrinal en el mundo del
derecho, y pueden ser cambiantes en función del país, las circunstancias, etc., así que
lo dejaremos para que los abogados discutan entre sí. A efectos de este curso no los
vamos a utilizar como un elemento de reclamación.
A modo de ejemplo de casos en los que la autonomía de las partes puede ser
restringida podemos destacar que en China se ha promulgado una ley sobre contratos
de construcción que prevalece sobre el propio texto del contrato. Es una situación muy
especial, en que una ley regula las relaciones entre dos partes privadas por encima de
la propia autonomía de la voluntad de esas partes privadas que deciden firmar un
contrato. Esto es una rara excepción.
3.4 Los contratos vinculan a las partes que los firman.

Un contrato vincula, en principio, sólo a las partes que lo firman. A y B no
pueden pactar obligaciones que afecten a C si C no consiente en obligarse. Por tanto
no debemos buscar en nuestro contrato exigencias que apliquen respecto a terceros
que no son parte en ese contrato, salvo que el tercero sea consciente de esas
obligaciones y las haya aceptado.
Cada vez más los contratos de construcción de proyectos complejos contienen

obligaciones que aplican, de forma directa o indirecta, a otros intervinientes en el
proyecto. Por ejemplo, en el contrato de construcción se especifican una serie de
funciones, e incluso de responsabilidades, de las personas o entidades que ejercen el
papel de arquitecto o ingeniero en representación del Propietario (obligación de
contestar en plazos determinados, de decidir en caso de dudas, etc.).
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El contratista puede exigir al ingeniero o arquitecto que cumpla con esas

obligaciones porque se supone que el ingeniero o arquitecto tendrá en su contrato una
cláusula que diga que deberá cumplir con las funciones que les encomienda el
contrato de construcción. Esto suele suceder, por ejemplo, en los proyectos que
operan bajo un contrato FIDIC, en los que gran parte de las funciones del Ingeniero
viene definidas en el contrato de construcción, y no en el de servicios de ingeniería.
3.5 El concepto de buena fe.

Podemos entender que la buena fe que se nos pide en un contrato es la
obligación de actuar de forma honrada a fin de permitir el cumplimiento del fin u objeto
previsto en el contrato, la obligación de actuar con respeto y lealtad conforme a lo
pactado.
Actúa con mala fe el que en un contrato de construcción actúa con engaños,

ocultando cosas que debía poner de manifiesto, obstaculizando el cumplimiento del
contrato, provocando problemas, etc., con el fin de obtener un provecho, generalmente
porque utiliza esa estrategia como forma de crear reclamaciones.
No es recomendable actuar de esta manera, ya que, como veremos al hablar

de las obligaciones bilaterales, no nos podremos beneficiar de situaciones adversas
que nosotros mismos hayamos creado o contribuido sustancialmente a crear.
Es otro concepto jurídico en cierto modo indeterminado, y cuyo uso requiere de

asesoramiento jurídico para cada caso concreto, por lo que no lo utilizaremos en este
curso.
Debemos tener en cuenta que el concepto de buena fe no es reconocido en la

mayor parte de los sistemas jurídicos de origen anglosajón (“common law”).
3.6 No se puede dejar la validez del Contrato a la voluntad de

una de las partes.
Este es otro principio jurídico que encontramos en todas las legislaciones, una
parte de un contrato no puede ser juez y parte de la validez, cumplimiento o forma de
interpretar el contrato.
Esto es especialmente importante a la hora de crear o modificar el contrato o

cualquier obligación. Una parte no puede crear o modificar el contrato sin que exista el
consentimiento de la otra parte.
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Hay que tener cuidado con este concepto. El hecho de que un contrato
contenga disposiciones que atribuyen a una de las partes la interpretación sobre
determinados aspectos técnicos en un momento determinado, o la toma de decisiones
en situaciones de discusión, no quiere decir que esas cláusulas no sean válidas. Si las
partes han acordado ese poder decisorio, que en muchos casos es consecuencia
lógica del proceso constructivo (arquitecto o ingeniero que toma decisiones en nombre
del propietario), no se puede luego ir contra ese acuerdo.
Lo que siempre tendremos es el correspondiente recurso a los Alternative

Dispute Resolution (ADR), arbitraje o procedimientos judiciales contra la decisión del
arquitecto o ingeniero.
3.7 Las obligaciones recíprocas.

Si hemos provocado el incumplimiento con nuestros actos, bien
voluntariamente o incluso de forma involuntaria, o si tenemos algún tipo de
responsabilidad en el incumplimiento de la otra parte, nuestra reclamación puede no
ser eficaz, ya que podemos haber perdido el derecho a reclamar.
En el mundo de la construcción es por desgracia estrategia relativamente

habitual de algunos la de provocar problemas en obra para así justificar sus
reclamaciones. Por ejemplo, pedir precios fuera de contrato para las variaciones y,
ante el rechazo del Propietario a pagar precios abusivos, paralizar tajos alegando que
no hay acuerdo en los precios. El motivo de no alcanzar un acuerdo en los precios es
el abuso que hace el Contratista al no respetar lo establecido en el Contrato, no es
culpa del Propietario que no está obligado a aceptar precios abusivos en contra de lo
establecido en el Contrato. Por tanto el único culpable de las consecuencias
subsiguientes será el propio Contratista, que es quien ha incumplido primero, quien
con su incumplimiento ha provocado la cadena de eventos.
A la hora de reclamar deberemos tener siempre en cuenta si hemos sido

nosotros quienes, de modo directo o indirecto, intencionado o no, hemos contribuido a
provocar el problema que origina nuestra reclamación.
3.8 La obligación de indemnizar daños y perjuicios.

En todas las legislaciones se establecen principios jurídicos que determinan la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se producen a la otra parte del
contrato por incumplir las obligaciones pactadas, o por cualquier otra causa.
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Analizamos estos principios básicos para cualquier reclamación de daños y

perjuicios:
a) Si existe un contrato hablaremos de reclamación contractual; si no

existe contrato hablamos de una reclamación extracontractual.
b) Deben existir daños y perjuicios. Esto es un concepto de hecho que

deberá acreditarse en toda reclamación, ya que sin acreditar los daños
y perjuicios carece de sentido la propia reclamación.
c) Se considera que hay dolo cuando existe una voluntad o intención de

incumplir.
d) Se considera que hay negligencia cuando se ha actuado con falta de la

diligencia exigible en el contrato.
e) La morosidad es el simple retraso en el cumplimiento de lo pactado. Es,

pues, un concepto temporal.
f) El incumplimiento puede ser por otras causas que no sean el dolo, la

negligencia o la morosidad: por ejemplo el simple incumplimiento de
una obligación establecida en el contrato. Es decir, basta con acreditar
que se ha incumplido el contrato de algún modo.
g) No se adquiere la obligación de indemnizar sólo por hacer algo que no

se debe hacer, sino también por no hacer lo que se debía haber hecho.
Se cubren los dos tipos de conducta, la acción y la omisión.
Las consecuencias según la causa de incumplimiento pueden ser distintas:
 Así, cuando no existe dolo, se entiende que sólo se responde de los daños
y perjuicios “previstos o que se hayan podido prever en el momento de
constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de
cumplimiento” Es por esto que en los contratos de construcción solemos
encontrar unas cláusulas que dicen qué costes se pueden reclamar en
casos concretos, o se establecen una valoración de los daños que el
incumplimiento produce, bien a nivel global (por ejemplo en caso de
penalizaciones o “Liquidated Damages”, o poniendo un límite de
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responsabilidad), o bien al establecerse una renuncia a reclamar

determinados conceptos (como costes indirectos o consecuenciales).
 Sin embargo, cuando se acredita que existe dolo, los daños y perjuicios
reclamables serían “todos los que conocidamente se deriven de la falta de
cumplimiento de la obligación” Como, además, si un contrato establece la
renuncia a reclamar por dolo esa cláusula se suele considerar considera
nula en virtud de las leyes aplicables en caso de dolo posiblemente
podríamos ampliar nuestra reclamación por encima de los límites
establecidos en el Contrato, es decir, podrían no aplicar los límites de
responsabilidad pactados.
En todos los casos, salvo renuncia expresa de una parte (que no aplicaría en
caso de dolo, como acabamos de comentar) o por preverlo así el Contrato, en los
daños y perjuicios se suele incluir también lo que se denomina “lucro cesante”, “La
indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que
hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor,
salvo las disposiciones contenidas en los apartados siguientes”. Veremos en otros
Capítulos de este curso cómo se calcula el lucro cesante.
3.9 Las cláusulas penales o penalizaciones. Los

