ASIGNATURA: ASESORAMIENTO Y

LITIGACIÓN LABORAL

Tema 1: CONTRATO DE TRABAJO. CONTRATOS

INDEFINIDOSY CONTRATOS TEMPORALES. PACTOS TÍPICOS
EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1.1. EL CONTRATO DE TRABAJO

MÁSTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Master de acceso a la abogacía
Facultad de Ciencias de la Comunicación
 1. CONTEXTO ACTUAL
➢ Superación del modelo fordista de producción – Irrupción de
las TIC- Industria 4.0 – Transformaciones tecnológicas y
organizativas
➢ Aparición de nuevas formas de prestación de servicios al
margen del cauce formal del contrato de trabajo como
alternativa al desempleo.
➢ Dificultad de deslindar el trabajo subordinado – Mayor
autonomía del trabajador por cuenta ajena – Mayor
preponderancia del trabajo autónomo o autónomo
económicamente dependiente.
➢ Ausencia de cambios legislativos sustanciales ante la aparición de
nuevas formas de trabajo (economía colaborativa, trabajo en
plataformas…) que inciden en el futuro del Derecho del Trabajo
➢ En cualquier caso el Derecho del Trabajo debe mantener
seguir manteniendo su función tutelar de la parte que se
encuentre más débil.
2. PANORAMA GENERAL PARA LA OBTENCIÓN DE
PRESTACIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER
PERSONAL
Las empresas pueden obtener prestaciones de trabajo de carácter personal
para su empleo en el proceso de producción de bienes o servicios recurriendo
a distintas figuras contractuales que dan lugar a las correspondientes
relaciones de servicios sometidas a diferentes estatutos jurídicos.
Así, entre otras alternativas, pueden optar:
➢ El trabajador les preste servicios con plena independencia
organizativa en régimen de cuenta propia como autónomo ordinario
➢ El trabajador preste su servicio como autónomo económicamente
dependiente (TRADE)
➢ El trabajador en condiciones de subordinación como asalariado.

El empresario no es libre para someter la relación a uno u otro régimen al

margen de la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, de
manera que la prestación deberá instrumentarse a través del contrato de
trabajo cuando en su desarrollo se hagan presentes las notas que lo
definen.
3. AMBITO DE APLICACIÓN DEL
ORDENAMIENTO LABORAL

➢ No toda prestación de servicios retribuida puede ser considerada

como relación laboral, es preciso que dicha prestación se dé en un
marco de características relacionadas con la dependencia en su
realización y con la apropiación de la obra o el servicio prestado
por parte de la persona que se lo encarga.
➢ Dichas características se denominan notas de laboralidad que no
definen el contrato de trabajo pero en cuanto delimitan el ámbito
de aplicación de la norma laboral, determinan su inclusión y
calificación como relación laboral.
➢ Dichas notas son: Voluntariedad, carácter personal de la
prestación, ajenidad, dependencia y retribución.
3.1. NOTAS DE LABORALIDAD
Artículo 1.1.ET: Trabajadores que voluntariamente presten sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario - voluntariedad, retribución,
servicio por cuenta ajena (ajenidad) y, sobre todo, la integración en
el ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios,
que es el empleador o empresario (dependencia).
➢ Relectura flexible
➢ No todas tienen la misma importancia:
• Pueden calificarse como débiles la voluntariedad (ausencia de trabajos
obligatorios) y la personalidad en la prestación de servicios (cabe la
sustitución del trabajador en algunos casos: limpieza en comunidad de
propietarios, traducción, guía turístico, etc.)
• La retribución más que un requisito es un efecto de haber calificado
previamente como una prestación de servicios subordinada.
• La ajenidad es un requisito imprescindible pero no suficiente.
• El más importante y con mayor virtualidad diferenciadora es la
dependencia/subordinación que forma un tándem con la ajenidad.
➢ Escasa definición y alto nivel de abstracción y se pueden manifestar
de distinta forma según las actividades y los modos de producción, por
lo que su apreciación en una concreta relación contractual se debe
hacer en función de los indicios de una y otra nota.
➢ De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con
frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de
trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y
otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las
actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades
laborales o profesionales.
➢ Criterios generales de aplicación:
✓ La necesidad de proceder a un estudio conjunto e interrelacionado de
cuantas circunstancias fácticas sean susceptibles de operar como indicio
o contraindicio de la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad
✓ No todos los indicios tienen la misma importancia, ni resultan igual de
relevantes.
✓ La ajenidad y la dependencia resultan imprescindibles por lo que la falta
de uno de ellos impide apreciar la existencia un vínculo de carácter
laboral.
 3.2. INDICIOS DE DEPENDENCIA
A. CRITERIOS COMUNES ▪ No supone necesariamente una subordinación
rígida y estricta.
▪ Debe ser entendida en sentido amplio en
función del tipo de servicios prestados.
▪ No impide apreciar la presencia la autonomía
profesional imprescindible para la realización de
la actividad.

