CAPITULO XXV.

- CONMUTATIVIDAD JURÍDICA Y
CONMUTATIVIDAD ECONÓMICA EN EL
DERECHO PATRIMONIAL.

XXV.1).- CONMUTATIVIDAD JURIDICA Y CONMUTATIVIDAD

ECONOMICA

XXV.1.1).- El Contrato como Máquina de Conmutatividad

Interpatrimonial: En el Contrato se produce la interacción entre dos
Patrimonios Personales A y B. La lucha negocial determina la cantidad de la
salida AB del patrimonio personal de A y la cantidad de la salida paralela y
compensatoria de la anterior, BA, del patrimonio personal de B. En este caso,
para A y B, dado que han aceptado libre y voluntariamente el contrato, ha de
entenderse que AB = BA sea cual sea la verdad económica de esta igualdad.
Este es el concepto de conmutatividad jurídica..
El Derecho Patrimonial y el Tráfico Jurídico se construyen sobre esta
ley de igualdad que constituye una Conmutatividad Jurídica y no Económica.
Como diré luego, la Conmutatividad Contractual consagrada por el
ordenamiento jurídico no atiende a una análisis económico sino a la
apreciación de la libertad y pureza del combate contractual, esto es, el
consentimiento sin vicio sobre una conformación equivalente de las
prestaciones recíprocas luchada con igual pureza y libertad, sea cual sea la
opinión, análisis o auditoría económica y objetiva sobre el valor aislado,
individual y abstracto de las mismas y de su comparación.
Con tal superioridad jurídica sobre lo económico existe conmutatividad
cuando concurre la sana libertad de consentimiento y la pureza y libertad en la
lucha por la conformación del contenido negocial para todos los contendientes
contractuales. Tal conmutatividad jurídica es el efecto propio de la máquina
contractual y el fin único con que el contrato social ha creado esta máquina y
fórmula contractual.
XXV.1.2).- Significado de la Máquina Contractual: La Máquina
Contractual es una construcción efectuada por el Contrato Social para
salvaguardar la posibilidad de existencia de una convivencia social pacífica. El
contrato social no puede crear una existencia social ordenada sin atender a dos
realidades tan fundamentales como la propia realidad social y que, además,
son competidoras de ella. Tales realidades son la realidad humana individual y
la realidad material o Naturaleza. El contrato social intenta, entonces, la
organización social precisa para sostener al grupo humano en las condiciones
de riqueza y exigencia natural de su entorno y con la necesaria, (y posible),
subordinación de lo individual a lo general.
La superioridad social es absoluta sobre el individuo por la fuerza del
número y de la organización, pero este predominio no puede producir orden sin
atender a lo individual por cuanto el Hombre tiene, constitutivamente, anhelos
individuales, (procura y desarrollo personal), cuya represión o limitación sólo
padecerá mansamente en cuanto perciba una necesidad de supervivencia
individual propia en ello. De este modo, cuando el riesgo de extinción no es
patente, el contrato social no puede reprimir gratuitamente los deseos, fines y
acciones individuales y, por otro lado, si no creara un cauce ordenado y social
para esta producción, la lucha y caos en el ejercicio de la individualidad
personal impediría una convivencia social.
De ahí que el contrato social establezca el Derecho Patrimonial Privado
como un producto social, esto es, un Derecho Público que obedece a una
finalidad social: otorgar un marco de juego y relación para que los individuos
efectúen sus acciones apropiatorias y cumplan sus fines egoístas patrimoniales
en una forma congruente con la estrategia social, y efectuarlo en una forma
que seduzca precisamente a estos individuos y los atraiga a jugar sus anhelos
individuales y egoístas patrimoniales en el modo jurídico, social y ordenado que
se les propone.
El contenido del juego que se produce dentro de este marco público y
político que es la creación y sostenimiento de un cauce para la autonomía de la
voluntad individual patrimonial es jurídico privado, pero la creación y
sostenimiento del juego es una función y un Derecho Público, pues constituye
necesidad y finalidad social. En este punto se revela el matrimonio indisoluble
entre Derecho Civil y Derecho Procesal. De esta forma está subordinado aquél
contenido jurídico privado a la congruencia social, (Derecho de la Nulidad,
Retractos Legales, Expropiación Forzosa, etc), de modo que cede cuantas
veces sea preciso ante los intereses generales: lo jurídico privado no es un fin
en sí mismo sino un medio que la Sociedad provee para evitar que la
necesidad de desarrollo individual resulte antisocial.
Tal es la naturaleza del contrato como producto socio político y jurídico
público, un instrumento que encierra y transmuta la libre y caótica lucha
personal por los bienes exteriores y los fines egoístas individuales elevando la
lucha natural a combate negocial en la palestra contractual, convirtiendo un
caos de arrebatos y despojos en un tráfico jurídico conmutativo.
XXV.1.3).- La Máquina Contractual como Seguro de Capitalización:
La Máquina Contractual produce, como señalé en la letra A, una mutua
Capitalización en todas las direcciones contractuales. Esta Capitalización
genética de la fórmula contractual la separa radicalmente de los fines
espirituales que determinan acciones liberales y sucesorias. Liberalidad y
Sucesión constituyen, por el contrario, fórmulas genéticamente inconmutativas
e irrecíprocas. Es por ello que estas acciones liberales y sucesorias no forman
parte del Tráfico Jurídico Económico, aunque, desde fuera, puedan perturbarlo.
La Capitalización de la fórmula contractual es abstracta o teórica en el
sentido de que es genética o natural pero no ejecutiva. Esto es, existirá en
cuanto la ejecución contractual sea inmediata, inmediatez que a veces no es
conveniente, (beneficio del plazo), y que en otros casos es imposible,
(simultaneidad de cumplimientos sinalagmáticos). De esta forma la cuestión
capitalizadora debe superar el mecanismo del trueque y pago al contado y se
convierte en problema de cumplimiento de promesas onerosas, esto es, de
cumplimiento de obligaciones jurídicas patrimoniales pendientes. Para ello
surge la doctrina del cumplimiento e incumplimiento contractual y la creación de
una posibilidad eterna de cumplimiento a través de la ficción del cumplimiento
por equivalente. Sin cumplimiento por equivalente no puede funcionar la
conmutatividad contractual jurídicamente sino tan sólo éticamente, esto es, por
la voluntad moral de cumplir voluntaria y puntualmente in natura.
El cumplimiento por equivalente es perpetuo salvo concurrencia del
riesgo de Insolvencia General, el cual constituye la transmutación jurídica del
riesgo de muerte en la vida natural. No obstante, la Insolvencia General es un
resultado que puede proceder del Riesgo, (artículo 163 LC), o del Daño Injusto,
(concurso culpable artículo 164 LC).
Y, además, de una tercera categoría que constituye un efecto
sistemático de incompletitud: la existencia de normas e instrumentos jurídicos
que permitieran llegar a tal resultado legítimamente por constituir fruto
sistemático del propio ordenamiento, sin Riesgo de la Vida ni comportamiento
antiestatutario que componga Daño Injusto.
XXV.1.4).- Juicio de Viabilidad: Esta tercera posibilidad ocurriría si,
por ejemplo, el ejercicio del ius donandi permitiera a una persona donar sus
bienes sin consideración del efecto que tal ejercicio de derecho provocara para
el cumplimiento de sus promesas onerosas. O si la muerte determinara la
adquisición del heredero sin idéntica apreciación. Es por ello que el contrato
social limita y subordina el ius donandi y el ius succesionis al fin social de la
construcción de un Tráfico Jurídico Económico Conmutativo, de modo que tales
derechos nacen socialmente cercenados y limitados a un juicio de viabilidad,
esto es, a la consideración de que la salida patrimonial inconmutativa no
convierta al patrimonio del donante o causante en inviable para atender sus
promesas onerosas.
Así resulta para la liberalidad del artículo 643 CC, 531-14 del Codi Civil
de Catalunya, 1.478 del Codigo Civil Colombiano, 132, 133 y 134 de la
Insolvenzordnung alemana, y artículo 71 de la Ley Concursal. Y para la
sucesión resulta del artículo 461-21 2 del Llibre IV del Codi Civil de Catalunya y
de los artículos 1.003 y 1.082 CC, si bien nuestras legislaciones perturban los
buenos principios de la herencia neta anglosajona con la proclamación general
de la confusión de patrimonios, (1.003 CC y 461-14 del Llibre IV).
XXV.1.5).- Patrimonio Personal y Garantía Universal: Este juicio de
viabilidad subordina lo liberal y sucesorio a lo apropiatorio y a la subsistencia
del tráfico conmutativo como necesidad de construcción social, y manifiesta
también que los elementos patrimoniales que corresponden a una persona no
constituyen activos libres y autónomos de tal propietario. Por el contrario,
todos los activos y pasivos de una persona están incardinados en el Balance
Global de su Patrimonio Personal, uniendo inescindiblemente activo y pasivo
de modo que no es posible considerar la salida de un activo como cuestión
separada e independiente de sus ligazones y sujeciones a todo el significado
global de aquél patrimonio personal, incluyendo sus reflejos pasivos Ello
constituye la noción de Patrimonio Personal y de Garantía Patrimonial
Universal, (artículo 1.911 CC), que componen el corolario para la Capitalización
que aseguran la Fórmula Contractual como tal fórmula y el Trafico Jurídico
Económico Conmutativo como realidad ejecutiva y desplegada.
XXV.1.6).- Extrañamiento de Liberalidad y Sucesión respecto del
Tráfico Jurídico Económico: El contrato asegura la capitalización en todas las
direcciones contractuales, de modo que los activos pueden salir del Balance
Global del Patrimonio Personal en cuanto que existe un garantizado
subrogado. Por el contrario, la inconmutatividad irrecíproca o unidireccional y
genética de la liberalidad y sucesión no permiten tal salida automática sino que
exigen un juicio de viabilidad del balance global patrimonial post acto, del
mismo modo que los procesos de fusión y mitosis de personas jurídicas
mercantiles, dado que a estas entidades se les permite jugar con la
personalidad jurídica y con la garantía patrimonial, (fusión, absorción, escisión,
división, etc). Así Liberalidad y Sucesión no constituyen tráfico jurídico
económico sino un acto ajeno a tal tráfico que puede perturbar la subsistencia
de este propio tráfico al socavar la garantía de realidad de su conmutatividad
jurídica, de modo que el ordenamiento jurídico provee a eliminar tal
interferencia con los juicios de viabilidad señalados.
XXV.1.7).- La Máquina Contractual como Seguro de
Conmutatividad: El aseguramiento de Capitalización de la fórmula contractual
permite el Tráfico Jurídico Económico y seduce a los ciudadanos a ordenar
jurídicamente sus acciones apropiatorias y sus fines egoístas patrimoniales,
pero todavía es insuficiente. El contrato como máquina de capitalización
recíproca sólo queda definido como un máquina de efectos pero no de sentidos
o significados, esto es, produce tan sólo un ciego desplazamiento patrimonial
recíproco entre dos patrimonios personales. Es evidente que este efecto
mecánico no asegura paz social ni automática viabilidad del patrimonio post
contrato de los contratantes si no se certifica que el subrogado en el activo
correspondiente sea equivalente al bien emitido al exterior, esto es, la
conmutatividad del desplazamiento recíproco, la cual es relevante no sólo
interpartes, (empobrecimiento injusto), sino también frente a terceros,
(viabilidad del patrimonio post contrato). Tal es el problema de la
Conmutatividad Jurídica y de la Conmutatividad Económica, el cual es
entregado por el ordenamiento jurídico a la lucha sana de los egoísmos
individuales.
La conmutatividad económica es garantía defintiva del orden y paz
social, pues sin conmutatividad sustancial alguno de los contendientes
negociales apreciará un perjuicio sistémico, una injusticia y una falta de
percepción material, (empobrecimiento injusto), que le moverá al desprestigio
del juego, a la irritación y a la venganza patrimonial privada. Y, desde el punto
de vista social la inconmutatividad económica podrá determinar inviabilidad en
el Patrimonio Personal del contratante perjudicado para sostener los
cumplimientos equivalentes de promesas pendientes y los resarcimientos de
Daños Injustos que correspondan a sus contactos sociales y económicos en el
Tráfico, provocando la irritación, abandono de juego o venganza patrimonial
privada de los injustamente afectados como contactantes con el devenido
insolvente.
XXV.1.8).- Conmutatividad Económica: El contrato social puede
intentar, en este punto, una conmutatividad económica y una justicia material
absoluta y abstracta mediante la tutela y re-examen del valor económico de
mercado de todos los contratos pactados, comprobando la igualdad económica
de las prestaciones recíprocas por el solo requerimiento de cualquiera de los
contratantes. No obstante, ello es imposible por las siguientes razones:
Prestacion e Interés en la Prestación: Una conmutatividad económica
consagrada por el Derecho Patrimonial impediría diferenciar el valor objetivo o
económico de la prestación y el interés subjetivo del acreedor en la prestación.
Esta dislocación permite conceptos tan ricos y productivos para la relación
jurídico patrimonial como los que subyacen bajo el Incumplimiento Definitivo y
el Término Esencial. Una pureza y exactitud a valor abstracto económico no
permitiría la realización de fines individuales que aprecien en otra forma la
sustancia económica del negocio, de modo que castraría la libre producción de
juego patrimonial humano.
Volatilidad de la Sustancia Económica: La sustancia económica ha
incrementado la volatilidad de su valor frente al carácter histórico y coyuntural
del combate contractual. Existen algunas instituciones que permiten proyectar
la lucha contractual más allá de su momento histórico, (condiciones, claúsulas
de estabilización, revisión y denuncia, etc), e incluso la institución extraordinaria
y general del Rebus o Desaparición de Base Negocial, (275, 313 BGB), pero la
genética contractual es la de un resultado luchado y construido aquí y ahora, lo
cual determinará el problema de averiguar no sólo un valor económico
abstracto sino además histórico en un momento puntual de mercado.
Además una conmutatividad económica es innecesaria e
inconveniente:
Ausencia de Juego: Los ciudadanos aceptan pacíficamente que cada
uno de ellos ha de recibir las consecuencias positivas o negativas de las
jugadas y estrategias que él mismo libremente hubiera intentado. La existencia
de un abstracto resultado económico calculable mediante tasación, análisis de
mercado o auditoría económica, determinaría la inexistencia de lucha negocial
dado que cualquier contratante podría invocar ex post el re-examen o revisión
de la conmutatividad económica alcanzada en la palestra contractual. Ello no
permitiría tampoco cumplir fines individuales cuando sus valores económicos
abstractos fueran divergentes de los luchados y convenidos, pues el contrato
quedaría a expensas de ser denunciado por inconmutatividad económica no
importando ya nunca el juego o reto concreto desarrollado por los contratantes.
Fin social y Economía Social: Dado que los ciudadanos acuden al
Derecho Patrimonial y al Tráfico Jurídico Económico organizado para retarse y
jugar sus fines apropiatorios y egoístas individuales, y dado que aceptan que
ello constituirá un sinnúmero de partidas, combates y resultados de juego de
acuerdo con su propio desempeño como tales jugadores en cada partida, el
contrato social no encuentra desorden ni amenaza para la construcción social
en una inconmutatividad económica libremente luchada, contrapesada,
decidida y querida, puesto que ello es pacíficamente aceptado por los
ciudadanos como mérito propio de cada uno de ellos.
En este sentido la economía social aconseja no provocar cuestión
donde no existe problema, principio que se proclama incluso en la exigencia de
interés directo para actuar una nulidad absoluta cuando sus protagonistas
permanecen en paz, (Delgado y Parra Lucán). El orden o desorden social se
encuentran en la satisfactoriedad o insatisfactoriedad del acreedor y no en el
valor económico abstracto, tasado o auditado de una reciprocidad de
prestaciones convenidas, y tal satisfactoriedad sólo puede manifestarla aquél
acreedor mediante su libre consentimiento en aquello que él juzga satisfactorio,
por extraño o absurdo que pueda resultar su juicio para un análisis económico.
Ningún requerimiento a la fuerza social y ninguna protesta social existirá
cuando el acreedor se manifiesta satisfecho con determinada equivalencia
económica obtenida libre y sanamente por él mismo y, por ello, no debe
intervenir aquí el contrato social. Ello apunta a un concepto de conmutatividad
jurídica.
XXV.1.9).- Conmutatividad Jurídica: La idea de una Conmutatividad
Jurídica y no Económica consiste en apreciar que el fin social se encuentra en
consagrar el interés y satisfactoriedad subjetiva del acreedor. Este interés y
esta satisfactoriedad acreedores han sido manifestados en la convención
contractual, donde queda exteriorizados y fijados después de una lucha
negocial. La fijación se determina por el consentimiento al nudo contractual
finalmente construido conjuntamente por los contratantes.
De este modo la pieza decisiva para que exista la conmutatividad
jurídica es que el acreedor o los contratantes hayan podido luchar
negocialmente en igualdad de condiciones y en un combate limpio y ordenado
hasta manifestarse mutuamente rendidos a una capitulación final. El
ordenamiento jurídico intentará, por ello, asegurar que cualquier contratante
pueda aplicar toda su fuerza negocial y todo el esfuerzo que libremente quiera
emplear para conseguir la mejor y más exacta definición de su interés y
satisfactoriedad en el nudo contractual o, en otro caso, retirarse de la palestra
negocial sin someterse a ningún plan conmutativo de futuro por considerar que,
precisamente, no existe para él mismo y para su subjetivo interés ninguna
conmutatividad en lo que quiere ofrecer y ofrece su contrincante.
Así la conmutatividad jurídica se convierte en cuestión de libertad de
consentimiento y negociación y, concurriendo éstos, no cabe protestar lesión ni
empobrecimiento injusto. De esta forma la conmutatividad económica queda
sustituida por la satisfacción de todos los contendientes negociales respecto
del futuro patrimonial previsto en la convención contractual.
Ello supone que la inclusión de la pieza consensual en el artículo 1.261
CC tiene un doble significado. Un primer sentido es puramente estructural o
mecánico, señalando la inexistencia de contrato sin consentimiento y, por tanto,
la inexistencia de una jugada personal de este o aquél ciudadano que, por ello,
no puede resultarle atribuida o imputada en sus resultados, (principio de
personalidad de jugada, inexistencia de consentimiento, capacidad de obrar,
etc).
Pero, además, existe un segundo significado: el contrato es un motor
de conmutatividad jurídica y tal motor exige una determinada pieza consensual,
un consentimiento sano y libre que haya podido aplicarse y desempeñarse con
toda la fuerza y egoísmo que su persona haya decidido emplear en tal partida.
Sólo tal consentimiento es pieza consensual regular y válida y su inclusión en
la estructura genética del artículo 1.261 CC está asegurando no sólo la
personalidad e imputabilidad de la jugada sino, además, la naturaleza del
contrato como motor de conmutatividad jurídica.
XXV.1.10).- Doble Valor del Consentimiento Contractual: De esta
forma sólo el consentimiento reglamentario y no viciado con arreglo a los
artículos 1.262 a 1.270 CC es la garantía de que cada parte contractual ha
empleado toda la fuerza de su egoísmo para llegar a un resultado satisfactorio
en un combate justo: sin tal pieza no hay motor de conmutatividad y no hay
contrato. La jugada puede ser personal de este ciudadano en cuanto él mismo
es capaz y ha emitido una voluntad, pero el combate es nulo si no respetó la
reglas del 1.262 a 1.270 CC, esto es, si fue viciado. El combate nulo
determina, entonces, un producto inconmutativo jurídicamente al no poder
expresar la satisfacción verdadera del contratante padecedor del vicio y al no
haber podido luchar tal contratante con la libre fuerza de su egoísmo. El
contratante no luchó más por no haber podido apreciar la insatisfactoriedad del
resultado por razón del vicio: por ello es inaceptable socialmente. Aquél hecho
social no es contrato pues el ordenamiento jurídico no puede aceptar como
contrato válido, regular y eficaz una estructura fáctica de inconmutatividad
jurídica. Por ello el consentimiento viciado no forma parte de un contrato válido
sino de un contrato inválido, (artículo 1.300 CC en relación con el artículo 1.261
CC y ss.).
No debe confundir en este punto la necesidad de un sustantivo para el
adjetivo inválido: un contrato inválido no es un contrato; hablar de contrato
inválido es un recurso expositivo pero también una contradicción en términos.
Por ello no es posible considerar en ningún modo ni en ningún momento como
válido al contrato anulable por vicio del consentimiento: la doctrina del Metus de
Savigny y el concepto de impugnabilidad germánico, (parágrafo 142 BGB), y de
anulabilidad en el Proyecto de Pavía, (artículo 147), no son aceptables.
Esta idea de conmutatividad jurídica no sólo determina el capítulo de la
nulidad por vicio consensual sino también todos los esfuerzos en sede de
Derecho de los Consumidores para garantizar que pueda existir un combate
negocial entre el productor de bienes y servicios y el consumidor: la masacre
negocial no constituye contrato por encontrarse falta de conmutatividad jurídica.
También procede de esta noción de conmutatividad jurídica y no
económica la doctrina de la Lesión Enorme, la lesión de los números 1º y 2º
del 1.291 CC y la propia rescisión por fraude, si bien en los números 1º y 2º
existe un contenido adicional de protección pública frente a la malfunción del
sistema de representación legal que desliza la cuestión, como diré luego, hacia
una conmutatividad económica no per se sino por la función pública tuitiva
sobre determinadas personas, sin posibilidad de generalización o extrapolación
al Derecho Contractual. En todos estos supuestos la inconmutatividad
económica es un mero síntoma; lo decisivo es que tales contratos no
constituyen motor de combatividad por no disponer del adecuado combustible
de egoísmos contrapuestos en libertad y posibilidad para conseguir tal
conmutatividad jurídica.
XXV.1.11).- El Saneamiento como Conmutatividad Jurídica: En este
sentido el saneamiento es un capítulo de Riesgo por Deficit de Información que
afecta estructuralmente a la base de decisión y consentimiento humano y a su
posibilidad de combatir libre y conocidamente por su satisfactoriedad y no es,
por el contrario, una tasación o auditoría objetiva, material o económica de lo
prestado que apunte a conmutatividad económica. La diferencia con los vicios
consensuales radica en que el saneamiento constituye un Riesgo de Error
típico y objetivo simepre común a ambos contratantes por la limitación del
conocimiento humano en relación con ciertas virtudes de los objetos exteriores,
en tanto el Error Excusable y Esencial es subjetivo, interno en origen al sujeto e
individual, de modo que sólo puede objetivarse para elevarse a Riesgo
mediante su inexcusabilidad, (CC), razonabilidad, (BGB), o incluso con
exigencias superiores todavía como la inexistencia de ningún interés en el
contrato para el equivocado, (Proyecto de Pavía).
El saneamiento es, por ello, un instituto propio de la conflictividad y
conmutatividad, de modo que es extraño en la liberalidad y sucesión. Resulta
así más correcta que la inteligencia del BGB la idea del Llibre IV del Codi Civil
de Catalunya, (artículo 531-13-1), que comprende tanto la exclusión de la
institución consensual y contractual del saneamiento como la reintroducción del
perjuicio derivado del vicio bajo capítulo de Daño Injusto, esto es, ligado a mala
fe y transgresión estatutaria, (531-13-2).
El BGB considera erróneamente a la donación como un contrato y la
incluye en tal sede de modo que establece en los parágrafos 523 y 524 un
saneamiento que pretende ser paralelo al de la compraventa pero que se
muestra en su despliegue, sin embargo, como puro Daño Injusto. Con la misma
lógica implacable tal consideración contractual permite al BGB, (parágrafo 892),
producir Fe Registral sobre donación en el supuesto de Error en el Titulo y de
Error en el Asiento, pese a que no existe motivo ni utilidad ninguna en proteger
una confianza entre donatario y donante que no sea la pura aceptación de que
aquél recibirá lo mismo que éste tenía, (expediente sustitutorio de liberalidad y
sucesión mortis causa frente al expediente adquisitivo de derecho real, (y sólo
derecho real o nada), del contrato traslativo).
La tipicidad y objetividad del Error en el vicio oculto y evicción
surgiendo del propio objeto excusan de ninguna referencia a estructuras
medias de aptitud o actitud subjetivas en el caso concreto, excepto el upgrade
que supone en el conocimiento de la objetividad la condición de perito, (artículo
1.484 CC), y que confirma lo dicho.
XXV.1.12).- Conmutatividad y Saneamiento en el Islam: En el Islam,
todo beneficio o ganancia debe estar sujeta a posibles pérdidas o costes, ya
consistan en un aplicación de esfuerzo y trabajo de los individuos, en un
intercambio, o en todo ello combinado con una idea de Riesgo. Por tanto, para
legitimar en su doctrina todo enriquecimiento se exige de la existencia de una
contrapartida en forma de trabajos, costes, intercambio, participación en el
riesgo de la actividad enriquecedora, responsabilidad sobre el producto
comerciado, siempre garantizando que la participación de los diferentes
miembros en la actividad sea equilibrada. Ello es también patente reflejo de
una inmediata y expresa exigencia ética religiosa sobre lo jurídico económico
de modo que la Conmutatividad incorpora un valor moral y espiritual.
En el Islam no se admite lo que se llama Gharar. Ésta se produce
cuando s ocurren situaciones de información imperfecta o asimétrica en las
transacciones económicas en cuanto al precio o en cuanto a las características
del objeto de venta en el momento de perfección contractual. Prohibiéndolo se
intentan regular las transacciones económicas para que resulten justas,
honestas y equitativas, con una nueva exigencia ética sobre el Error Excusable
como Falibilidad del Conocimiento Humano por razón de la propia objetividad
de las cosas y del tráfico, (Saneamiento), frente al Error Excusable como causa
subjetiva y psicológica particular para una persona y situación concreta, aun
cuando la excusabilidad apunte a un tipo medio o valor general del Error para
el jugador común, (Vicio del Consentimiento).
 Para evitar la existencia de Gharar en los contratos todas las partes
deben tener acceso a toda la información sobre los objetos del contrato, precio,
costes, condiciones, etc. Y se prohíbe toda venta en la que el objeto no exista,
esté fuera de control del vendedor, no tenga precio definido o se desconozca la
fecha de su determinación. Todo ello de acuerdo con el artículo de Pilar
Sánchez González en la Revista de la SEECI: La banca islámica: situación
actual y retos, Nº 13. Noviembre 2.006. Año IX. Páginas: 53-80
XXV.1.13).- Significado Económico de la Conmutatividad Jurídica:
La conmutatividad jurídica no nace de una tasación a mercado o de una
auditoría económica sino de la tensión de dos egoísmos individuales
confrontados con la máxima libertad y desempeño que sus titulares quieran
aplicar, (conflicto de intereses que genera un combate de egoísmos). De este
modo, no atenta a la conmutatividad jurídica contractual o satisfactoriedad la
apreciación exterior de diferentes valores de mercado objetivos para las
prestaciones que sean divergentes respecto de las convenidas. Por el
contrario, sí resulta contrario a tal conmutatividad la existencia de un vicio del
consentimiento que no hubiera permitido a uno de los contratantes emplear
toda la fuerza de su egoísmo individual en la defensa de su interés, (por
ejemplo, por engaño o intimidación), y ello por cuanto bien detiene su lucha al
apreciar una falsa satisfactoriedad, (error, dolo), bien porque se le impide
luchar antijurídicamente, (violencia, intimidación), bien porque no existe
posibilidad de lucha sino de masacre total, (situación de necesidad,
inexperiencia, predominio en derecho de consumidores), o, por último, porque
toda lucha negocial es un reto excesivo para una persona que no puede
expresar su propia conveniencia y satisfacción, (incapacidad).
El contrato es conmutativo jurídicamente si el combate negocial fue
puro y sano, de modo que quien paga libremente el precio y las ganas no
puede protestar jurídicamente la inconmutatividad económica aunque sea
palmaria. Y, en sentido contrario, el contrato producido con intimidación es
inconmutativo jurídicamente aunque una tasación de mercado reflejara
equivalencia en las prestaciones recíprocas. En este último caso no se trata
tan sólo de que el contratante víctima no quisiera el contrato como unidad sino
que, además, de haberlo querido como hecho o especie no conocemos el
punto de equilibrio en que se hubiera señalado el equilibrio contractual de
haberse producido un libre y sano combate y tensión negocial en cuyo
desarrollo este contratante intimidado hubiera aplicado toda la fuerza y
egoísmo que libremente hubiera deseado hasta apreciar verdadera
satisfactoriedad. Tal es el doble significado de la pieza consensual del artículo
1.261 CC que señalé antes: existir consentimiento y existir consentimiento hábil
para producir conmutatividad jurídica.
Todo ello supone que el Derecho Patrimonial proclama la irrelevancia
del concepto de conmutatividad económica contractual y la inocuidad del
análisis del valor económico de la conmutatividad jurídica. Esta conmutatividad
jurídica tiene una traducción económica, pero lo jurídicamente relevante es el
interés subjetivo y la satisfactoriedad del acreedor que éste plasmó libre y
combativamente en la convención contractual; no la comparación entre el valor
tasado, auditado o de mercado de las prestaciones recíprocas.
El aseguramiento de un valor económico para la conmutatividad
jurídica no es una función jurídica ni una tarea intrasistema sino, por el
contrario, una mera apuesta o presupuesto extrasistema: la apuesta de que el
egoísmo individual que sustenta, construye y nutre la conmutatividad jurídica
garantizada será capaz de llevar siempre a ésta a un punto económicamente
congruente.
XXV.1.14).- La Calidad del Juego y Lucha del Jugador
Contractual: El Derecho Patrimonial entiende que el combate de egoísmos
privados es la mejor forma de alcanzar el exacto punto de equilibrio valorativo
entre dos distintos bienes con base en el principio de que nadie defiende mejor
el interés propio que uno mismo y la consideración de que el contrato social no
puede jugar las partidas por los jugadores, sino tan sólo asegurarles que
surtirán los efectos correspondientes a sus decisiones personales y válidas.
De este modo la conmutatividad jurídica sobre la que descansa la
noción de tráfico jurídico-económico conmutativo, de patrimonio personal y de
garantía patrimonial universal es una mera apuesta. La apuesta del
ordenamiento jurídico consiste en confiar en que cada uno defenderá hasta la
extenuación su propio interés por el motor que supone el egoísmo individual
humano, y ello en beneficio propio, en beneficio de quienes contactaron y
contactarán con él, y, por ello, en aras de la conmutatividad del Tráfico Jurídico
Económico. Así el motor de conmutatividad contractual es un motor capitalista
y egoísta y si no pudiera nutrirse del combustible del egoísmo individual no
funcionaría bien en cuanto máquina de conmutatividad y no sería posible el
tráfico jurídico patrimonial ni la economía. Un alma humana solidaria, empática
y generosa destruiría la economía moderna. Un conflicto de intereses es
preciso para que los negocios bilaterales conmutativos y el Tráfico Jurídico
Económico puedan tener lugar y subsistir.
Y en este punto no existe otra apuesta mejor. Estadísticamente
quedan supuestos marginales en los que no actuará este egoísmo cuando un
jugador contractual juega mal o es arriesgado, indolente, torpe o
despreocupado, y ello es riesgo propio y riego para quienes tienen promesas
pendientes de cumplimiento con él, (Riesgo de Insolvencia General), pero lo
cierto es que desde que apareció la tecnología agrícola el individuo y las
sociedades humanas adoptan una estructura capitalista y egoísta que
constituye la mayor fuente de energía planetaria.
De este modo el contrato social toma la corriente más poderosa que
puede encontrar en este punto y coloca la necesaria congruencia económica
de la conmutatividad jurídica sobre el principio de que nadie defiende mejor lo
propio que uno mismo y sobre la consideración de que nadie puede fijar su
propio interés y satisfacción mejor que uno mismo. La calidad del juego y la
cantidad de lucha y esfuerzo aplicados libremente por el jugador contractual
podrán luego haber sido los máximos posibles o un mínimo, pero ello queda,
desde el punto de vista individual y jurídico privado, a la libertad de este
jugador y a su propia cuenta y riesgo, y desde el punto de vista social y jurídico
público para los demás contactantes con el patrimonio de este jugador y el
Tráfico Jurídico Económico, apostado a la fuerza y superioridad estadística del
egoísmo humano. Así la paz social privada está apostada a que,
estadísticamente, los ciudadanos desarrollarán un juego jurídico económico
conservador, regular y aceptable desde un punto de vista económico. Como
demuestra esta crisis, la violación sistemática de este presupuesto perturba un
juego calibrado para producir orden social y convivencia sólo con tal condición.
 En este punto no puede hacerse palanca sobre una pretendida
especificidad de la procura patrimonial mercantil, (maximizar el beneficio),
frente a la procura civil, (aseguramiento existencial y subsistencia en el
cumplimiento de fines propios). Por una parte existen deberes estatutarios en
el ámbito mercantil que subrayan este conservadurismo prudente, (CCom. y
LSA, hoy 225 LSC); por otro lado la delimitación de los actos unilaterales o
mixtos a favor de lo mercantil, (artículo 2 CCom), atrae lo civil a lo mercantil y
con ello a una procura que no mira específicamente al beneficio sino a la
preservación de lo propio; y, por último, el orden civil y mercantil están
materialmente imbricados, de modo que lo mercantil no constituye una burbuja
de sujetos que se quitan, arrebatan y vuelven a arrebatar entre sí una riqueza
cerrada y definida.
XXV.1.15).- Conmutatividad Jurídica y Garantía Patrimonial
Universal: El esfuerzo que el libre egoísmo de un contratante decida aplicar
en una lucha negocial puede determinar un resultado conmutativo
jurídicamente pero cuyo significado económico suponga que el subrogado en el
patrimonio personal tenga un valor inferior al valor económico abstracto o de
mercado.
Ello puede ocurrir por la mayor habilidad negociadora de uno u otro,
por la mayor potencia de manipulación emocional de A, por la perentoriedad de
la adquisición de B para acelerar un plan inversor o negocial con el que cree
recuperará algún exceso de precio que pueda pagar ahora, o por el mero
capricho de B que quiere comprar aquí y ahora pagando precio y ganas. Todo
ello queda a cuenta y riesgo del contratante sin relevancia jurídica. En muchas
ocasiones el significado posterior del contrato como inversión puede determinar
que aquél Patrimonio Personal resulte incluso incrementado a pesar de cierta
inconmutatividad económica inicial conyuntural. El interés del acreedor
incorpora cuestiones subjetivas que la auditoría abstracta económica no puede
considerar: ocasión, oportunidad, sinergias, conocimientos sobre evoluciones
futuras, etc. No obstante es cierto que la conmutatividad jurídica es cuestión
solamente individual, (satisfactoriedad acreedora), y no asegura que pueda
resultar un significado inconmutativo económico para la vialidad del patrimonio
post contrato y para la garantía patrimonial universal que representa este
contratante poco combativo, temerario o torpe.
Tal resultado puede ser variable y arrojar diferentes cifras económicas
en función del nivel de entrega, actitud, esfuerzo, aplicación, diligencia, etc,
observada por el contratante, pero, como digo, ello queda a su cuenta y riesgo
y como riesgo general para el sistema y para todos los implicados en tal
sistema. Si la lucha negocial fue sana, regular y no viciada, y si cada
contratante pudo emplear y empleó el egoísmo individual que libre y
voluntariamente aplicó hasta encontrar su satisfacción, jurídicamente el
resultado será conmutativo sea cual sea su significado económico.
Ello encierra, como dije antes, una apuesta que muestra una de las
tripas y cicatrices del Sistema. El Derecho Patrimonial compone un juego
ordenado que se ofrece a los ciudadanos y que seduce a éstos, pero no puede
juridificar la Vida. Esta es siempre superior y juega a favor de mano. Frente al
Riesgo de Insolvencia Fortuita como Riesgo de la Vida nada puede el contrato
social ni el peón o soldado que construye con la creación del Derecho
Patrimonial, (Civil y Procesal), y el juego y tráfico jurídico económico que éste
establece, (autonomía de la voluntad jurídico patrimonial privada).
XXV.1.16).- Reacciones frente al Riesgo de Insolvencia Fortuita:
Frente al Riesgo de Insolvencia Fortuita por el mal juego y desempeño
desarrollado sin dolo por un individuo el contrato social tan sólo efectúa lo
siguiente:
.- frente a una conmutatividad económica que impida la libertad y
creatividad humana en la determinación de equilibrios patrimoniales
subjetivos divergentes opta por una conmutatividad jurídica que acoja
tal libertad en cuanto la finalidad del Derecho Patrimonial es permitir la
realización de todos los fines individuales egoístas y apropiatorios,
todos los imaginables, so pena de producir insatisfacción e irritación.
.- frente al riesgo de que la conmutatividad jurídica no corresponda con
la económica por desidia, torpeza, riesgo o mal juego, entrega la
garantía patrimonial universal a la más poderosa corriente posible, la
energía egoísta individual de cada ciudadano y contratante. Ello es
una apuesta presupuesta en el sistema; no es una función jurídica ni un
requisito estructural del contrato.
.- garantiza la pureza y sana regularidad del combate negocial y la
aplicación máxima de todo el egoísmo que cada jugador quiera
emplear mediante la noción de los vicios del consentimiento, el
saneamiento, la lesión, la lesión y situación de necesidad, el rearme de
consumidores frente a productores de bienes y servicios, etc.
.- impide los combates amañados y los fingimientos de lucha de
egoísmos mediante la doctrina del fraude y la rescisión por fraude,
(artículo 1.291 3º y 4º CC), y el artículo 71 de la Ley Concursal, a
pesar de consagrarse en la jurisprudencia el negocio fiduciario. Y en la
representación o combate por delegado, de los que me ocuparé luego,
mediante la doctrina de la autocontratación y el conflicto de intereses.
.- socializa el Riesgo de Insolvencia General entre todos los
contactantes salvando el interés general, (privilegios), y proclamando la
máxima socialización que representa la Par Conditio en lo demás, (Ley
Concursal).
XXV.1.17).- Prestación e Interés en la Prestación; Contrato e
Inversión: La posible divergencia del significado económico de la
conmutatividad jurídica respecto del abstracto valor económico o de mercado
del equilibrio prestacional señala la dislocación entre las nociones de
Prestación e Interés en la Prestación e introduce la distinción entre Contrato e
Inversión, tanto si esta divergencia es calculada, (Riesgo), como inadvertida,
(Mal Juego, Mal Investment). Riesgo y Mal Juego convierten al Sistema y a
todos los ciudadanos en socios de los resultados negativos individuales al
poder afectar a una Garantía Patrimonial Universal que es de interés para
todos los partícipes del Tráfico Jurídico Conmutativo. Como dije, aquí sólo
cabe la apuesta estadística y estructural por el valor del egoísmo individual
frente al Riesgo de Insolvencia como Riesgo de la Vida. Cuando el apetito por
el Riesgo queda exacerbado o los contratantes son estadística y masivamente
malos jugadores, (indolentes, arriesgados, ambiciosos, torpes, no combativos),
el Sistema no puede funcionar pues la base de su apuesta ganadora se
encuentra en la presunción de que el egoísmo en la procura existencial es
conservador y precavido y no temerario y suicida dado que el sujeto egoísta
contempla su propia preservación: ello puede apreciarse en la naturaleza de la
crisis económica actual.
XXV.1.18).- Contrato e Inversión: La diferencia entre el valor o
significado económico de la conmutatividad jurídica y el valor económico
abstracto de las prestaciones recíprocas, (conmutatividad económica),
constituye la noción de inversión. Esta noción es económica pero no jurídica.
La noción extrajurídica de Inversión presupone una diferencia entre el
valor económico de la prestación convenida y el interés del acreedor en tal
prestación que acepta recibir, lo cual apunta a las nociones jurídicas de interés
del acreedor y satisfactoriedad de la prestación e incumplimiento definitivo, y
que se muestran en un caso extremo en el término esencial. Todo ello
procede, como digo, de la dislocación entre el valor tasado, de mercado o
auditado económica y abstractamente del equilibrio de prestaciones convenido
y el valor que subjetivamente contempla su acreedor como interés satisfactorio
que para él proporciona tal prestación.
La inversión comprende una apuesta extrajurídica por la cual un
contratante se digna otorgar a determinada prestación un significado
económico subjetivo superior al que arroja su sola valía económica abstracta u
objetiva comparada con la recíproca. Esta apuesta comprende la
contemplación de las sinergias que consiga el acreedor con la operación
jurídicamente conmutativa, el rendimiento que ofrezca la estrategia o plan
inversor en el cual incardinará el acreedor el resultado contractual
jurídicamente conmutativo, o la espera de determinada evolución socio
económica que el acreedor anticipa subjetivamente.
En este sentido, el modo en que la historia social y económica trate a
las estrategias supra contractuales de los contendientes más allá de la
concreta conmutatividad económica que existió puntualmente en la palestra
negocial constituye el riesgo negocial o inversor. Tal Riesgo depende de la
propia habilidad previsora e inversora de las personas, de su capacidad
estratégica, conocimiento y preparación extra y supra contrato para lidiar con la
historia socio económica y, evidentemente de la mayor o menor fortuna en tal
evolución económica y social, habilidades y suertes que no tienen nada que ver
con la propia destreza de cada jugador en la partida conmutativa contractual y
en su particular y aislado combate oneroso en orden a determinar la
conmutatividad jurídica y su aproximación a la abstracta conmutatividad
económica. El contratante lucha por la conmutatividad con su recíproco. El
inversor no lucha su beneficio inversor con un recíproco contractual
conmutativo sino con la historia social y económica global.
El riesgo inversor es un riesgo de la Vida supra jurídico e inexorable
que expresa una descarnada lucha y procura existencial que ha sido
sofisticada pero no superada ni eliminada en las sociedades ordenadas
jurídicamente. Por el contrario la conmutatividad jurídica basada en egoísmo
humano no expresa ningún Riesgo de la Vida: la fórmula contractual dispone,
genéticamente y per se, de un valor recíproco conmutativo para cada co-
contratante, lo que se asegura, en definitiva mediante cumplimiento por
equivalente, (perpetuo). Si sobre esta realidad genética y estructural de la
fórmula contractual recae el Riesgo de Insolvencia Fortuita ello es una
circunstancia extra contrato: el ADN contractual sólo puede conducir a una
genética conmutatividad jurídica. El contratante manifiesta libremente lo que le
satisface y lucha también libremente por entregar aquello que él estime
subjetivamente equivalente, en un combate sano y no viciado donde,
estadísticamente, es aceptable considerar que tal tensión llevará al equilibrio
económico contractual. Existe en esta aceptable consideración una apuesta
del Sistema, como dije, y puede existir una dislocación entre conmutatividad
jurídica y conmutatividad económica, pero ello es ya un análisis de inversión y
un análisis económico, no jurídico. Jurídicamente no hay forma de que el
contrato no entregue a cada contratante recíproco un correspondiente
subrogado.
De esta forma el Mal Juego y la falta de combatividad legítima y
libremente desarrolladas por un jugador contractual y determinantes de un
significado económico incongruente en la conmutatividad jurídica producida
constituyen un riesgo sistémico a incluir como capítulo del Riesgo General de
Insolvencia como Riesgo de la Vida, (artículo 163 LC, concurso fortuito). Esta
legitimidad en la indolencia y falta de combatividad del jugador no existe para el
fraude, la autocontratación y el conflicto de intereses, causas que amenazan
injustamente el principio de conmutatividad por egoísmo y que son
interceptadas por el ordenamiento jurídico al exigir un requisito estatutario a los
jugadores contractuales que genera Daño Injusto, (buena fe desconocimiento,
(art. 7 CC), y concurso culpable, (artículo 164 LC)).
XXV.1.19).- Inversión e Inconmutatividad: La inversión es un juego
distinto del que compone el combate negocial. La inversión consiste en un
azar estratégico, una apuesta, un intento de adivinar el futuro y decidirlo a
nuestro favor sin ningún elemento de conmutatividad sino de atribución
exclusiva, ex novo y extra contrato de un beneficio exitoso para mí mismo. La
inversión supone un análisis del significado patrimonial positivo o negativo de lo
obtenido contractualmente desde una perspectiva extra contrato, general,
global y evolutiva. Un contrato conmutativo consumado es preciso para poner
en marcha un análisis de inversión, pero el contrato y su motor de
conmutatividad no son la causa del beneficio inversor: ésta causa es
extrajurídica y se encuentra fuera del contrato como intercambio patrimonial
conmutativo.
El nivel o ratio de la inconmutatividad entre coste y resultado señalan
precisamente la graduación dentro del capítulo inversor entre inversión y
especulación, con el solo precio del mayor riesgo. A la idea de inversión se une
siempre, por tanto, un elemento de azar que es el que determina la mayor o
menor ganancia, un elemento de riesgo que sitúa mi apuesta en capitulo
inversor o especulador. Como señalaba Adam Smith para la competencia, lo
que unos pierden otros ganan, (suma cero); yo acerté invirtiendo en agua
mineral porque otros están ahora pagando precios más caros o exorbitados por
no haberlo previsto así, no persiguiéndose ningún espíritu de conmutatividad,
sino todo lo contrario. Nada puede ser más opuesto al sentido propio del
tráfico jurídico conmutativo como suma constante entre los contratantes: una
inversión es, por definición, una apuesta de inconmutatividad y el Derecho
Patrimonial no asegura a ningún contratante el triunfo de sus Inversiones, esto
es, el significado económico supra y extra contrato en la historia económica
social de la salida y entrada patrimonial producida con conmutatividad jurídica.
XXV.1.20).- Empobrecimiento y Enriquecimiento Injusto: Todos
los esfuerzos del contrato social para conseguir en favor de los ciudadanos el
fruto de su libre y legítimo juego jurídico patrimonial no alteran los principios
señalados sobre conmutatividad jurídica y conmutatividad económica. El
cumplimiento forzoso y el cumplimiento forzoso por equivalente consiguen una
entrada patrimonial para el actor ejecutante cuyo valor es el señalado por la
conmutatividad jurídica contractual como prestación debida y no un abstracto y
auditado valor económico, siquiera en la equivalencia haya de efectuarse una
traducción a equivalente. Esta traducción es fiel con lo conseguido por el libre
combate contractual de egoísmos y no supone reforma o revisión del combate
y del valor y congruencia económica de su resultado sino, tan sólo, traducción
del valor económico determinado por la pura y sola conmutatividad jurídica.
Lo mismo ocurre cuando un contratante convierte culpablemente en
imposible el cumplimiento contractual, en cuyo caso no opera un cumplimiento
forzoso por equivalente sino una indemnización del daño y perjuicio que
supone la extinción contractual culpable, indemnización que efectúa una
traducción coincidente cuantitativamente con la propia del cumplimiento por
equivalente aunque sus conceptos sean separables.
No obstante, queda todavía en esta sede una última cuestión, aquella
que plantea la interdicción del enriquecimiento injusto y la posible inclusión en
esta doctrina de una garantía económica y no jurídica. A estos efectos el
primer problema es la propia noción de enriquecimiento. En orden a apreciar la
existencia de una garantía económico lo decisivo debería ser el
empobrecimiento padecido y no la existencia de paralelo enriquecimiento. Ello
es síntoma de la inexistencia de tal garantía en la doctrina del enriquecimiento
injusto, como señalaré a continuación.
En este sentido debe señalarse que la doctrina del enriquecimiento
injusto en sentido técnico supone la apreciación de una falta de conmutatividad
que es denunciable desde el propio principio y fundamento del sistema como
Tráfico Conmutativo y que acontece por un agotamiento de las especies y
mecanismos lógico mecáncios y sistemáticos que, pese a estar previstos y
calibrados para producir conmutatividad recíproca, no consiguen determinarle
en ciertos supuestos. En este punto esta interdicción como principio general y
fundamento del sistema supone una denuncia ciega, cualitativa pero no
cuantitativa, esto es, existe una inconmutatividad que no se logra cerrar y
anular con las reglas ordinarias y específicas jurídico patrimoniales, pero el
principio general de que todo tráfico jurídico patrimonial ha de ser conmutativo
no incluye el juicio o análisis sobre el valor de la inconmutatividad.
En principio este juicio no habría sino de expresar la total reducción de
la inconmutatividad padecida por quien queda insatisfecho una vez agotada la
mecánica sistemática jurídico patrimonial prevista. No obstante, ello sería
perturbador y perjudicial para el propio sistema, pues existe aquí también el
peligro de una causa de desincentivación e irritación para quien contacta con el
empobrecido injustamente, circunstancias que desprestigiarían el juego jurídico
patrimonial. Quien contacta con el empobrecido injustamente habrá sido
protocolariamente correcto y habrá ejecutado una acción o contacto de juego
con estricta reglamentariedad, pues en otro caso se activaría el resarcimiento
de Daño Injusto o una acción sistemática jurídica específica, de modo que él
mismo confía en no padecer ninguna minoración patrimonial por ninguna
causa, puesto que su acción ha sido lícita, legítima y estatutaria. Si este
contactante se viera obligado a la reparación de la totalidad del
empobrecimiento que ha padecido la persona que contactó con él, se vería
decepcionado y se sentiría perjudicado injusta, sistémica y estructuralmente
por una ordenación jurídico patrimonial que se ha mostrado aleatoria e
injustamente dañosa para él mismo. Así la irritación y el desprestigio cambiaría
de bando si se obligara al enriquecido a satisfacer el total empobrecimiento del
empobrecido, de modo que esta acción tiene el límite de aquello con lo que él
mismo se enriqueció.
De esta forma el empobrecido sólo recupera hasta el límite que permita
la neutralidad del supuesto para el enriquecido, de modo que se traslada el
acento del empobrecimiento hacia el enriquecimiento, y existe el riesgo o
certeza de que aquél empobrecido no pueda resarcir completamente la
inconmutatividad, quedando ello como Riesgo Propio por cuanto, como
demuestra la casuística de estas situaciones, existe inicialmente una acción
propia cuando menos errónea en estos supuestos de parte del empobrecido.