Liquidated Damages.
En los contratos es habitual que se establezcan unas cláusulas de penalización

que aplican normalmente en dos supuestos:
 Cuando el Contratista se retrasa en la terminación de las obras (excede el

plazo de construcción acordado en el contrato), normalmente por causas
achacables al Contratista (aunque en ocasiones se puede penalizar por
demora aunque no tenga la culpa si, por ejemplo, no tiene derecho a una
prórroga).
 Cuando las obras terminadas no alcanzan los rendimientos o

funcionamiento establecido en los documentos contractuales. Esto ocurre
normalmente en obras industriales cuando, por ejemplo, una planta de
energía no produce la energía prevista, o consume más combustible, etc.
Las cláusulas de penalización pueden cumplir una doble función:
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 Servir de estimulo para obtener el cumplimiento.
 Como indemnización de daños y perjuicios.
En el primer caso se entiende que la cláusula penal cumple una función

punitiva, es como un castigo por no cumplir con lo prometido, que se aplica con
independencia de que se obligue a cumplir o que se reclamen daños y perjuicios por el
incumplimiento.
En el segundo caso se entiende que la cláusula cumple una función resarcitoria

de los posibles daños y perjuicios producidos por el incumplimiento. Nuestro derecho
establece que la cláusula penal es sustitutoria de los daños y perjuicios salvo que se
indique expresamente lo contrario, por lo que debemos de estar atentos a la redacción
de los documentos contractuales para ver si además de las penalizaciones nos
pueden reclamar daños o no.
El hecho de pagar la pena no exime del cumplimiento, salvo que se haya

establecido así expresamente en el contrato. Así, si el Contratista se retrasa y le
aplican las penalizaciones por demora, el Contratista no puede abandonar los trabajos:
debe seguir hasta terminar, ya que la penalización no le exime de tener que terminar.
El juez tiene obligación de moderar la pena teniendo en cuenta las

circunstancias: podemos pensar que no parece lógico aplicar penalizaciones sobre el
global de una obra si simplemente ha existido retraso en la entrega de una parte
pequeña o incluso accesoria de la misma que no ha impedido que la instalación haya
entrado en servicio.
En la legislación anglosajona, y por extensión en los contratos internacionales,

no se permite la existencia de una cláusula penal (la “penalty clause”) entendida como
función punitiva o como castigo, que como hemos visto si aceptamos en nuestro
derecho.
Así, simplemente decir que una cláusula es penal (“penalty clause”), o llamar
penalizaciones a lo que son daños y perjuicios, puede suponer la nulidad de la
cláusula.
Este sistema jurídico sí permite fijar de antemano los daños y perjuicios que el
incumplimiento puede suponer para la otra parte, distinguiendo entre “liquidated
damages” (abreviadamente denominados LDs), los que se pactan con una cifra
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determinada, y los “unliquidated damages”, que son los que deberá demostrar la parte
afectada que ha sufrido realmente. Por este motivo los “liquidated damages” deben de
ser proporcionales al posible daño que se cause con el incumplimiento, y es una forma
de evitar tener que probar todos y cada uno de los daños.
3.10 La diligencia exigible y el concepto de culpa.
En la mayor parte de los contratos industriales vemos que se introducen

expresiones del tipo “razonable”, “con la diligencia de un contratista con experiencia
internacional en proyectos similares”, etc., que intentan establecer un patrón de la
diligencia
El concepto de diligencia se evalúa por los tribunales caso a caso, ya que las
circunstancias siempre son distintas. En todo caso parece obvio entender que en un
contrato de construcción complejo, en el que participan empresas especializadas, y
con años de experiencia, la diligencia exigible es muy alta. Ahora bien, no todos los
errores son considerados negligencia, y la frontera no está clara casi nunca. Cuando
se plantean supuestos de negligencia entramos en un capítulo muy complejo en el que
hacen falta informes de expertos. En general las reclamaciones no se plantean por
negligencia, sino simplemente por el mero incumplimiento.
El concepto de diligencia está asociado generalmente al concepto de culpa, a

la culpabilidad. Y se dice que tiene culpa en el cumplimiento de la obligación quien no
ha actuado con la diligencia exigible en función de las circunstancias.
Normalmente sin culpa no hay obligación de indemnizar daños, salvo que el

contrato o la ley establezcan expresamente que determinados riesgos los soporta una
parte del contrato con independencia de que haya culpa o no.
Distinto de la culpa es el dolo, que es la intención o voluntariedad de incumplir

un deber o una obligación. Aquí no entra en juego la diligencia, sino que lo que se
considera es la intencionalidad del incumplidor, podríamos decir que incumple a
propósito.
La diferencia entre el incumplimiento culpable y el incumplimiento doloso tiene

que ver con las consecuencias, en especial con los daños y perjuicios que son
reclamables.
19
____________________________________________________________________________
3.11 La Fuerza Mayor y el caso fortuito.
El concepto de Fuerza Mayor es también muy similar en casi todas las

legislaciones.
Por Fuerza Mayor se entiende un suceso que escapa del control de las partes,
que no es previsible o que aunque se pueda prever es inevitable, y que para ser
motivo de reclamación debe interferir de algún modo en el desarrollo del proyecto.
La diferencia entre Fuerza Mayor y caso fortuito, según la doctrina y

jurisprudencia es que la Fuerza Mayor se entiende que es algo producido fuera de la
esfera de control o actividad de quien sufre las consecuencias, mientras que el caso
fortuito es una situación similar pero que se produce dentro de la esfera de control, en
el ámbito de actividad o de responsabilidad de quien lo sufre.
A modo de ejemplo: un ciclón sería Fuerza Mayor, mientras que una huelga de
los trabajadores del Contratista sería, como mucho, caso fortuito.
Como ejemplo del tratamiento de Fuerza Mayor en contratos internacionales

podemos ver que FIDIC define en sus contratos la Fuerza Mayor de la siguiente
manera:
“Fuerza Mayor” significa un evento excepcional o circunstancia:
(a) que está fuera del control de una Parte,
(b) contra la que dicha Parte no pudo razonablemente haber tomado

provisiones para protegerse antes de celebrar el Contrato,
(c) que, una vez producida, dicha Parte no pudo razonablemente haber
evitado o superado , y
(d) que no pueda atribuirse sustancialmente a la otra Parte.”
En el derecho anglosajón no existe el caso fortuito, sino lo que denominan “act

of God”, acto de Dios, que es una construcción de su jurisprudencia. Y se considera
“act of God” un evento que escapa del control del ser humano, como por ejemplo una
riada, un terremoto. Normalmente en los contratos internacionales los eventos de la
naturaleza se incluyen directamente dentro de la Fuerza Mayor, para simplificar.
Hay una cuestión que debe tenerse en cuenta siempre al hablar de Fuerza
Mayor: en Fuerza Mayor no existe incumplimiento de la otra parte, no existe
20
____________________________________________________________________________
“culpabilidad”. Como veremos más adelante eso afecta a la forma en que se valoran
las posibles consecuencias y/o indemnizaciones. Al no haber culpabilidad ni
incumplimiento no hay obligación de indemnizar daños y perjuicios.
La consecuencia contractual de la Fuerza Mayor es que, en la medida en que

esa Fuerza Mayor impida el cumplimiento de alguna obligación del Contrato, esa
obligación queda en suspenso mientras la Fuerza Mayor impida su cumplimiento.
Debemos destacar que normalmente la obligación de pagar no se suspende nunca en
caso de Fuerza Mayor, lo que se pueden suspender son actividades relacionadas con
el proceso de construcción.
¿Qué quiere decir esto en la práctica? La consecuencia más habitual de un

supuesto de Fuerza Mayor que afecta al Contratista (por ejemplo, le impide realizar la
excavación, o le impide ejecutar un tajo o varios) es que se acuerda una prórroga de
plazo.
¿Y qué ocurre con los costes adicionales que esa Fuerza Mayor ha producido?
Por que se puede encarecer mucho la ejecución de la unidad, o se produce un
importante coste al proteger lo construido, y por supuesto el estar más tiempo en la
obra es un coste para el Contratista. Como norma general, en un supuesto de Fuerza
Mayor cada parte debe soportar sus propios costes, salvo que el Contrato establezca
otra cosa.
Por tanto, en situaciones de Fuerza Mayor se puede reclamar plazo, pero los
costes únicamente cuando así se permite en el Contrato o en la legislación aplicable.
Como no hay culpa ni incumplimiento, no se puede exigir compensación, salvo pacto
expreso que sí lo permita.
3.12 Los denominados “Riesgos del Propietario”

(“Employer’s Risks”).
En contratos internacionales (por ejemplo FIDIC) basados en la práctica

anglosajona encontramos muchas veces un apartado que se titula “Employer’s Risks”
(Riesgos del Cliente/Propiedad), y que en apariencia es muy similar a las cláusulas de
Fuerza Mayor.
El concepto de “Riesgos del Cliente” suele hacer mención de una serie de

situaciones (“riesgos”) que afectan negativamente al desarrollo de un proyecto de
21
____________________________________________________________________________
construcción, que en principio son inevitables e imprevisibles y que ocurren sin culpa
de ninguna de las partes del Contrato (hasta aquí similar a la Fuerza Mayor), pero que,
al ocurrir en el país donde se ejecutan las obras, se entiende que son riesgos cuyas
consecuencias debe asumir el Propietario o Cliente, ya que es él quien ha elegido el
lugar donde se desarrolla en proyecto.
Entre estos riesgos tenemos, por ejemplo, guerras, rebeliones, terrorismo,

revueltas populares, aparición de munición o explosivos o radioactividad, que ocurre
en el país de la obra, o situaciones de riesgo que crea el Propietario, por ejemplo al
ocupar parte de las obras antes de tiempo, e incluso actos de la naturaleza
imprevisibles contra los que no se podía haber tomado medidas de protección (no se
refiere a terremotos y similares, eso es Fuerza Mayor, se refiere por ejemplo a lluvias
torrenciales o similares).
Esto es especialmente importante en proyectos que se llevan a cabo en países

menos desarrollados, en los que existe mayor inestabilidad política. Si se pretendiese
que los contratistas asumiesen esos riesgos en su oferta, se dispararía el precio de la
construcción.
Lo que debemos tener en cuenta a efectos de reclamaciones es que en

situaciones de “Riesgos del Cliente” el contratista puede tener derecho a reclamar
costes (incluso a veces también beneficio), además de plazo, lo que es claramente
más ventajoso que si aplicáramos la doctrina habitual de Fuerza Mayor.
Por tanto debe analizarse el Contrato para evitar reclamar como Fuerza Mayor
lo que realmente se debe considerar “Riesgo del Cliente”, ya que podríamos estar
perdiendo el derecho a reclamar los costes adicionales que hayamos sufrido.
3.13 Términos implícitos en los Contratos de

Construcción.
En todo contrato de construcción debemos entender incluidos, aunque no estén

escritos (lo que denominamos figurar de forma implícita) una serie de principios que
deben aplicarse en la interpretación de dichos contratos, y que incluso pueden ser la
causa de la reclamación.
22
____________________________________________________________________________
Estos términos implícitos pueden derivarse de las leyes aplicables (por

ejemplo, del Código Civil), o de la jurisprudencia (si los jueces han establecido unos
principios que operan en este tipo de contratos).
Esto, que parece una obviedad, no siempre es tenido en cuenta por alguna de
las partes, que parece querer olvidar las obligaciones que asume bajo ese Contrato.
Normalmente es la Propiedad quien parece pretender que el Contrato sólo obliga al
Contratista, y se olvida de cumplir con sus propias obligaciones.
Un ejemplo habitual de este problema lo tenemos en el programa de trabajos.