• La asistencia al centro de trabajo del

B. INDICIOS GENÉRICOS empleador o al lugar de trabajo designado por
éste
• El sometimiento a horario
• El desempeño personal del trabajo
• La inserción del trabajador en la organización
de trabajo del empleador.

▪ Presencia periódica del trabajador en la empresa o,

incluso, presencia “virtual”
▪ Relatividad de la sujeción a un horario
▪ Escaso margen del trabajador sobre el modo de
ejecución de la actividad
C. INDICIOS ▪ Carencia de estructura organizativa propia del
ESPECÍFICOS trabajador
▪ Programación de la actividad por el empresario
▪ Aceptación obligatoria del servicio
▪ Sometimiento al poder disciplinario del empresario
3.3. INDICIOS DE AJENIDAD

➢ Frutos o resultados de la actividad: Atendiendo a esta faceta el trabajo

se realiza en régimen de ajenidad si el producto del trabajo y la utilidad
patrimonial derivada del mismo ingresa directamente en la empresa y el
trabajador percibe exclusivamente una contraprestación económica por el
servicio prestado. (STS de 6 de junio de 2010, rcud 2010/09).
➢ Riesgos: La nota de ajenidad se hace presente cuando el trabajador no
asume los riesgos ni los beneficios del contrato existente entre la empresa y el
cliente, no interviene en la fijación del precio del mismo y su retribución no
depende de su resultado. (STS 263/1986, de 26 de febrero y 19 de febrero de
2014, rcud 3205/12).
➢ Modos de producción: La ajenidad concurre si el trabajador, para el
desarrollo de su actividad, utiliza los medios materiales de la empleadora.
(STS de 11 de febrero de 2015, rcud 2253/13).
➢ Mercado: Existe ajenidad en el mercado cuando el trabajador no ofrece el
servicio directamente a sus destinatarios sino que es la empresa quien
contrata con los clientes la prestación del mismo (STSde 6 de octubre de
2010, rcud 2010/09 y 11 de febrero de 2015, rcud 2253/13).
 3.4. IRRELEVANCIA DE LA CALIFICACIÓN FORMAL
POR LAS PARTES Y PRESUNCIÓN DE
LABORALIDAD
➢ No resulta relevante la calificación jurídica que le otorguen las partes o no
resultan influyentes otros datos formales como el encuadramiento en la
Seguridad Social o el cumplimiento de normas fiscales. La naturaleza jurídica
de un contrato no está en la calificación que derive de los términos
empleados en los mismos sino en el contenido de los derechos y obligaciones
que encierra (TS unif doctrina 29-12-99, EDJ 53932).
➢ La cláusula que excluya a determinadas categorías de trabajadores del ámbito
de aplicación del convenio colectivo no basta para descartar el carácter laboral de
la relación de prestación de servicios cuando ésta, por sus características, deba
subsumirse en las previsiones del ET art.1.1 (TS unif doctrina 19-7-02, EDJ
32077).

➢ Presunción de laboralidad (art. 8.1.ET)