Por ello, cuando este principio se eleva a instituto legal, se limita la

reclamación para el empobrecido a aquello en cuyo módulo cuantitativo el
reclamado se enriqueció, o al módulo del incremento patrimonial que la
anómala situación le produjo a este enriquecido, sin permitir mayores
minoraciones a costa de éste aun cuando el empobrecimiento del actor fuera
superior.

En este sentido en una condictio por intromisión todo el

enriquecimiento es automáticamente empobrecimiento y cuanto más se
inmiscuye e indebidamente aprovecha tal persona el derecho o posición ajena
más ha de restituir. Con toda equidad enriquecimiento y empobrecimiento
figuran en esta condictio indisolublemente unidos, siquiera la falta de
acoplamiento pueda también justificarse por la pasividad del titular legítimo en
explotar su derecho o en hacer cesar la intromisión. Pero con total claridad en
la condictio indebiti la situación surge de un Error propio del empobrecido, error
que el receptor no puede advertir pues ha de estar de buena fe o estaremos
ante un Dañó Injusto y no un mero Enriquecimiento sin Causa. En este punto
no está asegurado que el módulo de empobrecimiento pueda ser muy superior
a aquello en que tal entrega errónea aprovechó al receptor, de modo que la paz
y aceptación en el Juego están de parte de limitar la repetición al módulo del
enriquecimiento ajeno, asumiendo quien entregó indebidamente el Riesgo
adicional de su propia equivocación.

Ello socializa este Riesgo de mal funcionamiento distribuyendo una

pérdida para el empobrecido que no obtendrá todo la compensación de su
empobrecimiento, y una pérdida para el enriquecido que no podrá retener única
y precisamente aquello en que se enriqueció, si bien tal enriquecimiento era
inconmutativo: el decaimiento de la facultad del enriquecido de retener aquello
en que se enriqueció no produce ningún fleco de inconmutatividad en su
patrimonio por cuanto, precisamente, este enriquecimiento ocurrió sin
conmutatividad, esto es, sin causa atributiva patrimonial por cuanto era,
precisamente, indebido.

Así, tras la aplicación del remedio técnico legal lo único que queda es
la disminución de valor del patrimonio del empobrecido en aquello en que no
coincida el módulo de su empobrecimiento con el módulo del enriquecimiento
del enriquecido. Esta sustracción constituye un Daño no Resarcible Sistémico
que no juega con base en la auditoría económica de lo convenido y equilibrado
negocialmente sino en una falta de reciprocidad de ciertos movimientos
patrimoniales que es irreparable mediante norma específica.
XXV.1.21).- El Rebus y la Base Negocial: Por su parte el Rebus sic
Stantibus no constituye tampoco una auditoría de la conmutatividad económica
contractual sino que expresa la posición del contrato social acerca del Riesgo
de Volatilidad de la Sustancia Jurídico Patrimonial en relación con el carácter
necesariamente coyuntural e histórico de la máquina contractual. El combate
contractual y la máquina contractual adolecen de la importante limitación de
tener lugar históricamente en un tiempo preciso, sin repetirse constante y
continuamente. Existe mecanismos jurídicos para adaptar y superar esta
rigidez del combate contractual, (condiciones, claúsulas de denuncia,
estabilización o revisión, etc.), pero, en el límite, la sustancia económica, social
y patrimonial es radicalmente evolutiva y constante en tanto que la estructura
contractual está anclada en la rigidez de una conmutatitvidad conyuntural.
En este punto el contrato social no efectúa un análisis de
conmutatividad económica sino que distribuye este riesgo de volatilidad en
relación con la rigidez de la máquina contractual en la forma que sea más
prestigiosa para el Derecho Patrimonial y para la confianza de los ciudadanos
en la bondad del Tráfico Jurídico Patrimonial Organizado. Tal distribución
consiste en la imputación de este Riesgo en cuanto ordinario sobre el deudor y
en la imputación de este Riesgo en cuanto exorbitante y extraordinario sobre el
acreedor, extinguiendo el vínculo previa oportunidad de revisión del negocio. La
congruencia del combate de conmutatividad jurídica queda alterada por este
Riesgo que disloca la congruencia económica no por una contemplación
subjetiva libremente llevada a la palestra negocial y luchada, (Prestación e
Interés en la Prestación), sino por un déficit estructural de la propia máquina
contractual. Y, desligando Rebus o Inexigibilidad de una auditoría económica
del contrato, la Inexigibilidad puede surgir de causas sobrevenidas
extraordinarias no económicas, así la rígida exigencia acreedora de que el
deudor cuando en el día puntualmente señalado ha ocurrido un accidente
traumático donde fallecen los padres del obligado, (parágrafo 275 (2) BGB).
No obstante, muchos supuestos que aparentan Rebus pueden
resolverse apreciando la inexistencia de la Base Negocial Presupuesta en
cuanto que querer A implica precisamente no querer B, C o D, de modo que es
posible demostrar que la situación devenida no es la querida negocialmente por
las partes como fruto de su combate y rendición contractual. De ahí la relación
entre Rebus, Base Negocial e Inexigibilidad que resulta de los parágrafos 275 y
313 BGB. Y, dado que ello será un juicio sobre lo querido y no querido,
(consentimiento como fuerza creadora del contrato), corresponde a una
cuestión de conmutatividad jurídica y no económica.
XXV.2).- INEXISTENCIA DE CONMUTATIVIDAD ECONÓMICA
EN LA LESIÓN

XXV.2.1).- Supuestos de Lesión y Significado: La lesión en las

legislaciones en que es jurídicamente relevante no puede entenderse como la
falta de obtención de un valor económico teórico, (valor real, valor de mercado
auditado), pues ello supondría sostener un imposible concepto de
conmutatividad contractual económica. La lesión en Navarra explicita su
vínculo con la situación de necesidad e inexperiencia, (Leyes 499 y 500), en
tanto que en Catalunya se produce una objetivación total, (artículo 321 de la
compilación), lo cual no es oportuno, como diré. Por su parte, la lesión en el
artículo 1.291 números 1º y 2º CC constituye una garantía frente a la
malfunción del sistema de combate egoísta por medio de delegado o
representante legal previsto para ciertas personas tuteladas públicamente, (hoy
en desuso, (ausentes), o muy limitado con el nuevo sistema de tutela y patria
potestad), y en los números 3º y 4º no se tutela la conmutatividad económica
sino precisamente la ausencia de combatividad egoísta que representa el
consilium fraudis como burla a la conmutatividad jurídica.
XXV.2.2).- Rescisión de Contrato Inválido: Los supuestos de Lesión
Enorme y Ultradimidium manifiestan una situación que es estructuralmente
inalcanzable e inabordable para la voluntad del ser humano medio. De este
modo quiebra su fuerza de voluntad y el resultado contractual es necesario,
impuesto por la circunstancia excepcional y no libremente luchado y
consentido. La enormidad de la lesión es el síntoma que manifiesta que no
existió un combate de egoísmos por existir una confluencia de circunstancias
objetivas que quiebra la fuerza de voluntad que debía de sostener en pié y en
liza a uno de los combatientes, y ello de modo estructural, esto es,
aceptándose que el contratante o jugador medio presupuesto por el Derecho
Patrimonial habría sufrido tal quiebra de voluntad humana.
De este modo la Rescisión recae sobre un Contrato Inválido por falta
de libertad de voluntad humana, lo cual es antitético, pues un contrato inválido
es nulo y no puede ser rescindido al no ser nunca válido y eficaz; en tanto que
calificar de válidos y eficaces a estos contratos para sostener la calificación
rescisoria plantea la cuestión procesal de no poder excepcionarse sino sólo
reconvenirse lesión, que surge de la circunstancia sustantiva de no poder
protestarse lesión sin haberla sufrido, de modo que debo dejarme lesionar para
poder accionar o reconvenir, (la norma ataca la lesión no el contrato lesivo), y
la también sustantiva de afirmar la validez y eficacia impoluta de unos hechos
en los que una persona no ha sido libre para decidir, habiéndose quebrado
totalmente su voluntad.
Por otra parte la calificación del contrato lesivo como válido y eficaz
pese a ser tal lesión síntoma de falta insuperable de voluntariedad, añade la
inconveniencia de no permitir aplicar a la lesión la doctrina de alegación de la
causa viciosa más allá de los cuatro años de prescripción de las acciones
restitutorias. En la anulabilidad el plazo de cuatro años debe entenderse,
(Delgado y Parra Lucán entre otros), que se refiere a la acción de restitución ex
nulitate pero no a la propia causa de invalidez y a la declaración de esta, e
igual imprescriptibilidad declarativa ocurre de acuerdo con el artículo 121-2 del
Codi Civil de Catalunya.
El menor, incapaz, intimidado, etc, pueden tomar al contrato por nulo
más allá de los cuatro años y entablar reivindicatoria para recuperar la mera
posesión de algo que nunca dejó de ser suyo dado que el contrato es,
precisamente inválido y nunca ha dejado de serlo. No existe confirmación por
el mero transcurso del plazo; la confirmación completa un supuesto de
inexistencia contractual y debe aportar nuevos hechos siquiera en el nivel
mínimo de lo tácito, sin aceptar una pura inacción. Por el contrario, en la lesión
la conceptuación del contrato lesivo como válido y eficaz no permite tomar al
contrato como inválido más allá de los cuatro años, pues no se considera
inválido en ningún momento, y ello pese a ser más grave tal contrato que el
convenido sin lesión por un menor de edad que tenía 17 años cumplidos al
tiempo de vender un inmueble.
De este modo la norma sólo puede fijar sus ojos sobre el resultado
material de lesión y permanece increíblemente ciega ante una situación
gravísimamente inaceptable como contrato válido, tan inaceptable que no
puede admitirse discusión sobre unos efectos que jamás debieron producirse.
Quizás es el arrastre histórico el que mantiene estas situaciones bajo
instituto rescisorio. Modernamente la Ley referente a los Contratos de
Préstamo, de represión de la Usura o Ley Azcárate, la Ley de Salvamento
Marítimo y las normas sobre Derecho de Consumidores acuden a la nulidad y
anulabilidad para hechos de similar configuración.
XXV.2.3).- La Inconmutatividad Económica como Síntoma y no
como Causa o Finalidad: La lesión como minusvalor económico es un
síntoma pero no es la enfermedad. Este síntoma revela un combate de
egoísmos que no puede aceptarse como libre y sano por encontrarse un
contratante maniatado y bloqueado por una situación de necesidad, de modo
que quedan afectados los principios de personalidad de jugada y la noción de
conmutatividad jurídica.
Si el fundamento de la lesión fuera la objetiva y abstracta
inconmutatividad económica de las prestaciones recíprocas debería otorgarse
acción tanto al vendedor que vende por precio inferior al 50% como al
comprador que compra pagando precio superior al 50% del valor real de la
cosa comprada, y ello tanto exista situación de necesidad o inexperiencia o no
existiendo tal cualificación. Con tal inteligencia de garantía económica en el
sistema habría de admitirse la subsidiariedad de una acción de enriquecimiento
injusto al haberse incorporado la conmutatividad económica a los principios del
Derecho Patrimonial.
La garantía de conmutatividad que encierra el Derecho Patrimonial no
es abstracta y económica retasando y revalorando las prestaciones
intercambiadas, sino remitida a la constancia de un libre y sano consentimiento
que someta el egoísmo propio a un resultado autosatisfactorio tras un combate
contractual regularmente producido. El ordenamiento jurídico no ha de revisar
el valor económico o el acierto inversor de las decisiones de juego patrimonial
de los ciudadanos, sino tan sólo acreditar que aquél contratante pudo
desplegar libre y personalmente el juego esforzado o indolente, preciso o
descuidado, combativo o sometido, que él mismo hubiera deseado aplicar y
que aplicó efectivamente. Ninguna norma jurídica resulta ofendida cuando
alguien paga el precio y las ganas y ninguna norma jurídica se excita cuando
alguien vende libre y conscientemente una propiedad por debajo de su valor
objetivo, como resulta de lo antes expuesto sobre conmutatividad jurídica y
conmutatividad económica.
La institución de la lesión enorme encuentra su fundamento en la
inexistencia consensual en una situación de necesidad. La enormidad de la
lesión manifestada en un minusvalor económico es el síntoma que denuncia
que ha existido una masacre contractual y no un libre combate contractual. La
objetivación de esta institución, (Catalunya), encierra la perturbación de olvidar
cuál es su naturaleza y permitir la confusión de considerar que se protege un
resultado económico y no la libertad y posibilidad de un combate de egoísmos.
No existe justificación social para proteger a quien libremente paga el doble de
lo que vale una cosa y no existe esta justificación tampoco para proteger
socialmente a quien libre y caprichosamente vende por el 45% del valor de una
cosa. Todo gasto social en este punto es un derroche.
La enormidad cuantitativa de la lesión tan sólo pretende señalar que
existe un punto de inconmutatividad económica que alerta de la existencia de
una masacre contractual la cual apunta que no fue querida libremente, pues es
excepcional que ningún egoísmo consienta libremente un contrato de tal
lesividad. Pero no se protege directamente la conmutatividad económica sino
que se utiliza ésta como bandera o señal para apreciar un grave problema de
inconmutatividad jurídica, esto es, de falta de voluntariedad, pues donde exista
puro mal juego no existe fin social que atender. Incluso en el ámbito del
Derecho de los Consumidores no se activa esta garantía de conmutatividad
económica cuando un consumidor ha contratado con respeto de todos los
derechos y garantías de información, forma escrita y libertad consensual, con
los reequilibrios combativos de períodos de prueba y desistimiento, y, en
definitiva, con su libre y sano combate y consentimiento.
XXV.2.4).- La Situacion de Necesidad como Zona donde es
imposible Juego Contractual Humano: Cuando un contrato enormemente
lesivo haya sido consentido sin error, intimidación, violencia o dolo, con
conciencia y sin descuido, indolencia o capricho del lesionado, ello manifiesta
un límite estructural y sistémico para la fuerza de voluntad humana en su
estructura de actitud y aptitud media: ha de aceptarse que la conclusión
contractual es irresistible humanamente en tales situaciones para el humano
común, lo que apunta a la inexorabilidad imperiosa de la situación de
necesidad cuyos ejemplos típicos son el Salvamento y la Usura, (Ley 60/1962,
de 24 de diciembre, sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y
extracciones marítimos y Ley, de 23 de julio de 1908, referente a los contratos
de préstamo).
El juego contractual parece mostrar en tales zonas una trampa en la
que caen inevitable u obligadamente los jugadores humanos por la debilidad
estructural de su naturaleza en una serie de gravísimos supuestos con
consecuencias enormísimas que les llevan a aceptar lo inaceptable,
manifestándose entonces que el jugador humano no tiene capacidad de juego
ni libertad en tales situaciones: la determinación media de la voluntad humana
sucumbirá inevitablemente a un contrato conocidamente lesivo, lo cual
manifiesta que no existió tal libertad de consentimiento humano ni posibilidad
de aplicar lo que demandaba el egoísmo propio. Aquél jugador debió ser
sobrehumano para poder tener libertad de decisión en el supuesto.
De este modo el Derecho Patrimonial reconoce un defecto de
calibración de la jugabilidad de estas partidas en esta situación de excepción
para un jugador medio humano y la corrige. Ello requiere la existencia de una
situación excepcional insuperable para el común de los ciudadanos, pues sin
tal carácter excepcional no puede estimarse el caso como un problema
estructural y constitutivo sino como un supuesto ordinario del libre y normal
juego combativo contractual y de la ordinaria tensión entre egoísmos y
contendientes negociales. Las posiciones de juego y las fortalezas de cada
contratante pueden mostrar a uno de ellos arrinconado o en posición de
debilidad. Ello es parte del Juego en tanto no se supere aquél límite de falta de
voluntariedad para un humano medio que supone la situación de necesidad.
En este punto la estructuralidad del supuesto se convierte en cuestión
cuantitativa, lo cual introduce cierta confusión en su naturaleza si se identifica
el síntoma con la causa, (artículo 321 de la Compilación de Catalunya), y
enlaza con la cuestión del punto o fiel de quiebra estructural de la voluntad
humana que analizaré posteriormente.
XXV.2.5).- Rescisión e Invalidez. Categorías en relación con la
Validez y Fuentes de Invalidez: En las causas de invalidez la discusión entre
inexistencia, nulidad absoluta y vicio consensual o irregularidad no debe
conllevar a ninguna conclusión sobre la doctrina de la invalidez, pues todas
son igualmente estructuras inválidas. No hay grises entre validez e invalidez.
La misma invalidez existe en la inexistencia que en la nulidad o anulabilidad,
pues ninguna especie jurídica puede ser casi válida o medio nula. Los juegos
de conversión, confirmación, impugnación, etc., no producen categorías
intermedias entre validez e invalidez sino nuevos hechos añadidos y nuevas
consideraciones o perspectivas sobre unos hechos y consideraciones que, sin
cambio, sólo pueden determinar la misma validez o invalidez inicial. Hablar de
inexistencia, nulidad relativa o nulidad absoluta es una mirada al futuro y no al
presente de los hechos acaecidos como actualmente inválidos por igual.
En este sentido inexistencia, nulidad radical y nulidad relativa son
iguales en cuanto a la ausencia de contrato válido y regular. No es tal especie
aquél hecho social que no incorpora una pieza consensual válida y regular,
capaz de producir conmutatividad jurídica con arreglo a los artículos 1.262 a
1.270 CC, y ello del mismo modo que no es contrato válido aquél que no
incorpora ninguna pieza consensual en absoluto o tampoco aquél que
contraviene norma imperativa, (nulidad jurídico social pese a la validez
sistemática o mecánica, pues el Derecho de la Nulidad garantiza que el juego
contractual no produzca resultados incongruentes con las estrategias sociales).
La razón de estas distinciones no está en la doctrina de la nulidad sino en otra
doctrina diferente, la del aprovechamiento de los hechos inválidos
jurídicamente para poder producir, con ciertos aditivos realineamientos o
alteraciones, algún efecto jurídico, incluso una validez finalmente conseguida,
(anulabilidad como técnica instrumental), y ello porque un hecho inválido
jurídicamente no deja por ello de ser un hecho real y presente en la historia.
Así es más rico y productivo abandonar un análisis cuantitativo
gradual en invalidez, (pues no hay grados en lo inválido), y atender al color y
forma del supuesto fáctico, a su significado y naturaleza cualiltativa, y a los
fines e intereses sociales en juego que puedan permitir nuevas construcciones
u orientaciones sobre lo acaecido. El hecho social de un contrato inválido es
un puro factum respecto del cual cabe su retirada de un universo jurídico en el
que es un intruso perturbador, (arrebato de posesiones entregadas y de frutos
percibidos), tomarlos como meros hechos y adicionar otros para llevar al nuevo
supuesto a un resultado de validez que reserva el Riesgo Positivo de la
situación para uno de los contratantes protegido socialmente, (confirmación y
anulabilidad), tomar parte de los hechos acaecidos con otro sentido jurídico en
el que puedan encontrar validez, (conversión en otro negocio o acto jurídico), o
retirar de lo acaecido las partes fácticas que contravenían norma imperativa
impidiendo nacer jurídico socialmente al resto de aquella estructura fáctica,
(nulidad parcial).
En este sentido las fuentes de invalidez no son la inexistencia, nulidad
absoluta y anulabilidad, sino que tales nociones reflejan el valor o juego que los
hechos fácticos del intento inválido pueden ofrecer como tales puros hechos no
sistemáticos jurídicos y su posibilidad de ser desarrollados o adicionados con
otros incluso hasta alcanzar un nuevo significado jurídico válido o reglamentario
sistemático y no meramente perturbador de lo jurídico, ello mediante
determinadas adiciones, sustracciones o cambios de perspectiva. Estos tres
conceptos no son categorías en relación con la validez, pues las únicas
categorías posibles en tal punto son la propia Validez y la sola Invalidez.
Inexistencia, Nulidad, Anulabilidad, Impugnación, Destrucción, Conversión,
Confirmación son vicisitudes, aventuras y evoluciones de un hecho o estructura
inválido que no es especie jurídica sino perturbación de lo jurídico, y no
suponen una nueva naturaleza jurídica del hecho inicial el cual, en tanto
permaneciera idéntico, nunca podría alcanzar significado sistemático jurídico.
Del mismo modo una especie jurídica válida puede vivir expedientes de
suspensión, resolución, reclamación judicial, o consumación por cumplimiento
sin que ello altere la naturaleza inicial de aquella especie como válida.
Por su parte las fuentes de invalidez en relación con la necesaria
libertad para la imputabilidad de una jugada contractual son la Situación de
Necesidad, el Error, Dolo, Intimidación y Violencia.
XXV.2.6).- Los Riesgos Estructurales como Fuente de Invalidez
consensual: Error invalidante y Necesidad rescisoria son Riesgos
Estructurales, si bien el primero procede de la estructura de conocimiento
humano y su límite o falibilidad, y la segunda surge de la estructura de voluntad
humana y su límite o quiebra. En este sentido se trata de supuestos paralelos
en uno y otro ámbito respectivo, conocimiento y voluntad.
El Riesgo que representa la actitud y aptitud del conocimiento humano
y de la voluntad humana en relación con el reto del juego contractual ha de ser
estructural, esto es, general y común como correspondiente a la constitución
genética de la Mente y Alma humana presupuesta en el Derecho Patrimonial
como jugador tipo o medio. El análisis subjetivo o individual no interesa a un
Riesgo Estructural, de modo que la negligencia personal, la aptitud o fortaleza
extraordinaria o fragilísima de una persona no son considerados.
Como estas causas constituyen Riesgos Estructurales, en ellas la
invalidez representa la encarnación del Riesgo y el coste de tal invalidez ha de
ser imputado sin ninguna noción de culpabilidad. El BGB y el Proyecto de
Pavía imputan en el Error el coste de este Riesgo al equivocado, el cual debe
indemnizar el interés contractual al co-contratante en caso de que quiera hacer
valer la invalidez, (parágrafo 120 BGB, artículo 151.3 Proyecto de Pavía). De
esta forma no precisa legitimación este co-contratante por cuanto él mismo
tiene el resultado de una jugada válida y celebrada sin error propio o el valor de
su interés en la misma, a diferencia de la exclusión de legitimación como
contratante culpable que padece el astuto, violento o intimidador, (artículo
1.302 CC).
Entre nosotros este Riesgo Estructural por falibilidad humana se imputa
al co-contratante plenamente, (artículos 1.266 y 1.300 CC), pero ello sigue
constituyendo un Riesgo Estructural. El mismo carácter de Riesgo Estructural
representa entre nosotros el hecho violento, (no el engaño), de un tercero,
(artículo 1.268 CC contra parágrafo 123 BGB y artículo 151.2 Proyecto de
Pavía). Esta solución que ofrece el CC es peculiar pues el co-contratante
difícilmente puede conocer o aprovecharse de un error subjetivo interno y
unilateral de su recíproco, cuestión que resulta obviada cuando se asimila a
este co-contratante a aquellos otros que emplean violencia, intimidación o dolo,
o que contratan con un menor o incapaz cuya condición es muchas veces
manifiesta. En estos supuestos la inversión en la imputación del Riesgo está
justificada por cierta noción de culpabilidad como mala fe conocimiento de la
situación riesgosa que convierte un riesgo general en riesgo propio de quien
contrata con incapaz o menor, (incapacidad natural manifiesta), o de quien
emplea dolo, violencia o intimidación.
En la Situación de Necesidad el Riesgo Estructural corre de cuenta
también del co-contratante, el cual padece la pérdida de su jugada válida sin
indemnización, pero aquí la enormidad de la lesión manifiesta externamente
una incongruencia palmaria que es apreciable por el recíproco y permite
apreciar cierta mala fe conocimiento sobre el riesgo de contratar con un
recíproco extraordinariamente necesitado. Ello justifica la sustitución del riesgo
general por un Riesgo Propio de quien decide tomar a su favor el contrato
injustísimo: deberá arrostrar el coste de su rescisión estando justificada esta
imputación.
XXV.2.7).- Riesgo y Culpabilidad en estas Fuentes: La Incapacidad
y la Necesidad como causas invalidantes toman en su despliegue y en su
imputación un matiz de culpabilidad, (como mala fe conocimiento sobre la
situación riesgosa), sobre el co-contratante del incapaz o del enormemente
lesionado que no concurre en el Error invalidante, y ello pese a que constituyen
Riesgos Estructurales y no Daños Injustos.
Ello porque el Error es Interno en tanto que la Incapacidad o la
Situación de Necesidad se manifiestan en una forma objetiva y patente
apreciable por el co-contratante, lo que justifica que el contrato social impute,
(parágrafo 120 BGB, y artículo 151.3 Proyecto de Pavía contra CC), el error
sobre el propio equivocado y, por el contrario, impute el Riesgo de nulidad por
incapacidad o necesidad sobre el recíproco. En este sentido el Error ha de ser
unilateral y no conocido del recíproco o será dolo, (parágrafo 123 (2) BGB,
artículo 151.1.b Proyecto de Pavía como Error conocido y no advertido al
recíproco), en tanto que la Incapacidad y la Necesidad son objetivas, externas
y manifiestas para el co-contratante, lo que excluye el doble juego que existe
en sede de conocimiento entre Error Interno y Error Provocado o Aprovechado
como Dolo.
Así, en la Incapacidad por una parte se reproduce la estructura víctima-
culpable propia de Dolo, Violencia e Intimidación, (1.302 CC), incluso con
mayores consecuencias adicionales por razón de la protección pública del
incapaz, (1.304 y 1.314 CC).
Esta atracción es corregida por el parágrafo 109 BGB que admite
revocación para el co-contratante del menor, incluso si conoció la minoría de
edad, cuando el menor faltó a la verdad afirmando tener el consentimiento de
su representante legal y excluyéndola sólo cuando se pruebe que el recíproco
conocía la ausencia de consentimiento. En tal caso existe una noción de mala
fe conocimiento a efectos del riesgo que determina que tal riesgo, y su
correspondiente imputación, no sean los generales o estructurales de
contactar con incapaz sino una apuesta propia de este recíproco.
En el artículo 150.2 del Proyecto Pavía, por su parte y en igual sentido,
se establece que el contrato no es anulable si el menor ha ocultado con engaño
su edad o si la otra parte tenía buena fe debido a que las condiciones de
enfermedad mental o su estado de incapacitación declarado no resultaban
fácilmente apreciables.
Todo ello supera la unívoca concepción culpable o mala fides de
nuestro Código Civil para la anulabilidad por incapacidad e introduce un
carácter de riesgo propio por conocimiento de la situación riesgosa en la
imputación sobre el co-contratante del menor o incapaz por cuanto, en cierto
modo, la norma le está exigiendo que por el carácter manifiesto se abstenga o
corra con el riesgo y coste de la nulidad. Sólo con esta consideración está
justificada la inversión del Riesgo sobre el recíproco, no siendo adecuado el
tratamiento de mala fe conocimiento riesgoso y de riesgo propio que aplica el
Código Civil sobre quien contrata con menor o incapaz creyendo de buena fe
en su plena capacidad y no conociendo ni pudiendo conocer la causa de
incapacidad, incluso mediando engaño o reserva por parte de este menor o
incapaz.
En la Situación de Necesidad, sin embargo y a diferencia de la
Incapacidad, no es posible reconocer buena fe e incognoscibilidad de la
situación para el recíproco, tanto por la enormidad de la lesión, (usura o
desproporción), como por la propia exterioridad del supuesto, (riesgo de
naufragio, inexperiencia manifiesta, estado de cuentas del prestatario), y por la
bandera o baliza pública y notoria que supone tomar a favor un contrato
extraordinariamente desproporcionado. Esta imposiblidad de apreciar tal buena
fe desconocimiento determina reacciones superiores a la sola imputación del
Riesgo y del Coste de rescisión o nulidad sobre el recírproco.
Así el artículo 3 de la ley de 23 de Julio de 1.908 priva al prestamista
de su derecho a cualquier percepción o retención de intereses y en su artículo
5 señala una corrección disciplinaria en forma de multa a imponer por el Juez
que declare la nulidad, e incluso se bloquea en su artículo 11 la presión
extrajurídica al incapaz al señalar que “ El que no pudiendo tratar con persona
incapacitada legalmente para contraer obligaciones intente ligarle al
cumplimiento de una mediante un compromiso de honor u otro procedimiento
análogo, incurrirá en la pena que marca el artículo 5 de la presente Ley,
impuesta siempre, según los casos, en su grado máximo”. De este modo la
culpabilidad o deber de abstención ante lo manifiesto de la situación no termina
con la asunción del coste de nulidad como riesgo propio sino que, además, se
establecen sanciones.
Por su parte la Ley de Salvamento Marítimo no introduce la misma
dosis de culpabilidad y se limita a la neutralidad de la anulación de la jugada.
Así señala en su artículo 8 que “Todo convenio de auxilio y de salvamento
estipulado en el momento y bajo el influjo del peligro podrá ser, a petición de
una de las partes, modificado por el Tribunal Marítimo Central, si se estima que
las condiciones estipuladas no son equitativas” y que “En todos los casos en
que se pruebe que el consentimiento de una de las partes ha sido viciado por
dolo o engaño, o, cuando la remuneración esté, por exceso o por defecto, fuera
de proporción con el servicio prestado, el convenio podrá ser anulado o
modificado por el Tribunal a requerimiento de la parte interesada”.
Aquí se yuxtapone a la sola nulidad la posibilidad de que el Tribunal
audite el contrato y lo reconduzca a una conmutatividad ecónomica que corrija
el resultado exorbitante de la jurídica, pero ello no por garantía económica sino
por existir una situación de necesidad que quiebra la voluntariedad humana,
motivo por el cual esta Ley no es general sino circunscrita al Salvamento. Y en
su artículo 10 señala que “Las personas salvadas no están obligadas al pago
de ninguna remuneración”. No se admite aquí libre juego porque no existe tal
libertad de juego y combate dada la situación de peligro.
De este modo no se trata de reaccionar frente a una inconmutatividad
económica que es mero síntoma sino de balizar y sanar una zona de la
realidad contractual donde no puede existir un combate y una conformación de
egoísmos conmutativa jurídicamente, de modo que la conmutatividad jurídica
no es garantía de satisfactoriedad de uno de los contratantes, circunstancia
que quedará plasmada por el síntoma de un resultado económico desorbitado.
XXV.2.8).- Causas Coyunturales como Fuentes de Invalidez
consensual: Por su parte Dolo, Violencia e Intimidación no son Riesgos
Estructurales sino circunstancias individual y subjetivamente acaecidas en una
coyuntura entre dos personas, no un fruto de la estructura constitutiva y
genética estructural de de la persona y del jugador contractual en relación con
el reto contractual. El Riesgo Estructural, (Error Invalidante, Necesidad), es
Constitutivo de lo Humano y surge de uno mismo, de la propia estructura
genética; el Vicio Consensual es Relacional y procede de una agresión o
inmisión de otra persona, (Dolo, Violencia, Intimidación).
Toda cuantificación del efecto del vicio como inexistencia de
consentimiento o como consentimiento irregular es estéril. En ambos casos no
puede estimarse nacido contrato válido y eficaz, pues como señalan Delgado
Echevarría y Parra Lucán, (esta última incluso para el Proyecto de Pavía), el
contrato anulable es inválido, tan inválido como el inexistente, pues la validez
es cuestión de todo o nada. Otra cosa serán los efectos y vicisitudes
posteriores de los meros hechos que un intento fáctico y fracasado de crear
contrato válido dejen sobre el tablero jurídico, para cuya cuestión sí será
relevante que la estructura fáctica determine inexistencia, nulidad absoluta o
anulabilidad. Tales categorías no apuntan a la estática validez/invalidez sino a
la posibilidad o imposibilidad de una dinámica que porte tales hechos inválidos
hacia uno u otro significado sistemático válido mediante las adiciones y
operaciones precisas.
En este sentido la violencia e intimidación pueden ser absolutas y
determinar inexistencia excluyendo la personalidad e imputabilidad de la jugada
y violando el principio de personalidad de jugada, o pueden ser tan sólo
relativas y viciosas sobre un consentimiento producido pero inaceptable como
el regular y válido previsto como garantía de conmutatividad jurídica, sin que
ello altere la misma calificación para tales supuestos de contrato inválido.
Materialmente puede establecerse una graduación de tales hechos, y en este
sentido la violencia absoluta no está contemplada por el BGB, por una parte, y
es considerada inexistencia por el Proyecto de Pavía. Pero ello es una
graduación de hechos, no de derecho, y una consideración extrajurídica.
Jurídicamente la invalidez es igual por inexistencia o por vicio consensual.
Esta contemplación sólo es relevante para determinar si los hechos inválidos
podrán tomar una deriva hacia la validez, (nulidad relativa a la que se añade
confirmación), o no, (inexistencia que no puede adicionarse o completarse sino
que requiere un completo acto ex novo).
XXV.2.9).- Valor de estas Causas como Daño Injusto: Por otra parte
estas causas coyunturales y relacionales no han de estimarse como
estructurales ni como riesgosas, de modo que toman un aspecto o esquema
víctima-culpable que muestra su procedencia de una naturaleza de Daño
Injusto: engañar, violentar o intimidar constituyen iguales desempeños
contrarios al Estatuto de Buen Jugador Contractual y al Deber Jurídico General
que resulta con carácter jurídico público frente al contrato social y no con
noción jurídico privada obligada contractualmente entre los contratante. Mi