En muchas ocasiones la Propiedad exige constantemente al Contratista, pero se
olvida de cumplir con aquéllos aspectos responsabilidad de la Propiedad que figuran
en el programa, como por ejemplo la entrega de cierta información, la aprobación en
plazo, el ayudar o facilitar los trámites ante las administraciones locales, etc.
Los términos implícitos varían de unas legislaciones a otras, y en cada caso

hay que atender al contenido y espíritu del contrato suscrito entre las partes. Los más
comunes son:
3.13.1 Permitir cumplir.
El Propietario tiene la obligación de permitir que el Contratista pueda

desarrollar sus trabajos de la forma acordada. Es decir, que debe evitar cualquier tipo
de acción u omisión que impida que el Contratista lleve a cabo sus tareas de la forma
prevista. Es una obligación de tipo general, constante en el tiempo.
En principio es una obligación que podemos decir de tipo pasivo, el Propietario

no debe hacer nada que obstaculice el trabajo del Contratista.
3.13.2 Colaboración.
El Propietario debe colaborar con el Contratista en todos aquellos aspectos en

los que el Propietario puede ayudar sin asumir las obligaciones del propio Contratista.
Es una obligación de tipo activo, el Propietario tiene que actuar.
A modo de ejemplo, el Propietario tiene la obligación de facilitar al Contratista la

información y documentación que tiene en su poder, de darle acceso al
emplazamiento para poder hacer las obras, dar las instrucciones y tomar las
decisiones necesarias cuando proceda, etc.
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____________________________________________________________________________
3.13.3 Minimizar los daños o las consecuencias negativas.
Las partes tienen la obligación de intentar reducir los posibles daños o

consecuencias negativas que puedan generar tanto las acciones u omisiones propias
como las de la Parte contraria, o incluso las ajenas a las Partes del Contrato, como
pueda ser una Fuerza Mayor.
Podemos entender que este principio se basa en la economía de las partes y

en el principio de actuar con buena fe. Si ante una situación problemática se puede
reducir el daño, ¿Por qué permitir daños (costes) innecesarios?
Este principio sólo se extiende a lo que pueda ser razonable en función de las
circunstancias, y sin que ello obligue a la parte que minimiza el daño a asumir
obligaciones adicionales a las establecidas en el Contrato, o a asumir costes
desproporcionados en función del daño que minimiza.
Dependiendo de lo que diga el Contrato se podrán recuperar los costes que

ello suponga, o no.
4: LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Antes de reclamar debemos analizar el Contrato que hemos suscrito, y en su

caso la ley aplicable, para:
 Comprobar que tenemos derecho a reclamar.
 Conocer cómo debemos plantear la reclamación (forma y plazos).
 Pedir de acuerdo con lo establecido.
¿Cuándo tenemos derecho a reclamar? Como veremos en el Capítulo 3, y con

más detalle en Capítulos posteriores, cuando nos encontremos en una de las
situaciones que el Contrato expresamente prevé como causa/motivo de reclamación,
cuando exista un incumplimiento de la parte contraria (que nos cause algún tipo de
perjuicio económico y/o de plazo), o cuando proceda reclamar conforme a la ley
aplicable.
En el Capítulo 4 de este curso destacamos las causas de reclamación más

habituales en proyectos de construcción de obras industriales.
24
____________________________________________________________________________
¿Cómo y cuando debemos plantear la reclamación? La mayor parte de los

contratos contienen cláusulas que regulan el momento en que deben presentarse las
reclamaciones, incluso bajo pena de caducidad de los derechos. En cuanto a la forma,
no es habitual que un contrato diga la forma que debe tener una reclamación, aunque
si es habitual que se diga al menos que parte de información y/o documentación debe
acompañar a la reclamación, para que quien la reciba tenga suficiente información
para poder decidir sobre su admisión o no.
En el Capítulo 8 de este curso incluimos un ejemplo de reclamación, con la

documentación e información que generalmente debemos incluir.
¿Qué es lo que tenemos derecho a pedir? En muchos contratos se indicará

qué es lo que tenemos derecho a pedir: costes adicionales, daños y perjuicios,
beneficio, u otro tipo de compensaciones. Cuando el contrato no diga nada al respecto
deberemos acudir a la ley aplicable, que nos indicará qué conceptos económicos
podemos reclamar.
A la hora de analizar un Contrato debemos tener en cuenta ciertas reglas de

interpretación, que comentamos a continuación.
4.1 Orden de prelación de los documentos

contractuales.
Todo contrato bien hecho debe tener una cláusula que indique cuáles son los
documentos contractuales, y cuál es el orden de prelación entre los mismos. Los
contratos de construcción están formados por muchos documentos que cubren
distintas parcelas:
 Un documento que recoge las cláusulas principales de derechos y

obligaciones, denominado generalmente como “Contrato”. En muchos
casos tenemos Condiciones Particulares y Condiciones Generales, sobre
todo en el caso de contratos estándar, en los que además tenemos
normalmente un documento denominado “Acuerdo Contractual” de apenas
unas hojas que remite a las Condiciones Particulares y a las Generales.
 Podemos encontrar una carta de adjudicación.
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____________________________________________________________________________
 Un documento que describe con detalle el alcance de los trabajos, el objeto

del contrato.
 Un programa contractual.
 Especificaciones Técnicas.
 Planos.
 Presupuesto o precios unitarios.
 Licencias, autorizaciones administrativas, declaraciones de impacto

ambiental, seguridad y salud, etc.
 Información sobre el emplazamiento: informes geotécnicos, etc.
 Procedimientos varios: control de calidad, pruebas, etc.
 Avales y seguros.
 Etc.
En ocasiones encontramos contradicciones entre estos documentos

contractuales, y es necesario establecer un criterio que nos permita resolver esa duda
sin necesidad de acudir a arbitrajes o procedimientos judiciales. Para ello se suele
acudir al orden de prelación, que puede ser de la máxima importancia cuando nos
encontramos con diferentes documentos que regulan o tratan de un mismo concepto
de forma distinta.
Por tanto es de la máxima importancia tener en cuenta no sólo qué

documentos forman parte finalmente del contrato (atención a la oferta del contratista,
normalmente no se incluye o si se incluye lo es sólo de forma parcial y en último lugar
del orden de prelación) el orden de prelación de los documentos contractuales a la
hora de firmar un contrato, a la hora de realizar los trabajos, y por tanto a la hora de
preparar la reclamación.
Si el Contratista se basa en un documento de segundo nivel que entra en

contradicción con otro de nivel superior, la reclamación no prosperará, ya que se
entenderá que el Contratista ha cometido un error de interpretación contractual. Es un
error habitual centrarse sólo en documentos técnicos y olvidarse de principios
26
____________________________________________________________________________
generales de diseño, mantenimiento, eficiencia, operación, etc., que tienen mayor

rango contractual.
4.2 Actos de las partes y tratos preliminares.
En principio se entiende que la voluntad e intenciones de las partes es la que

se recoge en el contrato, que no hay que acudir a otro sitio para saber lo que han
acordado. Esto ocurre sobre todo si el contrato está bien redactado y es completo.
Pero no siempre es así, y a veces los contratos quedan incompletos, o surgen dudas
en determinados aspectos.
Es muy habitual intentar fundamentar una negociación en algo que se dijo o

negoció antes de firmar el contrato, incluso algo que estaba en nuestra oferta, pero
que finalmente no aparece en el contrato (entendiendo por contrato el conjunto de
documentos contractuales).
Es lo que se denomina “tratos preliminares”, una serie de documentos, ideas,

propuestas, etc., que muestran lo que a cada parte le gustaría incluir en el contrato,
que muestran la intención de llegar a un acuerdo, pero que en tanto en cuanto no se
formalice el contrato no vincularán a las partes. Estos tratos no tienen el valor de
contrato
El recurrir a estos documentos o conversaciones previas debe analizarse caso

a caso.
En el mundo anglosajón, y en la práctica en casi todos los contratos

internacionales, se establece que sólo lo que está en el contrato (como conjunto de
documentos contractuales) es contractual, excluyéndose de modo expreso cualquier
otro documento que se hayan cruzado las partes durante la negociación del mismo.
Esto excluye todos estos tratos preliminares como fuente de argumentos para
reclamar.
Hay que tener en cuenta que una regla de interpretación es que “documento
posterior prevalece sobre documento anterior”, por lo que intentar recuperar de la
papelera un escrito antiguo que ha sido superado por escritos posteriores que tratan
sobre el mismo asunto, o que excluyen las ideas del escrito antiguo, no suele dar buen
resultado.
27
____________________________________________________________________________
Además de los tratos preliminares, a la hora de interpretar un contrato hay que