➢ Punto de partida: Salvo que se trate de relaciones laborales expresamente
excluidas, se presume existente el contrato de trabajo en todo el que presta un
servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que
lo recibe a cambio de una retribución a aquél.
➢ El juego de la presunción solo se hace efectivo cuando se ha constatado la
existencia de ajenidad, subordinación y retribución.
➢ Su alcance es muy tenue y la tendencia es la inversa: A partir de la presencia de
determinados hechos, se impone una presunción de no laboralidad.
4. RELACIONES LABORALES
EXCLUIDAS
1. La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas
legales y reglamentarias, así como las del personal al servicio de las Administraciones Públicas y
demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando al amparo de una ley, dicha relación
se regule por normas administrativas o estatutarias.
2. Las prestaciones personales obligatorias.
3. La actividad de los consejeros o miembros de órganos de administración de las empresas que
revistan forma jurídica de sociedad, cuando se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del
cargo.
4. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia y buena vecindad.
5. Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes lo lleven a
cabo.
6. La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación,
asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
7. Y, en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta a la ya definida. En
particular, están excluidas las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de
autorizaciones administrativas, de las que sean titulares, realizadas mediante el correspondiente
precio, con vehículos comerciales de servicio público, cuya propiedad o poder directo de disposición
ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o
comercializador.
 5. RELACIONES LABORALES ESPECIALES
La vis expansiva del ámbito de la relación laboral tiene su reflejo, entre otros, en la
existencia de relaciones laborales de carácter especial, que:
▪ Se encuentran relacionadas en el ET de forma abierta que permite incorporar al listado actual
cualquier otra relación que sea declarada laboral por una ley.
▪ Se regulan cada una de ellas por la norma reglamentaria correspondiente que, en todo caso,
debe respetar los derechos básicos reconocidos por la CE (ET art.2.2).
▪Listado actual
• Personal de alta dirección no incluido en el ET art.1.3.c).
• Servicio del hogar familiar.
• Penados en instituciones penitenciarias.
• Deportistas profesionales.
• Artistas en espectáculos públicos.
• Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios
sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.
• La de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales
de empleo.
• La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de entidades de puesta a
disposición de trabajadores a las empresas titulares de licencias del servicio portuario de
manipulación de mercancías, siempre y cuando dichas entidades desarrollen su actividad
exclusivamente en el ámbito portuario.
• La de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento
de su responsabilidad penal.
• La de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.
• La de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o
colectivos.
6. CONTRATO DE TRABAJO (REMISIÓN MEMENTO)
Concepto y caracteres
• Concepto: Existirá contrato de trabajo cuando se haya "acordado, en la
forma que sea, que una persona - la trabajadora - preste sus servicios
en la forma que delimita el ET -esto es retribuida y voluntaria, por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra
persona física o jurídica - empleadora o empresaria”.
• Caracteres: típico y nominado, principal, normado, consensual, bilateral,
oneroso, sinalagmático y de ejecución continuada
• Doble naturaleza: un acto (acuerdo) de los interesados (intereses
divergentes) al cual el ordenamiento jurídico atribuye determinados
efectos y un precepto o una regla de conducta a la que las partes
someten su propia actuación
• Limitado juego de la autonomía de la voluntad la voluntad de las
partes en su dimensión reguladora, queda relegada a un papel
complementario: integración de las lagunas y a la normación de la
relación laboral en lo que supera a los mínimos establecidos por
nomas estatales o convencionales
7. NUEVAS FORMAS DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS ¿UN NUEVO TRABAJADOR? ¿UN
NUEVO DERECHO DEL TRABAJO

• Existen nuevas formas de prestación de servicios que plantean dudas sobre

si el modelo clásico de relación laboral es suficiente para dar cobertura
jurídica a esa nueva realidad.
• Al mismo tiempo las profundas transformaciones tecnológicas que han
interesado a la economía y la sociedad han afectado de forma contundente
a la organización de las relaciones de producción y a la efectividad del
mismo derecho del trabajo.
• Especial importancia tiene la denominada cuarta revolución y sus
implicaciones en el mundo del trabajo –trabajo en la gig-economy,
crowdsourcing sites, uberización- que ha hecho patente la falta de un
régimen jurídico adecuado (trabajo por cuenta ajena, trabajador autónomo,
trade o trabajador independiente) y, al mismo tiempo, un debilitamiento de
los derechos laborales derivado de la desregulación y desprotección, que
los ha aislado de los sindicatos y que a la postre ha supuesto la
“invisibilización del trabajo·
7.1. LOS “NUEVOS TRABAJADORES”
- Profesional 3.0, dependiente del conocimiento y de las nuevas tecnologías, con
una mentalidad eminentemente colaborativa, creativa y en constante innovación
capaces de “trabajar con prácticamente cualquier persona, en cualquier lugar y
en cualquier momento”. Toda la información y el conocimiento se encuentran en
la red, la oficina la llevas en tu smartphone, con oficinas virtuales, y la modalidad
de trabajo se desarrolla principalmente online.
▪ “Peones digitales” o “prestadores de servicios” en el crowd-wok (plataformas) a
clientes que tiene acceso a la plataforma que viene fraccionado en micro-tareas
por las mismas plataformas informáticas, o bien en actividades altamente
parcelizadas–como la publicación de contenidos en las redes sociales, la
traducción de textos breves o la transcripción de audios– o bien en tareas más
complejas, como la creación de un logo o el desarrollo de un software o de una
página web.
▪ El trabajo a demanda via-apps, sin embargo, consiste en la realización de una
actividad tradicional (transporte, limpieza, tareas domésticas) en la forma del
trabajo a demanda, que viene solicitado por medio de un click, utilizando los
datos georreferenciados y la conexión a internet. Los usuarios se conectan con
la plataforma para pedir un determinado servicio y a su vez las plataformas se
ponen en contacto con los trabajadores disponibles que están suscritos a la
misma.
Las dudas y los problemas de un trabajador bajo la
dependencia y el control de la plataforma
• La unilateralidad del empresario en la definición de las condiciones
laborales
Los trabajadores no tienen el pleno control sobre sus horas de trabajo, puesto
que es la empresa la que indirectamente impone el seguimiento de un horario
preestablecido y la que –como confirma el Informe de la Inspecció de Treball de
Catalunya– establece unilateralmente un sistema de productividad que impone
a los trabajadores estar conectados un mínimo de horas al día o a la semana.
Es la plataforma la que oferta las tareas, define su precio y recibe el pago del
cliente –o bien directamente en su plataforma o bien por medio de terceras
partes que lo procesan– para luego realizar la transferencia al trabajador