obligación de no engañar al comprador no surge del contrato de compraventa
de inmueble sino del Estatuto General de todo jugador contractual, (artículo 7
CC, parágrafo 242 BGB)
Su naturaleza y significado como Daño Injusto Culpable podrá
determinar y acumular resarcimientos adicionales al solo rewind jurídico que
resulta de la acción de nulidad y ciertas consecuencias impuestas por el
esquema culpable-víctima. Así, por ejemplo, la reserva de legitimación a la
víctima ex 1.302 CC. Aquí no existe la sola mala fe conocimiento sobre la
situación riesgosa sino que el vicio consensual ha sido creado por el
contratante sobre su recíproco mediante un desempeño antiestatutario e
injusto, (culpable).
La utilidad de esta estructura víctima-culpable fuera del Derecho de
Daños Injustos y todavía dentro de la neutralidad propia del Capítulo de
Nulidad es la creación de la institución instrumental y de segundo grado en este
punto que es la anulabilidad, la cual permite conservar siempre el Riesgo
Positivo del Hecho Anulable en favor del contratante víctima, impidiendo que el
contratante culpable se beneficie de la pura nulidad cuando la validez
contractual hubiera sido más beneficiosa para el contratante víctima.
De otro modo se produce la perplejidad antisocial de que se protege a
un contratante víctima con una acción de nulidad que termina por beneficiar al
culpable cuando la evolución socio económica determinó ser de mayor valor la
restitución ex nulitate que la retención en mano de cada recíproco de lo
recibido por el contrato inválido. La anulabilidad debe llevar hasta la precisa
validez mediante la confirmación pues la sola inacción de la invalidez con
reserva de legitimación a la víctima no es suficiente en tal caso, (1.302 CC), por
cuanto con tal inacción el contratante víctima no obtendrá causa jurídica para
retener o para adquirir aquello que ha devenido de mayor valor sino por el
transcurso del plazo de prescripción, pudiendo ser arrebatado entre tanto por
persona con interés legítimo adquirido del contratante culpable o incluso por
éste mismo.
El artículo 1.302 CC no impide al contratante culpable ejercitar
reivindicatoria tomando al contrato por inválido y sin hacer cuestión del mismo.
En tal caso ante la excepción de falta de legitimación activa derivada del
contrato traslativo no declarado inválido este contratante culpable no podría
invocar la causa de incapacidad o los vicios de dolo, violencia e intimidación.
Pero sí que le es posible transmitir su posición jurídica o su pretendida
propiedad, en cuyo caso el menor o incapaz deberá efectuar la confirmación
que completa el supuesto de hecho inicial con un efecto retroactivo que excluye
al tercero civil de buena fe, (1.313 CC). En este supuesto a mi juicio no hay
mala fe conocimiento ya sea que el tercero conozca o no la pendencia del título
de su transmitente respecto de la invocación de nulidad. La técnica de
anulabilidad deja siempre en manos del protegido socialmente el control del
supuesto al no existir plazo para la confirmación, de modo que el valor de la
intervención del tercero no es sino el de una interpelatio. Tan sólo la
excepcional adquisición a non Domino del 34 LH perturbará la retroactividad de
la confirmación: el 34 LH favorece a quien compró de un usurpador disponente
sin importar la calidad o circunstancia del título que convierte en ilegítima a la
titularidad expresada tabularmente.
XXV.2.10).- Definición Objetiva de los Vicios Invalidantes: No debe
confundir en su extrañamiento respecto del Riesgo Estructural la necesidad de
una definición objetiva de la noción de engaño, violencia o intimidación. En esta
definición pueden trazarse límites objetivos como la exclusión del dolus bonus
o la matización del temor reverencial, (artículo 1.267.4 CC, artículo 152.3
Proyecto Pavía), pero ello afecta a la definición objetiva de tal concepto o
acción y no a la valoración estándar o estructural del jugador contractual
presupuesto por el Derecho Patrimonial.
De este modo, no existen referencias a estas estructuras constitutivas
del jugador humano presupuesto por el Derecho Patrimonial en el CC y BGB a
propósito de Dolo, Violencia e Intimidación sino, por el contrario, a
circunstancias individuales del padecedor concreto.
Así el artículo 1.267 ordena calificar la acción con la “edad y condición
de la persona”, la fuerza en el propio artículo 1.267.1 ha de ser irresistible para
la persona sufridora, y el engaño en el artículo 1.269 ha de ser suficiente para
provocar al engañado a concluir el contrato.
En este punto la exigencia de gravedad en el engaño, insuperabilidad
en la violencia o la que contiene el Proyecto Pavía en su artículo 152.1,
(“suficientes para impresionar a cualquier persona normal”), o 151.1, (diligencia
media frente al engaño, lo que es cuestión de actitud y desempeño y no de
constitución genética), no han de buscar tanto una estructura genética y
constitutiva humana general o media como Riesgo Estructural sino un valor
objetivo en la relación coyuntural de dos personas que no haga estar y pasar la
normalidad de una relación contractual por la delicadísima sensibilidad de cada
contratante, máxime cuando tal relación exige siempre ciertas mutuas
afectaciones, interacciones y contactos inevitables entre unos duelistas
negociales que tratan de seducirse y vencerse mutuamente hacia la
conmutatividad más egoísta y favorable para la satisfacción de cada uno de
ellos.
Sin embargo esta necesidad no debe transformar lo que ha de ser un
juicio coyuntural y subjetivo en una comparación con un estándar general. En
el dolo, violencia o intimidación lo decisivo no es la estructura general y media
de los humanos frente al dolor o la coacción moral, o una exigencia típica de
astucia y perspicacia sino la relación concreta y el efecto particular sobre el
contratante afectado. Ello es cuestión de acento. No puede estarse
absolutamente a un particularismo subjetivo caprichoso pero la esencia del
supuesto se encuentra en la individualidad y no en la generalidad: el Riesgo no
es estructural genético en el sentido de que el peligro no procede de la
constitución de aptitud y actitud general humana en relación con la sustancia
objetiva de cosas y situaciones sino de la relación concreta entre dos personas:
no es lo mismo engañarse o verse autoforzado por una situación que recibir el
influjo malévolo, (astuto o violento), de otra persona. Esta es la diferencia entre
un Riesgo de la máquina de conocimiento y volición humana y el Riesgo de
topar con alguien que consiga engañarme o forzarme.
XXV.2.11).- La Estructuralidad del Conocimiento y Voluntad
Humana: El problema en Error y Necesidad no es de definición objetiva sino de
determinación de cuál es la falibilidad del conocimiento humano y dónde está el
punto de quiebra de la voluntad humana estructural o genética del jugador
contractual presupuesto por el Derecho Patrimonial, pues sólo tal
estructuralidad permite apreciar un Riesgo del Sistema y no una causa
individual y coyuntural. En este sentido no se atenderá al contratante que
proteste un Error o una Necesidad cuando la estructura general del jugador
medio previsto por el Derecho Contractual pudiera haber superado tal reto de
conocimiento o voluntad. El problema es determinar cuándo estamos ante un
Error Estructural y una Falta de Voluntariedad Genética y Constitutiva y cuándo
tan sólo ante un mal desempeño de juego contractual por parte de un
contratante en una partida, situación y reto legítimo en su planteamiento y
despliegue.
Para que el Error sea estructural genético y no subjetivo e individual es
preciso que la falibilidad humana pueda calificarse de razonable, (parágrafo
119 BGB), ausente de negligencia grave, (artículo 151.3 Proyecto Pavía), o
inexcusable, y para que sea un Riesgo Estructural del total Contrato deberá
ser, además, esencial, (1.266 CC, parágrafo 119 BGB, o destructor de todo
interés en el contrato, artículo 151.3 Proyecto Pavía).
En la Necesidad la estructuralidad del Riesgo como procedente de la
Genética de la Persona Humana en relación con la acción o reto contractual
no se manifiesta en conceptos sino en criterios cuantitativos, la enormidad de la
lesión. La enormidad de lesión es un criterio objetivo que señala un hito o
mojón sobre las tierras pantanosas y mórbidas donde una voluntad humana
deja de ser voluntad por haberse quebrado. Es un mero síntoma, bandera o
baliza. En la indeterminación entre un juego lícito donde un jugador golea y
apaliza legítimamente al otro y un juego ilícito por no existir margen de acción
posible para la voluntad humana sólo existe para el ordenamiento jurídico,
(Catalunya y Navarra), una delimitación: una inconmutatividad económica de
más del 50% revela la imposibilidad estructural del ser humano para enfrentar
la situación y el reto contractual. Una inconmutatividad económica de inferior
significado supone juego lícito y legítimo.
No debe olvidarse nunca que la sustancia de lo que aquí ocurre no es
cuantitativa ni económica sino referida a la existencia o inexistencia de
posibilidad de voluntariedad humana de acuerdo con la estructura constitutiva
del jugador contractual humano que presupone el Derecho Patrimonial. El
criterio cuantitativo es sólo la bengala que señala cuándo se ha superado tal
límite constitutivo creando una zona donde no cabe juego ni acción legítima.
Así las Leyes Navarras 499 y 500 exigen necesidad o inexperiencia y sólo
consideran quebrada la fuerza de voluntad estructural humana cuando tales
situaciones determinan lesión superior al 50%. La compilación catalana
presenta aquí el problema de no haber ligado la lesión a ninguna situación de
necesidad, de forma que conduce a resultados incongruentes o, cuando
menos, carentes de interés social.
XXV.2.12).- Relación entre el Remedio Rescisorio y la Nulidad: El
problema en este punto es determinar si la falta estructural de voluntariedad
humana que se determina en una situación de necesidad o inexperiencia sólo
puede tener relevancia jurídica mediante rescisión expresamente prevista,
(leyes 499 y 500 Navarra, artículo 321 Catalunya), o nulidad concretamente
sancionada, (salvamento, usura, derecho de los consumidores), o si, por el
contrario, esta quiebra estructural de voluntariedad humana puede
considerarse una inexistencia de consentimiento ex 1.261 CC determinante de
nulidad ex 1.300, debiendo aceptarse que es requisito estructural del contrato,
(1.261), incluso comprendiendo que el artículo 1 de la Ley de 23 de Julio de
1.908 completa al propio 1.261 CC con significado más allá del puro contrato
de préstamo:
Artículo 1.- “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un
interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que
resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por
el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo
limitado de sus facultades mentales.”
Y la analogía autorizada por la propia Ley que abonaría tal carácter
general: “Artículo 9. Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación
sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la
forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya
ofrecido.”
En este punto la Ley de 1.908 es una Ley Específica, de modo que no
aprovecha a una consideración restrictiva lo dispuesto en el artículo 88 de la
LGDCU:
“Artículo 88. Cláusulas abusivas sobre garantías. En todo caso se
consideraran abusivas las cláusulas que supongan:
1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.
 Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de
financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a
su normativa específica.”
En este punto cabrían dos apuestas. La primera señala la irrelevancia
de la involuntariedad estructural humana fuera de los supuestos expresamente
regulados, (lesión rescisoria, leyes de usura y salvamento, derecho de los
consumidores, en estos últimos casos con valor de nulidad susceptible de
confirmación, (anulabilidad) y no de rescisión). La segunda, por el contrario,
aceptaría el valor general invalidante de la situación de necesidad e
inexperiencia por inexistencia de voluntariedad humana y acumularía al
remedio rescisorio la acción de nulidad ex 1.261 y 1.300 CC.
XXV.2.13).- Situación en Legislaciones que contemplan Lesión
Enorme y que no la comprenden: En este punto las ideas de Rescisión y
Nulidad son incongruentes. La Rescision implica la Ineficacia o Punto Final a
un contrato válido y eficaz, siendo así muy difícil de digerir la validez y plena
eficacia de un contrato lesivo en más del 50% por existir una situación de
necesidad insuperable para la estructura y genética de la voluntad humana o
un estado de inexperiencia. Por otra parte, la nulidad no haría preciso el
instituto rescisorio, máxime cuando la actio ex nulitate es más poderosa que la
rescisión, pues esta última se detiene ante tercero civil de buena fe, (efecto ex
nunc o irretroactividad rescisoria).
El problema en este punto es, a mi juicio, que las legislaciones que no
contengan una regulación sobre lesión enorme no ofrecerán ningún
pronunciamiento del contrato social acerca de dónde se encuentra el punto de
ruptura de voluntariedad humana que debe considerarse como Riesgo
Estructural. Al no existir ninguna previsión cabe entender que en tal Derecho
Patrimonial no se considera que exista ningún Riesgo Estructural para la
Voluntariedad Humana en los Retos de Juego Contractual, a diferencia de los
Riesgos que sí se contemplan como estructurales para la capacidad de
conocimiento humano constitutivo o genético en el Error Invalidante y
Saneamiento, o de los vicios relacionales para el consentimiento, (Dolo,
Violencia, Intimidación).
La voluntariedad se considera en tales legislaciones sujeta a un
Riesgo Estructural por la capacidad de conocimiento humana o por
conyunturas relacionales, individuales y subjetivas, pero no a un Riesgo
Sistémico por la estructura de voluntariedad del jugador o ciudadano ante la
calidad y sustancia de ciertos retos y situaciones de juego, de modo que existe
un Riesgo Puntual cuando expresamente se legisle un supuesto, (Usura,
Salvamento), pero no un Riesgo General y Estructural que se incorpore al ADN
y genética del contrato, (1.261 CC).
El Código Civil, en este sentido, no ha calibrado expresamente tal
punto de ruptura estructural de voluntariedad humana, pues la lesión en más
del 25% del 1.291 1º y 2º es una aplicación específica para un combate
mediante representante necesario no elegido y expresa una malfunción del
sistema público para proteger a determinadas personas tuteladas socialmente,
no una situación de necesidad extrapolable del Derecho de la Persona al
Derecho Contractual. Sólo cabe la construcción ex nulitate resultante del valor
general apreciable en la Ley de 23 de Julio de 1.908 de aceptarse tal valor
general de esta Ley todavía no derogada y cuya potencia, en caso de reelerse
y desarrollarse jurisprudencialmente, es verdaderamente extraordinaria.
Por su parte Catalunya y Navarra sí expresan este punto de
calibración, si bien el artículo 321 de la Compilación de Catalunya no liga la
lesión a la situación de necesidad o inexperiencia, lo que convierte a tal
instituto catalán en parcialmente inadecuado e injustificado socialmente. Esta
Compilación y la Navarra no manifiestan invalidez en el supuesto sino validez,
eficacia y rescisión. En este punto la reforma del Libro VI del Codi Civil de
Catalunya habría de corregir la pura objetividad de la lesión en Catalunya y
aclarar la relación entre rescisión y situación de necesidad y su conexión con la
nulidad y la estructura genética del contrato, superando el deslumbramiento
que provoca la lesión material hasta el punto de enceguecer la propia
existencia de una situación inaceptable como válida y eficaz . A mi juicio tal
relación debería resolverse del lado de la nulidad pues, como dije, es difícil
aceptar la validez y plena eficacia de un contrato enormemente lesivo que se
rescindirá por haber producido tal inconmutatividad en situación de necesidad o
inexperiencia quebradora de la voluntariedad humana. En este sentido se
pronuncian las Leyes de Usura y de Salvamento Marítimo y las normas del
Derecho de Consumidores que afirman la nulidad y anulabilidad en estos
supuestos.
XXV.2.14).- Alternativas en Legislaciones sin Lesión Enorme:
Cuando las legislaciones no contemplen la causa general de involuntariedad
estructural y su consecuente ausencia de combate de egoísmos, sano conflicto
de intereses y consecuente conmutatividad jurídica, habrán de ser
especialmente cuidadosas en rearmar desde otras sedes la igualdad combativa
de los contendientes negociales evitando las masacres contractuales por razón
de que el conflicto de intereses no condujo a un combate de egoísmos en
igualdad. Una masacre contractual es una imposición y tal imposición no cabe
entre sujetos jurídico privados sino tan sólo de parte de sujetos jurídico públicos
con causa social y expediente público. La masacre contractual no ocurre
jurídicamente sino extrajurídicamente mediante posiciones dominantes
irresistibles de facto u otros recursos no jurídicos para los que cabe recordar el
artículo 11 de la Ley de 23 de Julio de 1.908 antes referido, en el cual el texto
legal bloquea expresamente una conducta extrajurídica de presión sobre el co-
contratante y crea el concepto de existen armas prohibidas y golpes bajos
inaceptables en el combate contractual.
Es por ello que en sede del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la
Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, establecen
derechos de información, transparencia, desistimiento, devolución, revocación,
etc, y el propio BGB dedica en general todo el Titulo V de la Sección Tercera
de su Libro II a la Resolución, Derecho de Revocación y Derecho de
Devolución en Contratos con Consumidores.
Una superación de la incongruencia entre Rescindir, Resolver, Revocar
o Devolver e Invalidez cuando haya existido dominancia, falta de voluntariedad
o engaño por parte del distribuidor, residiría en considerar que la yuxtaposición
de estos derechos finales ex lege permite considerar que el combate y la
voluntariedad están salvaguardados hasta que finaliza el total período de lucha,
y que tal tiempo de duelo y combate no fina hasta la conclusión de este período
de reflexión con reacción o bala de plata sólo a favor del consumidor e
insuperable para el productor de bienes y servicios. Ello permite entender que
la formación del consentimiento se produce con carácter dilatado y constante y
que no puede juzgarse la libertad y salud del combate en tanto dispone este
consumidor de un golpe final decisivo que lo libera de cualquier abuso
padecido en el combate desarrollado con anterioridad.
De este modo no puede producirse un análisis definitivo sobre la
libertad de voluntad y conocimiento en este supuesto hasta que han caducado
totalmente estos derechos finales, por lo cual el contrato y su lucha están en
formación y su revocación, rescisión o resolución por vicio consensual no
produce la paradoja de haber considerado válido y eficaz un contrato dotado de
consentimiento viciado o inexistente sino un contrato y un combate vivo y en
curso todavía.
Ello no significaría tampoco que la caducidad de estos derechos
purificara vicios realmente existentes sino que, caducados tales derechos, la
cuestión será la general de nulidad o anulabilidad, la cual ya no presenta esta
paradoja: la acción de nulidad, incluso relativa, se limita a manifestar la
invalidez ab initio del contrato; por el contrario la rescisión de un contrato válido
y eficaz es paradójica si se rescinde por falta de consentimiento regular,
(requisito de validez).
Lo que sí que implicaría la concepción de estos derechos como parte
de un proceso formativo del consentimiento y del contrato es que no habría de
admitirse análisis de vicio ni reclamación de nulidad en tanto estuvieran todavía
vigentes estos derechos finales del consumidor.
XXV.2.15).- El Mobbing Inmobiliario: Por otra parte puede citarse
como protección a la libre voluntad consensual relacionada con el artículo 11
de la Ley de contratos de préstamo a lo dispuesto en el artículo 173.1.2 del
Código Penal, el cual contempla el llamado mobbing inmobiliario:
“Artículo 173. 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante,
menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a dos años.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de
cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de
superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o
humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso
contra la víctima.
Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a
cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante,
tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.”
Este artículo señala desde el ilícito penal que el combate es jurídico
patrimonial y sólo admite armas de seducción onerosa. Existe un margen de
jugabilidad por dolus bonus y diversas circunstancias psicológicas y personales
tolerables por la necesidad de proselitismo y fecundidad del juego, (publicidad,
temor reverencial, etc), pero no cabe batallar fuera de tal margen razonable,
inherente a lo recíproco e interpersonal del juego a pesar de ser éste
puramente patrimonial. No son legítimas armas psicológicas y espirituales que
apelen al honor, a la dignidad, o a la integridad moral personal, sea
degradándola o haciéndola padecer, como prevé el Código Penal, sea
excitando la coacción moral del propio sujeto sobre su conveniencia
patrimonial, como prevé el artículo 11 de la Ley de Contratos de Préstamo de
1.908. Ello supone un reconocimiento a la existencia de una quiebra de la
voluntariedad humana y a la constatación de un límite respecto de las armas
utilizables en el combate conmutativo patrimonial, determinando la invalidez
jurídico civil del combate ganado con aquella delicitiva munición, (artículo 1.305
CC).
XXV.2.16).- Desvinculación de la Lesión de la Posición Vendedora:
La vinculación de la lesión a la libertad y pureza del combate contractual y del
consentimiento, (inconmutatividad jurídica por situación de necesidad), supera
la consideración de la lesión como instituto exclusivo de la parte vendedora,
siquiera sea intuitivamente aceptable que la primera consideración en la lesión
sea para el supuesto de venta lesiva. Quien compra y paga demuestra tener
medios para efectuar tal compra lesiva como inversión, incluso una compra
caprichosa por más del 50% del valor de la cosa vendida, de modo que no
muestra una situación subyacente de necesidad o gravedad que le determine
falta de voluntad estructural humana. Ello no impedirá, en su caso, apreciar un
problema de error, dolo o de capacidad natural, pero la situación subyacente a
una compra desorbitada no señala constitutivamente y típicamente una falta de
voluntad estructural, al menos con la estadística que arroja la situación de
necesidad en la parte vendedora. Esta muy superior frecuencia puede
determinar que el texto legal, (321 Compilación Catalana), se concentre en la
posición vendedora, pero realmente puede ocurrir también que sea el
comprador quien experimente, más allá de lo que sería un durísimo combate
negocial en el que se ve obligado a pagar una prestación elevada, una
situación de necesidad que le obligue sin margen de voluntariedad humana a
pagar un precio lesivo, y ello aunque le sea posible su desembolso.
XXV.2.17).- Criterios Objetivos: Algunas legislaciones optan en este
punto por obviar toda referencia a la situación de necesidad y ceñirse a un
criterio puramente objetivo, señalando, como el artículo 321 de la Compilación
de Catalunya, que la lesión se activa en cuanto exista un precio inferior al 50%
del precio justo. No obstante, esto no supera ningún problema de los
expuestos y extiende el instituto más allá de su naturaleza y función social
propia.
La referencia a la causa psicológica de necesidad no sólo conecta el
supuesto con la falta estructural de voluntad humana sino que, además,
permite excluir de la pretensión por lesión a aquellos supuestos en que el
lesionado haya sido, simplemente, negligente, mal jugador, o ejecutor de un
arte insuficiente en su desempeño en el Contrato, así como a aquellos
supuestos en que no tenga lugar un Riesgo Sistémico de Voluntad sino de
Conocimiento, (Error Invalidante), o una causa particular y relacional, (Dolo,
Violencia, Intimidación).
Si referimos únicamente la objetividad de un precio inferior al 50% del
valor real de la cosa contractual, (precio justo en la dicción legal), entonces
podrían interponer la acción por lesión el mal jugador, el caprichoso el
negligente, el equivocado, engañado, intimidado o violentado, siendo así que la
función social de esta institución sólo contempla al buen jugador o jugador
ordinario que cayó en una posición de juego insuperable para la voluntad del
común de los humanos. En este punto la mera negligencia, fallo o mal
desempeño en el uso de la máquina contractual no debería ser socialmente
protegida ni generar el coste social de una intervención de acción social o
jurídico pública como es el movimiento rescisorio. En los casos de Error y vicio
consensual el movimiento social rescisorio es superfluo al existir la doctrina de
anulabilidad y determinaría que acudieran indebidamente a ella las personas
que hubieran padecido lesión económica con causa en Error, Dolo, Intimidación
o Violencia, aprovechando que el instituto rescisorio es más débil,
(irretroactivo), pero más objetivo y automático para su protesta.
De este modo el sistema de la compilación catalana, (artículo 321), no
se conecta necesariamente con un punto donde resulta imposible
estructuralmente para un humano medio querer con libertad personal, de modo
que podrán invocar protección social injustificadamente aquellos contratantes
indolentes o caprichosos, (Mal Juego, Mala Inversión), que quieran retirar las
consecuencias jurídicas que realmente merecen, pretextando un significado
económico superior al jurídico y haciendo recaer el coste de su mal desempeño
sobre el recíproco. La Compilación efectúa el gasto público de generar una
norma que excepciona y modifica un Juego Civil Jurídico Privado válido, eficaz
y legítimo sin que concurra causa social para ello, pues el nudo contractual es
jurídicamente válido y eficaz dado que el contratante expresó libremente su
satisfacción, aun cuando tal expresión voluntaria pueda ser económicamente
incongruente o desequilibrada.
Por otra parte la Compilación excluye a los compradores que pudieran
padecer igual lesión enorme en situación de necesidad. De esta forma para
esta compilación catalana resultaría ajustada la crítica de Díez Picazo y
Manresa sobre lo injusto de esta institución como reservada al vendedor
inmobiliario. La atracción por una simplificación y objetividad en la aplicación
de la institución no debe llevar más allá de donde razonablemente debe
quererse el supuesto, no habiéndonos de conformar con presumir que un
descuento del 50% sólo se otorga en situación de necesidad, cuestión a
revisar en el futuro Llibre VI del Codi Civil de Catalunya.
XXV.2.18).- El artículo 322 como Negación de Conmutatividad
Económica: No obstante, a mi juicio la propia Compilación de Catalunya
reniega de una tal naturaleza objetiva como garantía económica, lo cual queda
acreditado por la exigencia de renuncia a la acción posterior al contrato y por el
plazo de ejercicio fijado en cuatro años.
En cuanto a la primera circunstancia, el artículo 322 de la Compilación
de Catalunya señala que la acción rescisoria “sólo será renunciable después de
celebrado el contrato lesivo, excepto en Tortosa y su antiguo territorio”. Si
estuviéramos ante una pura garantía económica la renuncia a esta garantía
habría de constituir una posibilidad incondicional a disposición de su titular, por
una parte, y, por otro lado, la exigencia de efectuar la renuncia post contrato no
tiene ningún significado ni valor añadido ante un panorama exclusivamente
economicista: nada se opone a que tal renuncia se efectuara simultáneamente
con la conclusión contractual.
Por el contrario si el fundamento de la institución se encuentra en una
situación de necesidad que impide que exista voluntad humana y combate
conmutativo en un supuesto, entonces toma pleno sentido condicionar la
renuncia pues se está tratando de impedir que la pura abdicación al ejercicio de
la acción por parte de quien no puede resistirse al convenio contractual ni a la
subsiguiente renuncia de acción rescisoria convierta en ilusorio al mecanismo
legalmente establecido para restablecer una voluntariedad y una posibilidad de
combate y juego que no existieron en la situación concreta planteada en la
conclusión contractual.
Es posible que existe una diferencia económica enorme entre el interés
que encuentra una parte en el equilibrio prestacional que lucha, conforma y
acepta, y el balance que arroja una pura auditoría económica de mercado. Ello
puede obedecer efectivamente a valoraciones e intereses particulares en los
contratantes, lo cual podrá acreditarse por los antecedentes, motivaciones, y
actos consecuentes a la operación negocial, pero no puede permitirse que los
contratantes cierren el supuesto rescisorio mediante una renuncia coetánea,
por cuanto, aun cuando en tal supuesto estuviera materialmente justificada y
ciertamente eliminara la incertidumbre de probar las circunstancias de fondo
justificantes, con ello se crearía una cláusula general para proyectar la
situación de necesidad y la involuntariedad desde el contrato hasta la renuncia
de acción. La exigencia de posterioridad al contrato para renunciar obedece
entonces a la consideración de que sólo tras el contrato puede recuperar el
lesionado el control de su voluntad desde fuera de aquella situación de
necesidad que lo oprime, si bien podría ocurrir que la causa no hubiera cesado.
En este supuesto la sola posterioridad no sana a la renuncia, que queda
igualqmente contaminada.
Por su parte el plazo de cuatro años que señala el artículo 322 de la
Compilación para la acción rescisoria corresponda más al esquema de una
acción de nulidad que a una acción que surge de una inconmutatividad
económica gigantesca. No hay motivo para otorgar un plazo tan largo a una
corrección de inconmutatividad económica que es manifiesta y enorme y
debería llevar, en una normal diligencia, a una reclamación inmediata. El plazo
cuatrienal o bien manifiesta una naturaleza propia de nulidades o bien vuelve a
componer un privilegio absurdo e injustificado, carente de interés social,
perturbador del tráfico al permitir una incertidumbre de cuatro años, y creador
de un gasto público, (acción procesal), que no merece quien padece lesión
económica enorme y no reacciona en el plazo, por ejemplo, de un año..
XXV.2.19).- La Inexperiencia: La Compilación de Navarra añade a la
Situación de Necesidad la apreciación de la Inexperiencia del jugador, la cual
puede determinarse también por igual en una posición compradora y
vendedora. Este concepto que introduce la Ley 499 Navarra es de más difícil
concreción que la situación de necesidad, pues los perfiles entre inexperiencia
y mal juego o poco arte del jugador plenamente capaz son imprecisos,
debiéndose afirmar siempre que el Derecho Patrimonial no puede garantizar
nunca al jugador ni el éxito de su jugada, ni jugar por él, ni sanar su mal juego,
ni tampoco concederle un período de rodaje o unas partidas de prueba sin
coste propio.
En cualquier caso las Leyes 499 y 500 de Navarra superan las
objeciones de sesgo por interés que realiza Díez Picazo al referirse a
adquirente y transmitente y a propiedad mobiliaria e inmobiliaria, de modo que
no puede ser tachado de instrumento de privilegio de los terratenientes. Pero
para que resida interés general aquí esta inexperiencia debe estar vinculada a
la cualidad progresiva del desenvolvimiento de la capacidad y jugabilidad
humana, indudablemente ligada a la edad o a enfermedades que hayan
impedido, suspendido o afectado tal desarrollo con independencia de la edad
cronológica y ante su recuperación.
En este sentido la mayoría de edad, (pese a la idea moderna de
progresividad de capacidad en el menor), y la recuperación de capacidad tras
una enfermedad invalidante constituyen efectos puntuales de todo o nada. Es
extraordinario, por ejemplo, que el mismo día que A cumple 18 años deba
tomar la decisión de vender el imperio petroquímico de su padre, fallecido
intoxicado el mes anterior; pero ello puede ocurrir y excita la sensibilidad del
contrato social Navarro para prolongar, (con la excepcionalidad sintomática de
la enormidad lesiva), la protección sobre estos jugadores patrimoniales
inexpertos.
Por el contrario no puede aceptarse como inexperto a efectos de la
institución jurídica de la lesión a un jugador plenamente capaz por el solo
hecho de dedicarse a una nueva actividad o de entablar contratos o actos
jurídicos hasta la fecha desconocidos para él. Como digo, la inexperiencia
debe ser entendida como una tutela prolongada sobre menores e incapaces y
no tomada como una noción absoluta e independiente. El contrato social no ha
de patrocinar ni tutelar periodos de entrenamiento de los jugadores capaces
cada vez que acometen nuevas actividades. El sentido, entonces, de esta
norma de la Compilación de Navarra es prolongar la protección sobre
jugadores recién arrojados al juego jurídico patrimonial que se enfrentan a
decisiones extraordinariamente graves que superan su tierna voluntad y
capacidad recién adquirida o recuperada. Y es la falta de estructura de actitud
y aptitud en estas personas en relación con la excepcionalidad de reto que
encierra el supuesto concreto y pese a su plena capacidad, la que produce el
movimiento jurídico público correctivo de la rescisión: que sólo se active frente
al enorme perjuicio es el fiel externo que señala dónde está la zona en la que la
inexperiencia de estos jugadores contractuales permite apreciar que
carecieron estrucutralmente de libertad y poder para jugar y combatir.
XXV.2.20).- Extensión del Negocio Conmutativo más allá del
Traslativo: Por otra parte también ha de advertirse que, pese al esquema
general que identifica al negocio conmutativo con el traslativo de propiedad, lo
señalado en estos apartados se refiere tanto a negocios de intercambio cosa
por cosa o cosa por dinero como a cualquier otro contrato en los que existan
intereses o prestaciones y no bienes materiales, como ya había señalado
Moreno Quesada para el ámbito de la lesión ex artículo 1.291 CC, de modo
que con tal amplitud han de entenderse las referencias al negocio conmutativo.