tener en cuenta las actuaciones de las partes, y para el caso de las reclamaciones
especialmente los actos posteriores a la firma del contrato y durante la construcción.
Así, por ejemplo, si una parte tolera una situación de incumplimiento de la otra
parte sin quejarse nunca, si al final de proyecto basa su reclamación en ese
incumplimiento, se podría entender que esa parte había renunciado a exigir el
cumplimiento de esa obligación, y que por tanto ya no puede reclamar.
O podemos encontrar situaciones en las que el contratista, al conocer de un

retraso en el acceso al emplazamiento, dice por carta a la propiedad que no se
preocupe, que ya recuperará ese retraso; y luego, veinticuatro meses después, al ver
que se ha retrasado, presenta una reclamación de plazo alegando que el acceso al
emplazamiento se retrasó sobre lo previsto, y que por eso hay un retraso global. En
esta situación lo más normal es que quien resuelva esta controversia considere que el
contratista había renunciado a reclamar por este motivo, y desestime la reclamación.
Por tanto debe tenerse en cuenta a la hora de reclamar que no podemos

reclamar en contra de nuestras propias actuaciones.
4.3 Se debe respetar lo acordado por las partes.
Los romanos decían “in claris non fit interpretatio”. Lo que está claro no
necesita ser interpretado.
Lo primero es leer lo que dice el contrato, y actuar conforme al texto del

contrato, no conforme a lo que solemos hacer, o a lo que hemos visto en otros
contratos. En muchas ocasiones se inicia una reclamación porque ya se hizo otra
parecida en otro proyecto, o porque alguien nos ha dicho que el reclamó así, o porque
hemos tenido un momento de inspiración, o porque vamos tan mal en el proyecto que
hay reclamar “como sea”.
Prevalece la intención o voluntad real de las partes sobre la declarada en el

contrato (lo cual conduce en ocasiones a encontrarnos con extrañas teorías utilizadas
para sustentar una reclamación, hablando de lo que realmente se quería haber dicho
pero que no se reflejó bien en el contrato, planteamientos de muy difícil éxito en
general). Pero en otras legislaciones no es así, prevalecerá el texto del contrato.
28
____________________________________________________________________________
En ocasiones se utiliza esta regla en conjunción con la de los tratos

preliminares para intentar demostrar que el texto del contrato no refleja lo realmente
acordado. Esto puede ocurrir, por ejemplo, si durante la negociación se refleja en la
correspondencia una modificación de una cláusula, pero al firmar vuelve a aparecer el
texto original que claramente había sido alterado por acuerdo de las partes.
Quien alega que el contrato no refleja la voluntad real de las partes es quien
debe probarlo. Y esto no será casi nunca tarea fácil, especialmente si hablamos de
grandes proyectos en los que participan ejércitos de asesores, abogados, etc. ¿Cómo
decir que hemos firmado algo que no es lo que queríamos? ¿Vamos a pretender que
el Tribunal se crea que todos nuestros asesores, directivos, etc., son unos
incompetentes?
4.4 No procede aplicar la analogía.
Al interpretar el contrato no podemos extrapolar los términos del contrato a

situaciones que no están contempladas en dicho contrato, especialmente en las
cláusulas penales. Las obligaciones que establece el contrato para cada parte serán
las que diga el contrato, no otras que creamos que deberían ser. Debemos acudir al
sentido gramatical lógico dentro del contexto del contrato, no forzar la interpretación.
Un error habitual al fundamentar una reclamación es el de intentar “retorcer” el

sentido de una cláusula, forzando su significado para que cubre nuestro supuesto.
Debemos tener mucho cuidado con este tipo de argumentos, ya que normalmente son
muy débiles y no resisten la confrontación ante un tribunal.
4.5 El Contrato es un todo.
Los contratos no son una sola cláusula, ni una sola línea o frase. Los contratos
son un conjunto de obligaciones y derechos, reflejados en muchas cláusulas y
documentos adicionales.
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____________________________________________________________________________
Hay que tener cuidado, pues, de fundamentar una reclamación en un solo

aspecto de una cláusula, o en parte de una frase, sin tener en cuenta el contrato en su
conjunto.
4.6 Interpretación lógica para permitir el cumplimiento

del objeto del contrato.
Desde el punto de vista de las reclamaciones esto quiere decir que las
cláusulas, las palabras del contrato, deben interpretarse de la manera más lógica para
que se cumpla lo pactado, o se lleve a cabo el negocio (en nuestro caso el proyecto)
objeto del contrato. No podemos aplicar una cláusula en contra del global del contrato,
o de tal forma que la haga inútil o sin sentido.
4.7 Posibilidad de aplicar usos y costumbres.
En algunas legislaciones se permite que los usos y costumbres locales, o de la

rama de actividad, suplan de alguna manera las posibles lagunas de los contratos.
Esto es de especial importancia cuando actuamos en países o en ramas de

actividad en los que no tenemos práctica habitual, y cuando los contratos son breves y
dejan muchos aspectos sin regular.
Esta regla sólo aplica si hay ambigüedades, por lo que si los términos del
contrato son claros no procede acudir a las prácticas o usos comerciales del sector.
En cierto modo esto es como si fueran términos implícitos, cosas que todo el
que opera en ese sector sabe que funciona o se asume de una determinada manera,
salvo que el contrato lo regule de forma distinta.
Esto es de especial importancia cuando hacemos obras en el extranjero, si no

conocemos los usos y costumbres locales: podemos encontrarnos en situaciones en
que pretendemos reclamar por un evento que consideramos dañino cuando es algo
que allí es práctica habitual y se considera normal en el sector.
4.8 La regla “contra proferentum”.
La aplicación práctica de este principio es que quien impone el contrato no

debe favorecerse de los términos confusos. Ahora bien, en un contrato negociado
entre dos empresas es difícil que se admita este argumento, ya que se considera que
30
____________________________________________________________________________
las empresas están en un plano de igualdad a la hora de negociar, y que si algo no

estaba claro se podía haber aclarado en la fase de negociación del contrato.
No es recomendable intentar crear confusión en un contrato, o en cualquier

acuerdo alcanzado durante la obra, ya que esa confusión se puede volver en nuestra
contra. Lo recomendable es intentar que todos los acuerdos sean claros y recojan de
forma completa lo acordado entre las partes, con todas sus consecuencias y
elementos accesorios
5: TIPOS DE CONTRATO.
No es objeto de este curso el analizar los diferentes tipos de contrato que se

utilizan en la construcción. Pero es cierto que el tipo de contrato influye en
determinados aspectos de las reclamaciones, especialmente en las causas de
reclamación y en la forma de valorar los costes adicionales.
Vamos a hacer una distinción desde el punto de vista de las responsabilidades

que asumen los diferentes intervinientes, que en el fondo es la base de las
reclamaciones: derechos, obligaciones y riesgos.
5.1 Esquema tradicional.
En el esquema tradicional el Contratista ejecuta el proyecto con arreglo a unos

planos y especificaciones que prepara el Propietario, o que se preparan por un tercero
(el Ingeniero o el Arquitecto) en nombre o por encargo del Propietario.
El Contratista construye un proyecto totalmente definido, o al menos bastante

completo, sin asumir ningún tipo de obligación respecto del diseño de las obras, salvo
detalles constructivos y métodos de ejecución. Y el Propietario contrata un Ingeniero o
un Arquitecto que diseña y dirige la obra, y que asume la responsabilidad sobre el
diseño.
Este Arquitecto o Ingeniero tiene también la obligación de dar instrucciones

siempre que haga falta, y es quien toma las decisiones técnicas.
El Contratista asume la obligación de ejecutar las obras que le define el

Propietario, y el Propietario asume la obligación de diseñar las obras (y por supuesto
pagar el precio).
31
____________________________________________________________________________
El precio de estos contratos se suele establecer mediante la aplicación de unos

precios unitarios a las mediciones de lo realmente ejecutado. Los precios unitarios se
fijan desde el principio, en el Contrato, mientras que las mediciones, aunque puedan
existir en el momento de contratar, se comprueban mes a mes y sobre todo al final de
las obras.
En este tipo de contratos gran parte de las reclamaciones tienen su origen en el

diseño que recibe el Contratista, y en las instrucciones que emite el Ingeniero o el
Arquitecto. El Contratista presenta reclamaciones por cualquier error del diseño, o por
paradas producidas por indecisiones o ambigüedades en los documentos técnicos.
Al existir unos precios unitarios definidos, en ocasiones descompuestos,

normalmente las reclamaciones que se puedan producir en estos proyectos utilizarán
estos precios unitarios, o los descompuestos, en sus valoraciones. Esto puede
simplificar el proceso de las reclamaciones, si se utilizan los precios descompuestos
como referencia para valorar las modificaciones y los daños, evitando tener que
demostrar los costes reales en cada momento (que pueden ser inferiores o superiores
a los precios estimados en un principio).
5.2 Proyecto y obra.
En estos casos el Contratista asume dentro de sus obligaciones la de

desarrollar el proyecto o diseño de las obras, normalmente partiendo de un diseño
básico del Propietario. Y en el desarrollo de ese diseño puede haber más o menos
participación del Propietario.
Estos contratos suelen tener un precio a tanto alzado, y suelen tener una lista
de precios unitarios que sólo incluye parte de las unidades de obra, en especial la
mano de obra.
La distribución de riesgos del contrato suele ser similar al de los contratos en el