• La precariedad de las condiciones laborales de los trabajadores

pay-as-you-go (pagar por lo que servicio prestado)
Esos trabajadores siguen el ritmo pautado por la posmodernidad: están
«reclutados» just-in-time, reciben una compensación con la fórmula pay-as-you-
go y vienen liquidados cuando ya no sirven
. Descolectivización
➢ Liberarse de la regulación colectiva de las relaciones
laborales.
➢ Se desligan de la regulación laboral, que típicamente se
construye sobre el trabajador por cuenta ajena, y de un
sujeto colectivo de referencia. De tal forma, pueden
incrementar la flexibilidad laboral, reducir los costes
relacionados con los «momentos no productivos», mantener
alta la oferta y la competencia entre los trabajadores y bajos
los salarios, y garantizar la multiplicación de sus beneficios
económicos.
La soluciones propuestas
▪ Contrato profesional de prestación de servicios
Estatus específico para los trabajadores independientes de la economía gig
(trabajadores independientes –no autónomos ni asalariados-), que no
pueden ser considerados ni empleados (al trabajar solo cuando quieren) ni
completamente autónomos (al fijar la compañía los precios y las condiciones
de servicio). Este estatus incluiría derechos como la sindicación pero no
otros como el salario mínimo, el seguro de desempleo o el pago de horas
extras, al ser los trabajadores los que deciden cuándo y dónde trabajar
▪ El recurso al trabajador económicamente dependiente
▪ Trabajador autónomo con protección social mejorada
▪ Trabajador por cuenta ajena
7.3. ¿NUEVOS INDICIOS DE LA RELACIÓN LABORAL?
• El primero es la información: quién controla la información (datos
clientes, precios, calidad servicio prestado) muy probablemente sea el
empresario.
• La marca -. Con la interposición de una marca ajena entre el prestador
de servicios y el cliente, se impide que el prestador de servicios actúe
en nombre propio en el mercado.
• La capacidad de crecimiento del negocio. Se entiende que un
trabajador autónomo debe aportar experiencia, formación y habilidades
que la propia empresa no posee y, por ello, debe recurrir a un tercero
independiente que se la provea y además su negocio debe ser
“escalable”. Cuando el prestador de servicios solamente aporta mano
de obra sin que exista posibilidades de desarrollo empresarial habrá un
poderoso indicio de laboralidad
• Know-How. Enlazado con lo anterior quién aporte el “conocimiento o
saber hacer” del negocio será un indicio de que es el empresario, quién
reciba de otro el Know-How, y esto solo lo aplique, será trabajador. Una
cuestión que en el mundo digital es clave.
 7.4. EL TRABAJO A TRAVES DE LAS PLATAFORMAS
DIGITALES