XXV.3).- CONMUTATIVIDAD Y REPRESENTACIÓN ORGANICA

Y VOLUNTARIA

XXV.3.1).- Defensa del Egoísmo Propio mediante Persona Ajena:

La conmutatividad jurídica contractual supone entregar al egoísmo de cada uno
la definición y defensa de su interés y satisfactoriedad, de modo que el
consentimiento contractual libre y sano sobre el equilibrio prestacional
construido conjuntamente en un verdadero combate de egoísmos antagonistas
supone, automáticamente, la existencia de conmutatividad contractual para el
ordenamiento jurídico y la absoluta impenetrabilidad del significado económico
de tal conmutatividad jurídica.
Como dije en el apartado SEGUNDO ni siquiera el subrayado sobre lo
cuantitativo económico en la Lesión Enorme supone la existencia de una
garantía contractual jurídica sobre el resultado económico del contrato, sino tan
sólo un síntoma o alarma de un defecto en la determinación de conmutatividad
jurídica. El Conflicto de Intereses supone un Combate de Egoísmos y la
Conmutatividad Jurídica garantiza normativamente que cada Egoísmo podrá
aplicarse con toda la fuerza y libertad que considere precisa para conseguir su
máximo interés. Tal conmutatividad jurídica coloca en cada posición
contractual a una persona egoísta que luchará por tensionar el resultado
contractual en lo más favorable a su propio interés en conflicto, y lo hará en
una forma insuperable por cuanto a nadie interesa más que a sí mismo lograr
maximizar su posición. De esta forma, de una tal tensión entre dos egoístas
luchando libremente en un combate sano sólo puede resultar una convención
aproximada a la conmutatividad económica.
No obstante, en el Tráfico Jurídico Económico es posible que un
contratante decida no combatir él mismo y señalar un representante,
determinándose entonces un combate mediante campéon o delegado. En este
caso, del mismo modo que la calidad y esfuerzo del propio juego y egoísmo
aplicados por cada contendiente negocial quedan a su propia cuenta y riesgo,
el acierto, arrojo y agresividad del campeón o delegado quedan a cuenta y
riesgo de su mandante. No es una culpa sino un Riesgo Propio in Eligendo, el
cual se imputa al mandante en la representación voluntaria y a la entidad
jurídica en la representación orgánica, pero del cual se hace partícipe el
Sistema, el Tráfico y todos los ciudadanos en cuanto este Riesgo Propio
determine finalmente la aparición del Riesgo de Insolvencia General Fortuita
como Riesgo de la Vida.
XXV.3.2).- Problemas Específicos que Introduce un Combate de
Egoísmos Mediante Representante Voluntario u Orgánico: Ausentarse de
la propia lucha y señalar una persona para que combata en mi nombre supone
una quiebra general de los presupuestos y apuestas del Derecho Patrimonial
para la consecución de un significado económico para la conmutatividad
jurídica. Esta apuesta, como señalé antes, confía en la poderosa corriente del
egoísmo propio para asegurar tal significado económico como producto
extrajurídico que no corresponde conseguir al Derecho Patrimonial.
El Riesgo Propio del mandante o elector ha de excitar a éste a señalar
requisitos de combatividad, (precio mínimo, formas de pago, etc.), controles
sobre su representante, etc, pero ello no es una obligación estatutaria ni
contractual de este poderdante o elector con ningún tercero que luego resulte
afectado por el negocio perjudicial concluido representativamente y por la
fortuita pérdida de solvencia del poderdante o elector. Toda limitación de
garantía advertida a un usuario ha de generar en éste una procura especial en
aquella zona desnuda y descubierta, la cual queda a su propia cuenta y riesgo
y, en este punto, el poderdante o el elector están advertidos del efecto
vinculante del negocio representativo. Caso de no observar cautelas y
precauciones todo resultado inconmutativo por defecto de combatividad del
representante serán de cuenta y riesgo del elector. Este riesgo se considera
general y aceptable por parte del contrato social y pasa a engrosar la lista de
Riesgos Propios que absorbe el sistema y el tráfico y que pueden desembocar
finalmente en Insolvencia General Fortuita.
Pero, además, este combate por medio de campeón elegido presenta
un Riesgo Específico constante desde que batallas y guerras se han decidido
mediante héroe singular. Tal Riesgo es la Traición y se concreta en
confabulación, autocontratación y conflicto de intereses.
XXV.3.3).- Confabulación y Fraude: La confabulación entre
representante y contrincante pertenece a la sede de Daño Injusto Contractual y
Fraude. El Fraude es un capítulo general para la defensa de la conmutatividad
jurídica y de la virtualidad del egoísmo combativo para producir significado
económico coherente en interés social del mantenimiento de la conmutatividad
del Tráfico y de la Garantía Patrimonial Universal que lo sostiene. La
confabulación entre representante y contraparte recíproca constituye un Daño
Injusto Contractual por parte del mandatario o cargo, un Daño Injusto
Extracontractual por parte del recíproco confabulado, y una jugada íntegra o
completa con valor de jugada de mala fe, todo lo cual determinará
indemnizaciones y resarcimientos o decaimiento de la jugada válida y eficaz
más allá de la estrecha dicción del 1291.3º en materia de Fraude de
Acreedores y salvo Tercero Civil de Buena Fe, (1.295.2 y 1.298 CC).
XXV.3.4).- La Autocontratación: El problema que plantea
específicamente la representación para la conmutatividad jurídica del tráfico
económico es que el conflicto de intereses entre las partes negociales no
produce el normal combate de egoísmos que exige aquella conmutatividad, por
cuanto se produce un combate nulo o ausencia de lucha dado que una misma
persona ha de luchar contra sí misma y contra su propio interés. Así la apuesta
por el egoísmo de cada uno no está matizada como en el supuesto general
representativo, (no combato yo sino mi delegado añadiendo nuevas dudas a la
calidad de la lucha), sino que se encuentra destrozada al no tomar la bandera
de cada egoísmo distintas personas o campeones.
Este problema fue resuelto inicialmente con una prohibición absoluta,
esto es, a cañonazos y con trazo grueso. En este sentido se expresaban los
artículos 1459.2 CC y 267 del Código de Comercio. Se evitaba cualquier
posibilidad de traición del campeón respecto de su elector por la vía de prohibir
que éste pudiera entablar combate en nombre de éste contra sí mismo o contra
otras personas de las que fuera igualmente campeón para la batalla. La talla
moral para presumir un sano duelo y una posibilidad de conmutatividad jurídica
en tal caso no es en absoluto estándar en la raza humana, y los instrumentos
jurídicos para reasegurar aquí una congruencia económica para la
conmutatividad jurídica que ha de expresar el propio representante son
inexistentes. El problema era que tal prohibición ponía el acento en la ocasión
u oportunidad típica manifestada, (autocontratación), y no en su causa, (falta de
conmutatividad jurídica por ausencia de combatividad cuando una persona ha
de luchar contra sí mismo el egoísmo o interés de otra persona, o de luchar
como campeón de dos distintos ejércitos). Ello conllleva la posibilidad de que
existan ocasiones sin causa que, por tanto, no deberían ser prohibidas.
 Como diré luego la noción “conflicto de intereses” es un presupuesto y
apuesta del sistema y no un elemento negativo o perturbador a eliminar. La
conmutatividad jurídica precisa de un verdadero conflicto de intereses, y éste
conflicto de ordinario se traduce en un combate de egoísmos. No obstante, tal
conflicto no da lugar a ningún combate cuando una persona ha de luchar contra
sí misma y su interés o ha de actuar como campeona de dos intereses
antagónicos. Cuando existe en la representación una cuestión de “conflicto de
intereses” entre representado y representante no pretendemos eliminar tal
conflicto, pues sin él no existiría negocio, sino asegurar la situación ordinaria
del negocio no representativo en la cual siempre el conflicto conduce a un
combate de egoísmos, para lo cual es preciso que cada espada de egoísmo
sea empuñada por distinta persona.
XXV.3.5).- La Prohibición Absoluta de Autocontratación: La
solución primitiva a esta cuestión se limitó a establecer una prohibición de
autocontratación que determina nulidad absoluta por contravención de ley
imperativa, (artículo 6.3 CC), pero ello con mala técnica legislativa. La
conmutatividad jurídica es un requisito sistemático o mecánico ex 1.261 y 1.300
CC, (inexistencia sistemática previa al juicio social), y no una exigencia de
congruencia con la estrategia social, (nulidad absoluta de la especie admisible
sistemática y mecánicamente por contravención de Ley). Establecer requisitos
sistemáticos o estructurales con prohibiciones imperativas legales conduce a
borrar la distinción de los efectos y evoluciones posibles de los hechos
inválidos en uno y otro supuesto.
En este sentido el autocontrato puede llegar a ser válido si se completa
con ratificación, lo que señala un acto inexistente sistemáticamente por
encontrarse en formación, (Díez Picazo, si bien a mi juicio procede aquí mejor
anulabilidad y confirmación separando la falta de acreditación de
representación, por un lado, y el conflicto de intereses, por otra parte). Por el
contrario un acto nulo por contravenir prohibición legal imperativa sólo podría
llegar a ser válido si se derogara la Ley ofendida y volviera a ser considerado
entonces. El artículo 6.3 CC no está concebido para incluir proclamas y
construcciones sistemáticas sino violaciones de ley imperativa que no
incorporan un significado sistemático sino sustantivo como finalístico y social.
La técnica de prohibición imperativa ex lege produce expresiones
contradictorias y perplejas como la llamada por la DGRN “nulidad ratificable”,
concepto ininteligible.
Como dije antes, a mi juicio no es exacta la invocación aquí de la
doctrina ratificatoria por parte de Díez Picazo y habría de acudirse mejor a la
sede de confirmación: no es lo mismo un acto en formación que un acto falto
de un requisito sistemático de validez. El acto en formación es jurídicamente
válido como tal, y así el contrato otorgado por representante sin poder
acreditado no adolece de ningún vicio genético o estructural, si bien para poder
vincular al tercero pretendidamente representado está falto de tal acreditación o
de ratificación y en tanto ésta no exista sólo vincula a sus inmediatos
otorgantes a las consecuencias jurídicas oportunas internas entre ellos, incluso
con valor de contrato pendiente del hecho de un tercero o con prestación
prometida consistente en el hecho de un tercero. El acto con defecto
estructural sistemático, (falta de consentimiento garante de conmutatividad
jurídica), no es válido en ningún momento previo a la confirmación y, como
inválido ab initio, no produce ningún vínculo entre sus otorgantes. El negocio
representativo sin poder y la ratificación tienen así una sede diferente que los
separa de aquellos otros contratos sujetos a impugnabilidad y confirmación en
el BGB, (parágrafo 177 contra parágrafos 123 y 124 BGB).
XXV.3.6).- Dilución de la Autocontratación en el Conflicto de
Intereses: En este primer momento de prohibición absoluta sólo quedaba a
salvo de la prohibición el supuesto del nuntius, pues éste carece de todo
arbitrio y es mera mano o boca mecánica del dominus negotii. No obstante, la
conexión con la causa y significado de esta prohibición permite apreciar que la
autocontratación no está verdaderamente prohibida en cuanto tal sino como
expresión o señal de que el conflicto egoísta no conduce, como de ordinario, a
una combatividad asegurada, y ello por razón de pretender que una persona
combata contra su propio interés. Era sólo cuestión de tiempo que la
superficialidad de la autocontratación decayera en favor de la causa de fondo
allí existente: inexistencia de conflicto de intereses y de combate de egoísmos
cuando uno es su propio rival por razón de un interés ajeno y, con ello la
pérdida probable de la apuesta presupuesta en el Sistema acerca del valor de
este egoísmo para asegurar una congruencia económica de la conmutatividad
jurídica proclamada por el Derecho Patrimonial. Efectuada esta profundización
podrían comenzar a salvarse todos aquellos supuestos de autocontratación
que no generaran amenaza de pérdida de la combatividad en la conformación
negocial: tal ocurriría cuando el dibujo del negocio representativo colocara
rieles de combatividad precisos al representante, el cual, materialmente,
tendría tan escaso margen de arbitrio como un nuntius.
XXV.3.7).- El Conflicto de Intereses: Cuando surge un negocio
conmutativo a celebrar entre representado y representante el conflicto de
intereses entre ambos es precisamente una virtud necesaria. Tal conflicto ha
de preservarse para que produzca su natural consecuencia, esto es, un
combate de egoísmos, pues si no existiera conflicto de intereses no estaría
propuesto el negocio conflictivo. Es la imposible lucha y combatividad de uno
contra uno mismo lo que determina que el campeón o delegado no pueda
desarrollar una verdadera lucha y un combate que no haya de estimarse nulo.
En este sentido el problema no es eliminar el conflicto de intereses entre
representante y representado, pues ello exigiría abandonar la palestra negocial
y contratar otro negocio con otra persona, sino cómo mantener la necesaria
tensión de egoísmos antagónicos que constituye la base presupuesta por el
Derecho Patrimonial para conseguir que la conmutatividad jurídica tenga
congruencia económica en este preciso negocio que se pretende ahora
representativamente.
Esta labor supone superar la sola prohibición de plano de la
autocontratación, y en sede de representación legal tiene lugar mediante el
nombramiento de un Defensor Judicial por el interés público en producir
indefectiblemente un negocio proclamado útil y necesario para el menor o
incapaz. En sede de representación orgánica y voluntaria no cabe tal
nombramiento que supone una solución necesaria para salvar el negocio
conflictivo, y ello porque es sólo en aquella sede que existe un pronunciamiento
por parte del Juez, Parientes Alternativos, Tutor o Progenitores sobre la
necesidad y utilidad del negocio para el menor o incapaz, de modo que el
contrato social y su función tuitiva deben conseguir que ocurra tal negocio. A
este fin prevé el Derecho de las Personas un Defensor Judicial que vendrá a
combatir el contenido de este negocio predecidido como útil y necesario,
enfrentándose en la lucha negocial de contenidos con el representante legal.
En la representación orgánica y voluntaria no existe tal proclama pública y
tuitiva de necesidad y utilidad para una persona protegida socialmente de modo
que no es discutible, en principio, la congruencia y oportunidad de una
prohibición de plano.
En este punto el mantenimiento de esta tensión egoísta sólo puede
lograrse sustituyendo al campeón o delegado inicialmente designado por otro
representante combativo diferente, pues la designación de representante
voluntario por el propio campeón o delegado comprometido sólo supera el
formalismo de la autocontratación pero no el conflicto de intereses, (RDGRN
27-II-.2.003). Con la misma inteligencia debería rechazarse el nombramiento
por parte del autocontratante de lo que Díez Picazo llama arbitrador, tercero o
perito que coadyuva a la formación contractual para determinar el precio.
XXV.3.8).- Superación de la Autocontratación por el Conflicto de
Intereses: La noción de conflicto de intereses es utilizada para manifestar un
problema en el instrumento representativo y, en este sentido, una circunstancia
negativa, una perturbación a corregir. No obstante, como digo el conflicto de
intereses es precisamente un elemento presupuesto por el ordenamiento
jurídico en el negocio conmutativo a celebrar mediante representación, y sin tal
conflicto no existiría la ocasión negocial. Lo que se advierte aquí es que tal
conflicto de intereses no conduce como en los supuestos ordinarios a un
combate de egoísmos y lucha contractual, de modo que se desea
precisamente mantener y preservar un conflicto de intereses en tal negocio que
desemboque en el necesario y congruente combate y lucha negocial
verdaderos y no nulos.
En puridad el fallo del mecanismo representativo es la falta de
combatividad resultante de la autocontratación, lo cual elimina la garantía de
conmutatividad jurídica. Formalmente la autocontratación supone tan sólo el
esquematismo de existir una sola figura presente en la palestra negocial.
Sustantivamente ello supone el Riesgo de que siempre que confluyan sobre tal
persona intereses antagónicos, (propios y del representado, o de dos
representados), todo combate es caprichoso, ilusorio, o remitido a la moral del
representante múltiple y no a la asegurada tensión de egoísmos que quiere y
presupone el Derecho Patrimonial con su conmutatividad jurídica.
El problema de la etiqueta “conflicto de intereses” es que parece
apuntar a la necesidad de eliminar tal conflicto y, como dije, tal conflicto no
debe ser eliminado sino precisamente ser preservado en el negocio
conmutativo en la forma en que ordinaria y naturalmente conduce a un
combate y lucha de egoísmos. De otro modo la única forma de que no exista
conflicto de intereses entre representado y representante es deshacer la
relación posible entre sus respectivos patrimonios, esto es, no celebrar el
negocio, cuestión que es inconveniente en la representación legal, (está
predecidida la utilidad y necesidad del negocio), y que puede no ser oportuna
en la legal y voluntaria.
En los casos de representación voluntaria y orgánica en que exista
conveniencia en celebrar el negocio autocontratado puede encontrarse una
superación de la mera ocasión que es la autocontratación si se atiende a la
causa que origina esta figura y su interdicción, causa que es la falta de
combatividad asegurada, tratando de construir una posibilidad para el negocio
autocontratado forjando una solución para tal falta de lucha. Esta tarea se ha
acometido doctrinal y jurisprudencialmente, en especial por la DGRN, y señala
la dilución y absorción final de la doctrina de la autocontratación en la sede del
conflicto de intereses.
XXV.3.9).- Reacción del Derecho Patrimonial para mantener la
apuesta por el Egoísmo como virtud de Congruencia Económica de la
Conmutatividad Jurídica: La reposición de la apuesta del Sistema por un
sano egoísmo y conflicto de intereses que asegure una congruencia económica
para la conmutatividad jurídica en la autocontratación no está desarrollada
legislativamente sino jurisprudencialmente. Esta reposición representa una
reacción que no constituye una garantía de conmutatividad económica
contractual sino el mantenimiento de aquella presuposición sobre la que se
funda el Sistema, la correspondencia entre conflicto de intereses y combate de
sus respectivos egoísmos, mayormente mediante la introducción entre raíles
precisos de la arbitrariedad del representante y mediante la pre aceptación por
el mandante o elector como riesgo propio de la amenaza que supone tal
supuesto.
La pre aceptación que supone la claúsula de salvamento de la
autocontratación y conflicto de intereses inclina al ordenamiento jurídico a
considerar excitada en el poderdante o elector una exacta y concienzuda
calibración de la calidad del representante y de la confianza que merita, de
modo que incorpora un completo análisis de riesgos que permite aceptar
nuevamente la apuesta como Riesgo Propio que será compartido, en su caso,
por todos y por el Tráfico a través de la Insolvencia Fortuita.
Así, frente a la prohibición de autocontratación de plano de los artículos
1.259.2 CC y 267 C Com. el parágrafo 181 BGB establece:
Parágrafo 181 BGB: “Negocios consigo mismo. Un representante, en
tanto que no se le permita lo contrario, no puede celebrar un negocio en
nombre del representado consigo mismo en nombre propio o como
representante de un tercero, a no ser que el negocio jurídico consista
exclusivamente en el cumplimiento de una obligación”.
Este parágrafo explicita más que nuestro Derecho la situación de fondo
al señalar que existen salvedades a esta prohibición por la situación
subyacente, lo que manifiesta que lo decisivo no es la propia autocontratación
sino el conflicto de intereses, inexistente cuando el negocio consista en cumplir
una obligación.
Y, por otra parte, al permitir que el representante levante esta
prohibición señala que aquí no existe una nulidad absoluta por contravenir un
fin general social consagrado legalmente sino un requisito sistemático o lógico
mecánico: un valor social consagrado en Ley no puede ser eliminado por una
declaración de voluntad jurídico privada, (6.3 CC), excepto cuando ello
acontece en favor de sujeto e interés tutelado públicamente, (nueva
anulabilidad en el 1.320 CC, anulabilidad sobre nulidad absoluta en el y 222-46
y 236-31 del Llibre II), por encomendarse en todos estos casos la Ley un fin de
protección pública sobre un interés privado socialmente relevante como la
disponibilidad del domicilio familiar o la mejora de la situación patrimonial de
menores e incapaces, lo cual supone una especialidad sobre la imperatividad
pura del 6.3 CC).
No obstante, la salvedad de autocontratación y conflicto de intereses
emitida por el poderdante o por el órgano de voluntad de la persona jurídica no
excluye la excitación de las reacciones que juzguen tal concesión de salvedad
y que penden de aquél elemento sistemático, (fraude y confabulación entre
representado y representante), o la propia invocación de deberes estatutarios
en este punto derivados del protocolo a observar por el administrador social o
mandatario, (diligencia de un ordenado empresario, artículo 225 LSC), o
contractuales, (1.719 CC diligencia de un buen padre de familia), incluso con
cuestiones apreciables sobre los socios que voten en Junta General por una tal
dispensa suscitables por acreedores sociales u otros socios que hubieran
votado en contra. Ahora bien, el Daño Injusto conduce a un resarcimiento
personal por parte de las personas que transgreden el deber estatutario y no
afecta a la validez y eficacia del negocio jurídico.
XXV.3.10).- Soluciones en la Jurisprudencia: Jurisprudencialmente
el TS y la DGRN han desarrollado una doctrina que supera el formalismo y
rigidez de la prohibición absoluta de autocontratación y la inadecuación de
provocar una nulidad absoluta por causa jurídico social, (contravención de ley
imperativa que encierra una estrategia social, artículo 6.3), cuando se está
contemplando un requisito sistemático o lógico mecánico.
Dada la prohibición general de plano que establecen los artículos
1.259.2 CC y 267 CCom esta labor ha consistido principalmente en un
salvamento de supuestos de autocontratación respecto de la prohibición
general, y ello por inexistencia de conflicto de intereses, admitiendo
ampliamente y con criterio muy favorable la interpretación extensiva y laxa
respecto de qué supuestos implican autorización del representado respecto de
la autocontratación.
XXV.3.11).- Significado de la invalidez del negocio conflictivo:
Como dije antes el resultado de la prohibición de autocontratación y de una
apreciación de conflicto no es nulidad absoluta por contravención legal sino
inexistencia sistemática por un defecto estructural. Aquí no se produce la
perfección sistemática de un acto válido pero en proceso de formación,
debiendo rechazarse la noción alguna vez empleada por la DGRN de “nulidad
ratificable” y la referencia a la ratificación y no a la confirmación.
Los hechos no ratificados en el negocio sin representación no
constituyen contrato con el representado y, por tanto, no existe el contrato con
este representado, de modo que existe un supuesto parcial o en formación
pero no inválido, y que incluso puede ser tomado como negocio entre sus
presentes otorgantes con prestación consistente en el hecho de un tercero o
pendiente del hecho de un tercero; añadida la ratificación del pretendidamente
representado a aquellos hechos iniciales no retirados todavía, nace el contrato
con este representado con efectos ex tunc entre partes, (la ratificación asume
obligacionalmente el contrato y la historia negocial desde el primer momento
hasta la fecha de ratificación), y ex nunc frente a terceros civiles de buena fe.
Por el contrario al negocio otorgado bajo representación con conflicto
de interés falta un elemento sistemático que está incardinado en el doble valor
de significado del consentimiento como elemento estructural del contrato,
(1.261 CC), y que el parágrafo 181 BGB explicitaba además adicionalmente, de
modo que no es una estructura en formación sino una estructura inválida que
requerirá el valor de una confirmación y no de una mera ratificación. El
parágrafo 181 BGB al expresar una prohibición imperativa no prevé la
ratificación propia del negocio en formación que supone el contrato de un
representante sin poder ex parágrafo 177 BGB.
Y, como diré a continuación, el Proyecto Pavía supera esta doctrina al
identificar exactamente el conflicto de interés como falta de requisito
sistemático, (inexistencia sistemática), que lleva a la anulabilidad confirmable,
(en doctrina germánica mediante el esquema inverso de impugnabilidad del
acto anulable como inicialmente válido), y no de violación de norma imperativa
que conduce a nulidad absoluta no confirmable.
La anulabilidad en este supuesto, (como en la incapacidad, dolo,
violencia, intimación o situación de necesidad), supone que existe un interés
social no en el requisito sistemático, (tal requisito es en primer lugar lógico
mecánico frente a un imperativo legal social sustancial que no tiene ningún
significado sistemático sino puramente finalístico), sino en el posible juego que
ofrece el requisito sistemático. El defecto de combatividad que elimina el
segundo significado del consentimiento contractual ex 1.261 CC constituye un
vicio que puede ser reparado ex post aportando nuevo hechos que suman a los
iniciales inválidos mediante la confirmación. Sin esta adición aquellos hechos
continuarían siendo igual y eternamente inválidos. Y esta posibilidad de una
deriva del supuesto hacia su complemento y validez final se construye:
.- en primer lugar por cuanto aquellos hechos inválidos tienen sustancia
suficiente para sostener esta adición, frente a una inexistencia
monstruosa como la impresión de huella dactilar de un bebé de tres
días, (parágrafos 105 (1), 117, 118 BGB, artículo 137 Proyecto Pavía).
Aquí sí es apreciable cómo la inexistencia monstruosa se diferencia de
la mera irregularidad no en invalidez sino en la posibilidad de sostener
un complemento ex confirmatio o exigir un nuevo otorgamiento del
negocio jurídico.
.- en segundo lugar, porque existe un interés general en construir esta
técnica instrumental y transversal entre validez e invalidez que es la
anulabilidad.
En todos los supuestos existe un desempeño teñido de culpabilidad o
antijuridicidad por parte de quien aprovecha el conflicto en la autocontratación,
de quien toma el contrato injustísimo y lesionador, de quien firma con menor o
incapaz manifiesto, o de quien emplea dolo, (incluso como aprovechamiento de
error no causado por él mismo), violencia o intimidación, de modo que el
Riesgo Positivo que pueda existir en aquella situación debe siempre quedar
retenida socialmente en favor del otro contratante no culpable de modo que
pueda optar entre aquello que sea más favorable para él mismo entre validez e
invalidez.
XXV.3.12).- Soluciones en el Proyecto de Pavía: El Proyecto de
Pavía supera estas insatisfacciones al establecer en su artículo 68:
“Artículo 68. Autocontrato y conflicto de intereses
 1. Puede ser anulado el contrato que el representante celebra consigo
mismo, sea por cuenta propia, sea como representante de la otra parte
contratante, a menos que el representado lo haya autorizado expresamente o
que el contenido del contrato esté determinado de forma que se excluya toda
posibilidad de conflicto de intereses.
2. La anulación sólo puede ejercitarse por el representado.
3. El contrato celebrado por el representante en conflicto de intereses
con el representado es susceptible de ser anulado a instancia del representado
si el conflicto era conocido o podía serlo por el tercero.”
En este proyecto se explicita la relación entre autocontrato y conflicto
de intereses, se permite la creación general de un concepto indeterminado de
ausencia de conflicto sin constreñirlo al cumplimiento de una obligación, (181
BGB), y se señala una sanción de anulabilidad que es congruente con una
inexistencia sistemática o lógico mecánica y no de un acto válidamente en
formación o progreso, eviatando tanto la confusión de una nulidad absoluta por
contravención de prohibición legal y estrategia social como de una mera
ratificación de un acto válido pero parcialmente formado, (parágrafo 177 BGB).
Por otra parte su párrafo tercero introduce la última pieza no siempre
suficientemente destacada en este punto. Como dije antes sólo el Error
Invalidante constituye una causa incontrolable e incognoscible para el co-
contratante por su carácter interno al recíproco, (si lo conoce será Dolo), de ahí
que el coste de la invalidez se imponga al equivocado en el BGB y Proyecto de
Pavía y de ahí también lo inadecuado de la imputación contraria en nuestro
Derecho. Los demás requisitos sistemáticos relativos a la pieza consensual
son manifiestos y “aprovechados” por el co-contratante, (así la incapacidad o
necesidad), o han sido directamente causados por este recíproco como
contratante culpable, (dolo, violencia, intimidación), lo que implica mala fe
conocimiento sobre la causa riesgosa e imputación inversa del Riesgo como
propio al recíproco. Así la Buena Fe Conocimiento y la Incognoscibilidad para
el recíproco no permitirán imputar la causa riesgosa que origina invalidez sobre
el recíproco, debiendo asumir el coste de tal riesgo el propio padecedor
mediante la asunción de la jugada efectuada bajo el influjo de aquella causa.
Así, por ejemplo, la buena fe del recíproco excluye la invalidez en el
artículo 150.2 Proyecto de Pavía y en el parágrafo 109 BGB. En el mismo
sentido el conflicto de intereses no determinará invalidez cuando incorpore al
supuesto a un tercero para el cual tal conflicto no fuera manifiesto, conocido o
cognoscible. Ello está asegurado en el supuesto cuando el negocio
conmutativo conecta al patrimonio del representado y el del representante
constituyendo inexorable jugada de mala fe, o cuando el representante conecte
dos patrimonios ajenos autocontratando, pues ex parágrafo 166 BGB y 67.2
Proyecto Pavía, la mala fe conocimiento la aporta el representante y no el
representado.
El contrato ulterior con un tercero con buena fe conocimiento es, por
una parte, un contrato sistemáticamente perfecto de acuerdo con el artículo
1.261 CC y 1.262 a 1.270 CC. La intervención de este tercero de buena fe
contratando con posterioridad al negocio conflictivo plantea un problema de
articulación de jugadas válidas y eficaces, cuestión que surge porque
precisamente ambas son válidas y eficaces. Esta articulación se produce de
acuerdo con el principio del respeto de la jugada ajena previa y sus corolarios:
claudicación de la eficacia de la jugada de mala fe conocimiento y articulación
de jugadas bona fides por el principio general de ser primero en la
consumación salvo norma especial, (1.473 CC, Ley Concursal, etc).
Las jugadas inválidas, por el contrario, no colisionan jurídicamente con
otras debiendo notarse que la jugada mala fides no es inválida sino
precisamente válida y eficaz y es tal validez y eficacia la que genera violación
del principio de respeto de la jugada ajena y la articulación de tal eficacia con el
contenido prevalente de la jugada previa ajena no respetada, (artículo 7 CC).
Sólo las jugadas jurídico reales superan este esquema por su
naturaleza absoluta basada en legitimidad modal, de modo que afectan desde
la sede de tal legitimidad incluso al Derecho de la Nulidad y al intento de
restitución ex nulitate, (464 CC, 34 LH), pero también determina tal legitimidad
modal revivida ex nulitate que todas las jugadas meramente obligacionales que
pendían del poder de disposición del contratante cuyo título se declara nulo
hayan de decaer y morir con tal poder de disposición. La excepción en el 464
CC y 34 LH procede de una expropiación ex lege de legitimidad modal
ordenada por el contrato social sin justiprecio ninguno: el perjudicado por el 464
CC y 34 LH que no puede resarcirse por insolvencia de su recíproco habrá
soportado individualmente, (a pesar del 106.2 CE), un riesgo social que los
instrumentos administrativos no solventan con la necesaria eficacia.
El contrato ulterior con un tercero de buena fe determinará la existencia
de un contratante de buena fe y de otro de mala fe en un mismo contrato, lo
cual no permite calificar a esta jugada posterior como jugada mala fides; basta
la buena fe de uno de ellos para que la total especie no pueda ser juzgada
mala fides, de ahí la necesidad de consilium en la rescisión por fraude de
acreedores, (1.291 3º).
XXV.3.13).- La especial anulabilidad del artículo 68.3 del Proyecto
de Pavía: La versatilidad de la anulabilidad como técnica instrumental entre
validez e invalidez al servicio de los fines del contrato social se muestra
finalmente en la aplicación que antes referí sobre el artículo 68 del Proyecto
Pavía. Toda anulabilidad supone una invalidez genética ab initio y una especie
que no nace en el universo jurídico, de modo que la acción de nulidad no es
que sea ex tunc sino que, en verdad, lo único que efectúa es poner de
manifiesto que la situación jurídica previa al acto o negocio nulo sigue impoluta
y constante sin haberse modificado ni un pelo por una especie nula que no ha
llegado a nacer en el universo jurídico, no pudiendo por ello modificarlo.
La especie nula constituye una mera perturbación fáctica de lo jurídico
que será retirada con igual valor meramente fáctico mediante la reclamación
del hecho de la posesión, pues quien posee en virtud del hecho nulo no tiene
causa jurídica para retener. Los hechos en que consiste la especie nula sólo
pueden alcanzar valor jurídico, y no valor de simple perturbación de lo jurídico,
en los contados supuestos en que el ordenamiento otorga inmediato efecto
sistemático al puro hecho, como ocurre respecto de adquisición de frutos sin
título pero con buena fe, (451 CC), en la usucapión extraordinaria, (artículos
1.955 y 1.959 CC y artículo 531-27 del Codi Civil de Catalunya), o,
señaladamente, en la adquisición a non domino mobiliaria e inmobiliaria,
ambas basadas en un hecho y no en un derecho, (464 CC, 34 LH). Es por ello
que, con mayor o menor aproximación, se afirma que la acción de nulidad
posee efecto ex tunc intra y extra partes salvo colisión con adquirente a non
Domino ex 464 CC y 34 LH.
El artículo 68 del Proyecto de Pavía instaura una anulabilidad que no
sólo cede ante el tercero cualificado por 464 CC y 34 LH como es el caso
general, sino que la acción de nulidad correspondiente decae ante un puro
tercero civil de buena fe, (68.3), lo que, en la inteligencia del proyecto, supone
que la impugnación no podrá retrotraer su efecto invalidante ab initio. Ello no
atenta al carácter genético y constitutivo ab initio de la invalidez por inexistencia
de un requisito estructural del contrato, (significado del consentimiento como
garantía de conmutatividad jurídica), y no atenta por cuanto ha de diferenciarse
entre la invalidez y el riesgo que supone la circulación de especies inválidas en
el tráfico jurídico y económico.
El contrato otorgado con conflicto de intereses no resulta purificado por
la exclusión de acción de nulidad contra el tercero civil de buena fe pues lo que
se efectúa en este artículo 68.3 del Proyecto es una imputación del Riesgo que
supone la existencia de una especie inválida no como especia válida sino como
puro hecho en el universo jurídico. Todo hecho material es jurídico en cuanto
la juridificación que instaura el contrato social es universal y absoluta, pero un
hecho jurídico no es una especie jurídica válida y eficaz sino un factum que
perturba lo jurídico y respecto del cual el ordenamiento jurídico ha de producir
una reacción jurídica pues no puede ignorarlo. Del mismo modo que a la
avulsión sigue un efecto jurídico de propiedad por accesión, o al rayo
incendiario un igual efecto jurídico de pérdida de propiedad o de indemnización
de daños y perjuicios, el puro hecho que es un contrato inválido obliga al
universo jurídico a una reacción que, de ordinario, es la pura retirada de este
puro factum del tablero jurídico incluso con una sola reivindicatoria como
recuperadora de posesión.
No obstante, este puro hecho que es el contrato inválido representa un
Riesgo por cuanto no está sellado y marcado como inválido ni retirado del
universo jurídico hasta que se entabla la acción de nulidad, de modo que todos
los ciudadanos están convocados de buena fe a contratar con quien sostiene
una posesión no retenible jurídicamente y a verse perjudicados por el efecto
dominó que la invalidez determine sobre el título de su transmitente. El Riesgo
que representa la existencia fáctica de un contrato inválido no denunciado
como tal en el Tráfico recae, de ordinario, sobre todos los ciudadanos como
posibles contactantes con el mismo.
En este supuesto el Proyecto imputa este Riesgo al poderdante dado
que es él mismo quien crea la ocasión de circulación de una especie
contractual inválida pero aparentemente válida y eficaz, y la negación de
legitimación pasiva sólo contra el tercero de buena fe civil no supone
purificación del contrato sino, como digo, imputación de riesgo contra el propio
poderdante. Esta imputación supone una avisada limitación de garantía: el
ordenamiento jurídico explicita al poderdante el manual de instrucciones de la
representación y las especificaciones técnicas del negocio representativo, entre
ellas la que afirma la falta de acción contra tercero civil de buena fe que
adquiera derecho con base en el autocontrato conflictivo otorgado, dejando
sólo al poderdante la reclamación por Daño Injusto contra el representante. El
poderdante habrá de decidir si conviene a su interés correr este Riesgo in
Eligendo.
XXV.3.14).- Significados de la Anulabilidad en el CC, BGB y
Proyecto Pavía: Por otra parte no ha de olvidarse la idea inversa sobre
anulabilidad de este Proyecto. El Proyecto de Pavía, (147), y el BGB, (142), al
seguir la idea germánica del negocio anulable como impugnable, esto es,
inicialmente válido y eficaz y con retroacción de la invalidez, (a la inversa que
nuestro Derecho y nuestra confirmación), reproducen, a mi juicio, la misma
perplejidad que expuse a propósito del contrato otorgado en situación de
necesidad e inexperiencia como contrato igualmente válido y eficaz.
A mi juicio es mucho más natural y congruente la idea de nuestro
Derecho, invalidez ab initio del acto anulable, idea que, además, impide
considerar purificado por un solo plazo prescriptivo un contrato indudablemente
anómalo al que no se ha añadido ningún hecho ulterior siquera tácito.
Tal es el significado de contraponer la imposibilidad de hacer valer la
preclusión del plazo de la acción restitutoria ex nulitate del artículo 1.301 CC
contra los parágrafos 121 y 124 BGB y el artículo 148.5 del Proyecto de Pavía.
Este pie forzado de la validez y eficacia inicial del negocio inválido impugnable,
sobre el que se retrotraerá desde el futuro la invalidez y planteando qué hacer
con el interregno, obliga al Proyecto de Pavía a emplearse con ingenio: la
anulación que sometida a prescripción de tres años pero la invalidez puede
excepcionarse a perpetuo.
Frente a ello y con mejor criterio nuestro Derecho proclama la
imprescriptibilidad de la causa de invalidez: lo que prescribe es la acción
específica para retirar del universo jurídico el hecho nulo inexistente
jurídicamente. Esta retirada procede primero e inmediatamente mediante la
actio ex nulitate del artículo 1.301 CC que prescribe en cuatro años, y en
general mediante reivindicatoria como recuperadora de posesión, la cual
prescribe en seis años para muebles y treinta años para inmuebles, (1.962 y
1.963 CC). A pesar de tales prescripciones la causa nunca prescribe, el
contrato anulable es eternamente inválido y el recíproco nunca podrá basar su
derecho en una imposible confirmación tácita del mismo sino que habrá de
hallar su causa de retener o su título adquisitivo allí donde el contrato social
concede relevancia al puro hecho, esto es, en la usucapión extraordinaria,
(artículos 1.955 y 1.959 CC).
Por su parte el BGB, (parágrafos 121 y 124), por razón de no efectuar
ninguna distinción en este punto, señala un plazo de prescripción
inusitadamente largo para compensar su especialísima concepción, 10 años
frente a 4 (CC), o 3 (Proyecto de Pavía), salvo engaño o intimidación en cuyo
caso el plazo es de un año, (parágrafos 123 y 124), lo cual socava en cierto
modo el valor del dolo o engaño como invalidante y semeja que el legislador
alemán no termina de creer que exista el engaño, y salvo el problema
indeterminado de tempestividad que plantea el parágrafo 121 respecto de Error
y Error Obstativo, (valor de la tempestividad como deber estatutario o como
exclusión de la impugnabilidad).
XXV.3.15).- La Readquisición del Representante: Ha de efectuarse
una observación en cuanto a la readquisición del representante conflictivo. El
representante conflictivo no pierde su condición de mala fides como contratante
y de culpable contractual o estatutariamente por el hecho de readquirir las
cosas que él mismo transmitió a un tercero de buena fe después de haberlas
adquirido en virtud de negocio conflictivo para sí. La buena fe del tercero
ulterior que contrata después de otorgarse el negocio conflictivo no purifica a
este negocio y tampoco sana la mala fe conocimiento del representante ni le
permite poner tal contador a cero.
De este modo la readquisición del representante conflictivo permitirá al
representado conectar toda la cadena dispositiva con la invalidez del título
conflictivo y determinar falta de legitimidad modal y falta de poder de
disposición en todos los sucesivos eslabones pues, como dije, la jugada
patrimonial jurídico real es absoluta y no atiende a ningún otro criterio de
articulación que no sea la legitimidad modal pues es natural e inexorablemente
derivativa por naturaleza, pese a virtuosismos jurídicos extremos como el
francés o el alemán sobre el efecto real.
Dicho esto ha de recordarse que los artículos 464 CC, (posición
germanista), y 34 LH establecen dos excepcionales adquisiciones a non
Domino por producir una expropiación de la legitimidad modal que es
arrebatada al Verus Dominus para ser colocada en mano del poseedor
mobiliario non Domino o incorporada al folio real inexacto. Esta excepción es
una exceptio locus pero no una excepción en el concepto. La legitimidad se
cambia de lugar pero sigue teniendo igual carácter absoluto como únicamente
existente en un solo punto, en una sola cadena propietaria. De esta forma la
expropiación de legitimidad que supone la adquisición a non Domino invierte la
situación ordinaria ex nulitate no permitiendo a quien ostenta tal acción
derrumbar todos los títulos que penden del negocio conflictivo, y ello aunque
entre ellos se encontrara nuevamente aquél que expresa la readquisición por
parte del representante conflictivo. Al artículo 464 CC y 34 LH les importa poco
expropiar la legitimidad modal de un padecedor de nulidad o de cualquier otro
Verus Dominus Civil.
Debe notarse que ambos casos, (464 CC y 34 LH), son
sustancialmente idénticos por cuanto lo decisivo es la existencia de un tercero
civil de buena fe y no de una imposible e inexistente cognoscibilidad ex lege del
contenido registral. No existe Fe Registral sino tercero civil de buena fe al
tiempo de adquirir, siquiera deba permanecer tal buena fe al tiempo de inscribir,
como lo demuestra la indudable posibilidad de actuar a su favor el artículo 34
LH persona que no hubiera consultado nunca el folio real. La permanencia de
buena fe al tiempo de inscribir aherroja la base del supuesto en buena fe civil y
no en cognoscibilidad registral y señala la diferencia con la carrera jurídico
obligacional del 1.473 CC.
El artículo 1.473 CC excepciona el principio general de articulación de
jugadas jurídico obligacionales por la prioridad en la consumación del
cumplimiento contractual y lo sustituye convocando una carrera entre todos los
pretendientes obligacionales a tal cumplimiento. Evidentemente, si el legislador
convoca tal carrera ha de aceptar que estos corredores obligacionales se
conozcan y compitan entre sí, esto es, que carezcan de buena fe
desconocimiento sobre su respectiva existencia y situación competidora.
Y, por último, el requisito de la inscripción es puramente instrumental.
El legislador aprovecha el supuesto para exigir al interesado favorecido por la
acción pública que coadyuve y coopere con un sistema público administrativo
organizado para la publicidad inmobiliaria, de modo que la Sociedad obtenga
simultáneamente el beneficio de encontrar nuevamente exacto un Registro de
la Propiedad que no lo era y cuya nueva exactitud requiere una actualización
que es voluntaria, (artículo 3 LH). El esfuerzo y la violación de la promesa
general de respetar la legitimidad civil que realiza aquí el contrato social exigen,
cuando menos, que el favorecido con el movimiento extraordinario non Domino
asuma el coste de inscribir su excepcional propiedad. Esta instrumentación no
ocurre para la propiedad mobiliaria, de modo que no concurre en ella
aprovechamiento de ocasión para actualización ninguna ni exigencia ninguna
de permanencia de buena fe sino al tiempo del título.
XXV.3.16).- Claúsulas Previas de Exclusión: Una claúsula previa de
exclusión de conflicto de intereses y de autocontratación puede eliminar
cualquier juicio sobre el acto otorgado representativamente al convertir tales
supuestos en una decisión personal del propio elector o mandante. Así este
elector o mandante acepta y toma el Riesgo Propio de confiar en la bondad de
su campeón o delegado incluso para el supuesto de que haya de luchar contra
sí mismo en interés propio o de otro representado, y lo hace después haber
sido excitado por el ordenamiento a un especial de análisis de riesgos que se
incorpora a su plácet sobre tal amenaza. No obstante, con el elector o
mandante van a correr este cualificado riesgo todos los demás ciudadanos que
tengan pendientes de cumplimiento promesas onerosas garantizadas con su
patrimonio personal, a cuya solvencia podría afectar el desempeño
autocontratante del cargo o apoderado.
Es por ello que la claúsula previa de exclusión está sometida a que el
acto otorgado autorepresentativamente con conflicto no afecte a los acreedores
del poderdante o elector. Ello niega valor a tal claúsula de dispensa tanto si se
dispuso en consilium fraudis entre poderdante y apoderado, (tomando su
fuerza de la mala fe y rescisión), como si no existió tal confabulación pues, en
este último caso, el supuesto debe asimilarse a la exclusión de daño por dolo,
la cual es ilícita tanto en el Código Civil, (artículo 1.102 CC), como en el BGB,
(parágrafo 276 (3)), y revela un principio subyacente: el mal juego y el
defectuoso y temerario desempeño al conferir una representación es riesgo
propio que afectará a los intereses reflejos en la partida jurídico patrimonial de
terceros, pero ello no cuando el mal juego consiste en aceptar recibir dolo
ajeno sobre el propio patrimonio. Este último supuesto toma su fuerza de la
nulidad absoluta del pacto privado contra legem, (1.102 CC), de modo que tal
exoneración habrá de tenerse por no puesta. El BGB no sólo señala la
interdicción del pacto de exclusión de responsabilidad por dolo sino también
por negligencia grave, (parágrafo 277), pero, a mi juicio, el pacto de exclusión
de negligencia grave convierte al gravemente negligente con tal conocimiento
en eventualmente doloso, de modo que puede comprenderse la negligencia
grave en nuestro artículo 1.102 CC.
XXV.3.17).- Eliminación del conflicto por concreción del acto a
otorgar por el representante: Fuera de esta cláusula general previa de
dispensa puede ocurrir que el elector o mandante establezca con precisión los
límites y condiciones en que ha de producirse el negocio bajo representación.
En tal caso el elector o poderdante estará sustrayendo el margen de arbitrio y
maniobra del representante hasta el punto incluso de convertirlo en mero
nuntius o ejecutor inocuo de aquél negocio perfectamente diseñado. Ello
excluye entonces la posibilidad de apreciar conflicto de intereses por cuanto
está perfectamente prediseñado el combate egoísta del poderdante hacia su
satisfacción.
Una aplicación relacionada con esta idea no se contiene en el artículo
222-44-2 del Llibre II del Codi Civil de Catalunya por cuanto aquí ha de
entenderse que la concreción se refiere a la cualidad y naturaleza de los actos
plurales o genéricos autorizados pero no a la determinación de su
conmutatividad económica, de modo que el Juez señala con suficiente y
necesaria identificación en qué retos y partidas negociales ha de entrar a
combatir el representante legal pero no le señala cómo y con qué resultados ha
de decidir los respectivos combates de conformación de un contenido
contractual.
Por otra parte entiéndase siempre que me refiero a la nunciatura un
sentido amplio o no estrictamente técnico. El representante no será nunca un
puro nuntius aun cuando su mandato señalara perfecta y exactísimamente
todas las circunstancias del negocio a ejecutar, y ello porque este
representante añadirá, cuando menos y a diferencia del nuntius en sentido
estricto, su mala fe conocimiento cuando el elector o representante estuvieran
de buena fe, (parágrafo 166 BGB), de modo que no es una simple boca
orgánica. Pero, fuera de ello, su actuación es puramente instrumental y
automática cuando el negocio está perfectamente prefijado, lo que permite
referirse a tal intervención, para mejor caracterización y diferenciación, con el
nomen de nunciatura que empleo en todos aquellos casos en que el
representante es un mero servidor-ejecutor de una voluntad mandante
perfectamente establecida cercenadora de todo arbitrio en la ejecución
representativa.
XXV.3.18).- Conflicto de Intereses sin Autocontratación: El
conflicto de intereses requiere que el representante tenga un interés propio, y la
propiedad de este interés ha de ser jurídica de modo que se ligan
autocontratación y conflicto de intereses, o bien que esté representando el
interés de otra persona a la que esté también ligada por negocio jurídico
representativo.
No obstante puede ocurrir que exista un interes ajeno que no esté
ligado al representante conflictivo por relación jurídica de pertenencia o
representación. Tal ocurre cuando el representante vende a su cónyuge,
siquiera se rija por un sistema de separación de bienes, o cuando vende a su
primo Z o su amigo W.
Este supuesto puede remitirse a la sede de las jugadas mala fides,
(Fraude), al Daño Injusto Contractual doloso o culpable si existe ligamen por
contrato de mandato o comisión, al Extracontractual si existe un puro negocio
de apoderamiento, o a la Responsabilidad Protocolaria propia del Estatuto
General del Administrador Social. No obstante la STS de 18 de Mayo de 1.962
desliga autocontratación y conflicto de interese al apreciar tal conflicto y prohibir
ejercer el cargo de contador partidor a quien vendió su derecho hereditario, y
ello por considerar que podría en tal caso actuar con un criterio de preferencia
en beneficio de su comprador. Valverde y Sánchez Román defendieron la
extensión de la apreciación del conflicto de interés cuando tal interés
corresponde a personas allegadas al representante, lo que Albaladejo rechaza
por introducir un criterio no jurídico que obligaría a extender la ley a hipótesis a
que no se refiere y, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11
enero 1928 declaró ser apto para partir el marido de una de las coherederas.

