1. Antecedentes.

El delito de Libramiento Indebido aparece bajo éste nombre por primera vez en el derecho
nacional con la promulgación del Código Penal de 1991.

El Código Penal de 1924 (Código Penal anterior) no contenía una figura que individualmente
reprimiera la conducta del libramiento indebido de cheques; sin embargo, pese a no
encontrarse descrita de manera independiente en el anterior texto punitivo, fue la práctica
judicial la que llevó a admitirla dentro del delito de Estafa prevista en el artículo 244 del
derogado texto penal bajo el entendimiento que el emisor del cheque mostraba con él una
solvencia económica inexistente; comportamiento equivalente a la modalidad de “aparentar
bienes o crédito” contenida en el Art. 244 del texto penal anterior.

La práctica judicial no conoció sin embargo todas las modalidades delictivas que hoy se
comprenden en el artículo 215 del Código Penal, esto es, el Giro en Talonario Ajeno, el
Libramiento de Cheque que Legalmente no puede ser Pagado y la Negociación o endoso de
Cheque sin Provisión de Fondos, modalidades que parecen estar inspiradas en el Art. 302 del
Código Penal Argentino y Art. 563 Bis b) del Código Penal Español conforme a la reforma del
15 de noviembre de 1971.

En la regulación penal que introdujo el Código Penal de 1991, el giro de cheque sin fondos dejó
de comprenderse dentro del delito de Estafa que hoy resulta descrito en el artículo 196 del
Código Penal; teniendo a partir de esa fecha una tipificación y sanción independiente bajo la
denominación de Libramiento Indebido.

Sin duda, el artículo 215 del Código Penal vigente, siguiendo las reformas habidas en otros
países a la fecha de su promulgación, tiene el mérito de haber dado una ubicación sistemática
más adecuada a la figura, y definir con mayor precisión las conductas incriminadas, cerrando
las posibilidades de transgresión del principio de legalidad que puede generar entre nosotros
una fórmula penal abierta como la que describe la Estafa.

2. Bien Jurídico Protegido.

El delito de libramiento indebido es un delito pluriofensivo, en el que resultan afectándose

tanto bienes jurídicos colectivos, como la seguridad del comercio, habiéndose entendido como
afectada incluso la fe pública ([1]); así como bienes jurídicos individuales, como el patrimonio
del tenedor del cheque.
La comprensión de la conducta de giro de cheque sin fondos, dentro de los amplios márgenes
del delito de Estafa conforme al Art. 244 del Código Penal derogado, determinó que se
entendiese al patrimonio como bien jurídico prioritariamente protegido. El giro de cheque sin
fondo sin embargo resultó comprendido dentro de la figura de Estafa, no por una decisión
legislativa, sino por una interpretación jurisprudencial fundamentalmente basada en la
observación de que su realización afectaba el patrimonio del tenedor del cheque, lo que hace
evidente que antes del Código Penal de 1991 nunca existió la decisión legislativa de reprimir el
acto como tal sobre la base de la identificación de un bien jurídico que cautelar. Los
dispositivos legales del ejecutivo, que pretendieron la reglamentación del artículo 244 del
Código Penal de 1924 ([2]), regulando la necesidad del sello de protesto, y otros aspectos,
fueron expedidos después que la práctica judicial había entendido a la conducta como
configurativa del delito de Estafa.

Ha sido el difundido uso del cheque bancario dentro de la actividad comercial y la aparición de
nuevas modalidades en torno a los fraudes con ellos, lo que ha determinado que el legislador
de 1991, influenciado por las reformas extranjeras, vea en la criminalización del libramiento, la
necesidad de cautelar la seguridad del comercio o “confianza y la buena fe en los negocios”.

Con la sustantividad típica independiente que se ha dotado a estas conductas dentro de los
delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, lo que se ha querido hacer es
priorizar la protección del cheque como instrumento de comercio, buscando eliminar la
desconfianza en su aceptación, posibilitando las ventajas económicas que origina su empleo.