esquema tradicional, con la salvedad de la responsabilidad sobre el diseño.
Como el Contratista desarrolla el diseño, no parece lógico que reclame por

errores de su propio diseño. En estos casos el Contratista tiene que recurrir a otras
“excusas”, y fijarse más en el contenido del Contrato, y especialmente en la
responsabilidad del Propietario por la información y documentación que le ha
entregado para ser la base del diseño del Contratista.
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____________________________________________________________________________
Al no haber precios unitarios de todas las partidas no existe una referencia tan
clara que aplicar en caso de reclamaciones. Y se complican las reclamaciones ya que
no podemos acudir a unos precios de referencia, sino que tenemos que acreditar en
cada caso los costes concretos que se reclaman.
5.3 Llave en mano (“turn-key”).
En un contrato “llave en mano” el Contratista se obliga a entregar una

instalación en funcionamiento. Su origen viene de la expresión inglesa “turn-key”, giro
de llave, que hace referencia a que el contrato se considera cumplido cuando el
Propietario gira la llave que pone en marcha la instalación.
En estos proyectos el contratista asume la obligación de ejecutar todo lo

necesario para que la instalación o planta funcione correctamente, vengan o no
definidos todos los detalles en el proyecto que construye. Este proyecto puede
haberse realizado por el propietario o por un tercero, aunque normalmente es del
propio contratista.
5.4 Contratos EPC.
La filosofía EPC (del inglés “Engineering, Procurement, Construction”, en

español “Ingeniería, Gestión de Compras, Construcción”) destaca por trasladar la
mayor parte de los riesgos del diseño y de la construcción al Contratista, lo que limita
considerablemente las posibilidades de reclamación.
En general estos son contratos “llave en mano” y con un precio a tanto alzado,
que cubre todo lo necesario para diseñar y construir un proyecto que debe entregarse
funcionando de acuerdo con unas especificaciones técnicas concretas.
En contrapartida a la asunción de mayores riesgos se supone que en estos

contratos el Contratista puede (y debe) incluir mayores previsiones económicas para
cubrir esos riesgos que asume, es decir, que el precio del contrato puede ser bastante
superior al que sería si fuera un contrato a medición.
En estos contratos no se suele establecer un listado de precios unitarios, ya

que la obra no se paga por medición, sino por grado de avance, aplicando un
porcentaje del precio a tanto alzado a los distintos hitos de pago.
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____________________________________________________________________________
El Contratista suele asumir todo el riesgo respecto del diseño, e incluso sobre
el terreno, incluyendo los accesos, y se le suele reducir las posibilidades de solicitar
Fuerza Mayor u otro tipo de excusa para retrasar o encarecer la construcción.
Por tanto en estos contratos el Contratista tiene muchas menos posibilidades

de reclamar, y cuando reclama, al no existir unos precios de referencia, debe acreditar
todos los conceptos económicos que reclama.
6: CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE ESPECIAL

IMPORTANCIA.
6.1 Objeto / Alcance del Contrato.
6.1.1 El objeto/alcance debe estar determinado.
El alcance u objeto del contrato debe estar delimitado de la mejor manera

posible. Una discusión muy habitual es que el Propietario solicite unos trabajos
considerando que son parte de lo contratado, y el Contratista conteste que esos
trabajos no estaban previstos en su oferta y por lo tanto no los considera incluidos en
el contrato/precio.
El alcance no se delimita sólo en una cláusula. Si bien debe existir una cláusula
que recoja el objeto con carácter general, es necesario que se acompañen aquéllos
documentos que permitan concretar el alcance, que definan con el máximo detalle las
obligaciones que asume el Contratista.
Así, puede ser necesario que se acompañen Especificaciones Técnicas,

Requisitos del Propietario, planos, descripciones, etc. Cuanto mejor delimitado esté el
alcance menos problemas y reclamaciones tendremos durante la obra. Cuando se
incluyan este tipo de documentos no debemos olvidar nunca hacer constar la
referencia al número de revisión, o a la fecha del Documento, pues es práctica habitual
que a lo largo del proceso de definición de la Obra se emiten distintas revisiones del
Documento, que si no están debidamente referenciadas darán lugar a conflictos de
interpretación.
En ocasiones se ha negociado sobre la base de unos planos revisión 0, pero

luego en la lista de documentos contractuales aparecen los planos revisión 1. ¿Qué es
lo que realmente se ha contratado? Hay que tener mucho cuidado con este tipo de
34
____________________________________________________________________________
situaciones, muy habituales sobre todo cuando el plazo de licitación o las

negociaciones se alargan en el tiempo.
Antes de plantear una reclamación debemos analizar si lo que reclamamos es

parte de nuestro alcance o no. En más de una ocasión surge la sorpresa al comprobar
que lo que se reclama como adicional constaba en algún documento contractual como
parte del alcance del Contratista. Por ello se deben analizar bien todos los documentos
que forman parte del contrato antes de reclamar.
6.1.2 Documentos incorporados por referencia.
En ocasiones nos encontramos con que el contrato, o un documento

contractual, citan otro documento que no aparece en el listado de documentos
contractuales: normas técnicas, leyes, códigos, etc.
O incluso que las partes se remiten a un modelo estándar de contrato (FIDIC,

JCT, NEC) en el acuerdo que firman.
Estos documentos citados de forma expresa se considera que están

incorporados “por referencia”.
Si no aparecen en el listado de documentos contractuales normalmente

situaremos estos documentos incorporados por referencia en el mismo orden de
preferencia que el documento en el que se citan, pero sólo a los efectos que se citan.
 Puede que se cite una norma técnica concreta, pero sólo en relación con un
detalle constructivo: en ese caso no aplica toda la norma, sólo lo
relacionado con el detalle constructivo.
Volvemos a recordar la importancia de analizar todos los documentos

contractuales antes de presentar una reclamación, a fin de evitar utilizar argumentos
que serán desmontados con la simple exhibición de esos documentos contractuales
por la otra parte, demostrando que lo que se reclama como adicional es en verdad
parte del alcance contratado.
6.1.3 Concepto “fuera de alcance”.
En la contratación internacional, sobre todo en la de inspiración

anglosajona, se utiliza el concepto “fuera de alcance” (out of scope) para referirse a
35
____________________________________________________________________________
trabajos que, aunque se pueden hacer por el contratista con los medios que tiene en el
emplazamiento, o son similares a los que está realizando, no forman parte del alcance
inicialmente contratado, y por tanto el contratista no está obligado a realizarlos si no
llega a una acuerdo expreso (contrato) al respecto.
Este concepto permite distinguir lo que son las variaciones que se pueden dar
en el curso normal de un proyecto (por ejemplo, aumentar la altura de un muro,
modificar la situación de una ventana, modificar el trazado de los racks, etc.), que son
temas en cierto modo menores y secundarios, de lo que es pedir al contratista que
lleve a cabo trabajos distintos de los contratados (por ejemplo, en la ejecución de un
planta de ciclo combinado que la Propiedad pretenda introducir como variación la
construcción en la parcela adyacente, o en la misma parcela, de otro ciclo combinado
con los mismos precios y condiciones, o un edificio de 24 viviendas para los operarios,
si en el alcance inicial no estaba previsto ningún tipo de viviendas). Esto excede de lo
que es una mera variación.
Así, las variaciones o modificaciones se regulan por los términos del contrato (y
pueden ser obligatorias para el contratista), mientras que la petición de trabajos fuera
de alcance necesita de un contrato nuevo para llevarse a cabo y no son obligatorias
para el contratista (salvo, claro está, que el contratista acepte esos trabajos nuevos sin
rechistar, en cuyo caso hay una aceptación implícita).
Esta distinción es muy importante para evitar asumir riesgos no previstos al

elaborar nuestra oferta y planificar nuestro trabajo sin haber tenido oportunidad de
analizarlos, valorarlos, y prever los recursos adicionales necesarios.
6.2 Cambio de ley.
Los proyectos de construcción se ejecutan a lo largo de periodos relativamente

largos en el tiempo. A veces pueden pasar varios años desde que se presenta la
oferta hasta que se terminan las obras y se ponen en funcionamiento. La negociación
puede ser larga, luego hay que obtener la financiación, problemas de obtención de
terrenos, etc., y luego hay que construir.
Y durante ese plazo pueden cambiar las leyes aplicables, o la normativa

técnica de referencia, o modificarse su interpretación por las autoridades competentes
o por lo s tribunales. Y eso obliga en muchos casos a que se introduzcan
36
____________________________________________________________________________
modificaciones en el diseño y/o en la construcción del proyecto, para adaptarse a la

nueva normativa, con posibles repercusiones de plazo y/o de coste.
Se considera que este es un riesgo que debe asumir el Propietario, no el