XXV.4).- CONMUTATIVIDAD Y REPRESENTACIÓN LEGAL

XXV.4.1).- El Combate por Medio de Delegado o Campeón

Impuesto: El fundamento de la irrelevancia jurídica de una incongruencia
económica para la conmutatividad jurídica producida con mal juego propio, con
mala elección de un representante orgánico o voluntario o con libre decisión de
autorizar conflicto de intereses y autocontratación sin confabulación fraudulenta
o afección al 1.911 CC, se encuentra en el Riesgo Propio inherente a toda
jugada jurídica producida en forma personal, libre y legítima, riesgo que es
además Riesgo General de la Vida para el Sistema y para todos los
ciudadanos mediante Insolvencia Fortuita.
Este fundamento desaparece cuando una persona ha de actuar
necesariamente a través de un representante igualmente necesario e impuesto.
Tal es lo que ocurre en todos los supuestos de representación legal, en los
cuales además la imposición de un representante necesario se efectúa con el
valor de una tutela y protección pública sobre ciertas personas protegidas
socialmente por resultar para ellas el juego jurídico patrimonial un reto excesivo
que redundaría en su perjuicio y en el fracaso de toda procura existencial que
intentaran.
XXV.4.2).- Apuesta del Contrato Social para la Representación
Legal: La representación legal es un instrumento público de protección de las
personas menores e incapaces por cuanto la tutela de estas personas y de sus
intereses constituye un fin social general. El representante del menor o
incapaz es el campeón señalado por el ordenamiento jurídico para luchar los
intereses de aquellos. De este modo el representante legal es un luchador por
interés ajeno y no aplica un egoísmo propio, por lo cual desaparece, como en
orgánica y voluntaria, la apuesta de significado y congruencia económica que
supone el principio de que cada uno lucha y defiende su propio interés en la
conmutatividad jurídica. Se establecen cautelas y controles legales como la
intervención de Ministerio Fiscal y Juez, pero todo ello no basta para solucionar
este déficit de interés propio que radica en un representante necesario.
Tal problema es solucionado nombrando campeón a personas fuertemente
vinculadas con el menor o incapaz, las cuales cabe presumir y apostar que
defenderán el interés ajeno de su representado como propio: así los padres, en
primer lugar, y los familiares más cercanos serán quienes habitualmente
acometan estas batallas patrimoniales ajenas. Tal confianza es una nueva
apuesta que determina, por ejemplo, la dispensa de subasta judicial cuando la
enajenación es realizada por los progenitores, (articulo 2.015 LEC en su
redacción originaria de 3 de febrero de 1881 dejada en vigor por la LEC de 7 de
Enero de 2.000, a cuyo texto original se efectúan todas las remisiones
efectuadas sobre el proceso de autorización y subasta judicial).
Ello supone también que la familia, a través de la presunción de amor dentro de
ella, se convierte en colaboradora de los poderes públicos para la consecución
de fines generales, lo cual la dota de un significado más allá de lo privado y de
lo social, incorporando un valor político que justifica, en reciprocidad, aquellas
medidas y protecciones del instituto familiar que pueda disponer el propio poder
político.
XXV.4.3).- Protección Pública y Conmutatividad Económica en la
Representación Legal: No obstante, a pesar de ser la apuesta familiar
plausiblemente una apuesta ganadora que supera en sede legal la situación y
riesgos de la representación voluntaria, lo cierto es que la excepción al principio
general, (no se defiende el egoísmo propio sino el de un ajeno, siquiera
supuestamente amado), y la intensidad de la protección pública de estas
personas determinaron una norma especialísima en el Código Civil: el
reconocimiento extraordinario del instituto lesivo en los números 1º y 2º del
artículo 1.291 CC.
El sentido de estos números del artículo 1.291 CC no es garantizar una
conmutatividad económica general en todo contrato sino que actúan con una
finalidad específica cuya sustancia es la protección del menor o incapaz como
personas tuteladas públicamente frente al Riesgo de malfunción del sistema de
representación legal, socializando este Riesgo mediante su distribución entre el
propio incapaz, (lesión en menos del 25%), y los ciudadanos que contacten
contractualmente con su representante legal en negocio conmutativo, (lesión
en más del 25%).
De este modo el ordenamiento jurídico entiende que el sistema de combate por
campeón necesario establecido como protección de menores, ausentes e
incapaces funciona generalmente bien pero que, no obstante ello, cuando
exista un campeón no suficiente esforzado, (lesión en más del 25%), el sistema
protector ha confirmado su riesgo de malfunción por la necesaria especialidad
representativa en el combate y ello debe ser asumido como coste social
imputado al co-contratante del incapaz, ausente o menor mediante la invalidez
de la jugada contractual.
Entiende el ordenamiento que la supuesta buena fe desconocimiento del co-
contratante no puede existir cuando se contrata con un representante legal: el
recíproco conoce la situación de incapacidad y el plausible descuento por falta
de combatividad del representante legal
Y, por otra parte, todo supuesto queda desenmascarado antes de rescindir por
cuanto la rescisión sólo opera como remedio subsidiario, (artículo 1.294 CC).
Esto es, aquél ciudadano a quien se revela la lesión en más de cuarta sufrida
por menor o incapaz por el mal desempeño del representante legal tiene la
oportunidad de retener en su poder el interés contractual y el Riesgo Positivo
del Contrato si completa el precio lesivo. En caso de no efectuarlo queda
patente su voluntad de aprovechar de la ocasión y la justificación de invertir el
Riesgo y alojarlo sobre este recíproco como propio. En tal momento el coste
de la rescisión como pérdida de una jugada válida y eficaz puede serle
impuesto con toda justicia. Estas consideraciones y la protección del menor e
incapaz justifican la inversión en la imputación del Riesgo y del Coste de la
Rescisión, (el recíproco pierde una jugada válida y eficaz).
 XXV.4.4).- Distribución del Riesgo de Malfunción del Sistema de
Representación legal: El ordenamiento jurídico detecta, imputa y distribuye
un Riesgo entre el representado y el recíproco, pero no considera que el
representante legal se desempeñe antiestatutariamente como jugador
contractual de modo que pudiera el co-contratante intentar contra este
representante legal un Daño Injusto Contractual por la rescisión. Por una parte
corresponde al recíproco la co-autoría del contrato lesivo con base en un
Riesgo conocido. Por otro lado el Estatuto que pesa sobre el representante
legal es un Estatuto no Contractual sino jurídico público, establecido en
exclusivo interés del menor o incapaz y que se concreta en las causas de
responsabilidad con arreglo a los artículos 167, 168 y 279 CC y 222-40 , 222-
53, 236-24 del Llibre II del Codi Civil de Catalunya.
Y, por otro lado, ello manifiesta que el propio juego desarrollado es lícito y
legítimo aunque se corrija su resultado por un interés jurídico público superior a
la normalidad del juego jurídico privado y determinante de un Riesgo de
Rescisión imputado al recíproco pero evitable por éste, (entrega del
complemento, 1.294 CC).
Es en este supuesto donde la norma se encuentra más cerca de una noción de
garantía contractual por inconmutatividad económica pero ello no obedecería al
Derecho de los Contratos sino al Derecho de la Incapacidad, de modo que no
existe aquí una garantía contractual constitutiva del ADN del contrato sino, con
muy otro sentido, una garantía procedente del Derecho Público de Protección
del Menor e Incapaz, garantía que recae, coyuntural y no esencialmente, en un
supuesto de hecho contractual cuya normalidad jurídico privada se alterada.
En el supuesto del 1.291 1º y 2º no se produce incongruencia entre negocio
válido y eficaz y rescisión por cuanto el negocio concluido por el representante
legal no adolece de falta estructural de voluntariedad humana ni de ningún otro
requisito sistemático, ni contraviene prohibición legal. Lo que ocurre es que la
especie válida y eficaz colisiona ex post, (sin contrato válido y eficaz no hay
lesión), con un fin general protector de cierto nivel de conmutatividad
económica en los negocios concluidos por representante legal.
Esta limitación del sistema, y este Riesgo, se imputan al incapaz hasta un
punto determinado que el contrato social considera aceptable, (25%), mientras
que más allá de esta cifra el contrato social considera la malfunción de la lucha
por campeón insoportable para su general principio de protección pública del
incapaz, de modo que traslada, con un movimiento jurídico público, este Riesgo
al co-contratante de este incapaz, rescindiendo el contrato pese a su plena
validez y eficacia jurídico privada. Ello constituye un movimiento jurídico público
de reforma de una especie jurídico privada válida, eficaz, lícita y legítima de
acuerdo con el Derecho Patrimonial Privado.
XXV.4.5).- Agotamiento del artículo 1.291 CC: La lesión ex 1.291 1º
y 2º se encuentra agotada para el supuesto de la ausencia, como señala
Bernardo Moreno Quesada, y muy reducida para el caso del menor o incapaz.
El 1.291.1º CC, (redacción anterior a la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero,
DF 18.2), cerró el camino lesivo con autorización del Consejo de Familia y el
1.296 CC producía igual cierre en caso de autorización judicial. Para el
supuesto del 1.291.1º Moreno Quesada señala supuestos de menor
trascendencia como la inversión de sobrantes o la cesión de bienes en
arrendamiento no sujeto a prórroga forzosa, y habría de discutirse la posibilidad
de invocar lesión cuando el ordenante o disponente hubiera excluido
expresamente la autorización judicial.
Con relación al artículo 236-27 del Llibre II del Codi Civil de Catalunya puede
señalarse la venta de muebles que no posean valor extraordinario y el
supuesto de la partición de la herencia dado que no se exige autorización ni
aprobación judicial, (222-44 y 236-28 del Llibre II del Codi contra el 272 del
CC), siempre que no existiera conflicto de intereses entre el tutor o progenitor y
el representado, pues en tal caso actuaría defensor judicial y habría de
considerarse que tal intervención purifica toda lesión como en el caso de
Consejo de Familia, (1.291.1º CC redacción anterior a la Ley Orgánica 1/1.996
de 15 de Enero, DF 18.2) o Juez (1.296 CC). Por otra parte, la partición es un
tradicional caladero de conflictos rescisorios, (artículos 1.073 a 1.081 CC,
artículo 464-13 Llibre IV Codi Civil).
No obstante, esta rescisión debe comprenderse como una institución del
Derecho de Personas y Familia que refleja y perturba una institución
contractual, y no como una pura especie contractual, pues su naturaleza,
finalidad y esencia procede de una valoración jurídico pública y no de una
construcción sistemática del instituto contractual.
De este modo en el silencio del legislador catalán frente al común en este
punto debe dominar el Llibre II del Codi Civil y rechazar la aplicación supletoria
de este instituto lesivo en Catalunya. Para una futura reforma del Llibre VI no
es precisa, a mi juicio, una tal rescisión por lesión dado que el sistema de
protección establecido por el Llibre II de Codi Civil de Catalunya para menores
e incapaces y la previsión general del 464-13 desde el Llibre IV resuelven
satisfactoriamente la función pública que concurre en el supuesto.
XXV.4.6).- Estructura de la Acción del Campeón o Delegado: Al
representante legal del menor o incapaz le corresponde ejercer la misma
actuación que si el asunto fuera suyo propio. Así la representación legal
supone que este delegado no sólo es nuntius o representante formal del menor
o tutelado y que no sólo es un decididor que conteste un sí o un no a ciertas
propuestas o que concluya o no concluya ciertos actos jurídicos, sino que es un
luchador, un conseguidor que ha de fajarse en la palestra contractual para
conseguir no la decisión de contratar o no contratar, sino la construcción del
contenido contractual y del equilibrio contractual más favorable para su
representado, aplicando luego a tal nudo contractual su poder decisión jurídica
como un puro sí o no.
Esto es, actúa en nombre y representación formal del menor o incapaz, aprecia
la oportunidad o conveniencia de celebrar un negocio, lucha y construye la
más favorable conmutatividad posible para su representado y así, finalmente,
aplica su poder de decisión y creación jurídica en cabeza del menor o incapaz
aceptando en su nombre y representación aquello conformado previamente.
XXV.4.7).- Conceptos de Representación, Autorización y Defensa:
En la estructura de acción del Representante Legal observamos una triple
función. Esta triple función permite distinguir tres diferentes nociones
complementarias que pueden encontrarse unidas en una misma persona o
separadas en diversas:
 XXV.4.8).- Representación Formal o Nunciatura: Un nuntius no es
un Representante pero el Representante es Nuntius en cuanto es también boca
y expresión de lo que él mismo ha luchado y decidido. El representante legal
integra más que la mera nunciatura del representado pero teóricamente es
posible diferenciar en su actuación el aspecto meramente formal y exterior de
expresar lo que jurídicamente obligará a su representado y otorgarlo y el
aspecto interno y sustancial de proponer, luchar, conformar y, finalmente
decidir y crear aquél contenido obligacional. Como dije antes la diferenciación
de esta función de nunciatura es un recurso y no se utiliza en sentido estricto
sino a efectos de deslindar los diferentes niveles de actuación del
representante legal: el representante no es nunca un simple nuntius por cuanto
aporta, en su caso, vicios y mala fe conocimiento, (parágrafo 166 BGB, 67.2
Proyecto Pavía).
XXV.4.9).- Decisión Jurídica o Creación: El Representante Legal es
un decididor o creador en cuanto que él mismo debe expresar su
consentimiento como representante y sobre el acto o negocio que obligará a su
representado creándolo y haciéndolo nacer en el universo jurídico como jugada
de tal representado. El poder de decisión jurídica es un poder omnímodo y
puntual. Antes de su ejercicio nada existe jurídicamente y tras su desempeño
todo se ha producido como especie jurídica. No obstante, este poder o faceta
como deslindado y autónomo padece su limitación al blanco y negro absoluto.
El poder omnímodo de sí o no, de crear o no crear un negocio, (decisión o
creación jurídica), no impedirá la inanición del representado si no se ha
conformado y cocinado un plato jurídico que guste suficientemente a este
decididor o creador como para tomarlo en nombre del representado. Este
poder de decisión o creación jurídica corresponde al representante legal, esto
es, al Tutor o Progenitor.
Para determinados actos, (artículos 166 y 271 CC, artículos 222-43 y 236-27
Libro II Código Civil de Catalunya), el Representante Legal precisa de
autorización judicial o alternativa en las legislaciones que la prevean, (236-30
Llibre II del Codi Civil de Catalunya). Ello supone que en tales casos el poder
de decisión jurídica se ha trasladado al órgano judicial o a los parientes
alternativos, quedando convertido así el Representante Legal en un mero
nuntius o representante formal que otorgará un acto decidido por otra persona.
Puesto que la autorización judicial sólo se concede cuando se justifica la
utilidad y necesidad del negocio para el menor o incapaz, ha de entenderse no
sólo que los Parientes Alternativos han de ajustar su consentimiento a la
existencia de tales parámetros, sino que el propio Representante Legal, en los
negocios no sujetos a Autorización, sólo es decididor o creador con igual
condición de existir utilidad o necesidad para el menor o incapaz.
Quien es decididor lo es absolutamente. El Juez no puede discutir la decisión
de los Parientes Alternativos ni tampoco la decisión del Representante Legal
cuando éste decide y crea en un supuesto no sujeto a Autorización. Frente a la
decisión de creación jurídica sólo podrá existir la responsabilidad estatutaria
por Daño Injusto con transgresión de tal Estatuto, en su caso apreciada
mediante rendición de cuentas y exigencia de responsabilidad. En tal caso el
representante legal resarcirá un Daño Injusto que causó antiestatutariamente,
esto es, sin que sea revisable el negocio mismo decidido en exclusiva por el
Representante Legal por ser tal su absoluta competencia en los supuestos no
sujetos a autorización judicial.
Por otra parte, entre nuntius y decididor queda la zona intermedia sobre
construcción, conformación y lucha de un contenido negocial. El Juez puede
verse reducido a la impotencia de rechazar un negocio que como especie
considera conveniente y producible por interés y conveniencia del menor, pero
que es presentado al Juez con una particular conformación que el juzgador
comprende inadecuada, denegando la autorización en espera de recibir otra
conformación negocial que pueda autorizar. El luchador del contenido negocial
y luego nuntius no tiene el poder de decisión jurídica para crear el negocio
como imputable al representado legalmente, poder que corresponde al Juez,
pero el Juez no puede acudir a la palestra negocial a definir la particular forma
que haya de revestir el contrato, pues ello no es propio ni adaptable a la
naturaleza y dignidad de su función.
Esta conformación de contenido negocial no pertenece a la faceta de decisión
o creación jurídica sino que constituye otra función, de menor entidad, en el
cáliz único de la representación legal. Esta función corresponde al
representante legal excepto en caso de conflicto de intereses, en cuyo caso se
transferirá a un Defensor Judicial con esta estricta concreción a la mera lucha
por perfilar el contenido concreto de un negocio predecidido por otras
personas.
XXV.4.10).- La Opcion Legal por una Autorización Previa: No
obstante, lo anteriormente referido tendría lugar cuando la Autorización Judicial
fuera posterior a la conformación negocial y pudiera por tanto conocer su
particular coyuntura, lo que sólo sucede en el ámbito de la aprobación judicial
en la partición de herencia del incapaz, (272 CC), sea cual sea el valor que
haya de darse a esta aprobación judicial ex post. Por el contrario nuestro
sistema legal, (2.011 y ss. LEC), prefiere anticipar la Autorización Judicial
respecto de la conformación del acto, lo cual no obsta para que deba
considerarse igualmente que la creación jurídica procede de tal autorización
decisivamente y no del negocio posterior autorizado.
Al anticipar la Autorización Judicial y el ejercicio de poder de creación jurídica
sobre la conformación negocial, la Ley de Enjuiciamiento Civil concentra con
toda precisión la labor judicial y fiscal sobre la facultad de creación jurídica. En
este sentido lo que somete a la decisión del Juez y a la función protectora del
Fiscal, (encarnación de la función tuitiva pública sobre estas personas), es
exactamente la necesidad y utilidad del propio negocio en sí mediante una
justificación suficiente. La justificación por necesidad y utilidad no constituye un
juicio de conmutatividad económica sino un análisis de significado distinto del
puro económico y adicional a él. De otro modo todo negocio económicamente
conmutativo sería automáticamente útil y necesario, se justificaría con una
simple pericial o tasación y la autorización sería siempre concedida,lo que no
es congruente con el artículo 2.012 LEC 2 y 3 y con el articulo 2.013 LEC
sobre justificación mediante testigos. Contrariamente a tal idea el artículo 236-
28 Llibre II y el artículo 2.012 LEC coinciden en dejar fuera de la función del
Juez, del Fiscal y de esta Autorización la propia conmutatividad económica del
negocio autorizado.
 XXV.4.11).- Situación en los Incapacitados: Ello es congruente para
la situación de los incapacitados, por cuanto se exige absolutamente Subasta
Judicial para la conformación negocial, (2.015.1 LEC), asegurando esta
Subasta una conformación negocial objetiva y que automáticamente llegará al
punto de congruencia económica por la inercia de su propia estructura. En tal
subasta podría tomar parte el propio representante legal pues, como postor y
en tal curso procedimental, no existe resquicio para ningún perjuicio por su
doble carácter como interesado y representante legal. Todavía cuando fracase
la segunda, (2.021 LEC), o tercera subasta, (2.022 LEC), el Juez puede
autorizar la venta extrajudicial, pero como ahora ya no existe el mecanismo
objetivo y automático para la conformación negocial, (Subasta), la propia
Autorización fijará el precio que es garantía de conmutatividad en la
conformación negocial futura, debiendo tal autorización exigir el precio de
salida de la segunda subasta, (2.021 LEC), o de la tercera en su caso, (2.022
LEC). Con ello el Juez ha absorbido todas las funciones sustantivas de la
representación legal en el supuesto y sólo queda al representante legal la mera
e inocua nunciatura, sin resquicio en caso de conflicto para apreciar la
necesidad de un Defensor Judicial.
XXV.4.12).- Situación en los Menores: No obstante, en los casos de
menores el artículo 2.015.2 LEC permite que el padre o madre titulares de
patria potestad puedan efectuar la venta sin recurirr a pública Subasta,
conformándose con la previa Autorización Judicial, (o alternativa parental en su
caso), que versa sobre la creación jurídica, (utilidad y necesidad), pero no
sobre la conmutatividad económica.
Ello supone una apuesta por el amor paterno filial, una confianza del sistema
en tal amor intergeneracional, y una función social y política que desarrolla la
institución familiar. La apuesta es fuerte, pues sustraer al Juez el supuesto
debería comprender también la eliminación en este punto del control judicial
sobre el producto de la venta ex 2.023 LEC. Así la función de creación jurídica
se ha dislocado respecto de la conformación negocial y su congruencia
económica conmutativa, sin que esté asegurado, (inexistencia de Subasta),
que la configuración final de prestaciones recíprocas no sea inconmutativa
económicamente para el representado legalmente por haberse desarrollado un
poco esforzado combate de egoísmos o por no poder existir éste, (conflicto de
intereses).
El Juez y el Fiscal pueden absorber la función de conformación negocial y el
aseguramiento de conmutatividad económica para el menor averiguando y
señalando un valor mínimo, pero ello no es objeto del procedimiento de
autorización judicial, ni es tan poco posible tal y como está diseñado en la LEC
el procedimiento de autorización, pues enfoca tal proceso hacia la justificación
de utilidad y necesidad y reserva el avalúo y peritaciones para la propia
Subasta. Todavía es menos concebible que Juez y Fiscal entren a negociar un
precio con el representante legal. En cualquier caso, de producirse una
autorización judicial con señalamiento de precio o valor contractual el
representante legal quedaría reducido a mero nuntius y caso de existir conflicto
de intereses no sería preciso Defensor Judicial, pues la congruencia económica
del negocio ya estaría fijada por el Juez, oído el Fiscal, en la propia
autorización.
No tiene tal inteligencia de sustracción de esta función conformadora de
contenido negocial el artículo 222-44-2 del Llibre II sobre autorización general o
plural pues, como dije, la concreción se refiere a la cualidad y naturaleza de los
actos plurales o genéricos autorizados pero no a la determinación de su
conmutatividad económica.
XXV.4.13).- Valor de la Intervención Judicial: A pesar de la
anticipación de la Autorización Judicial sobre la conformación y aparición final
del negocio, la función de decisión y creación jurídica en tales casos pertenece
al Juzgador, lo cual se demuestra por cuanto es este Juzgador quien tiene en
su mano el poder de validez jurídica. La validez señala el nacimiento de una
especie jurídica al universo jurídico y sólo el Juez puede hacer nacer al negocio
en tal universo válidamente, esto es, sólo la decisión judicial permite la creación
válida del negocio en cuestión.
El dominio que tiene el Juez sobre el nacimiento del negocio es del tipo de la
invalidez por nulidad absoluta por contravención de estrategia social integrada
en Ley, (6.3 CC), y no de invalidez por causa sistemática o lógico-mecánica,
(inexistencia o anulabilidad, 1.261 CC). Aquí no hay una falta de capacidad o
un vicio del consentimiento que permita una confirmación posterior vía
complemento del esquema estructural y sistemático inválido lógico-
mecánicamente ex 1.313 CC, pues el representante legal emite su
consentimiento válidamente en cuanto tal. Lo que aquí concurre es una
finalidad social perturbada y ofendida en su caso. La nulidad absoluta supone
que no basta con superar el juicio sistemático o lógico mecánico sino que ha de
superarse también un juicio de valor social y público, siendo éste decisivo pues
el contrato social no puede permitir que el ordenamiento produzca especies
válidas jurídicamente y antisociales, (contra legem).
La validez jurídica es un juicio espartano: primero el nacimiento biológico, pura
mecánica de ADN, y después la Eugénesis ante los Ancianos en el Pórtico.
Solo superar este segundo juicio permitía al neonato ser considerado como
ciudadano nacido, ser inscrito en el censo y ser adjudicatario de un lote de
tierras evitando ser despeñado por el abismo. La validez jurídica requiere
también una eugénesis social y pública respecto del hecho sistemático
presentado o acaecido: unos hechos humanos que sistemática y teóricamente
reúnen los requisitos estructurales exigidos para la especie jurídica “contrato”
no nacerán válidamente al universo jurídico, pese a su perfecta estructura
lógico mecánica, si contravienen una estrategia social consagrada en Ley
Imperativa, (compraventa no autorizada de finca en zona estratégica para la
Defensa Nacional). Una misma inteligencia de expediente y movimiento público
para la creación de un contenido privado socialmente precisado ocurre en los
que Díez Picazo llama contratos heterónomos.
XXV.4.14).- Significado de la Anulabilidad: No obstante el artículo
222-46 del Llibre II permite la aplicación de la técnica de traslación de lo
inválido a lo válido que es la anulabilidad, originando un supuesto anulabilidad
sobre nulidad absoluta, como ocurre en la nueva anulabilidad que señala la
doctrina en el último párrafo del 1.301 CC que, a mi juicio, corresponde
propiamente al 1.320 CC sobre vivienda habitual y no a la copropiedad
conyugal. Esta transportación que supone el instituto de la anulabilidad no
ocurre aquí sobre una base de inexistencia sistemática como en el conflicto de
intereses sino de nulidad absoluta.
La nulidad absoluta no resulta contradicha por cuanto aquí el fin general o
social es la protección de determinadas personas y, en tal caso, permitir que el
Riesgo Positivo de la Nulidad favorezca al co-contratante del menor o incapaz
es contrario a la pretensión pública. Por el contrario, disponer de una técnica
de traslación de lo inválido a lo válido permite conseguir plenamente el fin
protector pretendido imputando el Riesgo Positivo, si existiera, sólo a favor del
menor o incapaz y nunca en beneficio del recíproco. La exigencia legal de
autorización está instrumentalizada por el bien del menor o incapaz de modo
que el propio movimiento legislativo de traslación vía anulabilidad hacia lo
válido no cae en incongruencia con la estrategia social sino, precisamente, en
mayor honra al fin social. Como dije antes, la sola reserva de legitimación de la
acción de nulidad absoluta, (artículo 1.302 CC), no es satisfactoria para atribuir
en todos los casos y sin fallo el Riesgo Positivo al menor o incapaz.
Así la imperatividad de la Ley no es una pura prohibición sino la
instrumentación de un fin social protector, lo cual determina una diferencia
entre la imposible manipulación de una nulidad absoluta frente a prohibición y
una nulidad absoluta frente a estrategia social de protección.
Con distinto significado la anulabilidad en general se instrumenta sobre
inexistencia de contrato mediante la adición de nuevos hechos que supone la
confirmación y por cuanto ello permitirá atribuir el Riesgo Positivo de la
Invalidez en favor de un contratante que puede ser considerado víctima,
siquiera privada, de otro, (dolo, violencia, intimidación). En el supuesto de
anulabilidad sobre inexistencia o irregularidad contractual es preciso esta
adición de hecho nuevo que no resulta necesaria en el contrato falto de la
oportuna autorización judicial, el cual es sistemáticamente y desde la lógica
contractual, perfectísimo.
En cualquier caso la instrumentación de una técnica de anulabilidad no niega el
poder de creación judicial por cuanto el acto anulable es inválido ab initio,
(Delgado y Parra, esta última incluso para el Proyecto Pavía, siendo a mi juicio
menos adecuada la concepción inversa del BGB y de este Proyecto de validez
y eficacia inicial del contrato anulable y retroacción de la invalidez vía
impugnación).
La decisión es judicial e incorpora un sello y marchamo de aprobación social y
pública por el interés general y función tuitiva que determina que en el artículo
1.296 CC no se admita invocación de lesión cuando concurrió autorización
judicial. La Autorización Alternativa toma el mismo carácter jurídico público que
la propia judicial y ha de considerarse a la institución familiar como delegada
socio política para coadyuvar a fines sociales generales y no como un supuesto
de actuación jurídico privada. Este propio carácter jurídico público coadyuvante
es el que permitía que el artículo 1.291 1º CC, (redacción anterior a la Ley
Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, DF 18.2), excluyera la rescisión por lesión
cuando hubiera existido autorización del Consejo de Familia. No obstante,
como he señalado, la autorización judicial o de parientes alternativos no
asegura la conmutatividad económica cuando no existe Subasta, por cuanto se
refiere a la sola función de decisión o creación y no a la de conformación de un
contenido negocial conmutativo, de modo que la exclusión de lesión en estos
casos no es totalmente exacta.
 XXV.4.15).- Significado de la Intervención de los Parientes: Como
digo, la autorización alternativa a la judicial allí donde es admitida, (236-30
Llibre II), no supone remitir la decisión creadora al ámbito jurídico privado sino
la tradicional y general invocación por parte del ordenamiento jurídico a la
institución familiar como colaboradora en estas particulares funciones públicas
y en la procura de los intereses sociales tuitivos sobre determinadas personas,
cuestión ésta por la cual el 1.291 1º CC, (redacción anterior a la Ley Orgánica
1/1.996 de 15 de Enero, DF 18.2), excluía también la lesión para la
autorización del Consejo de Familia en modo paralelo al 1.296 CC. Ello
aherroja la equivalencia entre Juez y Alternativos Familiares tanto por
economía social y función socio política familiar como por un principio de no
injerencia que es sustancial en el contrato social firmado a estos efectos entre
Familia y Estado, (artículo 2.015.2 LEC, innecesariedad de subasta cuando la
enajenación se efectúa por los progenitores, o la disponibilidad del sistema
para el ordenante ex artículos 222-41-3 y 222-43-2 y 236-27-2 del Llibre II).
XXV.4.16).- Valor de la Dispensa de Autorización: La única cuestión
aquí sería el valor y naturaleza de la previsión establecida en el 222-43-2 y
236-27-2 del Llibre II sobre dispensa de autorización judicial por parte del
causante o donante. El Llibre supera así la situación del Código Civil en la que
su silencio y cierta falta de armonía con el actual artículo 2.012 LEC han
planteado una duda que José María de Prada solventaba a favor de la
viabilidad de tal dispensa con la sola cuestión de los bienes legitimarios,
matizando Martínez Sanchíz que, de lege data, no habría de afectar a tales
bienes.
El hecho de que una persona efectúe una atribución gratuita a menor o incapaz
ha de suponer una relación de amor, favorecimiento y protección sobre tales
personas que permiten comprender el reforzamiento del principio de no
injerencia estimando que quien tiene tal interés y deseo habrá valorado con
igual ánimo el carácter beneficioso de excluir el régimen de autorización judicial
para las decisiones del representante señalado, no debiendo ignorarse la
presencia de intereses, relaciones y situaciones familiares personales y
patrimoniales entremezcladas y complejas que pueden aconsejarlo así. En
este sentido se orienta la norma expresa del Codi.
Así la dispensa podría recaer igualmente sobre la necesidad de nombramiento
de defensor judicial salvando el ordenante la autocontratación y conflicto de
intereses. Ello por varias consideraciones: el principio de no injerencia, la
consideración de que el ordenante o disponente podría haber dejado nada al
incapaz con toda legitimidad, y, ante la protesta de que habiendo dejado algo
debe actuar la función tuitiva, la consideración ulterior de que el conjunto de
voluntad que se expresa cuando un disponente u ordenante dispensa de
autorización judicial y de defensor judicial en caso de conflicto de intereses
apunta a que la atribución no es directa y exclusiva en favor del menor o
incapaz sino que el ordenante o disponente contempló el binomio formado por
el sucesor o donatario incapaz o menor y por su administrador o representante
legal como, en cierto modo, conjuntamente beneficiario de la atribución
gratuita, no repugnando a tal ordenante la situación de conflicto aun cuando
pudiera entenderse favorecedora de la posición del administrador o
representante en orden a atribuirse un valor en perjuicio del favorecido.
Ello supone otorgar un valor dispositivo y sustantivo a la claúsula de dispensa
de autorización judicial y de aceptación del conflicto de intereses y
autocontratación con base en el cuestionamiento de imperatividad de la norma
que han introducido los propios artículos legales antes citados. En el Código
Civil figura entre los actos sujetos a autorización la disposición a título gratuito,
(271.9CC), de modo que la dispensa de autorización y la pre aceptación de
autocontratación y conflicto de intereses apunta a un tal valor dispositivo y
sustantivo en favor del representante. En cualquier caso no cabría duda sobre
tal valor sustantivo si el ordenante o donante dispensara de tal autorización
señalando expresamente que faculta al administrador nombrado para efectuar
disposiciones a título gratuito de los bienes heredados y en administración
salvando su autocontratación y conflicto de intereses.
De apreciarse tal sustantividad en una dispensa de autorización judicial la
misma estaría sujeta a los límites legitimarios en cuanto puede apreciarse
como una verdadera extracción del poder de disposición sobre la legítima
fuera del propio ámbito del legitimario y por la sola voluntad del ordenante o
disponente, dado que está excepcionando el diseño legal de este poder de
disposición. Un diseño legal no puede estimarse que ofenda a la legítima por
cuanto el diseño de ésta como derecho material ha de comprenderse del
conjunto del ordenamiento jurídico que debe ser autocongruente. En este
sentido el ordenante crea una forma de ejercicio del poder de disposición sobre
la cuota legitimaria que no es el que corresponde ope legis a tal sujeto
legitimario y que toma o puede tomar valor sustantivo y no meramente
procedimental. Todo ello no ocurre si existe norma expresa que incorpora tal
dispensa y tal ejercicio de voluntad del disponente u ordenante al diseño legal
de este poder de disposición del legitimario, (222-43-2 y 236-27-2 Codi Civil).
XXV.4.17).- Lucha: El Representante Legal es un Defensor, un
Luchador o Campeón que combatirá en el interés ajeno de su representado. El
Representante Legal lucha cuando expulsa a un ocupante de la finca de su
representado, combate cuando reclama un daño extracontractual producido
sobre la persona de su representado, y lucha igualmente cuando se introduce
en una palestra contractual a pelear el contenido negocial más favorable para
su representado, recibiendo y resistiendo las propuestas de su contrincante
negocial y asestando las contraofertas precisas para mover el punto de
conmutatividad hacia el fiel más favorable a su representado. No obstante es
posible distinguir una lucha defensiva o función de Defensa cuando el
representante legal lucha para repeler una agresión al patrimonio de su
representado y una lucha combativa o función de Combate, Reto o Duelo
cuando tal representante lucha en palestra negocial para conformar un
contrato.
En la lucha defensiva el representante es invocado por un hecho, una agresión
exterior, de modo que se ve inevitablemente excitado a reaccionar. Por el
contrario, el hecho de que el representante legal se encuentre introducido en
un combate contractual implica una decisión personal suya, la decisión de
proponer o aceptar relaciones negociales y entablarlas en orden a conseguir, o
no, una perfección contractual. Así la decisión de contratar es una decisión
personal del representante legal que afecta a su desempeño estatutario
personal como figura socialmente presente, y no a su representado. La culpa
in contrahendo habrá de recaer sobre el representante directamente y no sobre
el representado, de modo que nunca será precisa autorización judicial para
tratos preliminares.
XXV.4.18).- Defensa: En esta pura función defensiva la iniciativa es
ajena al representado y a su esfera propia. Un hecho externo hace precisa una
reacción defensiva como la expulsión de un ocupante, la reclamación de una
deuda, la demanda por daños extracontractuales, etc. En este punto, si la
agresión procede del representante legal existirá un problema combativo y una
duda legítima de que la apuesta por la agresividad y esfuerzo del representante
en favor del representado siga teniendo el mismo valor, de modo que se
activará la figura del defensor judicial, pero aquí no se demanda una
conformación negocial sino una pura reacción, esto no es, no se ha de
conformar ex voluntate un contenido pactado y luchado sino producir un acto
jurídico reactivo frente a una situación fáctica dada y que ya anuncia y
demanda el propio contenido de tal reacción jurídica. La labor defensiva
conduce a un puro acto jurídico, (interposición de demanda de deshaucio,
reclamación de daño extracontractual, reclamación de deuda impagada, de
intereses devengados, notificación de revisión de renta arrendaticia al
transcurrir un año, etc).
En la defensa existe una relación con otra persona u otro patrimonio pero el
único juego o significado es el de repeler una agresión, inmisión o perturbación
ajena, incluyendo aquí también los incumplimientos contractuales ajenos o
ejercitar determinadas reacciones posibilitadas por una situación fáctica y que
determinan una entrada patrimonial para el representado. Así la perturbación o
anomalía en este punto consistirá en la inacción del representante legal
conflictivo. No obstante, la mera reacción jurídica inicial puede derivar en la
configuración de una compensación o resolución pactada, en cuyo caso
habremos ingresado en el capítulo siguiente, lucha o combate por una
conformación negocial, lo que ocurrirá, por ejemplo, si la reclamación se
reconduce a una fijación negocial de una indemnización convenida.
No obstante en este último caso la labor de defensa debe separarse de la
combativa negocial: el Defensor Judicial nombrado para reclamar el Daño
Extracontractual causado por el representante legal al representado no tiene
poder de decisión jurídica sino sólo ejecutor del acto jurídico reactivo que los
hechos demandan, (como diré luego una nunciatura ex factum), de modo que
precisará autorización judicial o alternativa, (222-43-j, 236-27-j del Llibre II), o
decisión de crear el negocio solutorio por parte del representante legal, esta
última ya implícita cuando en su propio nombre y derecho proponga al
Defensor entablar negociaciones.
XXV.4.19).- Combate: La función combativa supone una relación
bilateral en un reto de juego conmutativo que no constituye agresión o
perturbación sino el intento de construir el futuro común negocial más
egoístamente favorable al interés del representado de acuerdo con la causa
objetivo funcional del negocio en cuestión. Ello implica una partida bilateral que
es un negocio conmutativo y, en este sentido, una partida que ha de ser
primero entablada y luego jugada, luchada y combatida.
Aquí surge la cuestión acerca de quién decidió entablar la partida. La decisión
de contratar o de comenzar tratos negociales no pertenece a la función de
defensa como parte integrante de toda representación sino a la función de
decisión jurídica, y el resultado de esta decisión puede ser entablar partida, no
entablarla o, por último, comenzarla y abandonarla sin llegar a su conclusión,
incluso determinando culpa in contrahendo. Se trata de una completa decisión
jurídica sobre un hecho previo al negocio o contrato y de significado menor
frente a éste pero que, además, ha de estimarse que es una decisión jurídica
personal del representante legal y no imputable al representado. La decisión
de entablar preliminares y el comportamiento estatutario o antiestatutario del
representante legal en los mismos debe ser imputado exclusivamente a él.
Así tal decisión jurídica es inocua para el representado por cuanto este
entablamiento es un acto personal del representante como tal y sus
consecuencias como culpa in contrahendo proceden de obligaciones
estatutarias, (culpa, dolo), que son personalísimas del propio representante. El
negocio es imputable al representado, el comportamiento y desempeño del
representante como jugador contractual frente al recíproco, no. No es precisa,
por ello, autorización judicial para entablar contactos negociales sobre negocios
sujetos a Autorización Judicial, por cuanto el patrimonio que quedaría