Sólo la identificación de la “confianza y la buena fe en los negocios” como bien jurídico

protegido, permite ahora aceptar como típicos, diferentes comportamientos de libramiento
indebido que no resultaban configurados bajo la luz de las figuras penales contra el patrimonio
(Estafa).

Este es el caso de la conducta de aquel que para pagar una deuda (ya existente), gira un
cheque sin fondos. Bajo la figura de Estafa, el giro del cheque sin fondos para pagar la deuda
existente, no tenía un encuadre adecuado. No podría admitirse acabadamente un delito de
Estafa, porque esta figura supone siempre, que el autor induzca al agraviado a un error, que
resulta ser el elemento determinante para que este último haga un desprendimiento
económico (entrega de dinero o bienes que genera la deuda).El desprendimiento económico
generador de la deuda, no resulta en este ejemplo motivada por el engaño que importa el giro
de cheque presumiendo existencia de fondos, porque en el supuesto planteado ese engaño es
posterior al desprendimiento patrimonial que generó la deuda, lo que impide una acabada
configuración de la conducta en el delito de Estafa. En esta hipótesis, sólo habrá un acto
defraudatorio para el pago de la deuda que resultaría únicamente sancionable en la vía civil si
no existiese la figura del libramiento indebido sobre la base de la protección de la Confianza y
la buena Fe en los Negocios.
El legislador de 1991, no pudo desatender por cierto la lesividad que el acto importa sobre el
patrimonio del tenedor del cheque, razón por la cual incorpora una fórmula de reparación
patrimonial como circunstancia eximente de responsabilidad.

3. Evolución del tipo penal.

La criminalización independiente del delito de Libramiento Indebido que ha adoptado el

legislador de 1991, más allá de una ubicación sistemática más adecuada y una descripción más
clara y precisa de las conductas incriminadas bajo esta denominación, lo cual responde a una
corriente garantista que hoy es reconocida al derecho penal; creó sin embargo durante los
primero años una pérdida del efecto disuasivo de la criminalización, sin contribuir a la
protección del bien jurídico que el legislador de 1991 pretendió cautelar.

Las diferencias prácticas más importantes durante los primeros años de criminalización que se
observaron entre el delito de Estafa y el Libramiento Indebido creando una pérdida del efecto
disuasivo de la criminalización de la última, fueron:

a. Gravedad de la pena.- La diferencia más notable entre ambas figuras, puede observarse en
cuanto a la sanción que al inicio se dispuso para ambas figuras. El Libramiento Indebido fue
concebido inicialmente con una sanción que en ningún caso podía exceder los tres años de
privación de la libertad; en tanto que la Estafa estaba concebida con una pena mayor, pues
admite como sanción máxima la pena de seis años de privación de libertad.

En Chile, no obstante que se entendió, como entre nosotros, que la Estafa y el Libramiento
Indebido son figuras independientes y que sistemáticamente deben estar ubicados en lugares
distintos, no se ha otorgado sin embargo un tratamiento diferente en cuanto a la penalidad.
Legislación penal chilena la penalidad del Libramiento Indebido es la misma que el que
corresponde a la Estafa ([3]).

b. Posibilidad de Detención.- La posibilidad de imposición de la medida cautelar de detención

que considera entre uno de sus presupuestos la gravedad de la pena, no resultaba posible en
los primeros años de criminalización independiente de la figura de libramiento indebido. La
posibilidad de prognosis de pena superior a cuatro años no aparecía posible para el delito de
Libramiento Indebido a contrario de la estafa que si la posibilitaba ([4]).

c. Inoperancia de mecanismos de resarcimiento.- Si bien la benignidad de la legislación penal

es una característica actual del Derecho Penal, entendible bajo criterios de política criminal;
en los primeros años de criminalización independiente del delito de libramiento indebido no se
conocieron sin embargo mecanismos lo suficientemente claros que permitan compensar la
pérdida del efecto disuasivo de una criminalización benévola, con la protección del agraviado,
asegurando por ejemplo el oportuno resarcimiento del daño generado.

Debe observarse aquí, que las medidas tendentes a asegurar la reparación del daño, son en
general, entre nosotros, medidas que permiten una dilatación injusta en su resarcimiento.