Contratista. Hay que tener mucho cuidado con lo que diga el contrato al respecto.
Normalmente los contratos de construcción contienen una cláusula específica

que regula estos supuestos, asimilándolos a una Variación. Se suele conceder al
Contratista el derecho a reclamar los posibles costes adicionales y la prórroga de
plazo que le genere el cambio en el proyecto, pero no se le suele dar derecho a cobrar
beneficio sobre esos costes. ¿El motivo? Que se entiende que no hay culpa del
Propietario, que es un hecho ajeno a las partes del Contrato, por lo que si bien el
Contratista no debe sufrir daños (en costes o en plazo), tampoco debe obtener un
beneficio.
Hay que llevar cuidado con contratos en los que se establece que la planta o
instalación deberá cumplir con toda la normativa aplicable en el momento de su
entrada en servicio, si no se reconoce este derecho a ser resarcido de posibles
cambios en las leyes o en la normativa.
Estas cláusulas suelen referirse a lo que se llama “Fecha Base” (Base Date”)
como el momento a partir del cual cualquier modificación de la ley o de la normativa da
derecho a una Variación. Y esa Fecha Base suele ser la fecha correspondiente a 28
días antes de que venza el plazo para entregar la oferta. El motivo de fijar esta fecha
de esta manera es que se considera que el Contratista no puede estar al tanto de
todas las modificaciones que se producen hasta el último momento, y se le da un
margen.
Esta causa suele ser una importante fuente de reclamaciones, que sin embargo
se suele olvidar por los contratistas. A lo largo del proyecto puede que tengamos que
adaptar constantemente detalles a la evolución de la normativa, y no nos demos
cuenta porque el diseño no analiza la normativa vigente en el momento de contratar,
sino la vigente a la hora de diseñar, sin tener en cuenta las posibles diferencias.
6.3 Aporte de medios.
Es muy habitual que en la oferta el Contratista proponga unos medios

concretos para llevar a cabo su trabajo, o que el contrato contenga cláusulas (o
37
____________________________________________________________________________
documentos) que establecen la obligación de aportar determinados recursos, bien en

número, bien en tipo o especialidad, bien en el tiempo.
Estos medios pueden ser:
 humanos, por ejemplo aportando unos Currículum Vitae concretos,

especificando el número de trabajadores (y de categorías y oficios)
necesarios para llevar a cabo las obras en los plazos previstos;
 materiales, por ejemplo indicando qué maquinas concretas se van a utilizar,

modelos y marcas, o con capacidades concretas, así como características
de materiales, especificaciones y marcas.
Si luego a la hora de construir el contratista no ha aportado los medios que

había prometido, sino que aporta menos o diferentes en sus condiciones y
características, y la reclamación pretende justificar un aumento de plazo, es posible
que el Propietario alegue que los retrasos no son por culpa del Propietario, sino por la
falta de medios del Contratista.
 Por ejemplo se aporta menos personal, tanto de mandos intermedios

(encargados, capataces, jefes de equipo) como mano de obra directa, lo
que reduce la capacidad de trabajo.
 O se utilizan máquinas distintas o menos potentes que no permiten

alcanzar los rendimientos previstos; por ejemplo, retroexcavadoras de
menos potencia, que no pueden con el tipo de terreno existente en el
emplazamiento.
Es evidente que si la programación se presenta con base en unos recursos

determinados, y luego esos recursos son inferiores, es lógico que el avance sea
inferior al previsto.
Si el Contratista reclama una pérdida de rendimiento porque compara el ritmo

previsto en su oferta o en el contrato con el ritmo real de la obra, y se acredita que se
han aportado menos recursos que los prometidos o previstos (y que son los que
sirvieron para calcular el ritmo de avance de la oferta o del contrato) se puede
encontrar con que no prospera su reclamación ya que no queda claro cual es la causa
real de la pérdida de rendimiento, los motivos alegados por el Contratista o la falta de
38
____________________________________________________________________________
recursos. Y la falta de recursos prácticamente siempre lleva a un menor ritmo de

avance.
6.4 Responsabilidad sobre el diseño.
Antes de ejecutar unas obras es necesario que exista previamente un proyecto,

unos documentos que contengan el diseño de las obras.
Podemos distinguir tres situaciones:
 El diseño se realiza de forma completa por o en nombre del Propietario

(aunque el Contratista puede ser responsable de algunos detalles
constructivos o de las obras provisionales).
 El Propietario entrega un diseño básico que es desarrollado por el

Contratista.
 El Propietario simplemente da unas pautas generales (o especificaciones)

más o menos detalladas, pero definiendo bien las características que debe
cumplir la planta o instalación (las “performances”), y tanto el proyecto
básico como el proyecto de ejecución son llevados a cabo por el
Contratista.
6.4.1 Diseño realizado por el Propietario o en su nombre.
En estos casos decimos que el Contratista es un simple ejecutor, por lo que si

aparecen problemas relacionados con el diseño quien debe resolverlos es el
Propietario o sus representantes.
Hay que tener especial cuidado con la forma en que se articula la entrega de
documentación al Contratista, los plazos necesarios para evitar interferir en el ritmo de
avance. Suele ser recomendable que el programa de trabajos recoja las fechas de
entrega de información y documentación por el Propietario al Contratista. Y el
incumplimiento de estas fechas debe tener consecuencias, por ejemplo en relación
con las prórrogas de plazo y las penalizaciones.
Asimismo el Contratista debe tener en cuenta que tiene la obligación de revisar

esa documentación con la suficiente antelación para evitar plantear dudas que
39
____________________________________________________________________________
retrasen el avance. No es admisible que un Contratista plantee dudas sobre un plano

el día antes o el mismo día en que empieza los trabajos afectados por ese plano, si el
plano lo había recibido semanas o meses antes. Esto sólo demuestra que el
contratista actúa de forma negligente, ya que para ejecutar bien los trabajos los planos
deben de estudiarse antes de organizar los recursos, no al revés.
En estos casos también hay que tener mucho cuidado con situaciones de fuera
de alcance, que no se incluyan obras no previstas en el contrato inicial.
6.4.2 Diseño de Detalle que desarrolla el Contratista.
Esta es la situación habitual en los contratos de Proyecto y Obra.
En estos casos se comparte en cierto modo la responsabilidad, ya que aunque

el Propietario es responsable del diseño básico, se supone que el Contratista lo ha
revisado antes de contratar, y por supuesto lo revisa antes de desarrollarlo y ejecutar
los trabajos.
En estos casos es muy importante articular de forma adecuada el

procedimiento por el que el Contratista entrega sus planos, su diseño, para revisión y
en su caso aprobación por el Propietario o sus representantes. Deben fijarse unas
fechas, unos plazos de revisión y aprobación.
Un problema habitual en estos casos es que el Propietario (o sus

representantes) empiezan a hacer todo tipo de comentarios a los planos que van
recibiendo, y quieran cambiar el diseño del Contratista por otro diseño que les gusta
más, por motivos económicos, estéticos, o por ser su forma de diseñar:
 Debemos comprobar si el Contrato les atribuye ese derecho.
 Debemos comprobar si esos cambios no deberían ser considerados como

una Variación (nos piden ahora cosas que no nos dijeron antes de contratar
y que no figuran en el Contrato, nos están cambiando el Contrato).
 Debemos comprobar quien asume la responsabilidad sobre esos

comentarios o variaciones al diseño del Contratista.
6.4.3 Diseño completo realizado por el Contratista.
40
____________________________________________________________________________
Esta es la situación habitual en los contratos EPC, y en la mayor parte de los

contratos llave en mano. El contratista asume total responsabilidad sobre el diseño de
la instalación.
Es peligroso asumir el riesgo del diseño si carecemos de experiencia en ese

tipo de proyectos, o si es un prototipo, o si se pretende hacer cosas que nadie ha
hecho hasta ahora. Si falla el diseño no podremos reclamar a nadie, por lo que mejor
es no arriesgar.
En estos casos es incluso más importante que exista un buen sistema de

emisión, revisión y aprobación de planos, ya que condiciona el arranque de los
trabajos y todo el proceso constructivo.
Lo habitual en estos casos es que las aprobaciones se reduzcan al mínimo

número de documentos posibles (planos generales, lay outs,…), y que sólo se pueda
rechazar un plano porque no cumple con un aspecto concreto de las especificaciones
técnicas o de la normativa, pero sin que se puedan introducir sugerencias por el
Propietario.
En estos contratos el proceso de revisión y aprobación puede ser la principal

causa de reclamación en relación con pérdidas de rendimiento al principio del
proyecto, pero también pueden afectar considerablemente a trabajos que se ejecuten
meses después.
La introducción de Variaciones en estos proyectos puede complicar mucho el

desarrollo del diseño, ya que una posible Variación puede condicionar no sólo el
diseño pendiente, sino parte del ya realizado, con lo que implica de rehacer trabajos,
recalcular, reorganizar compras y recursos, etc.
En este caso y en el anterior se plantea un problema de prueba en

reclamaciones respecto a mejoras de diseño, ya que no existe un diseño de partida
sobre el que comparar.
6.5 Normativa Técnica Aplicable y de obligado

cumplimiento.
Todo proyecto debe de cumplir con la normativa aplicable en el país del

proyecto, y con cualquier otra que requiera el Propietario en el contrato. En caso de
41
____________________________________________________________________________
incompatibilidad suele prevalecer la normativa local, pero hay que analizarlo caso a
caso. En todo caso el Contratista debe notificar cualquier contradicción que encuentre.
¿Es conocida y compatible esta normativa con el fin previsto y con el know-how
del contratista? Debemos de prestar detalle a esta normativa, ya que su
desconocimiento puede dar lugar a constantes problemas durante el diseño y la
ejecución, y producir importantes errores en la subcontratación, lo que daría lugar a
constantes sobrecostes en el proyecto.
En ocasiones la normativa exigida por contrato es muy distinta de la utilizada

por el contratista en proyectos previos, y eso puede condicionar todo el diseño, costes
y plazos del proyecto. Nos puede impedir utilizar experiencias previas.
Si no diseñamos y construimos conforme a la normativa aplicable nos podemos

encontrar con que nos exijan demoler y volver a construir lo ejecutado, y las
ingenierías internacionales que hacen el control de estos proyectos suelen controlar
mucho este aspecto.
Se debe tener también cuidado con la concurrencia de varias normativas

distintas en el mismo proyecto, lo que crea una confusión técnica permanente.
6.6 Responsabilidad sobre la información y

documentación aportada por el Propietario.
El Contratista se va a basar, para su diseño y por supuesto para su estimación

de costes y recursos necesarios en la información y datos que le facilita el Propietario.
Si esa información o datos son erróneos se pueden producir grandes problemas en el
diseño o en la ejecución de la obra, que dan lugar a reclamaciones. Por tanto es
necesario que quede bien definido quien asume la responsabilidad sobre la
información y datos que facilita el Propietario.
En algunos contratos, en especial los contratos tipo EPC, encontramos

cláusulas por las que el Contratista asume la responsabilidad incluso sobre la
información y datos que le ha proporcionado el Propietario, algo que debemos tener en
cuenta a la hora de reclamar.
Se debe prestar especial atención a cláusulas que establezcan que el