comprendido bajo la responsabilidad por culpa in contrahendo sería el del
propio representante legal, pues tal culpa señalaría una negligencia o dolo en
su desempeño estatutario personal como persona que lleva a cabo directa y
personalmente el juego contractual con el recíproco, aunque su resultado
futuro como contrato concluido no se reproduzca en su cabeza, del mismo
modo que los vicios consensuales son aportados al contrato por el
representante y no por el representado y del mismo modo que el representante
aporta mala fe conocimiento al contrato, (parágrafo 161 (1) y (2) BGB).
En este sentido, cuando exista un defensor judicial que lleve a cabo la labor
combativa, este defensor judicial habrá sido llamado al negocio conmutativo
después de haberse decidido de antemano, (y cuando todavía no existía el
defensor), la conveniencia y oportunidad de celebrar el negocio conflictivo, esto
es, agotado ya previamente por el Juez, Parientes Alternativos, Tutor o
Progenitores, el poder decisión jurídica sobre la utilidad y necesidad del
negocio conflictivo para el menor. Tal es el sentido del artículo 224-3 de Llibre
II del Codi Civil de Catalunya y en tal caso resulta claro cómo lo que absorbe la
Autorización Judicial es el juicio de conveniencia y utilidad natural a una
decisión o creación jurídica, función a la que nunca es llamado el Defensor.
XXV.4.20).- El Negocio Jurídico Unilateral: En un Negocio Jurídico
Unilateral no existen tres funciones en la representación sino únicamente dos:
la creación o decisión jurídica por una parte, y la nunciatura. No puede haber
labor de combate en conformación negocial, debiendo aclararse que tal
reducción a decisión y nunciatura es la noción correcta del negocio unilateral,
esto es, aquél en que no existe conmutatividad ni, por tanto, combate por la
conformación negocial, (donante y donatario no luchan por dar mayor o menor
contenido a la donación).
La promesa pública de recompensa, el premio, los contratos de adhesión, los
contratos por concurso de ofertas, y cualesquiera otros similares, son especies
bilaterales por cuanto pretenden un movimiento reflejo ganado por
conmutatividad, lo cual exige que dos contrarios luchen por determinar el punto
de equilibrio conmutativo, siquiera en ellos existe un protocolo formal de
combate y seducción del recíproco que separa y aisla a los contendientes: en
estos mal llamados negocios unilaterales los contendientes no se tocan por
cuanto el protocolo para la lucha y conformación negocial prevé esta asepsia
en su lucha, pero su unilateralidad es formal y no sustantiva.
En este sentido a mi juicio sólo merecen a la vez calificativo de negocio jurídico
y de unilateralidad la donación, el testamento, la repudiación, la renuncia, el
allanamiento, y otros similares. Todos ellos son negocios construidos por una
voluntad que puede ser verdaderamente unilateral al no perseguir la
consecución de un efecto por la fuerza de la conmutatividad sino por el puro
despliegue de tal voluntad por liberalidad, desinterés u otros motivos exclusivos
del actor, y que no pretenden movimientos patrimoniales recíprocos
(sinalagma), o antecedentes y reflejos, (contratos unilaterales, obligaciones),
ajenos.
La donación es paradigma del negocio unilateral y demuestra claramente que
el regalo o liberalidad ya tiene lugar con la sola voluntad liberal juridificada por
el donante, de ahí que la promesa de donación ya sea donación. Es sólo un
imperativo de dignidad humana el que impone la aceptación del donatario: el
regalo irrechazable es inadmisible en sede de autonomía de la voluntad y por
cuestión de dignidad humana, pese al discordante artículo 1.158 CC.
Existen otros negocios jurídicos unilaterales que no adoptan igual significado
que éstos referidos pero en ellos sufre la idea de la propia autonomía del
negocio. Así la opción del acreedor en el ejercicio de obligaciones alternativas
es negocio jurídico unilateral que no participa de la naturaleza de renuncia,
repudiación, donación, etc, pero ciertamente este lance unilateral forma parte
del total negocio bilateral en que se incardina y carece de significado por sí
sólo. En el mismo sentido oferta, contraoferta y aceptación tomadas
aisladamente del íntegro proceso de negociación entre ausentes.
XXV.4.21).- Diferenciación con el Negocio Bilateral: Todo lo demás
pertenece a lo más o menos enmascaradamente bilateral y conmutativo o al
acto y hecho jurídico.
La diferencia entre los negocios bilaterales y los negocios unilaterales radica en
que, sea cual sea el protocolo o esquema formal, un negocio bilateral es un
juego de suma constante.
Un contrato adjudicado por concurso entre oferentes es perfectamente juego
de suma constante y conmutativo, si bien la formación de una de las partes
contractuales tiene lugar con un protocolo interno particular que encontrará la
mejor conmutatividad obligando a combatir a los aspirantes entre sí en lugar de
presentarse el convocante a negociar uno a uno contra todos ellos
separadamente.
La promesa pública de recompensa y el premio también constituyen un
supuesto conmutativo y juego de suma constante, siquiera la conmutatividad
no sea exacta por cuanto dependerá del balance entre coste para producir el
hecho premiado o recompensa y valor del premio o recompensa,
inconmutatividad que es el precio para el promitente de poder excitar a una
masa de sujetos que traten de producir el resultado pretendido frente al servicio
único que representaría contratar a una sola persona con exacta
conmutatividad. No obstante, la inconmutatividad funciona en ambos sentidos:
la recompensa puede ser excesiva pero también el gasto asumido por quien la
obtiene pude ser superior al valor del premio.
Los contratos aleatorios como rentas vitalicias combinan la conmutatividad y la
aleatoriedad de modo que su concepto es conmutativo y juego de suma
constante; más allá de que su particular análisis puntual pueda ofrecer una
inconmutatividad también bidireccional la situación determina ganancia en
todas las direcciones contractuales, (Win-Win).
En los juegos de azar con banca existe una inconmutatividad entre Banca y
Jugadores precisamente para producir el mayor premio para alguno o algunos
de los jugadores, pero el diseño entre la posición de Jugadores y Banca
combina conmutatividad y suerte para ambos antagonistas, (jugadores y
Banca), con el matiz de precisar una ventaja para la Banca so pena de que no
exista organizador del Juego, así como la aceptación de pérdida total para
algunos jugadores dentro de su global posición por la expectativa de poder
obtener una supraconmutatividad desorbitada individual. Este juego funciona
como suma cero dentro la posición interna de los jugadores y entre ellos, en
tanto que en la relación antagónica entre Banca y el Global de los Jugadores
no tiene tal carácter.
Los juegos de apuesta competitiva sin Banca son Juegos de suma cero pero la
inconmutatividad y la supraconmutatividad funcionan bidireccionalmente para
los dos apostantes enfrentados. Esta corriente bidireccional de la pérdida o
ganancia total es esencial para afirmar que existe juego.
En oposición a todo ello los negocios jurídicos unilaterales autónomos e
individualizados no constituyen juego ni siquiera de suma cero por cuanto no
existe bidireccionalidad en la ganancia o pérdida total, el sentido de la
pérdida/ganancia es unívoco e irrecíproco. Ello demuestra la ausencia de reto
entre dos partes, jugadores o equipos, pues se trata de una partida unilateral
que el otorgante juega consigo mismo aunque, como efecto propio, (donación,
testamento), o como efecto o reflejo ulterior sistemático, (repudiación,
renuncia, allanamiento), pueda afectar a terceros que no juegan en estas
unilaterales partidas y que no participan en su construcción. Como dije, el
donatario no lucha contra el donante para determinar un mayor contenido
patrimonial de lo donado, ni el llamado en segundo lugar a una herencia lucha
el contenido de una repudiación, (que es total e incondicional), con el primer
llamado; en tal caso si la repudiación se construye entre ambas personas
mediante una compensación negociada, lo que acontece es un negocio jurídico
bilateral de compraventa de herencia.
Si se contempla la totalidad del negocio unilateral y del efecto directo o
reflejo sobre otra persona, (donatario, sucesor, el llamado por repudiación de
un antepuesto, quien se beneficia de una renuncia traslativa o abdicativa, etc),
podría pretenderse que este esquema conjunto correspondiera a un juego de
suma cero y de dirección unívoca, pero ello sólo sería en sentido impropio y no
debería permitirse que creara ninguna confusión sobre la unilateralidad del
fenómeno. El carácter unívoco e irrecíproco del negocio unilateral señala
ausencia de juego entre donante y donatario, pues no puede estimarse la
existencia de juego para un pretendido jugador que no puede influir en absoluto
sobre la causa que recibe. Tal recepción constituye para él un avatar, un
fenómeno, un hecho fortuito por cuanto no ha dependido en absoluto de él, y
un azar que sólo aparenta poder controlar cuando existe un requisito de
dignidad humana para tal recepción, cuestión que ocurre en el regalo,
(donación, sucesión), y no en el efecto sistemático y reflejo no dirigido
personalmente, (repudiación, renuncia, allanamiento, etc). Estos efectos
sistemáticos permiten al tercero repudiar o aceptar a su vez pero ello no ya
como requisito de dignidad humana sino por haberse activado sistemática y
jurídicamente una nueva especie y partida, la delación a su favor, en tanto que
en el allanamiento no existe posibilidad de aprobación o rechazo como
requisito de dignidad humana ni por activación de especie sistemática jurídica,
si bien sería curioso lidiar con dos allanamientos recíprocos, simultáneos y que
casaran perfectamente entre sí. El requisito de dignidad humana sólo existe en
la liberalidad y sucesión por no ser admisible en tal consideración de dignidad
personal conformarse a recibir sin poder rechazar un regalo atribuido por la
voluntad y deseo de otra persona humana.
XXV.4.22).- La Hipoteca como Negocio Bilateral: Los fenómenos de
afianzamiento y constitución de garantía pueden constituir negocios bilaterales
o unilaterales. Afianzar y garantizar realmente pueden constituir verdadero
negocio bilateral conmutativo cuando se integren en el conjunto de
prestaciones, ofrecimientos y seducciones propuestos por un contratante para
construir con su oponente negocial un contenido conformado común y querido
por ambos, el cual sin el aporte de fianza o garantía real no seduciría
completamente al recíproco. En este punto la garantía real constituida por el
propio deudor partícipe en el negocio principal debe considerarse integrada en
el total negocio bilateral y conmutativo que se ventila de modo que queda
superada la discusión entre unilateralidad y bilateralidad.
El aval o garantía real aportada por un tercero es negocio jurídico unilateral
formalmente en cuanto su creación jurídica procede de su sola voluntad, pero
sustantiva y materialmente forma parte de un proceso global de sentido
conmutativo y bilateral: la extensión y condiciones de esta fianza o garantía no
son establecidas unilateral y autónomamente por el avalista, pignorante o
hipotecante sino en función de la negociación conmutativa y bilateral en el
negocio principal. También pueden constituir negocio bilateral conmutativo
cuando la fianza o garantía es prestada a cambio de una contraprestación por
parte del avalado o garantizado o por parte del acreedor afianzado o
garantizado, en cuyo el caso es formal y sustantivamente bilateral y
conmutativo precisamente entre ellos y con independencia del negocio principal
garantizado y de la figura del acreedor en el mismo.
Por el contrario aval y garantía real pueden constituir negocio jurídico unilateral
incluso sustantivamente cuando el fiador o el constituyente de la garantía real
no reciben contraprestación, no son partícipes del negocio afianzado o
garantizado realmente, y tienen lugar con posterioridad al nacimiento del propio
negocio principal, de modo que aquél negocio ya está construido y se produce
una pura demanda de garantía ex post. En este punto la innecesidad de
aceptación por parte del deudor puede basarse en el artículo 1.158 CC, pues si
no es precisa aceptación del deudor para cancelar su deuda no habría de
exigirse tal voluntad tampoco para garantizarla, en tanto que la necesidad de
aceptación del acreedor no afectaría a la sustancia unilateral del supuesto sino
al esquema mecánico del mismo naciendo de lo específico del negocio como
garantía para otro y no de lo específico del negocio como conmutativo y
bilateral en su producción o aparición: sólo el acreedor podrá ejecutar la
garantía y tal ejecución supone haberla aceptado a su favor.
 V).- Negocio Jurídico Unilateral no Patrimonial: Poder y Mandato:
En el ámbito del Derecho de la Persona existen Negocios Jurídicos Unilaterales
en cuanto surgen de una pura voluntad sola y aislada y producen un efecto
jurídico ex novo, ex voluntate, pero este efecto no se orienta a un resultado
patrimonial. Así ocurre, por ejemplo, con el poder. Un poder es un negocio
jurídico unilateral perteneciente, como tal y per se, a la sede del Derecho de la
Persona. Este negocio en esta específica sede responde a un intento de la
persona para actuar superando el límite físico y temporal que le es inevitable
de otro modo, sin incorporar ningún otro significado adicional patrimonial liberal
o conmutativo. Es por ello que en los negocios jurídicos unilaterales no
patrimoniales no cabe referencia a ninguna a irreciprocidad, inconmutatividad,
o conflicto de intereses, ni tampoco la apreciación de una situación final
integrada como juego de suma cero unidireccional.
El apoderamiento es un instituto propio del Derecho de las Personas
por el que éstas obtienen una prolongación de su posibilidad física y humana
de actuación jurídica, y su efecto jurídico de resultar obligados sin haber
intervenido directamente resulta de su sola voluntad. El poder es un negocio
jurídico unilateral personal que permanece tan aislado respecto de la actuación
posterior del apoderado como hermética y separada sucede la voluntad liberal
y su juridificación respecto del donatario, su aceptación y su adquisición.
La ejecución del apoderamiento por parte del apoderado no constituye
un contrato ni una prestación debida sino que se incardina en el Derecho de las
Personas y en la convivencia ciudadana, procediendo de consideraciones
amistosas, familiares, u otras morales que no tienen significado ni sustancia
patrimonial. El apoderado no negocia el contenido del poder ni “vende” su
posterior ejecución, ni tal realización constituye ninguna prestación debida sino
que, ex post y aisladamente, toma una decisión que es personal, moral y social
para él mismo: colaborar voluntariamente a la ampliación de actuación que
intenta unilateralmente una persona o no hacerlo. En este sentido tampoco
cabe considerar que el apoderado “regale” al poderdante su ejecución, pues su
colaboración tiene lugar en sede de Derecho de las Personas y no toma
significado patrimonial. Una tal concepción de la actuación del apoderado
como liberalidad o servicio por precio cero procede de una concepción
patrimonial de la situación y exigiría la existencia un mandato o comisión
mercantil que permitiera la patrimonialización de tal actuación, existiendo
entonces una donación del precio o renuncia al precio del servicio prestado.
Tal sucede cuando el Agente Inmobiliario X decide vender el piso de su primo Z
sin cobrarle precio de comisión.
En el apoderamiento no existe contrato, de modo que no se precisa de
una aceptación del apoderado con carácter de perfección consensual. Tan
sólo existe una actuación extracontractual voluntariamente deducida por un
ciudadano por consideraciones no patrimoniales, de modo que ni siquiera es
correcto o exacto hablar de aceptación tácita o presunta del poder por virtud de
su ejecución material o del comienzo de tal ejecución. Sólo en el ámbito
contractual del mandato o de la comisión mercantil es precisa una aceptación
expresa o tácita, (incluso por pura ejecución material), pues en tales negocios
nos hallamos ya en sede contractual y ante Negocios Bilaterales Conmutativos,
de modo que dos voluntades deben enfrentarse y luchar un contenido y una
conmutatividad, (precio del mandato, precio de la comisión). Por ello es
absolutamente necesario contar en el mandato y en la comisión con una
aceptación cuando menos tácita que permita apreciar perfección consensual y
contrato, (artículo 1.710.3 CC, 249 C.Com.). Y, por todo ello, el problema de la
gratuidad, (natural en el mandato, por excepción en la comisión), reconduce a
una liberalidad en la forma de donación del precio de un contrato: una de las
partes renuncia al precio de una prestación contractual que, sin tal renuncia,
habría de haberse devengado, ya sea que se considere que normalmente
existe tal renuncia, (mandato), o lo contrario, (comisión mercantil).
De esta forma se traza la diferencia entre el Negocio Jurídico Unilateral
en sede representativa y el Negocio Jurídico Bilateral, Conmutativo y
Patrimonial que constituye el Contrato de Mandato. El mandato es un contrato
que pertenece a la sede del Derecho Patrimonial y cuya naturaleza contractual
patrimonial resulta perjudicada por el indudable oscurecimiento que provoca la
actuación por cuenta de otro, esto es, la sola representación como fenómeno
jurídico neutro. Este oscurecimiento resulta denunciado por el artículo 245
C.Com. que señalaré luego, y, en cualquier caso, no debe ocultar el hecho de
que el Poder es Negocio Unilateral no Patrimonial que no precisa de
aceptación del apoderado y que excede de toda consideración de
conmutatividad o gratuidad al ser ajeno el Derecho de la Persona a tales
consideraciones, en tanto que el Mandato y la Comisión Mercantil son
Negocios Bilaterales Conmutativos, esto es, que requieren la concurrencia de
voluntades sobre un nudo contractual, una lucha de precio respecto del servicio
mandado o comisionado, y, en los que, por tanto, la ejecución material
incorpora un valor de perfección consensual del contrato que no existe en el
negocio jurídico unilateral de apoderamiento como expuse anteriormente. Un
Mandato en el que ocurra un efecto de representación jurídica incorpora, por
supuesto, el efecto de representatividad que es propio del apoderamiento, pero
en éste no existe nada más, en tanto que en el mandato existe mucho más que
la pura representación: en primer lugar un contrato, en segundo lugar, y en su
caso, un precio, y, en tercer lugar, una sustancia propia que puede operar sin
tal efecto representativo, (245 C.Com.).
Por último todo poder, irrevocable o no, que forme parte de un negocio
o situación compleja conmutativa y bilateral, constituye un verdadero mandato
o comisión y no un poder como negocio jurídico unilateral no patrimonial,
quedando el precio del mandato o comisión integrado en la total operación
bilateral y conmutativa planteada
W).- Comisión Mercantil: En la Comisión Mercantil el sentido de la
ejecución incorpora un significado contractual derivado de la profesionalidad y
habitualidad del comitente o comisionista, (artículo 244 C.Com. “sea
comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”), y
un fuerte y sustancial contenido de procura, promoción y estimulación del acto
encomendado que supone un contenido adicional a la mera ejecución del
mismo, lo cual tendrá su manifestación en un precio superior al propio coste y
beneficio del puro servicio representativo, de modo que su vertiente contractual
patrimonial resulta pronta y claramente desvinculada de la pura representación
de personas ex artículo 245 C.Com.
Artículo 245: “El comisionista podrá desempeñar la comisión
contratando en nombre propio o en el de su comitente”.
 Por último, la comisión mercantil es naturalmente onerosa:
Artículo 277: “El comitente estará obligado a abonar al comisionista el
premio de comisión, salvo pacto en contrario. Faltando pacto expresivo de la
cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se
cumpliere la comisión.”
En la comisión mercantil el pacto de gratuidad corresponderá
normalmente a situaciones complejas o continuadas en las que un acto
puntualmente desprovisto de precio o contraprestación constituye él mismo
parte integrante de un fenómeno más amplio bilateral y conmutativo donde
encuentra su preciso significado oneroso, como ocurre con las donaciones
publicitarias o los descuentos o regalos a clientes.
De este modo la aceptación tácita por ejecución prevista en el artículo
249 C.Com. está forzadamente proclamada como perfección consensual del
contrato, pues de otra forma no existiría bilateralidad ni contrato, no pudiendo
prescindirse de esta cualificación que, por el contrario, es indiferente para el
apoderamiento como negocio del Derecho de las Personas.
X).- Mandato: En el mandato el artículo 1.710.3 CC construye también
la aceptación tácita por la sola ejecución, la cual tendrá la misma significación
de perfección contractual que señalé para la comisión mercantil. No obstante,
el artículo 1.711 CC parte de una naturaleza primeramente gratuita en el
mandato civil, a diferencia de la comisión mercantil:
Artículo 1711. “A falta de pacto en contrario, el mandato se supone
gratuito.”
La gratuidad en sede civil puede formar parte de un negocio complejo y
de una situación cuya íntegra consideración muestra un sentido bilateral y
conmutativo en la que se incardina el mandato como lance complementario y
coadyuvante cuyo coste o precio queda absorbido por la total operación. Tal
gratuidad natural es, sin embargo, relativo por cuanto el artículo 1.711.2 CC
señala que “si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de
la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo.”
No obstante, la naturalidad con que se contempla esta gratuidad
desvaloriza la situación como conmutativa e interfiere indebidamente en la
composición psicológica de los actores. La interferencia legal es perturbadora
por cuanto, en sede contractual, jugar a eliminar el precio puede significar
aniquilar la propia realidad contractual, lo cual es antitético si se parte de haber
incardinado un supuesto en tal capítulo.
Se produce aquí el mismo arrastre que en el comodato, préstamo sin
interés, o depósito gratuito, y se perpetúa el mismo defecto: un contrato gratuito
no es contrato sino liberalidad, y, en tal caso, lo que se está donando no es
sólo la ejecución del mandato, comisión, uso o custodia, sino tal donación con
un contenido tasado contractualmente: el donatario de ejecución, (mandante o
comitente), y el depositante, reciben el regalo de un servicio con unos perfiles
definidos que podrán exigir, en su caso mediante actio ex contractu, de modo
que lo que aquí existe es una donación del precio contractual o una renuncia al
mismo pero ex post, esto es, sobre la base de un contrato preexistente; o, de
otro modo, la donación no es de un puro servicio sino de un servicio sujeto a
una regulación contractual típica y predefinida de la cual se elimina tan sólo el
artículo del precio y que podrá ser exigida mediante actio ex contractu, una
donación de posición contractual. En el comodato y préstamo sin interés el
comodatario y el prestatario quedan igualmente sujetos al contenido contractual
típico sobre uso y restitución, de modo que mejor que una donación de uso
existe aquí un contrato y una renuncia al precio contractual, o la donación no
del simple uso y disfrute sino de tal uso y disfrute con sujeción un régimen
contractual capado en su conmutatividad.
En comodato, préstamo sin interés y depósito la utilidad social se
encuentra en aceptar la existencia de un contrato y de una donación del precio
o renuncia del mismo sobre tal base, pues aun cuando existiera una voluntad
no contractual sino puramente liberal ab initio, las cuestiones que pueden surgir
de estos contratos, (fundamentalmente restitutorias), y la economía y
perfección de un régimen típicamente regulado en sede contractual respecto de
las relaciones futuras entre generoso y favorecido, aconsejan llevar todos los
supuestos al esquema contractual previsto, siquiera la eliminación del precio
suponga desaparición del contrato y exija la ficción de considerar un contrato y
la renuncia posterior al elemento esencial del mismo de conmutatividad, o una
donación de posición contractual con eliminación del precio del contrato. Entre
la utilidad que se cita se encuentran, indudablemente, una estructura de
obligaciones y derechos bien definida, una acción contractual precisa para
exigir tales perfiles y la recuperación de la cosa prestada, capital o cosa
depositada por actio ex contractu sin acudir a reivindicatoria.
Por el contrario, en el mandato, como específico y separado de la
comisión mercantil, la utilidad social se encuentra en la orilla opuesta, esto es,
en no atraer los supuestos al Derecho Contractual por cuanto el mandato,
mediante perfección contractual por ejecución material, tenderá a incorporar
negocios de apoderamiento y actuaciones representativas producidas desde la
sede del Derecho de las Personas sin significado patrimonial y que no habrían
de constituir contrato sino simple negocio unilateral seguido de ejecución
aisladamente decidida por otra persona como acto extracontractual y no como
prestación debida sujeta a un régimen contractual. Aunque la actuación
extracontractual y la contractual como debida coinciden por cuanto una u otra
se presentan en el supuesto como producidas, (el apoderado ejecuta de modo
que no se le podrá exigir tal actuación como contractualmente debida dado que
ya está consumada), lo cierto es que la estimulación de la colaboración entre
los ciudadanos es favorecida cuando no se amenaza a los sujetos cooperantes
con la sujeción a un régimen contractual que sería todavía relevante en cuanto
al análisis de la calidad de tal ejecución representativa.
Y).- La Aceptación Tácita por Ejecución en el Mandato: Para
deslindar correctamente mandato como contrato y negocio del Derecho
Patrimonial y Poder como negocio unilateral del Derecho de las Personas, el
artículo 1.710.3 CC debería señalar que sólo cabe aceptación tácita para el
supuesto del mandato retribuido, de modo que solo existiría contrato de
mandato cuando concurre precio del servicio o cuando, en otro caso, existió
aceptación expresa. En el primer supuesto la respuesta ejecutiva y no
consensual del mandatario a una oferta que incluye precio permite sujetarle al
régimen contractual aun cuando no hubiera concluido previamente el contrato,
por cuanto al ejecutar consigue devengar para sí tal precio situándose en el
ámbito patrimonial del Derecho Contractual y no en sede de Derecho de las
Personas. En el segundo caso la ejecución representativa podrá ser exigida
como prestación debida contractualmente por cuanto existe tal contrato al
haberse perfeccionado mediante la aceptación expresa del mandatario,
tomando el supuesto el significado de una donación o renuncia del precio
contractual del mandato o de una donación de la posición contractual sin precio
por cuanto tal nudo contractual había quedado anudado mediante aquella
aceptación expresa sin ninguna duda. Todos los demás supuestos deberían
considerarse negocios jurídicos unilaterales de apoderamientos pertenecientes
a la sede del Derecho de las Personas y no al Derecho Contractual Patrimonial.
La aceptación expresa perfecciona el contrato de mandato como tal y
permite distinguir exteriormente el panorama psicológico de los intervinientes
en orden a precisar si fue su intención vincularse contractualmente de acuerdo
con un código preciso contractual de obligaciones como prestaciones debidas,
aunque puedan concebirse como no pagaderas, o si no existió tal voluntad
contractual sino únicamente un negocio unilateral propio del Derecho de las
Personas por el que la declaración de voluntad de una persona, (poderdante),
crea un instrumento para prolongar su posibilidad de actuación personal más
allá de los límites físicos y temporales que constriñen a las personas, y para
cuyo fin colabora mediante una unilateral y libérrima aceptación y ejecución
que no crea contrato, otra persona separada de la primera. Esta última persona
podrá ser demandada de responsabilidad por la poderdante en razón de su
ejecución, pero no por la existencia de un contrato sino por la exigencia general
que el Estatuto y Protocolo de la Convivencia y Contacto entre los ciudadanos
coloca sobre todos siempre en toda actuación humana, (responsabilidad
extracontractual), esto es, mediante la interdicción del Daño Injusto en la
convivencia social, (1.902 CC). Este estatuto se orienta a la máxima
conservación de riqueza y a la minimización de daños y pérdidas, estando
presidido por la buena fe, consideraciones éstas que permiten crear
reembolsos donde no hay contrato como ocurre también en la gestión de
negocios ajena, (artículo 1.893 CC), y conduce a la responsabilidad
extracontractual. Por el contrario, existiendo contrato de mandato, incluso sin
precio, las cuestiones entre mandante y mandatario producirán responsabilidad
contractual.
Z).- Inscripción sin Aceptación en el Registro Mercantil: Después
de todo lo dicho resulta paradójico el tratamiento del Poder en el Registro
Mercantil. Dado que nos encontramos en una esfera especial profesional
orientada al ánimo de lucro y no en sede de consecución de fines personales
de los ciudadanos, y dado el Estatuto de Comerciante que va a resultar
aplicado a los apoderados inscritos, la actuación representativa de éstos
nacerá de un contrato y no de un ánimo extracontractual, amistoso, personal o
íntimo de colaborar con los fines también personales de otra persona. En este
sentido, la habitualidad y no especialidad de las facultades conferidas en el
poder inscrito permiten entenderlo naturalmente retribuido en una u otra forma,
(1.711.2 CC, 277 C.Com.). Sin embargo el Reglamento del Registro Mercantil
admite la inscripción de este poder sin que conste la existencia del contrato del
que surgiría, en su caso, la actuación representativa, esto es, sin requerir la
constancia de la aceptación del apoderado, (87.2 y 94.5 RRM), a diferencia de
lo que ocurre en la Representación Orgánica, (artículo 141 RRM). Ello crea
una publicidad inexacta.
 No cabe decir que el tercero que contrate con el apoderado mercantil
inscrito unirá en su supuesto aquella publicidad y la aceptación tácita del
apoderado por su ejecución material, aceptación que señalé admisible cuando
el contrato de mandato o comisión fuera oneroso, por cuanto la publicidad
puede perjudicar por igual al tercero que confíe y no consiga una actuación
ejecutiva del apoderado y al propio apoderado al haberse creado una
apariencia de estar él mismo situado en una posición que puede llevar
aparejada graves responsabilidades, (poder confiriendo todas las facultades
excepto las indelegables y apariencia de administrador), y, en cualquier caso,
resulta perturbador que pueda realizarse tal publicidad sin que exista el hecho
publicado y sin que consienta la persona a la que directamente afecta tal
hecho.
XXV.4.24).- El Acto y Hecho Jurídico: La distinción entre acto y
negocio jurídico es clara en cuanto el negocio jurídico bilateral se produce
como efecto puro de una unión de voluntades que conforman luchadamente su
contenido y el negocio jurídico unilateral como efecto de una sola voluntad
aislada en tal construcción de contenido y obrando por motivos propios y
particulares que no pretenden una reciprocidad patrimonial. Nada externo o
ajeno obliga o determina a estas voluntades bilaterales o unilaterales, de modo
que el resultado de estas voluntades unidas o de la sola unilateral es una
creación ex novo, producto puro voluntario.
El Acto Jurídico se referiría, por su parte, a hechos humanos cuyo
efecto no es propiamente creado por la sola voluntad humana o por la unión de
voluntades humanas, sino que está determinado por situaciones fácticas o que
toman valor de puro hecho por haber sido sustraído su contenido de
voluntariedad humana a un momento anterior.
Y el Hecho Jurídico recogería los actos no humanos, (accesión fluvial,
daños causados por animales, transcurso del tiempo, etc). No obstante en
sede de Daños Injustos los actos humanos pueden ser tomados como puros
hechos: marcha atrás aparcando que lesiona un peatón, huelga salvaje como
Fuerza Mayor para un incumplimiento contractual del empresario, etc. Y, por
otra parte, sin menoscabo de dignidad ha de notarse que el hecho humano del
incapaz no es tomado como hecho voluntario por el ordenamiento jurídico, y
ello en su propia protección; esto es, el hecho del incapaz es inválido como
negocio jurídico no naciendo al universo jurídico como tal especie, y no puede
tampoco tomar validez como mero acto jurídico por cuanto primero nace de la
decisión de una voluntad invalidada por su propia protección y no de una
estructura fáctica o con voluntariedad sustraída, y en segundo lugar ello
supondría dar efecto jurídico por vía de acto a lo que no se quiso dar cabida
como negocio jurídico.
Así el hecho humano del incapaz es jurídicamente mero factum que no
pertenece al universo sistemático de lo jurídico patrimonial aunque lo perturbe,
cuestión ésta última por la que puede distinguirse cómo el incapaz no decide
sobre su Patrimonio pero puede perturbar éste y el de otras personas como
mero hecho real que es su propia existencia y movimiento físico y vital. Es por
ello que los actos del incapaz como meros hechos de la realidad podrán
perjudicar su patrimonio y el de otros ciudadanos, debiendo integrarse en este
sentido el artículo 1.903 CC y el artículo 20 del Decreto 3096/1973 para afirmar
que existe responsabilidad patrimonial extracontractual del menor e incapaz sin
quedar agotado el supuesto con la culpa in vigilando pertinente, como señalan
Ricardo de Angel Yagüez y Conde-Pumpido. Este último sólo excluye, siendo
discutible, la pura compulsión del menor o incapaz. Todo ello revela cómo el
Derecho Patrimonial elimina al incapaz como jugador jurídico patrimonial activo
pero no puede excluirlo de ser y de estar en la realidad y en la historia de los
hechos.
Dado que el acto jurídico no puede tomar su energía de la pura
voluntad humana, encuentra su génesis en un hecho automático o involuntario.
Así ello puede ser un hecho jurídico al que se le yuxtapone un acto humano
que no crea tal contenido pero que lo incardina en raíles jurídicos, (demanda
para reconocimiento de propiedad por accesión, la notificación de hechos
jurídicos, constitución en mora, consecuencias del mero transcurso del teimpo,
etc), o puede también constituir un acto humano cuya voluntariedad no se
encuentra en él mismo sino sustraída en un negocio jurídico previo que
convierte a este acto en humano pero automático, (revisión de la renta
arrendaticia que nace por el solo hecho del transcurso del tiempo pero requiere
el acto jurídico de notificación, recepción del pago convenido negocialmente en
el momento señalado, etc).
En este sentido el Hecho Jurídico es ajeno a toda actuación
representativa por su naturaleza no sólo no negocial sino inhumana, en tanto
que el Acto Jurídico yuxtapuesto a un Hecho Jurídico, o sustraído su contenido
de voluntariedad a un momento anterior convirtiendo la intervención humana en
automática o predeterminada, no plantea un problema de creación jurídica o
decisión para producir una situación, (ya está producido el Daño Injusto, el
devengo de la revisión anual, de intereses al cobro, el impago de una deuda,
etc), sino tan sólo la ejecución de aquello que el hecho jurídico o la situación
negocial previa ya producida requieren como complemento para hacer valer el
significado jurídico de la situación fáctica determinada. De este modo en el puro
acto jurídico no hay espacio para un arbitrio del representante y éste queda
reducido a un puro ejecutor de lo que está fácticamente predemandado por la
situación, lo que degrada la representación a una suerte de nunciatura ex
factum.
En este caso la función representativa no se presenta tanto como
decisión o creación sino como verdadera necesidad de actuación en un
significado que no admite diversas decisiones sino una sola dirección de
sentido, la congruente y demandada naturalmente por los hechos producidos.
De este modo el Hecho Jurídico plantea un problema de producción de una
determinada reacción en forma de Acto Jurídico congruente y no una
verdadera decisión jurídica en orden a crear una u otra especie negocial o no
crearla. Así estos supuestos se orientan, en su problemática, hacia la Inacción
del representante legal, tanto por desidia como por interés conflictivo, y
apuntan hacia el deber estatutario y el mal cumplimiento de la administración
tutelar o parental, (artículos 167, 168 y 279 CC y 222-40, 222-53, 236-24 del
Llibre II del Codi Civil de Catalunya).
XXV.4.25).- Valor de la Función Representativa en Hechos y Actos
Jurídicos: En este sentido frente al Hecho Jurídico puede existir la Inacción del
representante legal que no ejecuta el Acto Jurídico congruente con la situación
fáctica, a diferencia del Negocio Jurídico Unilateral que comporta una decisión
por criterio de necesidad o utilidad y que admite el output sí y el output no con
igual legitimidad, o el Negocio Jurídico Bilateral que exige, además, un
combate de conformación negocial y una escala de grises en su resultado. En
cierto modo el representante legal frente al hecho jurídico es un mero nuntius
de lo que demanda naturalmente la situación fáctica, (nunciatura ex factum), y
el sólo perjuicio en este punto es su inacción: el representante legal que tiene
arrendado el local del incapaz no ha de decidir si revisa o no la renta cuando tal
claúsula está pactada en el contrato, sino que ha de efectuar tal revisión en
cuanto comienza un nuevo año.
Un Acto Jurídico puede ligar dos patrimonios cuando el hecho jurídico
tiene tal estructura fáctica, pero ello sin sentido ni significado negocial. Así la
reclamación de daño extracontractual relacionará al patrimonio de víctima y
culpable, o la revisión de renta anual los patrimonios de arrendador y
arrendatario. Ello no niega la misma naturaleza común a todo Acto Jurídico y
no lo ingresa en una estructura negocial con facetas de decisión o creación
jurídica y de conformación negocial.
Y, por otra parte, todo hecho, acto o negocio jurídico unilateral o
bilateral tienen un reflejo sistemático derivado de su inserción en el completo
universo jurídico. La compraventa AB del local X perjudica a C que no puede
ya abrir su negocio de hostelería en el local X como tenía proyectado; la
inscripción efectuada por Z produce la expropiación del Verus Dominus R, (34
LH); la repudiación de W excita la delación a favor de S que acepta y se
adjudica un caudal millonario... El reflejo sistemático de una especie jurídica
resulta de su inevitable inserción en el universo social y jurídico y no es el
propio hecho, acto o negocio ni su efecto, pero puede determinar una ligazón
interpatrimonial y una posibilidad de manipulación cuya más insigne muestra
reside en la rescisión por fraude ex artículo 1.291 3º CC.
No obstante, ni el acto jurídico cuyo hecho jurídico esquematiza una relación
fáctica interpatrimonial, ni el efecto reflejo sistemático de cualquier acto jurídico
alteran la naturaleza de lo que aquí acontece: no existe sustancia voluntaria
para una decisión o creación jurídica ex voluntate y no ex factum, no existe
conformación o construcción del contenido del efecto jurídico, y sólo compete al
actor jurídico o a su representante una nunciatura ex factum ejecutando aquello
a lo que lleva naturalmente el hecho acaecido.
XXV.4.26).- Diferenciación entre nunciatura en el Acto Jurídico y
Decisión Jurídica en el Negocio Unilateral: A estos efectos debe
diferenciarse la nunciatura ex factum del acto jurídico con la decisión o creación
jurídica ex voluntate que nutre al negocio jurídico unilateral. La taimada
dimisión de la nunciatura, en el punto en que ejecutar el acto jurídico que
naturalmente demandan los hechos perjudique al representante legal, supone
una inacción y nada más. Por su parte la repudiación es un negocio jurídico y
no un acto jurídico dado que tal repudiación nace de un ejercicio puro de
voluntad que permite aceptar o repudiar y no del solo hecho de la muerte del
causante a la cual deba yuxtaponerse la voluntad del llamado en un sentido
unívoco. La repudiación es así uno de los posibles outputs del negocio jurídico
unilateral que compete al llamado frente a la delación de la herencia.
Así la cuestión en la repudiación no es la sola inacción sino, como en
todo negocio jurídico uniltateral, un problema de decisión o creación jurídica
que contempla varias opciones exigiendo, por ello, un acto de voluntad creador
y seminal, aunque no exista, por su unilateralidad, ámbito ninguno para un
combate de conformación de contenido negocial, (decisión pura como sí o no
sin conformación negocial).
La repudiación puede tener un reflejo sistemático y este reflejo ligar el
patrimonio del representante y del representado con intereses que pueden
concebirse antagónicos en esta puesta en relación, permitiendo una
manipulación al haber una decisión y no sólo una inacción. Así el conflicto de
intereses habría de ser relevante en el negocio unilateral pero ello sólo en
cuanto una decisión jurídica puede ser emitida no por necesidad y utilidad sino
buscando un autoreflejo sistemático favorecedor del propio representante legal.
En este punto, dado que no existe conformación de contenido negocial,
no puede ser convocado un Defensor para tal inexistente cometido, y, por otra
parte, como lo que está en juego no es la dimisión del representante legal para
actuar un acto jurídico, (nunciatura ex factum), sino una verdadera decisión de
creación jurídica sobre un acto que no admite perfilado en su contenido
concreto, (el representante no permanece sin actuar sino que precisamente