Obsérvese que la condena condicional, así como la reserva del Fallo Condenatorio, de posible
aplicación en casos de delitos de poca sanción penal, plantean la posibilidad de que el juzgador
imponga al autor del hecho la obligación de la reparación del daño como condición para la
conservación de la medida impuesta. El plazo de la reparación sin embargo, según la redacción
actual del Código Penal, permite dilatar la reparación hasta el último día del período de
prueba, lo que en buena cuenta puede estar suponiendo uno o dos años desde la comisión del
hecho.

Debe en esto advertirse, que tampoco la caución que puede el Juez fijar al ordenar el
procesamiento en comparecencia, elimina los riesgos de desprotección de la víctima. Sobre el
particular debe tenerse en cuenta, que la caución al dictarse mandato de comparecencia es
facultativa del juez y tampoco resultan determinados en la norma los criterios cuantitativos
para su fijación.

Una solución a este problema, se encuentra en la denominada Ley de Cheques de la república

chilena que en su Art. 44 establece como obligación del juez al dictar comparecencia, la
fijación de una caución no inferior al monto del cheque, sus intereses y costas fijadas
prudencialmente por el órgano jurisdiccional.

Este tratamiento benévolo que el legislador de 1991 dio al delito de Libramiento Indebido en
sus primeros años de tipificación independiente, sin mayores mecanismos coercitivos que por
lo menos aseguren oportunamente el resarcimiento del daño causado, ha generado que su
criminalización no tenga una efectiva función de prevención y por el contrario, el efecto
disuasivo se ha puesto en tela de juicio con el incremento del índice delictivo que en este
tipo de infracciones se experimentó.

Los intentos de cambio vinieron de la mano de los requerimientos de incremento de la

penalidad para el delito de libramiento indebido que la Asociación de bancos (ASBAN) exigía
para posibilitar la detención en casos graves, lo que logró que la pena por el delito sea
incrementado a un tope máximo de cinco años.

El aumento de la penalidad en un margen que sólo permite ligeramente exceder el

presupuesto procesal de la gravedad de la pena (pena superior a cuatro años para los efectos
de la detención), revela que el propósito del legislador es someterlo a los alcances del
mandato de detención, haciendo eco de los continuos pedidos que la Asociación de Bancos
hiciera al respecto.

El aumento de la pena y las posibilidades de detención conforme a ella, vinculada a la

exclusión de la penalidad por el pago del importe del cheque, que veremos más adelante,
logra en forma indirecta una protección del agraviado, ya que la coacción que genera las
posibilidades de detención pueden facilitar el resarcimiento oportuno del daño generado.

4. Requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por Libramiento Indebido.

La actual regulación penal exige dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio válido de la
acción penal por delito de Libramiento Indebido, según la modalidad.

En los casos de libramiento y endose de cheque sin fondos a que se refieren las modalidades
descritas en los Inc. 1 y 6, se exige la constancia expresa puesta por el banco señalando la falta
de pago. Lo mismo dará en estos supuestos la constancia de no de pago por Falta de Fondos o
por Cuenta Cancelada como se estila en las entidades bancarias, ambas formas suponen falta
de fondos.

El delito de Libramiento Indebido contiene actualmente 6 modalidades, empero, sólo para las
modalidades descritas en los Incs. 1,2, 3 y 6 es necesario que previa a la interposición de la
denuncia se comunique al girador del cheque la falta de pago.

En los casos que la denuncia haya sido interpuesta sin cumplirse con la comunicación de la
falta de pago, es procedente una Cuestión Previa que generará como consecuencia que la
denuncia sea declarada como no presentada.

Lo que la norma penal exige, es la comunicación escrita al girador sobre la falta de pago, lo
que puede hacerse de varias formas: 1) En forma directa, siempre y cuando exista prueba
fehaciente de la comunicación, como un cargo inconfundible de recepción de la comunicación,
2) mediante comunicación notarial, que entre nosotros ofrece la forma más rápida y
demostrativa de la comunicación, 3) de manera judicial, modalidad de comunicación que no
aparece regulada y que por la lentitud que implica su procesamiento en esta vía termina sin
posibilidad de empleo, 4) o por cualquier otro medio que permita acreditar fehacientemente
su entrega.