Contratista asume la responsabilidad incluso sobre información y datos que no ha
42
____________________________________________________________________________
podido comprobar antes de firmar el Contrato. Si esto es así se reducirán

significativamente las posibles causas de reclamación.
6.7 Coordinación.
Cuando en un contrato se prevé que participen diferentes contratistas es

necesario que alguien asuma el papel de coordinador general, y además con poder
para dar instrucciones a los contratistas de modo que se produzcan las menores
interferencias posibles.
Ahora bien, si esas interferencias se producen, y si el contratista tiene que

reorganizar sus trabajos y sus recursos por motivos de coordinación, alguien debe
pagar por las posibles consecuencias.
Este aspecto es fuente habitual de problemas y reclamaciones.
6.8 Variaciones.
Las variaciones, cambios o modificaciones (Changes o Variations en inglés)

son otro de los apartados que da lugar a mayores discusiones entre las partes de un
contrato.
Cada contrato las regula de una manera, así que en esta sección vamos a
comentar simplemente algunos aspectos que debemos tener en cuenta a la hora de
presentar reclamaciones que tengan su origen en las cláusulas de variaciones.
6.8.1 Distinción con “instrucciones”.
En primer lugar debemos distinguir una Variación de una Instrucción.
 La Variación es una modificación sobre algún elemento del diseño,

especificaciones técnicas, materiales, o métodos constructivos. Se realiza
obra adicional o distinta de la prevista en el contrato. Da derecho a
reclamar.
 La Instrucción es una aclaración o dirección del Ingeniero o Arquitecto

respecto a algún detalle del proyecto que o bien no está suficientemente
claro en los documentos contractuales, o bien surge como imprevisto
43
____________________________________________________________________________
durante la construcción, pero sin que implique realizar obra adicional a la

prevista en los documentos contractuales. No da derecho a reclamar.
En ocasiones no queda claro si la instrucción es una mera aclaración o si

realmente es una variación encubierta. En cada caso el Contratista debe analizar el
contenido y alcance de las instrucciones para decidir si se debe pedir que la
instrucción se tramite como una variación, por ser ese realmente el alcance de la
instrucción.
6.8.2 Requisitos formales.
Las Variaciones se pueden iniciar por el Propietario, o se pueden sugerir por el

Contratista.
Normalmente el Propietario puede pedir cualquier tipo de Variación, mientras

que el Contratista únicamente puede sugerir una Variación que implique una mejora
en las obras.
La petición del Propietario suele iniciar un proceso por el que el Contratista

debe informar de cómo llevaría a cabo esa Variación, y de los costes y/o plazo
adicionales que ello pueda suponer. Es decir, el Contratista debe presentar una
propuesta motivada que permita al Propietario analizar los pros y los contras de la
posible Variación, tanto desde el punto de vista técnico como de costes y plazo.
Ante esa propuesta normalmente se establece que el Propietario puede:
 Aceptarla tal y como se ha planteado o tras una pequeña discusión en que

se llega a un acuerdo, y solicitar que se ejecute.
 Aunque exista desacuerdo, exigir que se lleve a cabo, pasando la discusión

sobre sus costes y/o incidencia en el plazo al procedimiento de resolución
de controversias, es decir, convirtiéndose en una reclamación.
 Rechazarla por no alcanzar un acuerdo en cuanto a aspectos técnicos,

precio o plazo, por lo que no se ejecuta la Variación. En algunos contratos
se permite entonces al Contratista reclamar los costes de la preparación de
la propuesta.
44
____________________________________________________________________________
En el caso de Variaciones sugeridas por el Contratista el procedimiento suele

ser similar, si hay acuerdo se ejecuta y si no hay acuerdo decide el Propietario, pero
no tiene derecho a recuperar costes si no se lleva a cabo.
6.8.3 Obligatoriedad.
En cada caso debemos acudir al contrato para analizar si las Variaciones

pedidas por el Propietario son de obligatoria ejecución para el Contratista, haya o no
acuerdo en su costes y/o incidencia en el Plazo.
Es táctica habitual de los contratistas la de negarse a ejecutar una variación si

no se ha llegado a un acuerdo previamente (en el fondo lo que el contratista quiere no
es un acuerdo, sino que se le acepte todo lo que pida). Esto no es la práctica habitual
en contratos internacionales, en los que el Propietario tiene derecho a introducir las
variaciones que considere oportunas, y el Contratista la obligación de ejecutarlas pero
siempre recibiendo un justo precio por ella.
Si el Contratista se negase a ejecutar una Variación aduciendo que no se ha

alcanzado un acuerdo en precio y/o plazo, y el contrato no le permite ese derecho,
sería el Contratista quien estaría incumpliendo. Y si debido a esa negativa se retrasan
o encarecen las obras el Contratista no podría reclamar.
6.8.4 Valoración.
Un contrato bien redactado debe contener un método para valorar el coste de

las Variaciones. Esto evitará muchas reclamaciones y discusiones.
Normalmente se plantea que el Contratista haga su propuesta basándose en

los precios de contrato o en los precios de mercado, y que el Propietario analice esa
propuesta para llegar a un acuerdo. En otros casos se pide que el Contratista justifique
los costes reales que tiene, y se le pagan.
Si no hay acuerdo y el Propietario ordena que se lleve a cabo la variación, el

Contratista tendrá el derecho a presentar una reclamación. Pero si el Contrato
establece que las Variaciones se abonan con arreglo a los precios del Contrato o a los
precios de mercado, y el Contratista claramente ha solicitado unos precios abusivos, el
tercero que decida esa reclamación puede entender que el Contratista ha actuado de
mala fe, y ser poco comprensivo con su posición.
45
____________________________________________________________________________
6.8.5 Incidencia en el plazo parcial o global.
Además del posible incremento de costes que puede originar una Variación,
debemos considerar siempre su posible incidencia en el programa de trabajos, en el
uso de los recursos, en los métodos constructivos, y en otros aspectos no
directamente relacionados con los costes.
Si en el momento de pacta las consecuencias de una Variación no se

mencionada nada sobre su posible incidencia en el programa de trabajos, y en el plazo
de ejecución, se entiende que es que no existe incidencia, y no se podrá reclamar más
tarde por ese motivo
7: LOS PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES.
Los contratos de construcción, especialmente los que encontramos en

proyectos internacionales o en países de influencia anglosajona, contiene cada vez
más cláusulas que regulan el procedimiento que hay que seguir a la hora de presentar
reclamaciones contractuales.
Estos procedimientos deben de ser analizados desde un principio, no sólo al

final cuando se quiere reclamar, ya que en la mayoría de los casos las reclamaciones
deben de iniciarse obligatoriamente en plazos muy breves desde que se produce la
incidencia que da origen a la reclamación. Incluso nos podemos encontrar con que la
falta de comunicación formal en un plazo determinado implica la pérdida del derecho a
reclamar.
Estos procedimientos normalmente tienen los siguientes elementos:
 Un plazo específico para presentar una comunicación formal avisando de la

incidencia.
 La documentación mínima que hay que entregar para permitir a la otra

parte conocer de los posibles efectos de la incidencia y poder formar una
opinión respecto a la reclamación.
 Una fase de discusión entre las partes del contrato.
 Una decisión por la Propiedad o su representante.
46
____________________________________________________________________________
 La posibilidad de acudir a un tercero para que decida.
Veamos de forma breve cada uno de ellos.
7.1 Comunicaciones formales informando de la

incidencia.
Es habitual encontrar cláusulas que establecen la obligación de comunicar

formalmente a la otra parte que ha ocurrido un hecho o que se ha descubierto una
circunstancia que puede dar lugar a una reclamación de costes y/o de plazo.
Generalmente esta comunicación debe entregarse en un plazo determinado

muy corto (14-21 días), o se establece la obligación de entregarla “tan pronto como
sea posible”. En este último caso siempre existirán dudas respecto a cual es el plazo
correcto, por lo que deberá intentarse informar siempre en el menor plazo posible,
preferiblemente menos de 14 días.
Esta comunicación suele limitarse a informar del evento o circunstancia, a una

breve descripción, y en ocasiones a una primera estimación de si afecta a precio y/o a
plazo.
¿Por qué debe informar el Contratista a la Propiedad, o viceversa, que es

posible que surja una reclamación incluso antes de saber con certeza los costes y/o
plazo de esa incidencia? El motivo es muy sencillo:
 Si el Contratista reclama más dinero, el Propietario deberá obtener esa