decide y actúa), no corresponde al Defensor ninguna de sus funciones propias,
no pudiendo él mismo entrar en este ámbito funcional de la representación
legal que le está vedado en cuanto poder de decisión y creación jurídica de un
negocio justificadamente útil y necesario.
Ello revela que en este punto está en juego algo que es más importante
que el conflicto de intereses y que anula toda consideración sobre el conflicto,
pues lo decisivo es la propia utilidad o necesidad del negocio unilateral
otorgado, consideración que absorbe todas las cuestiones. Siendo el negocio
jurídico unilateral útil y necesario para el menor carece de importancia que
refleje sobre el representante legal o sobre su vecino. Como diré luego, sólo
en el ámbito de la tutela es posible un Defensor Judicial con poder de decisión
jurídica, pero ello porque en tales casos el Defensor Judicial no es
verdaderamente tal sino un sustituto provisional indefinido del tutor cuando no
existe éste.
La inacción en el acto jurídico conduce necesariamente a una renuncia
de derechos y a un perjuicio por falta de la reacción congruente con la situación
fáctica producida, lo que es socialmente inaceptable en todo caso para el
menor e incapaz, nombrándose defensor judicial con este concreto cometido
de nunciatura ex factum ante la interesada dimisión de sus funciones que ha
manifestado el representante legal. Tal es la especialidad del conflicto en este
supuesto: materialmente el valor de la inacción es el mismo tanto favorezca al
representante legal o a otra persona, pero existiendo conflicto ha quedado
demostrada la rebeldía interesada del representante a actuar la nunciatura ex
factum en tanto que en los demás supuestos sólo concurre una falta de
diligencia general que dará lugar en su caso a las consecuencias estatutarias
oportunas.
La decisión y creación jurídica conduce, por el contrario, a una
bifurcación o doble vía. Puede, por una parte, conducir a la justificación del
acto y entonces aquella decisión está cubierta por tal justificación que aprecia
la figura competente titular en el supuesto del poder de creación jurídica, de
modo que ni siquiera la existencia de un efecto propio o sistemático reflejo del
negocio jurídico unilateral decidido sobre el representante legal podría rechazar
tal negocio. No hay resquicio ni posibilidad de excitar cuestión sobre conflicto
de intereses por cuanto existe un ejercicio competente del poder de decisión
jurídica que ha proclamado que la creación del negocio jurídico unilateral es útil
y necesario para el menor o incapaz, lo cual entierra al conflicto de intereses
bajo esta apreciación previa y superior de utilidad y necesidad.
De este modo un negocio jurídico unilateral cuya creación ha sido
decidida como justificada en necesidad y utilidad para el menor no puede ser
tachado de rechazable por falta de intervención de Defensor Judicial cuando
refleje sobre el propio representante legal con un incremento patrimonial, ni
tampoco puede ser protestado por constituir una liberalidad en favor del propio
representante legal: allí donde la decisión resulte justificada por utilidad y
necesidad del menor no puede excitarse cuestión ulterior pues tal negocio, con
todos sus reflejos propios y sistemáticos, fue juzgado útil y necesario por quien
ostentaba el poder de decisión jurídica.
No cabe estimar liberalidad o perjuicio donde existe necesidad o
utilidad y tampoco cabe estimar transgresión estatutaria donde una elección es
legítima para quien ostenta competentemente el poder de decisión jurídica, de
modo que la decisión de repudiar no se conecta nunca con los artículos 167,
168 y 279 CC y 222-40, 222-53, 236-24 del Llibre II del Codi Civil de Catalunya,
exista conflicto o no, (rendición de cuentas y responsabilidad), siempre que sea
justificada en términos de necesidad y utilidad.
Por el contrario, la inacción ante un hecho jurídico se enlaza
directamente, en caso de conflicto y en todos los demás casos, con un mal
desempeño en el cargo por cuanto no hay opción posible sino una reacción
natural, esperable y debida en buen desempeño. Ante el hecho jurídico y el
negocio jurídico unilateral la cuestión del conflicto de intereses no señala
ninguna especialidad. La inacción del representante legal es igualmente
ilegítima frente a un extraño que frente a sí mismo. En el mismo sentido si la
decisión de crear un negocio jurídico unilateral por ser útil y necesario al menor
es legítima lo será por igual exista posibilidad de apreciar conflicto de intereses
por efectos propios o reflejos de tal negocio o no exista tal posibilidad, y si no
existe tal necesidad y utilidad la ilegitimidad de la decisión es la misma ya
refleje el negocio sobre el representante legal o sobre cualquier otra persona.
La única especialidad que presenta en este punto el hecho y acto
jurídico y que determina intervención de Defensor frente a su total ausencia en
el negocio jurídico unilateral es que la inacción del representante legal
conflictivo supone una dimisión interesada, de modo que aun constituyendo la
pura ejecución una nunciatura ex factum no puede ya confiarse en que la actúe
el representante, no existiendo tampoco ningún otro expediente para colocarlo
en tal obligación. Ello obliga a nombrar Defensor Judicial como puro ejecutor, a
diferencia de la inacción no interesada ante hecho o acto jurídico, (mal
desempeño estatutario), o de la imposible intervención del Defensor en el
Negocio Jurídico Unilateral.
XXV.4.27).- Sujección Absoluta del Negocio Unilateral a
Autorización Judicial: Es por ello que todos los negocios jurídicos
unilaterales autónomos e individualizados y que implican una decisión y una
creación de efecto patrimonial ex voluntate se encuentran sujetos a
autorización judicial, (166 y 271 CC. 222-43 y 236-27 Llibre), pues tales
negocios, siquiera como juegos de suma cero con dirección unívoca,
representan un esquema material de liberalidad o perjuicio con independencia
de la persona sobre la que refleje tal minoración padecida por el representado,
cuestión que supera al solo problema del conflicto de interés. En el negocio
conmutativo, por el contrario, sólo se excita el riesgo de falta de combatividad
del representante legal cuando es él mismo quien aparece como contraparte
negocial, apostando el contrato social que en los demás supuestos la cercanía
familiar garantiza un combate suficiente, en su caso con la corrección de la
lesión ex 1.291 1º y 2º.
En el negocio jurídico unilateral, por el contrario, existe siempre el
peligro de liberalidad o perjuicio y una dificultad para comprender útil y
necesario un tal negocio sea quien sea la persona a la que directa o
indirectamente como reflejo sistemático apunte tal negocio unilateral y siendo
indiferente la existencia de conflicto de interés: estos negocios presentan una
inconmutatividad genética como unívocamente irrecíprocos. Es por ello que los
ordenamientos sujetan toda esta suerte de negocios jurídicos unilaterales a
Autorización Judicial o Alternativa: el carácter extraordinario de los mismos en
relación con una utilidad o necesidad no permiten descargar la misma
confianza y apuesta general en el representante legal.
Así en el artículo 222-43 se sujetan a autorización judicial los siguientes
negocios jurídicos: d) renunciar a créditos, e) Renunciar a donaciones,
herencias o legados; aceptar legados y donaciones modales u onerosas, h)
avalar, prestar fianza o constituir derechos de garantía de obligaciones ajenas,
y j) renunciar, asentir a la demanda, desistir o transigir en cuestiones
relacionadas con los bienes o derechos a que se refiere el presente apartado.
En la letra j) no es afortunada la referencia a los bienes y derechos referidos en
el presente apartado si con ello se quiere colocar un filtro cuantitativo a un acto
que, por su cualidad, debe ser siempre controlado por el Juez.
El artículo 271.9 CC exige autorización judicial para disponer a título gratuito de
bienes o derechos del tutelado, si bien la donación pura no es que precise tal
autorización, es que no puede concebirse como supuesto de representación
legal como diré luego. Es por ello mejor la técnica del Llibre II de omitir la
referencia a un supuesto que ha de comprenderse imposible.
XXV.4.28).- Inocuidad del Conflicto de Intereses y del Defensor
Judicial en el Negocio Unilateral: Un Defensor Judicial no puede añadir nada
en estos negocios unilaterales pues lo que se precisa aquí no es un combate
de conformación ni una reacción frente a la dimisión del representante legal
para ejecutar un acto congruente o debido en relación a una situación fáctica
producida, sino que se necesita aquí un ejercicio de la facultad de decisión y
creación jurídica en términos de utilidad y necesidad del menor o incapaz y con
igual valor, en cuanto a tal decisión, sea que el negocio unilateral se refiera o
refleje sistemáticamente sobre el representante legal o sobre cualquier otra
persona.
De este modo frente a estos negocios jurídicos unilaterales se precisa
una justificación de necesidad, utilidad y conveniencia del menor que ha de
proporcionar quien es competente para ello, esto es el Juez o los Parientes
Alternativos en las legislaciones que los admitan, pues no existe aquí ámbito de
ejercicio del poder de decisión jurídica para el representante legal al haberse
sometido todos los supuestos a aquella autorización. En este punto no debe
importar la cantidad del bien o derecho objeto del mismo pues aquí la gravedad
del supuesto es cualitativa, de modo que no debe interpretarsela referencia a
“los bienes referidos en el presente apartado” en la letra j) del artículo 222-43
del Llibre II del Codi Civil de Catalunya como un límite cuantitativo que permita
al representante legal tener en otros casos tal poder de decisión jurídica, pues,
en tal caso, no existiría ningún control sobre estos supuestos cualitativamente
peligrosos sino sólo la total confianza en el representante legal matizada por la
rendición de cuentas y la responsabilidad por Daño Injusto por transgresión
estatutaria, recursos que no afectan al acto sino a la responsabilidad del
actuante.
Como dije la cuestión del conflicto de intereses es también secundaria
pues la situación toma una peligrosidad general superior, no importando si la
liberalidad se dirige hacia el representante legal o hacia otras personas ajenas.
Si el negocio jurídico unilateral tiene justificación entonces no importa que su
efecto directo o reflejo recaiga en el propio representante legal, pues su
creación está determinada por aquella utilidad, necesidad y conveniencia del
menor, no importando las consecuencias ulteriores de tal negocio oportuno y
conveniente, tanto beneficie al representante legal como a otra persona, pues
el negocio es directa y per se útil, necesario o conveniente.
Y si el negocio jurídico unilateral no se justifica en conveniencia y
utilidad para el menor o incapaz no importa que no recayera sobre el
representante legal sino sobre un abstracto tercero: tal negocio no debe ser
creado. Así un negocio jurídico unilateral con conflicto de intereses por reflejo
sistemático, (como la repudiación que genera delación al representante legal),
no será, en su caso, impugnado por falta de intervención de Defensor Judicial y
conflicto de intereses sino por carecer de justificación en necesidad y utilidad
del menor e incapaz.
Dado que estos negocios unilaterales están todos absolutamente sujetos a
autorización judicial o alternativa podrán darse los siguientes supuestos: a) el
negocio jurídico unilateral es sometido al Juez o Parientes Alternativos y
rechazada por éste su autorización o por aquéllos su consentimiento; b) el
negocio jurídico unilateral es sometido al Juez o Parientes Alternativos y
concedida por éste su autorización o por aquellos su consentimiento por
considerarlo útil y necesario para el representado sin capítulo ninguno para el
conflicto de interés; c) el negocio es sustraído al conocimiento del Juez en cuyo
caso será anulable por falta de tal autorización y justificación en conveniencia y
utilidad, no por conflicto de intereses o falta de Defensor Judicial y en modo
idéntico recayera efecto directo o reflejo sobre el representante legal o sobre
cualquier otra persona.
XXV.4.29).- La función del Defensor Judicial en los Actos
Jurídicos: Los Actos Jurídicos pueden conducir a una Inacción por parte del
representante legal por razón de su conflicto de intereses con su representado
en aquella situación fáctica. Ante la inexistencia de un conocimiento judicial
necesario es preciso que alguien excite la intervención judicial, alguien que no
puede ser el propio Defensor por cuanto: a) no existe b) no tiene facultades de
decisión o creación salvo cuando es sustituto provisional indefinido del tutor del
incapaz. Esto es, el Defensor Judicial debe ser formalmente invitado a la fiesta
por el Juez, y el Juez no podrá convocarle si no conoce que existe la ocasión
para ello.
En este punto el artículo 300 CC otorga legitimación para apreciar el
conflicto y excitar la intervención judicial para nombrar un defensor al Juez en
procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio
Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio,
nombrando defensor a quien estime más idóneo para el cargo.
El artículo 224-2 del Llibre II establece alguna matización:
“Nombramiento. 1. La autoridad judicial nombrará defensor judicial, de oficio o
a petición del ministerio fiscal, del tutor, del curador, del propio menor o de
cualquier persona con un interés legítimo.”
La legitimación en Catalunya exige interés legítimo restringiendo la
universalidad del Código Civil. De este modo, de acuerdo con la doctrina de la
acción de nulidad absoluta que señalan como más aceptable Delgado
Echevarría y Parra Lucán, no es posible invocar un abstracto y general interés
difuso social para conceder tal legitimación sino un interés propio y directo.
El interés legítimo es interés propio y la diferencia con la generalidad
del Código Civil obliga a entender que no se pretende actuar el interés del
menor por cualquier persona sino el interés directo y propio de este tercero que
se excita a comparecer ante el Juez. En tal caso la posibilidad de que llegue a
producirse el nombramiento de Defensor baja muchos enteros pero no cabe
entender ninguna especie intermedia. Si el sentido de la norma del Llibre II es
restringir la legitimación y exigir una cercanía familiar o personal, pero no un
interés patrimonial directo, no se comprende por qué no se permite que
cualquier ciudadano excite la tutela del interés del menor o incapaz. Dada la
intensidad de la protección pública no parece congruente basar tal limitación en
evitar actuaciones procesales temerarias o sin base suficiente excluyendo a
muchos ciudadanos de coadyuvar en la función tuitiva.
En cualquier caso estas personas no son defensores judiciales del
menor y ha de entenderse que son coadyuvantes del Ministerio Fiscal en su
labor de vigilancia y tutela de los intereses patrimoniales de menores e
incapaces por razón de la intensidad con que se compromete el contrato social
sobre este fin general y público convocando a todos, (con matiz en el Llibre II
como dije), a tal fin..
El denunciante de la inacción es un colaborador de la acción pública
del Ministerio Fiscal, (224-2-1 Llibre), pero no un defensor o representante
legal. Las funciones de defensa del representado ante la inacción interesada
del representante legal frente a un hecho jurídico que requiere la producción de
un acto jurídico habrán de ser realizadas por el Defensor Judicial, pero en tal
caso este Defensor no decide tampoco la creación de nada pues la situación es
fáctica y previa y su invitación al supuesto procede de una denuncia pública,
(CC), o privada, (Llibre II), denuncias que excitan al Juez a invitar al supuesto a
un Defensor Judicial.
De esta forma, el Juez, excitado por la persona que sea, ha de apreciar
la existencia del hecho jurídico que requiere un acto jurídico y la existencia del
conflicto de intereses e inacción. La labor del Juez respecto del hecho jurídico
es de pura constatación pues no ha de efectuar un verdadero juicio de
conveniencia, utilidad o necesidad dado que la propia estructura o esquema de
tales hechos ya llevan aparejados la necesidad de una reacción, e igual pura
constatación procede respecto del conflicto de intereses e inacción. Si el Juez
nombra Defensor Judicial ello implica que ha constatado la necesidad de que
se produzca un acto jurídico y su inacción, y la necesidad de nombrar un
Defensor que lo actúe o ejecute por existir un conflicto de intereses estimable
como causa interesada de la inacción.
No existiendo conflicto de intereses el perjuicio para el menor o incapaz
es el mismo pero no corresponderá entonces nombramiento de Defensor, no
existirá la posibilidad coadyuvante general que señalaba el artículo 300 CC
constreñida a tal nombramiento, y sólo dispondrá el Juez de los mecanismos
disciplinarios que procedan de acuerdo con el Estatuto del Representante
Legal, la rendición de cuentas final, (artículo 222-49 del Llibre), o, en su caso y
sólo para la tutela, invocar el artículo 224-1-d.
XXV.4.30).- Supuestos de Actuación del Defensor Judicial del
Incapaz: El artículo 224-1 del Llibre II del Codi, precisando más el 299 CC, (el
cual interpone al Ministerio Fiscal y a un Administrador de Bienes en los
supuestos que el 224-1 párrafos 2 y 3 encomiendan directamente al defensor),
señala que la autoridad judicial debe nombrar un defensor judicial:
.- Si existe conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, o entre el
curador y la persona puesta en curatela.
.- Si lo exigen las circunstancias de la persona que debe ser tutelada,
mientras la tutela no se constituya.
.- Mientras no se constituya la curatela de pródigos o de personas en
situación de incapacidad relativa.
.- En los supuestos en que por cualquier causa los tutores o curadores
no ejerzan sus funciones, mientras no finalice la causa o no se designe
otra persona para el ejercicio de los cargos.
Los tres últimos supuestos apuntan a situaciones transitorias de
desamparo del incapaz por no estar señalado el representante legal,
encontrarse imposibilitado para ejercer su función, o no ejercerla por cualquier
causa, de modo que en este punto el defensor legal no es propiamente tal sino
más bien un sustituto provisional del representante legal en un momento en
que no existe representación legal. Ello implica una concepción totalmente
separada de la propia y específica del defensor judicial como tal defensor
constante representación legal y en concurrencia con el representante legal
ante una situación de conflicto de intereses: en estos supuestos no existe
representante legal nombrado o actuante. El cargo de representante legal está
vacante con mayor o menor propiedad, (224-1-d).
Al ser este especial Defensor del Incapaz un sustituto provisional
indefinido del Tutor o Curador ha de presumirse que en estas tres fuentes de
supuestos el defensor toma todas las funciones que corresponden al
representante legal y que ostentará nuevamente cuando sea nombrado, exista
y excluya entonces al defensor judicial. En tal caso el Defensor Judicial como
sustituto de un representante legal vacante o inexistente podrá tomar funciones
tanto de Defensa y Conformación Negocial como de Decisión Jurídica,
pudiendo tener también un poder de iniciativa y decisión. Como digo la
naturaleza del Defensor en tales supuestos es la de un sustituto provisional
indefinido del tutor, si bien la naturaleza transitoria del supuesto habrá de
determinar muchas veces que su labor quede reducida a la puramente
defensiva.
Así el Defensor Judicial del incapaz puede ser:
a).- un campeón o delegado puntual y ocasional para luchar una
conformación de contenido de un negocio conmutativo bilateral que ya
está decidido previamente por ser útil y necesario, (bien por el Juez,
bien por los parientes alternativos, bien por el sólo representante legal
a quien compete en exclusiva la función de decisión o creación jurídica
cuando no se precisa autorización), o para ejercer la mera nunciatura
ex factum ante ciertos hechos jurídicos, en ambos casos ante un
conflicto de intereses y con carácter puntual y sin posibilidad de
intervención en el negocio jurídico unilateral.
b).- un defensor general sustituto provisional e indefinido del
representante legal, asumiendo funciones de conformación negocial y
de decisión o creación jurídica como tal sustituto.
En cualquier caso la labor del Defensor Judicial en sede de
incapacidad resultará extraordinariamente limitada por la existencia de la
Subasta Judicial, necesaria en estos supuestos según el artículo 2.015 LEC y
cuyo carácter automático, objetivo y sometido al control y dirección del Juez y
Secretario Judicial excluyen la necesidad de combate de conformación
negocial y de Defensor Judicial en los negocios traslativos.
XXV.4.31).- Supuestos de Actuación del Defensor Judicial del
Menor: Esta disciplina del incapaz es radicalmente diferente de la propia del
menor, de modo que es preciso diferenciar el Defensor Judicial del tutelado o
sujeto a curatela y el Defensor Judicial del sujeto a patria potestad, patria
potestad prorrogada y patria potestad rehabilitada. El ámbito de actuación del
Defensor Judicial del tutelado corresponde, en todos los supuestos del artículo
224-1, an dos posibles configuraciones, el sustituto o suplente propio de la
vacancia o inexistencia de representante legal y el defensor en sentido estricto
que sólo interviene puntualmente en caso de conflicto de interés para ejercer la
labor de conformación negocial en un supuesto conmutativo bilateral o la mera
nunciatura ex factum frente a hechos jurídicos con la reducción de función que
suponen la Subasta Judicial para los negocios traslativos.
Por su parte el Defensor Judicial del sujeto a patria potestad no puede
actuar en los supuestos de los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 224-1 del Llibre II
del Codi porque la patria potestad es virtud, derecho y deber que surge de un
hecho natural sin precisar de acto de nombramiento ni de posible concepto de
vacancia. Puede desconocerse la identidad de padre y madre, en cuyo caso
estaremos ante un problema de determinación de filiación, pero no la propia
filiación y su inmediata traducción a patria potestad constituyen un hecho
biológico indudable o el niño no habría nacido. La patria potestad no es nunca
suplida pues, si pudiera entenderse tal concepto, entonces lo que existe es la
tutela del menor de edad. Y tal tutela se basa en la muerte o privación de
patria potestad sobre el progenitor biológico o adoptivo, no pudiendo coexistir.
En el intermedio puede existir acogimiento y otras formas tuitivas públicas que
solucionen la indeterminación de filiación o la inaceptable potestad que el azar
biológico impuso sobre el niño cuyos progenitores tienen en situación de
desamparo o perjuicio, (protección de menores desamparados, guarda pública
y acogimiento, artículo 228 Llibre), pero no un Defensor Judicial sustitutivo o
suplente indefinido del progenitor o de la guarda del progenitor. La filiación es
un hecho natural que no precisa ser constituído y que conlleva inmediatamente
el conjunto de derechos y deberes de la patria potestad, los cuales discurren
por caminos distintos.
En el caso de los menores sujetos a patria potestad el Defensor
Judicial sólo puede jugar puntualmente en caso de conflicto de intereses de
acuerdo con el primer supuesto del artículo 224-1 del Codi, con el que coincide
el artículo 236-20 en sede de patria potestad en el Llibre II y el 163 en el
Codigo Civil. Ello supone que el Defensor Judicial en sede de Patria Potestad
no es un sustituto ni general ni particular del representante legal sino tan sólo
un figura complementaria del mismo que comparece puntualmente en una
situación donde exista tensión antagónica entre los intereses del representante
legal y del representado, sin función decisoria ni creadora sino sólo de
conformación negocial de un negocio jurídico bilateral conmutativo que debe
existir como previamente considerado necesario y útil por la instancia
competente o de mera ejecución de un acto jurídico, siempre concreta y
puntualmente y con este significado menor. En ningún caso, como puede
apreciarse, existe resquicio para la intervención de un Defensor Judicial en el
Negocio Jurídico Unilateral.
XXV.4.32).- Colisión entre las Figuras Representativas: En sede
de incapaces, y para el Defensor Judicial con mandato indefinido en sede de
Tutela, está asegurado que nunca colisione con el representante legal por
cuanto sólo surge esta figura en supuestos de inexistencia transitoria del tutor o
curador. Tampoco colisionará con la función judicial por cuanto está
taxativamente señalado el reparto del poder de decisión o creación jurídica
entre el Juez y este Defensor que es ahora un tutor provisional indefinido, (222-
43 Llibre).
En sede de conflicto de intereses el Defensor Judicial puntual y
ocasional para una labor de conformación de contenido negocial no puede
colisionar con el Juez por cuanto la autorización es previa y, por tanto, la
decisión y creación jurídica están predecididas por el juicio jurisdiccional sobre
la justificación de la conveniencia y utilidad del negocio propuesto por el
representante legal para el menor o incapaz. Es el Juez quien convoca la fiesta
e invita a ella al Defensor Judicial una vez ya decidió la utilidad y necesidad del
negocio.
Cuando se trate de un negocio jurídico no sujeto a autorización judicial
tampoco colisiona el Defensor Judicial con el representante legal por cuanto la
decisión o creación jurídica corresponde plena y exclusivamente al tutor o
progenitor, de modo que sólo compete al Defensor Judicial la pura
confrontación en palestra negocial para conformar un contenido económico
conmutativo oponiéndose intra contrato al representante legal. En este
supuesto tampoco colisiona el Juez con el representante legal con motivo del
nombramiento del Defensor Judicial por cuanto el Juez no juzga la
conveniencia o utilidad del negocio sino que se limita a constatar la existencia
de un conflicto de intereses y a nombrar el Defensor Judicial que desarrolle la
función combativa en el reto negocial. El poder de decisión jurídica
corresponde en exclusiva a este representante legal, (cuando no existe
exigencia de autorización judicial), o al Juez o Parientes Alternativos, (cuando
se precisa tal autorización).
En este punto no hay intermedio y el Juez no ha de refrendar o
confirmar la decisión del representante legal en los supuestos no sujetos a
autorización. Al Juez no corresponde juzgar en estos supuestos conveniencias
y necesidades pues ello compete al representante legal, y si considerara que el
negocio es de los que requieren su autorización de acuerdo con la lista legal,
entonces arrebatará total y absolutamente al representante legal el poder de
decisión y creación jurídica ejerciéndolo el Juzgador en modo exclusivo. No
obstante, si el tutor o progenitor demandan nombramiento de Defensor y no
solicitan autorización por considerar el supuesto no sujeto a ella, si en tal caso
el Juez considera precisa tal autorización, dado que el 224-3 del Llibre II
establece que tal nombramiento presupone aquella autorización, sin problemas
de petitum puede efectuar tal nombramiento sin que padezca el supuesto si
considera el negocio útil y necesario. Si, por el contrario, el Juez apreciara que
no es útil y necesario tal negocio el carácter público de los fines que están aquí
en juego no podrán oponer límite a la función jurisdiccional por razón de
petitum o congruencia: no se está ante un dilema jurídico patrimonial y privado
sino ante un fin social y general de protección jurídico pública de modo que el
principio de jurisdicción rogada debe claudicar, (artículo 216 LEC).
La especialidad que introduce el Negocio Jurídico Unilateral es la
inexistencia de combate conmutativo y, con ello, la resolución de todas las
cuestiones entre representante legal y Juez sin colisión sino reparto entre ellos,
y un reparto draconiano: todos los negocios jurídicos unilaterales requieren
autorización judicial, de modo que al representante queda la pura nunciatura de
lo predecidido judicialmente, función que es inocua. Aquí no hay riesgo de
inacción respecto de negocios jurídicos unilaterales materialmente equivalentes
a liberalidad o perjuicio que se refieren o reflejan sobre el propio representante
legal y que sólo extraordinariamente resultarán aceptables como útiles y
necesarios para el menor o incapaz, pues en tal caso probablemente habrá
más bien acción que inacción. Y la inacción, por ejemplo, de una aceptación
de herencia pertenece al supuesto general de mayor o menor diligencia en el
desempeño del cargo con sus correspondientes consecuencias estatutarias en
su caso.
Por su parte, en los actos jurídicos los supuestos de conflicto de
intereses se constriñen a una inacción que supone la dimisión en la nunciatura
para la producción de un acto jurídico congruente que exige la propia situación
fáctica ,sin que exista un propio poder de decisión o creación jurídica cuando la
génesis del supuesto y la excitación al acto no surgen de la propia voluntad
sino de una estructura o cadena de hechos. Al no existir función de decisión o
creación ni combate de conformación de contenido negocial queda la pura
nunciatura como ejecución de un contenido predispuesto por aquella situación.
La función jurisdiccional se limita a constatar la cadena de hechos que
demanda natural o congruentemente la producción de un acto jurídico, el
conflicto de intereses y la inacción, y el Defensor Judicial no colisiona con el
Juez ni con el representante legal por cuanto es convocado para ejercer una
nunciatura o pura ejecución que es precisa por constatación judicial y de la que
no es excluido el representante legal por conflicto de interés, sino que este
conflicto se produce precisamente mediante una puntual e interesada dimisión
particular del tutor o progenitor en la producción del acto jurídico preciso.
Defensor Judicial y Parientes Alternativos no pueden coincidir por
cuanto los parientes, a diferencia del Juez, otorgan su consentimiento al
negocio ya conformado, y si intervino un Defensor Judicial para tal
conformación el nombramiento de éste ya presupone autorización juridicial que
consume el ejercicio del poder de decisión jurídica. No obstante, queda la
cuestión de que el artículo 236-30 del Llibre II del Codi prevé el consentimiento
de estos Parientes al acto en escritura pública, de modo que puede ser
otorgado con posterioridad al mismo. En tal supuesto cabe plantear si los
Parientes Alternativos debieran rechazar su intervención si aprecian conflicto
de intereses que hubiera hecho preciso nombramiento de Defensor Judicial
para conformar aquél contenido negocial.
En este punto debe considerarse que la necesidad de Defensor
procede de la anteposición distorsionadora de la Autorización Judicial sobre la
conformación negocial, de modo que el Juez no conoce el contenido concreto
ni su conmutatividad por razón de tal anteposición, remitiéndola al Defensor
cuando hay conflicto o al amor paterno-filial cuando no existe tal conflicto. Pero
si el Juez interviniera en el final del proceso y juzgara la utilidad, necesidad y la
conmutatividad de un negocio ya perfectamente formado, en tal caso no sería
precisa la figura del Defensor Judicial pues es el propio Juez quien aprueba la
necesidad, utilidad y conmutatividad del negocio sin remitirlo a la calidad de
ningún combate de egoísmos sino a su auditoría económica.
De este modo, si la autorización alternativa es equivalente a la judicial,
se determina y produce con el negocio completamente conformado, y los
parientes alternativos juzgan tal negocio útil, necesario y conmutativo, exigir
que el supuesto regrese a sede judicial para nombrar un Defensor que conlleva
autorización juridicial positiva parece un gasto social inadecuado.
Por otra parte, si se aprecia en los parientes alternativos, incluso en
todos los parientes alternativos, un conflicto de intereses, lo único que ocurrirá
es que sólo será posible la Autorización Judicial, sin alternativa ninguna, pero
no el nombramiento de ningún Defensor Judicial.
XXV.4.33).- La Rebeldía del Defensor Judicial y del Representante
Legal: De acuerdo con el artículo 224-3 del Llibre II del Codi Civil de Catalunya
el nombramiento de Defensor Judicial conlleva implícita la autorización judicial
si fuera preceptiva para el supuesto. Ello no significa que el nombramiento de
Defensor Judicial haga innecesaria la autorización judicial o complementaria.
Muy al contrario esta norma señala la separación y autonomía de facetas entre
Decisión Jurídica y Combate de Conformación Negocial, pero afirmando el
carácter principal, creador y nutritivo de la primera sobre la segunda. No puede
haber nombramiento de defensor judicial por conflicto de intereses sin que se
haya creado antes la iniciativa y oportunidad negocial por parte de quien
ostente el poder de decisión o creación jurídica que podrá ser, según los casos,
el Juez, los Parientes Alternativos, o el propio representante legal en exclusiva.
Como dije antes el Defensor Judicial necesita de una invitación formal
para participar en la concreta fiesta de la representación legal y sólo se le
permite una intervención limitada: más allá de la medianoche de su pura labor
de conformación de contenido negocial desaparece del baile; no organiza la
fiesta y no convoca a los invitados, comparece en mitad de la escena y
desparece tras disfrutar de una sola pieza. En un negocio jurídico unilateral,
por su parte, el Defensor no será nunca invitado y, por último, ante la inacción
de un Acto Jurídico, tal Defensor será invitado pero su disfrute de la fiesta será
todavía más limitado que en el negocio conmutativo reduciéndose a puro
nuncio ejecutor ex factum. Sólo si tal ejecución deriva en un reto negocial,
(negocio solutorio, pactos de indemnización, transacción), podrá cualificar su
actuación este Defensor hasta la conformación de contenido negocial, en su
caso con autorización judicial, (transacción artículos 222-43-1 letra j y 236-27-
1- letra j, Llibre II), o con decisión creadora del representante legal en
supuestos no exigidos de autorización judicial.
El problema que se plantea aquí es la posibilidad de que Defensor
Judicial y Representante Legal conflictivo no lleguen a alcanzar un punto de
consenso para la perfección del contrato, una base de conmutatividad
aceptada por los dos. La cuestión es si el valor de la decisión judicial de
conveniencia, necesidad y utilidad del negocio obliga al Defensor y al
Representante a concluir obligadamente tal negocio o si, por el contrario, el
Defensor Judicial puede concluir su actuación señalando que no existe forma
conmutativa económica para el negocio autorizado o si, por su parte, el
Representante Conflictivo puede retirarse del proceso ante la dureza
negociadora del defensor judicial. Y, en el mismo sentido, cuando no sea
precisa autorización judicial, si el Representante conflictivo puede igualmente
retirarse del proceso en el mismo caso a pesar de haber decidido como acto
propio, pero en función representativa, él mismo la utilidad y necesidad del
negocio para el incapaz o menor. La dislocación y anteposición de la decisión
o creación jurídica respecto de la conformación de contenido negocial ofrecen
esta espina. Es anómalo colocar a quien tiene el poder final en el punto inicial
y tal distorsión muestra esta perturbación.
En este punto puede excitarse la figura que Díez Picazo llama
arbitrador, un tercero que coadyuva al negocio mediante la conformación del
precio, acordando defensor y representante legal acudir a un perito que señale
el precio justo. No obstante, ello sigue requiriendo el acuerdo de ambos en el
señalamiento del arbitrador.
En otro caso el valor público y el fin social inherente a la decisión judicial de
autorización quizá deberían obligar a comprender que habría de decaer la
excepción del artículo 2.015.2 LEC debiendo excitarse la Subasta Judicial. Tal
excepción se refiere a “ventas hechas” o a una permisión por la cual el padre o
madre “podrán realizarla”, de modo que si la venta no resulta hecha, o si padre
o madre no se avienen a realizarla, habrá de entrar en juego el artículo 2.015.1
LEC y la Subasta. Esto es, el entendimiento ex lege de haberse conferido la
autorización bajo condición de hacerse la venta en Subasta Judicial salvo que
se efectúe extrajudicialmente: que el padre o madre no aprovechen su ocasión
de evitar tal Subasta queda, entonces, a su propia cuenta y riesgo, de modo
que la ausencia de venta extrajudicial deja como única presencia a la exigencia
general de Subasta.
XXV.4.34).- La Repudiación como Paradigma de Negocio Jurídico
Unilateral sujeto a Autorización Judicial: La decisión sobre el llamamiento
de un menor o incapaz como heredero constituye un negocio jurídico unilateral
que admite la aceptación y la repudiación; no cabe ninguna otra posibilidad
intermedia y, por otra parte, aceptación y repudiación no pueden ser tampoco
parciales o condicionadas, (artículo 461-2-1 Libre II y artículo 990 CC). De este
modo no sólo es que la construcción del contenido negocial sea fruto exclusivo
y unilateral de la voluntad del llamado, es que, además, tal contenido negocial
no admite matiz y constituye un sí o no innegociable y absoluto.
En adición a ello este negocio jurídico unilateral entrega su poder de
decisión jurídica al Juez por la especial naturaleza y significado el mismo. De
este forma nos encontramos paradigmáticamente ante la doctrina antes
expuesta sobre Representación y Negocio Jurídico Unilateral, esto es:
- corresponde al Juez, (o Parientes Alternativos donde existan), y sólo
a él decidir si está justificada en necesidad y utilidad la repudiación,
(artículos 222-43 y 236-27 del Llibre, artículos 271.4 y 166 CC, y
artículo 2.015 LEC.
- la denegación de la autorización supone aceptación de la herencia a
beneficio de inventario, artículo 166 CC y 222-45 y 236-29 del Llibre II,
si bien en este Llibre II con la incongruencia de referirse sólo en tutela a
un beneficio de inventario que ya existe ex lege en virtud del artículo
461-16 en el Llibre IV.
- la denegación de la autorización de la aceptación de herencias sin
beneficio de inventario en el CC, (en el Llbre IV los menores e
incapaces tienen beneficio legal de inventario), determinará la
aceptación con tal calidad.
- la aceptación de herencias a beneficio de inventario no requiere
Autorización Judicial de modo que es decisión jurídica que corresponde
al Tutor o Progenitor en exclusiva. No obstante ello es aparente por
cuanto este representante legal no es libre para repudiar, de modo que,
en realidad, no hay decisión sino un acto necesario, una nunciatura ex
lege respecto de la cual sólo cabe al representante legal ejecutarla
como acto jurídico debido o proponer al Juez que autorice la
repudiación.
Así todos los supuestos se mueven sobre la privación al representante
legal del poder de decisión jurídica, quedando éste dominado por el Juez o los
Parientes Alternativos, en su caso, y sin resquicio para apreciar conflicto de
intereses ni ninguna intervención del Defensor Judicial por cuanto se trata de
una cuestión de decisión en utilidad y necesidad que compete a las precisas
figuras del juzgador y de los parientes alternativos. Dado que el Juez o los
Parientes Alternativos son titulares del poder de decisión jurídica el conflicto no
puede apreciarse con el mero nuntius que es en estos casos el representante
legal sino, en su caso, con el propio juzgador o con los parientes alternativos.
Respecto del primero se aplicará la doctrina general de incompatibilidad propia
de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, (artículo 219.10,
abstención y recusación), y respecto de los segundos todo conflicto de interés
determina la abstención del pariente correspondiente y la llamada de otro.
Como antes dije, en caso de ser todos ellos incompatibles lo único que ocurrirá
es que no podrá recurrirse a esta autorización alternativa y sólo cabrá la
judicial.
 XXV.4.35).- Superioridad de la Decisión Jurídica sobre el Conflicto
de Interés: Todo ello manifiesta lo que antes expuse: la representación legal
supera al conflicto de intereses en cuanto puede producir un juicio público de
necesidad y utilidad que no admite ser puesto en cuestión por ninguna
concurrencia o apreciación de conflicto de intereses. La decisión jurídica
competente sobre tal utilidad y necesidad embrida a su favor el conflicto de
intereses allí donde el negocio útil y necesario es conmutativo y precisa de una
lucha para la conformación de su contenido negocial, y ello mediante el
nombramiento de Defensor Judicial que restablezca el valor y significado del
consentimiento de parte como garantía de un verdadero combate de egoísmos.
Esta misma decisión jurídica excluye toda consideración del conflicto
de intereses en el negocio jurídico unilateral por cuanto el supuesto no se
ventila en conmutatividad sino en necesidad y utilidad.
Y en el supuesto de actos jurídicos la propia decisión jurídica resulta
forzada hacia determinada dirección por una situación fáctica acaecida, de
modo que la particularidad del conflicto sería manifestar una inacción o
dimisión puntual del representante legal interesado, en cuyo caso tal dimisión
de la nunciatura ex factum por tal conflicto es corregida nombrando al Defensor
Judicial para asegurar que el acto será ejecutado. La decisión jurídica en estos
actos jurídicos, al no precisar autorización judicial, compete al representante
legal, siquiera con el pie forzado que supone la estructura fáctica, pero el Juez
no perturba esta competencia exclusiva del representante legal pues la
especificidad del conflicto de intereses en el Acto Jurídico radica en el
apartamiento voluntario e interesado que efectúa este representante legal y
que no permite ya confiar en que actuará lo debido.