5. Momento consumativo del delito de libramiento indebido.

El legislador de 1991, dentro de un afán de protección a la víctima, ha prescrito que no
procede la acción penal si el agente abona el importe del cheque dentro de los tres días
hábiles a la fecha de requerimiento.

Debe en torno a esto precisarse, que la falta de pago dentro del tercer día del requerimiento,
no es en el derecho penal peruano un elemento constitutivo del delito, como sucede en la
legislación chilena y argentina ([5]) dando lugar a un delito de doble acción; esto es, primero
un comportamiento comisivo (librar el cheque en descubierto) y una omisión (no pagar su
importe después de su requerimiento).

En nuestra legislación, el delito se consuma con la realización del comportamiento comisivo,

es decir, basta realizar cualquiera de las acciones descritas en el Art. 215 para que la
consumación del delito se produzca. El pago del importe del cheque dentro de los tres días de
su requerimiento, es una circunstancia eximente de la responsabilidad, intrascendente para la
consumación del delito.

La eximente no procede sin embargo por disposición expresa de la ley para las modalidades
descritas en los incisos 4 y 5. La excepción a la improcedencia de la acción penal resulta
entendible en el caso de la modalidad descrita en el Inc. 5 que está referida no a un supuesto
de giro de cheque, sino a un caso de cobro indebido del cheque que linda más con una figura
de Estafa. No parece sin embargo razonable la exclusión de improcedencia en el caso de la
modalidad descrita en el Inc. 4 que no experimenta mayor gravedad que las demás
modalidades y que por lo demás contradice el criterio de oportunidad que la norma procesal
pregona.

6. Libramiento Indebido y Concurso con delito de Estafa

El hecho de que hoy el código penal sancione independientemente el acto de libramiento

indebido y no sea tratado dentro de las prescripciones del artículo que describe la Estafa,
como la jurisprudencia lo entendió durante la vigencia del Código Penal anterior, no debe
significar que en toda conducta de libramiento indebido exista únicamente ésta figura penal.

La conducta de libramiento indebido que tiene una sanción y descripción propia, puede con
mucha frecuencia servir como medio para la comisión de un delito de Estafa, con lo que el
autor del delito de libramiento indebido será perseguido como autor de Estafa en función de
un concurso de hechos punibles.

7.- La expansión del delito de libramiento indebido hacia la conducta del cobro indebido
La Cuarta Disposición Modificatoria de la Ley 27287 (Ley de Títulos valores) introdujo una
nueva modalidad a esta familia de delitos, introduciéndose la figura de ¨cobro indebido¨.

El Artículo 215 en su redacción original sólo previó la conducta del giro o libramiento indebido,
no habiéndose subsumido dentro del tipo a la conducta de quien indebidamente cobre el
cheque, conductas que estaban subsumidas, según el caso, dentro de la figura de Estafa o
dentro de la figura de Falsificación Material de Documentos.

En el actual Art. 215 del Código Penal modificado por la Ley de Títulos Valores, además de las
modalidades delictivas en las que incurre el girador o librador del cheque, se comprende al
acto de quien cobra indebidamente el cheque.

Lo que llama la atención, es que el “cobro indebido de cheques “incluida dentro del Art. 215
del Código Penal, consistente en el cobro de un cheque mediante la suplantación de la
identidad o firma del titular, es en buena cuenta, según el caso concreto, o un delito de Estafa
o un delito de Uso de Documento Falso que tienen prevista una sanción incluso mayor a la
fijada en el actual Art. 215. La modificatoria introducida, ha extraído estas conductas de la
prescripción genérica del delito de Estafa y del delito de Uso de Documento Falso, dando
nacimiento a una figura penal independiente, no encontrándose sin embargo justificación a
esta escisión de consecuencias benévolas, porque las conductas descritas como “cobro
indebido de cheques” encontraban plena cabida dentro de las prescripciones genéricas de la
Estafa y de la Fe Pública.

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