financiación adicional, o bien deberá introducir cambios que reduzcan el
coste, de modo que tenga dinero para pagar las obras. Si el Contratista
avisa de esta reclamación al final del proyecto, el Propietario no puede
ejercer su derecho a modificar las obras para adaptar su coste al dinero
disponible, o le puede producir un importante perjuicio si, por ejemplo, el
Propietario ha negociado un precio de venta de lo construido partiendo del
precio contractual; si este precio se incrementa, el precio de venta puede
no ser rentable.
 Si el Contratista reclama más plazo, es posible que el Propietario deba

reorganizar su financiación (no sólo incrementándola para cubrir aumentos
de costes derivados del plazo adicional, sino también alargando el plazo de
47
____________________________________________________________________________
disposición, o retrasando la fecha en que se inicia la devolución), o deba

renegociar contratos con futuros compradores o con futuros
suministradores (como sería el caso del contrato de suministro de gas en
una planta de ciclo combinado). Si no existe el aviso de que la obra se
puede retrasar, el Propietario puede tener unos costes adicionales que
caso de haber sabido del retraso hubiera podido evitar.
7.2 Documentación a entregar a la otra parte.
Como la reclamación debe ser analizada por la parte contraria, se requiere que
se aporte al menos cierta información y documentación: demostración del evento,
informes sobre el cálculo de costes y plazo previsto, etc. En el Capítulo 3 de este
curso comentamos los medios de prueba habituales que podemos utilizar.
Esta información debe ser actualizada mientras dure el evento o circunstancia

que da origen a la reclamación, y completada al acabar los efectos negativos de dicho
evento o circunstancia.
Si no se entrega esta información la parte contraria no suele estar obligada a

responder a la reclamación.
Si la información que se entrega es incompleta, o errónea, dificultará

notablemente el éxito de nuestra reclamación. Por ejemplo, si se nos olvida incluir
entre los efectos una posible prórroga de plazo, y sólo reclamamos costes, ya no
podremos reclamar una prórroga de plazo por esa causa, ya que se considera que no
ha existido incidencia ninguna al respecto.
7.3 Discusión entre las partes del contrato.
Normalmente se prevé una fase de discusión amistosa entre las partes, con
una duración limitada en el tiempo, o que acaba cuando una de las partes informa a la
otra que no ve posible el acuerdo.
Es posible que esta discusión pase de obra a los órganos de dirección de las
empresas, pero siempre con el mismo espíritu: negociación amistosa.
En estos casos es de suma importancia que se informe adecuadamente desde

obra a las personas que negocian respecto a los argumentos y costes de la
reclamación, y se les aporte la suficiente documentación e información.
48
____________________________________________________________________________
Esta discusión debemos plantearla respetando el principio de buena fe, pero a

la vez defendiendo firmemente nuestros derechos.
7.4 Decisión por el Propietario su representante.
Si no ha sido posible un acuerdo, lo habitual es que la Propiedad, o su

representante (el Ingeniero o el Arquitecto) tomen una decisión, tras escuchar a las
dos partes.
Esta decisión por el Ingeniero o Arquitecto no suele ser muy imparcial, ya que
el Ingeniero y el Arquitecto cobran del Propietario, y generalmente la reclamación se
basará en un incumplimiento de dicho Ingeniero o Arquitecto (retraso en planos, mal a
instrucción, falta de aprobación de documentos, variaciones, etc.). Es difícil reconocer
errores propios.
Pero es posible que se articule que esta decisión del Ingeniero o Arquitecto sea
vinculante y definitiva, a menos que se exprese por escrito, dentro de un plazo
determinado muy corto, que no se está de acuerdo y que se quiere impugnar esa
decisión.
7.5 Resolución de la controversia por un tercero.
Si ha fracasado la fase amistosa y una parte no está conforme con la decisión

del Ingeniero o Arquitecto, la mayoría de los contratos prevén que se someta la
controversia a un tercero o terceros, bien mediante las ADR (Alternative Dispute
Resolution), o bien acudiendo a un arbitraje o litigio.
En el Capítulo 9 de este curso veremos como funcionan estos métodos de

resolución de controversias.
7.6 Plazos de caducidad. Pérdida de derechos.
Es muy importante controlar si el Contrato establece que los plazos para

reclamar son de caducidad. Esto quiere decir que si no se presentan las
comunicaciones en los plazos establecidos, la parte pierde su derecho a reclamar.
Este principio aporta seguridad jurídica al tráfico comercial. No se puede estar

permanente en vilo esperando una posible reclamación. Por eso se establece que
quien no actúa en un plazo determinado pierde el derecho a actuar.
49
____________________________________________________________________________
Esto no es ninguna tontería. Es la práctica cada vez más habitual en el

mercado internacional, y ha habido empresas que han perdido buenas reclamaciones
por no presentar las comunicaciones formales en los plazos establecidos en el
contrato. Si se han configurado los plazos como de caducidad, el tribunal arbitral o
judicial no entrará siquiera a analizar la reclamación, sino que la rechazará totalmente
por extemporánea.
Los nuevos Contratos FIDIC establecen en su cláusula 20.1 un plazo de

caducidad de 28 días para cualquier reclamación, plazo que se cuenta desde que el
Contratista tuvo conocimiento, o debiera haber tenido conocimiento, del evento o
circunstancia que da lugar a la reclamación. Y en otros contratos estos plazos son
incluso más reducidos.
Esto obliga a que el Contratista cuente con un equipo que sepa gestionar las
reclamaciones en el día a día de la obra, notificando de la forma adecuada las posibles
incidencias con repercusión en los costes y/o en el plazo de ejecución.
50

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Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas

MÓDULO: EL CONTRATO Y LA LEY APLICABLE

1: EL CONTRATO ES LA LEY ENTRE LAS PARTES. .............................................................. 4

2: LA LEY QUE RIGE EL CONTRATO ........................................................................................ 6

3: CONCEPTOS JURÍDICOS MÁS RELEVANTES. ................................................................... 9

4: LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. ................................................................... 24

5: TIPOS DE CONTRATO. ......................................................................................................... 31

6: CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE ESPECIAL IMPORTANCIA. .................................... 34

7: LOS PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES. .................................................................... 46

EL CONTRATO Y LA LEY APLICABLE.

Podemos hablar de dos bloques de fundamentación en una reclamación: por

No se pretende aportar al alumno un manual de derecho, sino que se le explica

Partimos de un esquema Propietario - Contratista Principal.

1: EL CONTRATO ES LA LEY ENTRE LAS PARTES.

En este curso no vamos a plantear grandes discusiones jurídicas, que

La mayor parte de los contratos de construcción de obras de relativa

Así, encontramos cláusulas que regulan el precio y su evolución y posibles

Internacionalmente se acepta el principio jurídico de “Pacta sunt servanda”.

Este principio es de aplicación ya en el derecho romano, siendo recogido en el

Se entiende que si dos empresas, especialmente si son grandes (como suele

Por tanto las reclamaciones tendrán siempre más fuerza si se apoyan en lo

Para poder respetar y cumplir el contrato lo primero que debemos hacer es

Como recordaremos constantemente a lo largo de este curso, es de la máxima

Siempre es más fácil, directo y sólido presentar argumentos contractuales que

2: LA LEY QUE RIGE EL CONTRATO

2.1 Influencia de la ley aplicable al Contrato.

Cuando participamos en proyectos, lo habitual es que nos sometamos al

Un ejemplo que comentaremos más adelante es el concepto de penalización

2.2 Distinción entre derecho privado y derecho

La legislación administrativa de diferentes países europeos ha elaborado una

Un error habitual en empresas es intentar utilizar en contratos sujetos a

En este curso no vamos a hablar de la legislación administrativa, ni de las

2.3 Posibilidad de que apliquen diferentes leyes en la cadena

 Nuestro contrato con la propiedad se regula por el derecho inglés.

 La ley aplicable a los trabajos en el emplazamiento será la ley del país

 Con nuestros suministradores de los principales equipos (turbinas,

Así, en el ejemplo mencionado, podríamos encontrarnos con que el

irrecuperable en el plazo de ejecución pactado con la propiedad. Y al acudir a nuestro

3: CONCEPTOS JURÍDICOS MÁS RELEVANTES.

En este apartado vamos a resaltar una serie de conceptos jurídicos que

3.1 La formación del Contrato: la oferta y la aceptación.

La oferta es la declaración de voluntad de una persona a otra u otras

 Debe contener todos los elementos necesarios para que se pueda

 Debe ser definitiva, es decir, que permita que su mera aceptación la

Normalmente la oferta puede ser modificada por quien la hace en tanto en

La oferta se extingue, o deja de tener validez, cuando:

 Se rechaza por su receptor. En ese momento la oferta ya no vincula a quien

 Es anulada por el ofertante, salvo en los casos en los que no se puede

 Vence el plazo de validez dada a la misma (caduca). Esto pasa muy

 Se realizan contraofertas por la parte contraria y se entra en una dinámica

La aceptación es la manifestación de la voluntad de la otra parte de aceptar la

Si la oferta tiene establecido un plazo de aceptación, la aceptación debe de

En muchas legislaciones, se considera que la aceptación sólo surte efecto

En un proyecto de construcción complejo normalmente tenemos una serie de

Por el concurso de oferta y aceptación podemos haber suscrito un contrato sin

3.2 La aceptación tácita.

Debemos distinguir la aceptación tácita del mero silencio. La aceptación tácita

El silencio únicamente aplicará como aceptación tácita cuando así lo determine

el mero silencio, especialmente si lo que se pide en la carta es contrario al contenido

Es un principio que opera a favor de la seguridad jurídica, evitando situaciones

La doctrina del silencio administrativo no es aplicable en el ámbito del derecho

3.3 Libertad de pactos.

Este principio tiene su origen en el concepto de la autonomía de la voluntad de