XXV.V).- IMPOSIBILIDAD DE REPRESENTACIÓN Y

FENÓMENOS EN RELACIÓN CON EL INTERÉS AJENO

XXV.5.1).- Imposibilidad de Representación: La representación es

un fenómeno que constituye bien una nunciatura bien ésta misma a la que se
añade una procura. Si el mandato no deja resquicio para cierta creatividad del
representante lo único que existe es una representación formal o nunciatura
como ocurre en el matrimonio por poderes. Por el contrario, si existe un ámbito
para una actuación personal y libre del representante, entonces la
representación no es una pura formalidad sino que supone haber entregado al
representante el carácter de campeón o delegado que haya de decidir la
ocasión de contratar, la elección de estrategias, golpes y tácticas, y la decisión
de proclamarse rendido a determinada convención contractual final. Ello
significa una procura del representante respecto del representado, y una
procura de intereses. Entre ambas playas existe un océano cuya procelosa
extensión y riesgo corresponde acotar al poderdante o elector como decisión
propia, (en la voluntaria y orgánica).
Existen actos y facultades que están excluidos de representación. Se
habla entonces de actos y facultades personalísimos, pero en este punto la
etiqueta no aclara suficientemente la realidad subyacente. El valor de lo
jurídicamente personalísimo ofrece diversas nociones y graduaciones pero
existe un nivel fundamental: nadie puede desear por otro. Es por ello que no
cabe concebir la promesa de donación sino como donación ya juridificada y
sólo pendiente de ejecución material, y es por ello que tampoco puede
concebirse el precontrato o promesa de contrato como la pura obligación de
querer contratar. No existe coerción jurídica de la promesa de donación o de la
promesa de contrato si con ello se quiere comprender que se está ejecutando
forzosamente la aparición de un deseo, móvil y finalidad en una persona
humana.
En este sentido la procura en el plano patrimonial es posible en cuanto
el elector o mandante dibuje la actuación del representante al menos en lo
preciso para poder atribuir el deseo o móvil al mandante, o si existe una
encomienda general con suficiente contenido de voluntariedad por parte del
representado. Es por ello que el artículo 236-28-2 en sede de representación
legal exige especificar las circunstancias y las características fundamentales en
la autorización plural de actos futuros pues de otro modo el Juez habría
vaciado su función encomendándosela a otra persona.
Por otra parte la procura general que corresponde al representante
legal es congruente con el principio de imposibilidad referido en cuanto que lo
patrimonial tiene una coherencia y un despliegue de significado objetivo y
patente en relación a lo que supone conservar y proteger el interés económico,
por una parte, y, por otro lado, existe una presencia pública que coloca aquí, si
es preciso, el móvil y voluntariedad de tal protección como exigencia pública
que suple la ausencia de un deseador personal que está inhabilitado como
jurídico privado. De ahí también la directriz de utilidad y necesidad en los
artículos 236-28 Llibre II y 2.012 LEC para la autorización judicial extensible a
la alternativa y a la propia decisión del representante legal. Todo ello permitirá
en la parte final de este apartado desvelar cómo la representación legal no es
una representación de voluntad sino una gestión de negocio ajeno, pues sin
voluntad previa no puede existir representación de tal voluntad.
Ello implica también la posibilidad de considerar la irregularidad de
poderes voluntarios absolutamente generales, de criticar su relación con lo
referido sobre la indelegabilidad y la inejecutabilidad de deseos y móviles en la
persona humana y con la liberalidad y el juicio de viabilidad como garantía del
tráfico conmutativo. Quien ostenta poder de ruina y arruina en beneficio propio
al poderdante no podrá resistir, a mi juicio, la reclamación de los acreedores del
poderdante, del mismo modo que un pacto de sometimiento al dolo o
negligencia grave de un recíproco debe ser sometido a los mismos controles
que una liberalidad, (1.102 CC, 276.3 BGB). Debe existir un mínimo que
permita apreciar que la voluntad de crear el negocio pertenece al poderdante y
no al apoderado. En otro caso no existirá representación voluntaria sino
gestión privada de negocios ajenos, la cual no goza del régimen particular a
anudación del negocio que luego diré para la gestión de negocios ajenos que
supone la representación legal.
XXV.5.2).- Decisión Personalísima y STC 311/2.000 de 18 de
Diciembre En lo liberal y espiritual no cabe representación sino sólo
nunciatura, (matrimonio por poder). Un poder por el que A encomienda a B
efectuar donaciones a quien quiera hasta un valor de 300.000 euros no habría
de ser admitido y su valor, en todo caso, sería el de una donación al propio B
para que disponga a su libre voluntad de lo donado.
 En este sentido ni siquiera la representación legal no puede
comprender fines liberales y espirituales del menor e incapaz porque no existe
el motor humano y voluntario preciso para tales deseos liberales y espirituales,
para su juridificación y para su representación. Así como la objetividad del
interés patrimonial del menor o incapaz y de su conservación, defensa, utilidad
y necesidad permiten que la sola voluntariedad pública de protección
construyan válidamente una representación, un representante, y unas
decisiones jurídicas en las que no participa el representado, en el ámbito de
liberalidad y espirituralidad no es posible la misma consideración.
De este modo no cabe donación en nombre del menor e incapaz, ni
siquiera con autorización judicial, resultando difícil aceptar el 271.9 CC. Y los
supuestos de repudiación de donaciones, renuncia de herencias o legados,
renunciar de derechos, asentimiento a la demanda, desistimiento o transacción,
habrán de encontrar una motivación patrimonial orientada a la utilidad y
necesidad del representado y su patrimonio o compondrán un supuesto liberal
que está excluido ab initio de cualquier consideración de representación legal y
que habría de ser rechazado por el Juez o por los Parientes Alternativos al
estar sustraídos, como negocios jurídicos unilaterales, del poder de decisión
del representante legal.
Es por ello que la apariencia de tal representación en lo personalísimo
que puede existir en ciertas sentencias con motivo del divorcio del incapaz
instado por su representante legal no constituyen ejercicio representativo de tal
voluntad y decisión personalísima sino actuación directa de los poderes
públicos en función de intereses sociales y constitucionales o intervención de
un ciudadano, (siquiera sea el propio tutor), por razón de su deber propio como
ciudadano y súbdito constitucional comprometido por el contrato social a la
defensa general de los bienes de la personalidad, (artículos 15 a 29 CE), o de
los deberes delegados sobre el tutor como figura coadyuvante en la función
pública tuitiva que el contrato social se propone sobre estas personas: nunca
una representación de voluntad o decisión personalísima.
No contradice lo expuesto en el anterior apartado la STC de 18 de
Dicembre de 2.000, la cual otorgó legitimación procesal a la tutora y madre
para el ejercicio de la acción de separación matrimonial y divorcio de la hija
incapacitada. En este punto debe distinguirse la decisión personalísima, (que
es verdaderamente irrepresentable), los derechos personalísimos o derechos
de la personalidad, por otra parte, y, por último, el interés patrimonial
juridificado en forma de derecho patrimonial a partir de cualquier situación de
base, personalísima, personal o impersonal.
XXV.5.3).- La Decisión Personalísima: Una decisión personalísima
es, precisamente, un lugar de libre arbitrio donde cabe cualquier posibilidad y la
concreción de aquello posible tiene lugar mediante un acto radicalmente íntimo
y moral que no pertenece a la esfera de lo jurídico. Es personalísimo donar o
no donar, reformar la cocina o no hacerlo, casarse o permanecer soltero. Ello
no debe ser confundido con el objeto mismo o contenido del acto moral, íntimo,
personal y libérrimo de decidir. Tan íntimo y personal es decidir comprar un
coche, ampliar la fábrica, ejercitar o no ejercitar un derecho, resolver o no
resolver un contrato como divorciarse o no divorciarse de Dorita.
 En este sentido la Decisión Personalísima se refiere a un ámbito no
jurídico ya sea que el objeto o disyuntativa sea patrimonial, jurídico o íntimo:
no es posible juridificar las libres decisiones de una persona, ninguna de sus
decisiones personales, lo que tiene su reflejo en la imposibilidad de construir el
precontrato o promesa de contrato como verdadera obligación de coerción del
propósito psicológico mismo de contratar en la persona obligada y la idéntica
imposibilidad de coerción de una voluntad liberal: prometer donar es haber
donado.
XXV.5.4).- El Derecho Personalísimo o Derecho de la
Personalidad: El disfrute de un derecho personalísimo o un derecho de la
personalidad no es ya una decisión personalísima, íntima, personal o libérrima
pues constituye una especie jurídica y no personal, íntima o moral, de modo
que al haberse juridificado como Derecho ocurre precisamente que desaparece
el arbitrio personal de libertad moral individual para su disfrute, ejercicio o
defensa, (derecho a la vida). Tal es la consecuencia de haber saltado del
ámbito extra jurídico de la decisión personal al jurídico de la proclamación de la
existencia de un derecho y de un derecho fundamental, (15 a 29 CE). La
juridificación de bienes personalísimos procedentes de la persona humana, de
su integridad corporal y dignidad espiritual toman una virtud social constitutiva
del propio contrato constitucional, fenómeno que sustrae la libertad e
individualidad en cuanto al ejercicio de una decisión arbitraria individual de
ejercitar o no ejercitar tales derechos construidos sobre aquellos especialísimos
bienes.
Los derechos de la personalidad constituyen una categoría socio
jurídica sobre la que recae un interés público y una enorme intensidad de
protección pública que pone en cuestión cuál sea, jurídicamente, su verdadero
titular en cuanto ostentador del poder de decisión libre para disfrutarlos,
ejercerlos o defenderlos. Al recaer estos derechos sobre cualidades inherentes
a la supervivencia humana individual y a la dignidad de la persona, y al estar
tales bienes proclamados objetivos primeros del contrato social, se encuentran
universal y directamente protegidos por la actuación de los poderes públicos,
(artículos 15 a 29 CE), determinantes de un capítulo penal y civil propio
desencadenable de oficio, (delitos perseguibles de oficio por los Agentes de la
Seguridad Pública con o sin denuncia, tutela de oficio de tales Agentes sobre
aquellos bienes, tutela de oficio del Ministerio Fiscal sobre idénticos bienes en
relación con incapacitados y menores, delegación de funciones públicas tuitivas
sobre la familia, etc), y contemplando una universal obligación sobre la
ciudadanía que queda comprometida a tal defensa como consecuencia de la
sola pertenencia al contrato constitucional.
Ello determina que la decisión personal del sujeto a cuyo cuerpo y
dignidad corresponden tales bienes colisiona con los poderes y deberes de
actuación de los órganos públicos excitados a ello por la propia Constitución y
con el compromiso general de todos en su protección. Así la actuación de estos
derechos por persona distinta de aquella sobre cuya condición individual no
tiene por qué suponer representación de la voluntad, siquiera presunta, de tal
persona sino actuación de este deber general de protección y respeto, ya sea
una actuación del órgano público directa y de oficio, ya la denuncia de un
ciudadano.
 XXV.5.5).- Delitos Perseguibles mediante Querella y Perdón: En el
marco de todos estos derechos y de su protección incluso penal, el perdón del
ofendido señala el punto máximo en que se manifiesta la doble quasi titularidad
público y privada de estos bienes y una articulación entre los dos focos de
interés público y privado que no está, en absoluto, lastrado siempre a favor de
lo personal e individual: no cabe el perdón tras recaer sentencia en el reducido
ámbito donde existe perseguibilidad por querella y, además, no cabe en
absoluto arbitrio privado en el suicidio o en la eutanasia activa.
En este sentido no existe verdadera libertad en denunciar o no
denunciar una lesión corporal o un abuso deshonesto en cuanto el concepto
personalísimo está superado por la existencia de un bien social y público
protegido penalmente. No hay verdadera representación cuando un tutor
denuncia el abuso deshonesto sobre su incapaz representado, y si no
efectuara tal denuncia se convertiría en cómplice o encubridor, cuestión que no
es posible para la propia víctima por razón de ser, precisamente, víctima. Ésta
sólo abandona su papel de víctima sin pasar a cómplice o encubridora
mediante la institución del perdón penal en los delitos perseguibles mediante
querella. Por el contrario, el representante legal de la víctima no es nunca
víctima ni puede, por tanto, perdonar, de modo que no le cabe ninguna
representación de una decisión personal del representado de no querellarse o
de perdonar ex post, incurriendo en todo caso en complicidad o encubrimiento.
Este representante sólo puede seguir el guión de protección y tutela pública
necesaria de estos bienes que señala la propia CE, y ello no por Teoría de la
Representación sino como obligación directa nacida para él mismo como
ciudadano y súbdito español sujeto al contrato social constitucional. En el
mismo sentido, y fuera del ámbito penal, no accionar los derechos relativos al
honor o intimidad del menor o incapacitado determinará, cuando menos, causa
de remoción o de responsabilidad del tutor o progenitor en el ejercicio de su
representación legal, y ello no por no representar la voluntad del menor o
incapaz sino por no haber defendido su interés patrimonial como le
corresponde en ejercicio de una obligación que el contrato social coloca,
principalmente, sobre su colaboradora institución familiar en la persona del
tutor o progenitor; ello constituye un deber y una actuación propias de estas
personas en interés del menor o incapaz por causa de la encomienda pública
efectuada.
El perdón del ofendido es uno de los supuestos donde lo moral es
atendido por lo jurídico, incluso por lo jurídico penal, en una composición sobre
esta doble titularidad de tutela sobre ciertos especiales bienes personalísimos.
Aquí se revela precisamente que no es posible la concesión de tal perdón por
parte del representante legal. En este sentido no debe inducir a confusión lo
señalado por el artículo 201.3 CP.
El artículo 201.3 CP admite que otorgue el perdón el representante
legal pero tal artículo resulta no ya completado sino corregido con su remisión
al 130 CP el cual en verdad sustrae la decisión de la persona del representante
legal y manifiesta que aquí concurre una tutela directa de personas que no son
la propia víctima ni representantes de la voluntad de la propia víctima, sino
representantes del contrato social que, autónomamente, sin sujeción a la
voluntad de la víctima ni intento de adivinación de su voluntad para
representarla, actuan como decisión, función y obligación propia que nace ex
lege para cumplir el interés y fin público tutelador. En esta función pública
directa o delegada han de proponer y decidir lo que consideren ellos mismos
más beneficioso para esta víctima, incluso el propio perdón dada la esfera
familiar y personal en que tendrán lugar estos hechos.
Aquí no se está representando la voluntad de la víctima sino
averiguando por interés y función pública qué acción resulta de mayor beneficio
para la víctima. No hay representación sino decisión propia de estas personas,
articulándose la concurrencia de representante legal, Fiscal y Juez en el
sentido de quedar monopolizada la decisión absolutamente en el Juzgador.
Artículo 130.5 párrafo segundo y tercero CP: “En los delitos o faltas
contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el ministerio
fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes
de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del
ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.
Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o
tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.”
Así la decisión del Juez, oído el Fiscal y el representante legal es
libérrima y no está condicionada a la pura revisión de necesidad y utilidad que
rige la autorización judicial en sede civil patrimonial ni admite ningún supuesto
excluido de tal decisión judicial. Como digo el Juez no está “representando” la
voluntad del menor o incapaz sino tomando el órgano jurisdiccional una
decisión propia y no representativa de voluntad ajena. El representante legal
posee la iniciativa pero sólo propone al Juez un análisis de situación en el
sentido de creer convenir al mejor interés y beneficio de su representado
otorgar perdón, análisis que complementado con otro propio del Ministerio
Fiscal son mostrados al Juez para que éste, escuchando pero decidiendo
libremente, resuelva lo que él mismo crea conveniente sin representación
ninguna.
XXV.5.6).- Derechos Relacionados con la Personalidad: Otros
derechos relacionados con la personalidad no tienen esta intensidad de foco
público sobre ellos y admiten plenamente un arbitrio privado, (disponibilidad),
por cuanto se juridifica en ellos un interés económico patrimonial y no el propio
concepto de la persona, de su integridad y de su dignidad. Así la propiedad
intelectual supone una prenda o virtud de la creatividad humana que procede
de su dignidad pero que se circunscribe a un contenido patrimonial, e igual
ocurre con los productos profesionales de la imagen de aquellas personas que
explotan económicamente una imagen pública. En tales casos existe una
juridificación y patrimonialización que permite un ejercicio por tercera persona
no titular en cuanto estará actuando un interés y no representando una
voluntad.
Así en sede de derecho de propiedad intelectual todo el cuerpo de
derechos económicos puede ser ejercitado en defensa de un interés objetivo y
no de una decisión personalísima psicológica y espiritual, esto es, reclamar los
derechos económicos del guionista declarado incapaz no supone representar
una decisión personalísima e íntima de éste sino actuar su puro interés
patrimonial en obtener todo el rendimiento posible de su patrimonio para
subsistir, actuación de interés y no representación de voluntad que requerirá un
nombramiento o encomienda para esta tercera persona no titular que se arroga
tal gestión. Esta encomendación procederá de una función e interés público
que el contrato social tipifica y delega en la institución tutelar y parental con un
ejercicio de auxilio o colaboración a lo público prestado por la institución
familiar, en la que radica una inescindible doblez como ente privado y socio
político indispensable.
Por su parte el derecho moral de autor carece de vertiente patrimonial
reductible a un interés en la procura de subsistencia que pudiera ser
encomendado o delegado por el contrato social sobre terceras personas
famliares. Cuando este derecho es ejercitado por los herederos del autor
puede el fenómeno encontrar explicación en la continuidad de personalidad
sucesoria pero, cuando exista designación sin nombramiento de heredero o en
los sistemas de herencia neta, (anglosajones), todavía cabe comprender que
quien recibe tal poder de control sobre la obra no estará representando una
voluntad y una decisión personalísima de un autor ya fallecido sino aplicando
sus propias decisiones personalísimas, mayormente fundadas o no, sobre el
sentido que debe tomar tal integridad de obra, lo que es trasladable a la
situación del autor incapacitado. Al preveer la Ley que define este Derecho
una duración superior a la de la lucidez o existencia física del Autor, ella misma
crea la necesidad de señalar igualmente un titular para aquél período en el que
no pueda tal derecho construido ser ejercitado por la persona misma del autor.
De este modo crea simultáneamente el problema y su solución, ofreciendo ipso
facto un nuevo titular para ejercer tal derecho y no un representante de
voluntad psicológica del autor, la cual ya despareció y es irrepresentable. En
este caso la encomienda procede de la propia Ley de Propiedad Intelectual y
de la construcción particular que efectúa de este derecho, siquiera la identidad
de la persona actuante corresponda ser señalada por el propio Autor.
XXV.5.7).- La Actuación en lnterés Ajeno como excluyente de
Representación de Voluntad Ajena:
Como he puesto de manifiesto no existe representación sino protección
de un interés ajeno que, en los casos señalados de derechos de la
personalidad per se y bienes jurídicos protegidos penalmente, eran tutelados
directamente por el poder y acción pública con una obligación general sobre
todos los súbditos por su condición general de ciudadanos sujetos al contrato
constitucional, en tanto que sobre derechos de contenido económico y
patrimonial la actuación de un tercero titular exige una encomienda o
delegación.
En un contrato de mandato civil o comisión mercantil el apoderado,
mandatario o comisionista recibe un contenido de voluntad del poderdante y
actúa en representación del mandatario o comisionista para producir una
conformación jurídica congruente con tal contenido de voluntad. El apoderado
puede tener un arbitrio mayor o menor en la realización del negocio jurídico
otorgado mediante representante pero no puede suplantar la voluntad y
decisión del poderdante de querer otorgar aquél negocio. En este sentido
representa una voluntad que existe, y si desaparece la voluntad negocial del
poderdante no podrá ya otorgar negocio por representación por cuanto ya no
está representando nada, (problemas de apariencias y protocolos de
revocación aparte). Sin voluntad negocial del poderdante decae el
apoderamiento y no cabe representación. Adicionalmente a la voluntad
negocial se encuentra la voluntad del poderdante de otorgar el negocio
mediante representante, esto es, la voluntad de ser representado. Ambas han
de existir para que pueda existir representación negocial: es posible que el
negocio encomendado siga siendo querido por el poderdante pero que prefiera,
ahora, otorgarlo él mismo personalmente, de modo que revoca el mandato
conferido.
En la representación legal, por el contrario, el fenómeno no constituye
una representación de voluntad, ni siquiera de voluntad presunta, pues no
existe voluntad a representar ni voluntad de ser representado en cuanto
jurídicamente y en su propia protección menores e incapaces son privados de
tal habilidad jurídica. En este sentido la representación legal, pese a su
nombre, no es una representación de voluntad sino una actuación en interés
ajeno, actuación que es encomendada por el poder público a ciertas personas
por razón del fin social y general que constituye para el contrato social la
protección de menores e incapaces y el aseguramiento de su procura
existencial. Se sirve para tal fin el contrato social de la colaboración de la
institución familiar y, a falta de la misma, de instituciones y órganos públicos
que también coadyuvan constantemente, (Juez y Fiscal). El cuerpo de esta
actuación en interés ajeno es construible por cuanto la idea de procura
existencial tiene suficiente entidad atractiva como para determinar toda una
serie de actividades y actuaciones típicas y determinables para su
consecución, de modo que no es precisa la existencia subyacente o entre
bambalinas de una voluntad que susurre y encargue continuamente qué hacer,
sino que el concepto de interés del menor o incapaz articula suficientemente el
discurso, papel y guión que habrá de cumplir el representante legal,
permitiendo incluso la crítica de su actuación, (remoción, rendición de cuentas
y responsabilidad, artículos 247 y 279 CC).
A diferencia de la representación legal la gestión de negocios ajenos no
incorpora una función e interés público ni una encomienda de tal carácter, ni
integra una misma situación de necesidad que articule en igual forma un
discurso perfecto, de modo que su valor se limita a un quasi contrato privado
con base en el principio general de enriquecimiento injusto, que no es
representación sino actuación carente de poder, (artículo 1.892 CC ), y que por
razón de no representar al ajeno el derecho del gestor se limita al
enriquecimiento provocado en el ajeno pero no abarca el coste o perjuicio del
gestor, (articulo 1.893 y 1.894 CC, sin neto positivo para el ajeno no hay
ventaja sino perjuicio, y en este sentido parágrafo 818 (3) BGB: ello es un
principio general de la doctrina del enriquecimiento injusto, (Capítulo XVIII )).
XXV.5.8).- Fenómenos en relación con el Interés Ajeno.
Representación Voluntaria: En la representación voluntaria el interés ajeno
ha sido manifestado por la propia voluntad ajena de la persona sobre la que
recae este interés, de modo que es el propio interesado quien localiza su
interés, su sentido y la ocasión de ser actuado, todo ello mediante una
manifestación de voluntad que comprende tanto el negocio representativo,
(apoderamiento, mandato, comisón), como el negocio a otorgar mediante
representación, (expresión de facultades en el negocio representativo). De
este modo el poderdante debe haber tomado su personalísima decisión de ser
representado y de ser representado para tal contenido negocial y el apoderado
o representante verdaderamente está representando tal decisión y la voluntad
consecuente que precisamente pre-existen.
 En este sentido la ratificación de lo actuado sin representación no es
representación, de ahí que el efecto del negocio sea ex nunc desde la
ratificación y no perjudique a terceros. Cualquier apariencia de efecto ex tunc
es una ilusión contractual. La ratificación es un negocio donde está presente la
voluntad presunta de la parte contractual que compareció, la cual es así
sostenida por la Ley salvo revocación previa, (artículo 1.259 CC y parágrafo
183 BGB), permitiendo que esté vigente hasta que pueda llegar a anudarse
ahora la voluntad del contratante ausente y no representado produciendo la
perfección contractual mediante ratificación y no una representación
adelantada o sanada: no hay aquí anulabilidad del contrato otorgado sin poder
de representación sino inexistencia de contrato entre el presente y el ausente
no representado: lo único que habrá en su caso es contrato o responsabilidad
in contrahendo entre el contratante bona fides y quien se arrogó una
representación que no tenía, (parágrafo 179 BGB). Solemos fijarnos en el
supuesto pero inexistente efecto retroactivo de la ratificación cuando es
igualmente extraordinario el sostenimiento de vigencia de la voluntad del otro
contratante que efectúa la Ley en este punto para permitir que se anude
finalmente la perfección consensual del contrato.
No obstante esta perfección contractual por ratificación y desde este
sólo momento añade al contrato ordinario una especialidad, la obligación inter
partes de cumplir el contenido contractual como si hubiera existido desde el
tiempo anterior en que se produjo el contrato sin representación. Ello es una
obligación contractual que nace con el contrato que surge desde la ratificación,
aunque sea una obligación que nace ahora pero que obliga a sostener o a no
revisar una situación de hecho pasada, situación fáctica que, de este modo,
encuentra causa jurídica de retener o exigir merced a la ratificación y ex post.
No existe contrato antes de la ratificación sino, tan sólo, una obligación post
ratificación que consagra obligacionalmente entre partes ya contractuales un
pasado que se eleva, entre ellas, de factum a ius.
La ratificación no produce una modificación del universo jurídico
patrimonial, (parágrafo 184 (2) BGB), sino tan sólo una obligación inter partes
resultantes de la ratificación de no modificar en sus relaciones internas la
situación de hecho producida antes del negocio ratificatorio, de modo que
queda asegurado y salvado ese interregno meramente fáctico, permitiendo que
permanezca intocado e intocable hasta el momento mismo en que la
ratificación produce ya una situación jurídica hacia el futuro. En cuanto no
aparezca tercero civil de buena no se apreciará la diferencia entre una
obligación nacida hoy cuyo contenido comprende asumir y suborgarse en un
pasado y una obligación retrotraída a fecha anterior, pero la inocuidad de la
ratificación frente a Tercero Civil de Buena Fe pondrá de manifiesto esta
desigualdad. Un Tercero Civil de Buena Fe no resultará afectado por las
obligaciones inter partes de un contrato y sí, por el contrario, cuando exista una
conformación o alteración del universo jurídico sobre el que él mismo, los otros
contratantes y todos los ciudadadanos juegan sus partidas patrimoniales. Tal
conformación no existe vía ratificación sino ex nunc en cuanto el contrato sea
traslativo.
En este punto resulta perjudicial la confusión sobre el valor de la
anulabilidad y la confirmación, señalando aquí solamente que el acto anulable
es inválido ab initio, que encuentra validez ex confirmatio porque precisamente
ya no es lo que fue, (adición de nuevos hechos vía confirmación, como lo
demuestra la imposibilidad de confirmación presunta por el solo transcurso del
plazo cuatrienal de la acción restitutoria ex 1.301 CC), y que no hay ninguna
retroacción: la declaración de nulidad no retrotrae nada sino que se limita a
poner de manifiesto que una situación fácticamente presente es jurídicamente
invisible como inválida y ello por cuanto no puede existir un sello de invalidez
que impida circular a jugadas inválidas en el tráfico extrajudicial. La presunción
de integridad y legalidad de la escritura pública notarial y la presunción registral
de legitimidad ex 38 LH sólo son presunciones o, en otro caso, se habría
suscitado cuestión de constitucionalidad al negar la función jurisdiccional de
Jueces y Magistrados.
Así resulta también del 184 (2) BGB, de la equiparación en el 185 de
estos supuestos al caso de disposición por no titular o de la imposibilidad de
ratificar el negocio jurídico unlateral, (parágrafo 180 BGB), por cuanto en el
negocio unilateral no cabe construcción de ninguna obligación nacida hoy pero
cuyo contenido obligue a respetar y asumir un pasado inter partes, y ello
puesto que no hay partes recíprocas. De este modo en el negocio unilateral
otorgado sin representación no cabe ratificación y sólo hay radical inexistencia.
XXV.5.9).- Fenómenos en relación con el Interés Ajeno. Gestión de
Negocios Ajenos: En la gestión de negocios ajenos no existe representación,
de modo que sólo cabe la ratificación ex post que demuestra precisamente,
(artículo 1.892 CC), que no existió negocio representativo ni negocio otorgado
mediante representante. Aun no existiendo representación el concepto de
interés ajeno en cuanto ventaja neta positiva producida permite anudar un
desplazamiento patrimonial hacia el gestor por el coste de su intervención aun
cuando el dominus negotii no ratifique su actuación, siempre con el límite
máximo de no superar el enriquecimiento del ajeno, (artículo 1.893 CC). En
este supuesto el hecho de producir un enriquecimiento al ajeno permite anudar
este efecto aun cuando no exista representación de voluntad.
XXV.5.10).- Fenómenos en relación con el Interés Ajeno.
Representación Legal: En la representación legal existe una función pública y
un fin social en gestionar los intereses de menores e incapacitados en virtud de
una finalidad tuitiva que nace del propio contrato social. De este modo existe
una encomienda al gestor de negocios ajenos que es el progenitor o tutor, una
encomienda pública ex lege, y la finalidad de procura patrimonial permite la
articulación de un cuerpo suficientemente definido para tal función y para su
control, de modo que se anuda aquí un efecto representativo jurídico en cuanto
que el acto otorgado por estos gestores, (progenitor, tutor, Fiscal, Juez), se
reproduce inmediatamente en cabeza del menor o incapacitado, pero ello no
obedece a una representación de voluntad sino a la actuación de un interés
como función pública directa y encomendada sobre todos estos órganos
actuantes. De este modo el efecto de anudamiento o reproducción no nace ex
voluntate del representado, lo que es imposible, sino ex lege. En este punto,
como en tantos, la familia vuelve a mostrar su doble naturaleza como
institución privada y socio política. Así en esta sede la producción en cabeza
del menor o incapacitado del efecto jurídico previsto por el gestor público
delegado, (tutor o progenitor), no es fenómeno representativo sino el ejercicio
del imperium que corresponde al poder público en ejercicio de una función
social tuitiva sobre estas personas.
 XXV.5.11).- Fenómenos en relación con el Interés Ajeno.
Representación Orgánica: En la representación orgánica, por su parte, falta
la nota de Ajenidad. El interés y la voluntad son únicos por cuanto el órgano de
administración es la propia Sociedad. Los problemas de conflicto de intereses
y actuaciones perjudiciales, lesivas o contrarias al interés social no suponen
que exista una representación sino que corresponden al artificio que concurre
en la Persona Jurídica de constituir una Persona compuesta de Personas. La
Persona Compuesta no tiene Voluntad, de modo que su voluntad jurídica
artificialmente concedida se construirá mediante votación de las personas
físicas que componen al ente social, y, careciendo asimismo de realidad física
para ejecutar su voluntad serán también personas físicas las que, como partes
corporales de este ente, (orgánicas), lleven a cabo tal ejecución. No sólo el
Administrador puede actuar lesivamente, los propios socios pueden adoptar
también acuerdos lesivos para la Sociedad. Ello producirá responsabilidad
estatutaria contractual y extracontractual, especialmente cuando existe una
intensidad de intereses ajenos que permiten cuestionar quién es
verdaderamente el sujeto o grupo de sujetos que hubieran de ser estimados
como base componente de la persona jurídica, (Acreedores Sociales Públicos y
Privados en el Concurso o fuera de él, artículo 240 LSC).
Aquí hay un desdoblamiento que se produce por artificio jurídico, pero
los Humanos vivimos constantemente esta esquizofrenia. No es cierto que la
boca no traicione al Alma, constantemente pueden observarse personas que
dicen lo contrario de lo que sienten, que expresan lo opuesto a lo que les
conviene o que se autoperjudican en mil imaginativas formas. Ello puede ser
por defecto, (estupidez humana), o por exceso, (perversidad). La Perversidad
Humana juega con el desdoblamiento y autoconsciencia propios en la
exactísima forma que describe Allan Poe, (El Demonio de la Perversidad, El
Cuervo y Otros Poemas). Ello también manifiesta la artificiosidad de la
personalidad de los entes jurídicos. Uno no puede pedir responsabilidad a su
propia boca por haber dicho aquello que pretendía él mismo ocultar, ni
demandar a su pierna izquierda por haber fallado un penalti decisivo. Sin
embargo en la persona jurídica la irrealidad de ésta determina que la ficción
orgánica que recae en el hecho de ser administrador una persona física,
(directamente o como designada por la persona jurídica administradora), o la
misma ficción de ser los socios componentes de la persona jurídica también
personas físicas, (directamente o mediante interposición de otras que oculten al
titular real), permite romper tales ficciones mediante las acciones de
responsabilidad contra administradores y socios en cuanto perjudiquen el
interés social, (artículos 238 y 204.1 LSC, la mala fe de los socios que
consiguen adoptar el acuerdo lesivo debe producir resarcimiento social),
pudiendo llegar a revelar cómo la persona jurídica no es una unidad orgánica al
modo del cuerpo humano y su alma sino una yuxtaposición de actores incluso
antagónicos, (artículo 239 LSC, minoría que interpone acción social de
responsabilidad cuando la Junta rechazó tal entablamiento), y una inevitable
separación entre el ente jurídico y sus componentes a pesar de la ficción
orgánica, (artículo 241 LSC).
En este sentido la responsabilidad del administrador y la
responsabilidad de los socios pueden calificarse de contractuales en cuanto
existe un contrato de sociedad entre los socios y puede existir contrato con el
administrador pero, en todo caso concurre un significado superior por cuanto
más allá de la perfección de estos contratos se ha permitido la creación de un
Ser Jurídico nuevo y comprensivo, de modo que aparece aquí una noción de
responsabilidad orgánica que es una noción estatutaria, esto es, derivada de la
genética y ADN de la persona jurídica y no del contrato de sociedad.
No obstante, aunque el concepto orgánico absorba y supere al
contractual, la existencia de contrato puede tomar el relevo del ánimo de lucro
para diferenciar las Sociedades, (Civiles y Mercantiles), por un parte, y aquellas
otras personas jurídicas civiles que no son Sociedad. Paz-Ares, (Comentario al
artículo 1.665 del Código Civil, Comentarios al Código Civil, ed. Ministerio de
Justicia), supera y desenmascara la irrealidad del criterio del ánimo de lucro
para tal diferenciación, pudiendo tomar entonces, a mi juicio, el testigo la
noción de contrato. En la Sociedad existe un contrato y unas relaciones
contractuales entre los socios que, absorbidas por la cuestión orgánica, no
pierden sin embargo su matiz o acento como origen contractual y obligacional.
Por el contrario en las personas jurídicas civiles que no son Sociedades,
(Asociaciones, Comunidades de Bienes, Comunidades de Propietarios, etc).
En este sentido Paz-Ares exige como definitorios del concepto de Sociedad
tres notas, (fin común, promoción del fin por los socios y origen negocial), de
las cuales, a mi juicio la decisiva es la última, el origen negocial de la misma,
esto es, su ADN contractual, y señala cómo la función de la Sociedad Civil en
el cuerpo y sede de la realidad societaria es cumplir una función residual,
entrando en juego su concepto y normativa en cuanto no exista un tipo legal
especial que pueda comprender el supuesto, todo ello con base en un númerus
clausus de tipos legales societarios.
XXV.5.12).- Consideraciones sobre el Matrimonio: El matrimonio ha
planteado la posibilidad de considerar una representación sobre decisión
personalísima, en concreto sobre la personalísima decisión de disolver el
vínculo y divorciarse, (STC 311/2.000 de 18 de Diciembre y STS de
21/09/2.011). Se asienta la doctrina de que el tutor puede interponer la acción
de divorcio en representación del menor o incapaz pero, a mi juicio, conviene
advertir que ello no constituye una naturaleza representativa jurídica de la
decisión personal subyacente.
El matrimonio es una institución de Derecho Privado, familiar y
patrimonial, de modo que en ella se conmixitionan cuestiones tanto
patrimoniales como personales. El matrimonio conlleva una intensidad de
convivencia que puede determinar situaciónes que afecten gravemente a los
derechos de la personalidad, tanto al derecho a la vida como a la integridad
corporal y sexual o la propia dignidad humana, todo ello agravado por el efecto
de intimidación económica, social y cultural que puede también confluir en la
situación matrimonial.
Siendo una institución creada por el ordenamiento jurídico
constitucional no podrán, por tanto, el contrato social y el poder público permitir
que esta institución sirva de instrumento para conculcar el derecho a la
integridad corporal o sexual de ninguna persona. Cualquier acción del tutor en
este sentido volverá a situarse en su deber general como ciudadano en
relación con los derechos fundamentales de la personalidad, (15 a 29 CE) y el
ámbito penal, y, además, en su propia, directa y no representativa función
pública delegada como protector del menor o incapaz.
 XXV.5.13).- Ausencia de Disolución Matrimonial como Pena
Accesoria: En este sentido ejercitar una acción de divorcio no supone ejercer
una representación en la decisión personalísima de no compartir ya la vida con
otra persona. Cuando la persona es capaz tiene todavía un arbitrio, (perdón
del ofendido), que no permitiría divorciarla coactivamente por decisión del Juez
como representante de la sociedad aun cuando hubiera resultado afectado
algún bien penal de los perseguibles mediante querella, pero, capaz o incapaz,
para aquellos otros bienes tutelados penalmente de oficio no cabe ningún
arbitrio privado ni siquiera de la propia víctima y ello manifiesta la doble
titularidad pública y privada sobre estos bienes personalísimos tan
sustanciales. De esta forma el Derecho Penal habría de contemplar ciertos
efectos civiles consustanciales para la cesación de los efectos de un delito o
del riesgo de su comisión continuada: así, por ejemplo, privación de patria
potestad como pena consecuente a las lesiones o tentativa de homicidio sobre
el hijo, o disolución del matrimonio y divorcio en caso de delito contra la vida
del cónyuge.
En este sentido el artículo 39 b del Código Penal establece como pena
accesoria la privación de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o
curatela pero omite los derechos de convivencia matrimonial y en su letra j
añade, (mediante Ley Orgánica 5/2.010 de 22 de Junio), la privación de patria
potestad. En relación con la patria potestad y por la especial consideración de
la relación paterno filial distinguía el Código Penal entre privar de derechos,
(patria potestad), y extinguir la propia causa que genera tales derechos, (tutela
y curatela), de acuerdo con el artículo 46, cuestión finalmente equiparada con
la privación introducida por la letra j antes referida si bien salvando los
derechos del hijo respecto del progenitor culpable, (artículo 46). No obstante,
nada se dice respecto de la institución matrimonial.
Los derechos del contrato matrimonial que producen una situación de
peligro pueden ser accesoriamente privados al culpable mediante las penas
establecidas en las letras f, g y h, pues condenado a tales penas accesorias el
culpable no podrá aprovechar la unidad de convivencia matrimonial como
ocasión para el delilto. En verdad tales penas accesorias deberían determinar
la disolución del matrimonio por cuanto imposibilitan cualquier noción de
cumplimiento del contrato matrimonial, de modo que sería construible, a mi
juicio, un concepto de disolución por imposibilidad de cumplimiento ex lege
derivado de tales condenas.
En este sentido provoca perplejidad que el polémico delito de violencia
machista introducido por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género forzando, incluso,
al propio TC ha producir una sentencia difícilmente justificable para salvar el
inconstitucional tipo penal, no se haya tomado la molestia de romper una
especie de sagrado temor hacia la disolución del matrimonio ex lege en
situación de tamaña gravedad y que tan descoyuntado baile ha determinado en
el poder legislativo y en el Tribunal Constitucional, (STC 59/2.008 cuyos votos
particulares superan con mucho al contenido de la Sentencia y que, además en
forma inaudita, no se atrevió a incluir su propia interpretación en la parte
dispositiva de la Sentencia!). De acuerdo con el artículo 85 CC el matrimonio
sólo se disuelve por muerte, declaración de fallecimiento y divorcio. Y, con
arreglo al articulo 86 el divorcio requiere absolutamente voluntad de, al menos,
uno de los cónyuges.
Ya he expuesto anteriormente el balance entre individualidad y
socialidad en el disfrute, ejercicio y defensa de derechos de la personalidad,
integridad y dignidad humana, y cómo radica en ellos un doble interés privado y
público que determina, en alguna forma, una doble titularidad para su
protección que sólo se matiza en el ámbito en que se admite el perdón del
ofendido en los delitos perseguibles mediante querella. En este sentido no
puede justificarse en absoluto que la exigencia de voluntad del cónyuge víctima
impida ejercitar la acción de divorcio cuando el cónyuge culpable no desea
precisamente divorciarse. La voluntad del cónyuge víctima a efectos de
divorcio debe considerarse superada por la doble titularidad público-privada
manifestada en cuanto afecte la situación e institución matrimonial a tales
bienes fundamentales. No es aquí argumento un supuesto respeto a un ámbito
íntimo que impida una disolución ex lege como pena accesoria o estaremos
ampliando en tal caso el perdón del ofendido y la ocasión y perpetuación del
delito como objetos de disponibilidad privada y no social. Por otro lado
tampoco se comprende tal perpetuación del vínculo matrimonial consagrando
como intocable una interpretación literal del 86 CC cuando este vínculo queda
absolutamente destrozado por las penas accesorias del artículo 39 letra f, g y
h, y, por otra parte, los derechos del cónyuge víctima en relación con el
matrimonio pueden ser salvados, como los de menor ex artículo 46 CP, pese a
tal disolución y en cuanto no impliquen perdón allí donde penalmente no sea
posible o prolongación del delito o de su ocasión.
La solicitud de divorcio que efectúa el tutor por maltrato y lesiones del
marido a la mujer incapaz tutelada no es una decisión personalísima
representada sino consecuencia de la protección de la persona en una sola
dirección unívoca: la denuncia de la situación y la cesación de la situación de
peligro.
XXV.5.14).- Tutela Judicial Efectiva en la STC 311/2.000: La
Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Diciembre de 2.000, número
311, relaciona, en primer lugar, el artículo 86 CC con el derecho fundamental
de tutela judicial efectiva de los incapaces, (artículo 24 CE).
Señala el Tribunal Constitucional que negar ex artículo 2 LEC
legitimación al tutor para interponer la acción de divorcio vulnera la tutela
judicial efectiva por cuanto éstas tienen un interés legítimo de defensa frente a
la situación de convivencia matrimonial cuando ésta les resulta perjudicial en
las situaciones previstas por el legislador como supuestos legales de las
distintas causas de separación. De este modo afirma: “Ese perjuicio, por
ejemplo, puede referirse, bien directamente a la persona del cónyuge, que
puede encontrarse incluso en una situación de peligro físico en su convivencia
con el otro cónyuge (piénsese, v.gr., en el supuesto de la causa 4 del art. 82
CC), o que puede afectar de modo inaceptable a su dignidad (v.gr. el supuesto
de la causa 1 del propio artículo del CC), o bien a su situación patrimonial en
supuestos fácilmente reconducibles al incumplimiento de los deberes
conyugales (v.gr. causas 1 y 2 del precepto de reiterada cita).”
No obstante, no es exacto aquí el Tribunal por cuanto no se trata de
que el cónyuge incapacitado tenga un interés legítimo de defensa sino de que
este cónyuge incapacitado es titular, como cualquier persona, de derechos
fundamentales personalísimos universal y directamente protegidos y que no
pueden ser conculcados en ningún caso, y, por otro lado, la cuestión no puede
constreñirse a defender un interés contra la convivencia que resulta dibujado
por las normas civiles que regulan las causa de separación por cuanto los
derechos fundamentales de las persona están por encima de tales causas y
tienen su propio fundamente ex CE, no precisando de invocar tales causas
civiles. De esta forma la argumentación del Tribunal hoy habría de negar tal
legitimación por cuanto los artículos y causas de separación que cita han sido
eliminados de la regulación del Código Civil por la Ley 15/2.005 de 8 de Julio.
No hay aquí violación de una tutela judicial efectiva por poseer el
cónyuge incapacitado un derecho de acción resultante de la regulación civil
matrimonial sino, por el contrario, un problema de articulación entre la previsión
civil de voluntad de al menos un cónyuge para divorciar y los derechos
fundamentales de las personas, (artículos 15 a 29 CE), derechos
fundamentales que tienen siempre acción y que, en su caso debería haber
motivado una modificación o reinterpretación por parte del Tribunal
Constitucional del propio artículo 86 CC en el sentido de admitir la legitimación
de los tutores de los incapaces.
XXV.5.15.- El Derecho de Igualdad del Incapaz en la STC
311/2.000: El artículo 86 CC afecta al derecho de igualdad de las personas
incapaces por cuanto el cónyuge capaz puede divorciarse y el cónyuge incapaz
no puede al exigir el artículo 86 CC una voluntad que se ha sustraído al
incapaz y colocado en un tutor al que se le niega ahora legitimación para
ejercitar la acción de divorcio. Aquí se aprecia la incorrección del argumento y
de la pretensión de cualquier atisbo de representación de voluntad. Luego me
referiré al matrimonio de las personas afectadas por el Síndrome de Down. En
tales personas se ha admitido directamente que puedan expresar su voluntad
de casarse, (RDGRN de 1 de Diciembre de 1.987), de modo que también
habrán de poder divorciarse y, en todo caso, el concepto de “voluntad” del
cónyuge actor no debe remitirse a la plena capacidad de obrar sino a la
especial aptitud para prestar el consentimiento a la situación personal,
emocional y afectiva que supone el matrimonio y a la que se refiere el artículo
56.2 CC.
XXV.5.16).- Inconstitucionalidad del artículo 86 CC: La cuestión
viene forzada en esta Sentencia por razón de corresponder a un recurso de
Amparo. En este sentido el recurso es interpuesto por la tutora pero la lesión
de los derechos de tutela judicial e igualdad se refieren a la tutelada, todo lo
cual refuerza una idea de representación de esta incapacitada por la tutora a
todos los efectos, representación en el ejercicio de la acción de divorcio y
representación en la solicitud de amparo, y no pueden existir tales lesiones si
verdaderamente no existe una voluntad de la persona a quienes corresponden
tales derechos de divorciarse. No obstante, lo que se produce aquí no es un
efecto propio de la interpretación y aplicación judicial de los órganos
jurisdiccionales que actuaron previamente al amparo por cuanto es la propia
redacción del artículo 86 CC la que apunta inmediatamente, combinada con el
2 LEC, a tal negativa, y el amparo individual no soluciona la generalidad con
que afectará nuevamente la redacción inalterada y no reinterpretada de aquél
artículo del Código Civil.
 A mi juicio el Tribunal Constitucional cae en el error de anudar una
representación de la persona en la tutela en lugar de apreciar que existe una
procura y gestión de intereses ajenos como función y encomienda pública
sobre personas privadas, (las designadas en el artículo 234 CC), de modo que
los órganos jurisdiccionales violaron directamente los derechos personalísimos
y fundamentales que la convivencia matrimonial ponía en riesgo, (vida,
integridad, etc), debiendo fundar el amparo en tales derechos y no en tutela
judicial o desigualdad y es la propia redacción del artículo 86 CC la que debe
ser reinterpretada incluso mediante cuestión de inconstitucionalidad.
Y, por otro lado, la propia definición del instituto tutelar persigue
inmediatamente unos fines patrimoniales que se orientan, verdaderamente, a la
procura y subsistencia del menor, y, si se quiere, otros de índole personal no
directamente relacionados con derechos fundamentales de vida e integridad,
(cuidado, compañía, bienestar), pero ambas esferas abocarán en el derecho
fundamental de vida, integridad y dignidad por cuanto sin procura patrimonial
no podrá sobrevivir el incapaz y sin procura personal su dignidad e integridad
resultan también fundamentalmente cuestionadas.
En este sentido la propia Sentencia argumenta, siquiera
tangencialmente, que la negativa de legitimidad “no cumple las exigencias de
razonabilidad ni de proporcionalidad respecto de ningún fin discernible en el
régimen de la tutela” y era aquí y en la directa obligatoriedad del respeto a los
derechos fundamentales de la persona donde podría haber basado con mayor
profundidad su decisión, incluso apuntando directamente hacia el artículo 86
CC.
XXV.5.17).- La STS de 21/09/2.011: Esta Sentencia articula
correctamente la cuestión de legitimación del tutor como ejercicio de un deber
propio en el cumplimiento de una función o encomienda pública en interés de
persona ajena sobre la que el contrato social pretende una función tuitiva y no
como representación de voluntad, de modo que se afecta la defensa de
intereses y no el derecho de tutela o igualdad. De esta forma señala en su
Fundamento Jurídico Octavo:
“OCTAVO. La legitimación de los tutores.
Las anteriores razones llevan a concluir que los tutores están
legitimados para ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona
incapacitada, siempre que por sus condiciones, no pueda actuar por sí misma.
Esta solución no es extravagante en el ordenamiento español, ya que el Código
civil legitima al Ministerio Fiscal y "a cualquier persona que tenga interés directo
y legítimo" en la acción para pedir la declaración de nulidad de un determinado
matrimonio (art. 74 CC ), así como a padres, tutores, guardadores y Ministerio
Fiscal cuando la acción tenga por objeto pedir la nulidad de un matrimonio por
falta de edad (art. 75 CC ).
La representación legal del tutor le impone el deber de ingerencia en la
esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario para obtener su protección, si
bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de
función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de divorcio por
parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la
representación legal por las siguientes razones.
 1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el art. 216.1 CC , que es la norma
general que rige, en cualquier caso, la actuación de los tutores, porque
"las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio
del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial". Por
ello, el art. 271 CC exige autorización judicial para entablar cualquier
tipo de demanda.
2ª En segundo lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los
intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuación se
lleva a cabo en interés del incapaz, tal como concluyó, en una
legislación distinta, la STC 311/2000 .
3ª Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de
familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la
actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con
lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean
caprichosas o arbitrarias.
Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los
tutores sobre la base de que a partir de la reforma de 2005, no se exige la
alegación de causas. Lo único que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad
de expresar la concurrencia de causa, para proteger el derecho a la intimidad
del cónyuge que pide el divorcio; esta configuración no puede impedir el
ejercicio de la acción cuando exista interés del incapaz, pero de ello no se
deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha acción, porque
deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución de su
matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor.”
XXV.5.18).- El Matrimonio de las Personas con Síndrome de
Down: Esta construcción no representativa sino basada en la obligación de
poderes públicos y ciudadanos de colaborar ellos mismos directamente a la
protección de derechos fundamentales, sean tutores o no, y el carácter de
función propia como gestión de un interés público ajeno que el contrato social
descarga sobre los tutores sin ningún valor de representación de voluntad sino
de gestión de interés ajeno obligadamente conectada ex lege en cabeza del
gestionado, tiene también la ventaja de dejar a salvo la voluntad del
incapacitado cuando existe y pueda ser atendida en el ámbito radicalmente
íntimo, moral y personalísimo de la decisión de casarse o de disolver el
matrimonio. El supuesto del matrimonio y el de las personas afectadas por el
Síndrome de Down manifiestan cómo la representación legal no puede nunca
ser representación de voluntad ni caber allí donde no existe un cuerpo de
decisión tipificable perfectamente por la defensa de un interés patrimonial o de
un derecho de la personalidad bien construido e igualmente identificable como
bien jurídico. Fuera de ello vive el ámbito de las decisiones personalísimas y
éstas no pueden ser representadas sin atentar a la dignidad de la persona
humana.
Las personas con Síndrome de Down disfrutan de una vida emocional,
íntima y sexual que les permite enamorarse y tener relaciones sexuales,
incluso engendrar hijos los varones y concebirlos las mujeres. De esta forma
admitir la posibilidad de su matrimonio, (RDGRN de 1 de Diciembre de 1987),
debe conllevar también la de su divorcio, todo ello como decisiones
personalísimas que sólo a ellos deberían corresponder y, en tal caso, el hecho
de que el tutor nombrado por la sentencia de incapacitación pretendiera
imponer su voluntad pretextando ser el representante general del mismo y el
único que puede señalar tal voluntad incluso personal del tutelado supondría
una violación de la dignidad humana de estas personas.
En este sentido el artículo 56.2 CC priva al incapacitado judicial del
consentimiento matrimonial, sino que exige dictamen médico sobre la aptitud
para prestar el consentimiento y ello podrá suponer decisión judicial sobre tal
extremo, pero este consentimiento no ha de ser el propio de los actos jurídico
patrimoniales sino referido a la aptitud para conocer la situación personal y
emocional que implica el vínculo matrimonial atendiendo a que la dignidad de la
persona exige que pueda desarrollarse afectiva y sexualmente. Ha de primar
la visión personal sobre la patrimonial, aun cuando el matrimonio tenga una
natural e inexorable vertiente jurídico patrimonial, de modo que la incapacidad
de obrar jurídico patrimonialmente no ha de perjudicar la capacidad para la vida
personal y emocional de una persona humana, cuestión que viene a reconocer
el 56.2 CC al no anudar automáticamente impedimento matrimonial para el
declarado incapaz.
La incapacidad de obrar jurídico patrimonial es una protección del
patrimonio del incapaz pero no puede incapacitarse a una persona privándola
de capacidad emocional y afectiva de modo que en este punto debe apreciarse
un favor negotii. El cónyuge o cónyuges afectados por la deficiencia o
anomalía psíquica y declarados civilmente incapaces seguirán siendo
igualmente incapaces de obrar jurídico patrimonialmente, pero tal continuidad
post matrimonial no habrá de perjudicar su capacidad y aptitud para una vida
personal, emocional y sexual incluso contrayendo matrimonio. Matrimonio y
Patrimonio pertenecen a distintas esferas o planos que no se superponen.
Esta incomunicación hermética entre capacidad de obrar jurídico patrimonial y
capacidad emocional y afectiva como persona humana no puede quebrarse
tampoco en sentido inverso, convirtiendo en patrimonialmente capaz a aquella
persona que se consideró apta para otorgar su consentimiento matrimonial o
por haberlo otorgado frente a contrayente mayor y capaz.
En este punto el matrimonio con un mayor de edad emancipa al menor
por cuanto éste pasa a vivir independientemente de los padres y ha de afrontar
el sostenimiento de su casa de un modo adelantado pero posible por su edad y
por el apoyo del otro contrayente, (314.2 y 316 CC), pero ello no puede
predicarse igualmente para el incapaz afectado por deficiencia o anomalía
psíquica por cuanto no puede arrostrar el reto jurídico patrimonial y sigue con
su autónoma incapacidad jurídico patrimonial. No obstante, lo dispuesto en los
artículos 314.2 y 316 CC podría también tomarse como base para sostener que
el cónyuge capaz hubiera de tomar el control patrimonial sobre la persona de
su contrayente afectado por la anomalía psíquica o intelectual de modo que
cesara la patria potestad prorrogada o se removiera al tutor existente para
quedar el contrayente incapaz sujeto a la tutela de su cónyuge, cuestión que no
habría de aceptarse automáticamente, a mi juicio, aun cuando el artículo 234.2
CC ponga al cónyuge conviviente como primera opción si no existe designación
por el tutelado.
En caso de existir patria potestad prorrogada formalmente no se
produce colisión entre el matrimonio y ésta por cuanto aquellos artículos se
refieren al menor y no al incapaz y el matrimonio no altera ni extingue la patria
potestad prorrogada, pero todavía aquí podría suscitarse cuestión, y además
existe siempre en general este problema en la tutela dado que el cónyuge
incapaz podría solicitar ser sometido a la tutela de su cónyuge capaz. En este
caso el Juez debería tomar en consideración la viabilidad patrimonial del
matrimonio y a quién corresponderá asegurar la misma, pero también la mayor
garantía personal y emocional del cónyuge incapaz: tan cierto es que los
suegros o parientes pueden perturbar la viabilidad emocional del matrimonio
como que no resulta emocionalmente sano tampoco quedar sometido un
cónyuge al otro en tal proporción, a lo que habría de añadirse la mayor
estabilidad del vínculo familiar frente al amoroso ante el supuesto de ruptura
del matrimonio o de la convivencia matrimonial. En el supuesto de dos
contrayentes afectados con Síndrome de Down sus respectivos progenitores
como titulares de patria potestad o los tutores familiares de cada uno de ellos
no serán removidos y parece ello lo más oportuno y beneficioso.
XXV.5.19).- Discapacidad frente a Incapacidad: No obstante el
Síndrome de Down constituye un capitulo especial paradigmático por cuanto
las personas afectadas por el mismo manifiestan verdadera aptitud para ir
superando retos de la vida ordinaria, incluso en el ámbito laboral pasando del
taller ocupacional al centro especial de empleo y, finalmente, a la empresa
ordinaria, y por tanto, apuntando a una capacidad para desarrollar también una
historia jurídico patrimonial de vida. Queda reciente el ejemplo de Pablo
Pinedo, Concha de Plata del Festival de San Sebastián de 2.009 por su papel
protagonista en la película “Yo También”, (Álvaro Pastor y Antonio Naharro,
2.009).
De esta forma ha aparecido un concepto de Discapacidad frente al
tradicional de Incapacidad que pone de manifiesto que existe un grupo más
numeroso de personas cualificadas. La Sección de Servicios de Internet del
Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas señalaba en el
año 2.006 que “Las personas con discapacidad pueden contribuir con una
amplia gama de conocimientos, habilidades y talentos. Si bien esas personas
sufren tasas más altas de desempleo que el resto de la población en
prácticamente todos los países, los estudios demuestran que el rendimiento en
el trabajo de las personas con discapacidad es igual, si no mayor, que el de la
población en general. Un alto índice de permanencia en el puesto de trabajo y
un menor absentismo compensan con creces los temores de que es
demasiado costoso atender las necesidades de las personas con discapacidad
en el lugar de trabajo. Además, han sido exagerados los temores de que la
contratación de personas con discapacidad añade importantes costos
suplementarios para los empleadores. En una encuesta efectuada en 2003 en
los Estados Unidos, casi las dos terceras partes de los empleadores informaron
de que los empleados con discapacidad no requerían ninguna instalación
especial.”
El 13 de Diciembre de 2.006 se firmó la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue
firmada el 30 de Marzo de 2.007 y ratificada por España el 23 de Noviembre de
2.007, entrando en vigor como derecho interno el día 3 de Mayo de 2.008.
Esta nueva legislación pone en entredicho la tradicional configuración de la
Incapacitación al declarar la plena capacidad de obrar de todas las personas
con discapacidad, sin distinciones, dotándolas de los apoyos necesarios y de
forma que no se produzcan abusos o influencias indebidas promoviendo su
autonomía en todos los demás órdenes de la vida, de modo que el perfil actual
de aquella institución debería quedar reducido a supuestos verdaderamente
gravísimos más allá de la discapacidad donde hay ausencia, permanente o
transitoria, de personalidad humana o imposibilidad de manifestarse por
cuestión física o psíquica. No obstante el Gobierno español no ha cumplido
todavía el compromiso de adecuar las leyes nacionales a la Convención
Internacional de Derechos de Personas con Discapacidad.
En este sentido se ha propuesto reorientar la situación de la persona
discapacitada hacia el diseño de itinerarios personales de vida definidos por la
propia persona con síndrome de Down, en las que su entorno (familiar y
asociativo) tenga un papel meramente de apoyo (eliminación de la
incapacitación jurídica, desarrollo de Servicios de Promoción de Autonomía
Personal, fomento del patrimonio protegido, programas de vida autónoma e
independiente, la completa desaparición de la tutela y patria potestad
prorrogada (incluso las ya constituidas) y su sustitución por mecanismos de
apoyo a la capacidad de obrar, suspensión de los procedimientos iniciados,
reforma de la institución tutelar para separar la discapacidad de la incapacidad
sobre la base que define la Convención: el discapaz es plenamente capaz y si
existe una especialidad no es por una supuesta incapacidad sino por la
“interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la
actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás”, (Preámbulo letra e); “las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás”, (artículo 1).
No obstante la legislación actual ofrece flexibilidad. Existe, en primer
lugar, la graduación entre tutela y curatela. En este sentido una primera
consideración totalmente lógica y natural es considerar a los discapaces
cuando menos de igual condición que los menores emancipados y habilitados
de edad, los cuales sólo sostienen un complemento para determinados actos
de gran trascendencia que es aportado por el mismo progenitor o progenitores
o por el mismo tutor que ejercían su representación legal con anterioridad,
aunque la patria potestad absorbe la función curadora sin constitución expresa
de curatela. Al partir de una idea rígida de separación entre Capacidad e
Incapacidad el Código Civil sólo contempla que pueda llegarse a la curatela
mediante el Upgrade que supone la emancipación o el beneficio de mayoría
por concesión judicial o mediante la rebaja puntual y particularísima que
supone la prodigalidad del plenamente capaz, (artículo 286 CC). No sería una
gran exigencia legislativa postular, cuando menos, que el Juez pueda graduar
la sentencia de incapacitación incluso determinando la constitución de tutela o
curatela. No obstante la incorrección de esta analogía frente al concepto de
Apoyo que patrocina la Convención procede de que estamos considerando al
discapaz como un intermedio entre incapaz y capaz, un Upgrade respecto de la
situación del incapaz, lo cual no es puro en el concepto obligado y justísimo del
discapaz como igual a cualquier otra persona.
Otra cuestión que sí es posible de lege data es la propia graduación
que señale la Sentencia de Incapacitación, la cual se aplicaría también a la
patria potestad pues de acuerdo con el artículo 201 CC cabe incapacitación del
menor y, con ella, graduación de los actos sujetos a representación legal. En
este sentido el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala:
Artículo 760. “Sentencia. 1. La sentencia que declare la incapacitación
determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o
guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su
caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 763”.
De esta forma el Juez puede establecer en la Sentencia de
Incapacitación un diseño específico y exhaustivo de los actos que puede
realizar por sí solo, con el concurso de otra persona, o que no puede realizar el
incapaz Sentencia de Incapacitación que se dicte en su caso. Si el Juez puede
señalar la extensión y límites de la incapacidad que concurre en la concreta
persona objeto del procedimiento no puede estimarse que tenga las manos
atadas por la declaración general y abstracta del artículo 200 CC ni por la
exigencia de autorización judicial para la lista de actos de los artículos 166 y
271 CC. No hay autorización si no existe falta de capacidad y sólo existiría tal
ausencia y sujeción a estos artículos en los actos para los que la Sentencia
hubiera declarado previamente incapacitación. No se incapacita entonces a la
persona en bloque sino tan sólo en relación con los concretos actos y negocios
señalados en la Sentencia de Incapacitación.