A. LAS PLATAFORMAS
a) Del sujeto al algoritmo: «Mi jefe es un algoritmo»
Las plataformas informáticas basan su actuación en algoritmos y, a través de los mismos,
efectúan asignaciones de actividades a los profesionales incluidos dentro de la plataforma,
asigna, en segundo lugar, tarifas y sube los precios durante los picos de demanda.’,
permite la evaluación del rendimiento.
b) Transparencia de las operaciones
Un segundo factor diferencial de la actividad de estas plataformas es la transparencia de
sus operaciones en la medida en que toda la información relacionada con cada
transacción queda registrada.
c) La voluntaria aceptación y exclusiva voluntad como presupuesto de la
prestación de servicios
Muchas de estas plataformas actúan a través de un sistema de tablón, de tal manera que
la plataforma expone el servicio de reparto ofertado y los repartidores compiten en la
opción de aceptar dicho servicio. En todo caso, la decisión de prestar el servicio depende
en exclusiva del prestador, que valorará según sus especiales circunstancias si desea o no
prestar actividad en un determinado momento.
d) Desarrollo de «microtareas» por el prestador de servicios
La concentración de la actividad en el desarrollo de «microtareas» o nanoservicios
constituye otro factor caracterizador del desarrollo de las actividades profesionales
en la medida en que dichas prestaciones se concentran en tiempos muy limitados y
que, por tanto, dan lugar a micropagos.
e) La trazabilidad digital del encargo: Reputación del profesional y
valoración del cliente
La actividad económica auspiciada a través de las plataformas tiene como elemento
definitorio la trazabilidad. El alto nivel de confianza que se genera entre los usuarios
que proveen servicios y quienes los reciben se debe en gran medida a cuestiones
como la verificación de identidades y los sistemas de reputación y evaluación.
8. AGENDA 2030 Y OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE
 Asignatura: Asesoramiento y
Litigación Laboral

TEMA 1. EL CONTRATO DE TRABAJO.CONTRATOS

INDEFINIDOS. PACTOS TÍPICOS

1.2. CONTRATOS INDEFINIDOS Y

TEMPORALES

MÁSTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales
Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la
reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del
mercado de trabajo (Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia)

• Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia

• Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo
en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para
hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19
• Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.
• Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su
registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de
convenios y acuerdos colectivos de trabajo
• Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,
para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de
plataformas digitales

• Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la

temporalidad en el empleo público.
• Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las
pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del
sistema público de pensiones.
• Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el
año 2022.
LÍNEAS GENERALES DE LA REFORMA
➢ La lucha contra los altísimos índices de temporalidad en la contratación.

➢ La revisión de dos aspectos fundamentales que enmarcan las reglas de la

negociación colectiva, como son la ultraactividad y la prioridad
aplicativa del convenio de empresa, que tantos problemas prácticos han
provocado desde que fueran reformados en 2012
.
➢ El apalancamiento de la llamada “flexiseguridad” con mecanismos que
impidan la destrucción de empleo, a través de todo un rediseño de una
figura que hasta el año 2020 era bastante residual (los expedientes de
regulación temporal de empleo), y que desde entonces han tomado un
papel estelar en las relaciones laborales cuando nos encontramos ante
empresas en dificultades.

➢ Poner cortapisas a la precarización del trabajo en materia de

subcontratación, llenando los vacíos legales existentes hasta ahora en un
escueto artículo del Estatuto -el 42- que, en un entramado empresarial
cada vez más complejo, impacta cada día más en las relaciones de trabajo
CONTRATACIÓN INDEFINIDA
Corresponde en principio a empresario y trabajador la determinación de la
duración del vínculo contractual (art. 15.1 ET), esto es, el optar:
➢ Por una relación laboral sin duración predeterminada y/o sin referencia a
plazo o un evento cierto en su producción y cuya extinción dependerá de la
propia voluntad de las partes o de la concurrencia de alguna de las causas de
extinción previstas en el art. 49ET
➢ Decantarse por la temporalidad del instituto contractual que les une.
➢ También es facultad de las partes el fijar en relación con la jornada, si la
prestación del trabajador es a tiempo completo o a tiempo parcial.

LÍMITES

PREFERENCIA
CAUSALIDAD
DE LA
DE LA
CONTRATACIÓN
CONTRATCIÓN
INDEFINIDA
TEMPORAL
Presunción de indefinición del contrato:
El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido (art,
15.1ET)

Adquisición de la condición de fijeza:

▪ Las personas contratadas incumpliendo lo establecido respecto a la contratación temporal en
el artículo 15ET
▪ Las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad
Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el
periodo de prueba.
Modificación de las reglas sobre concatenación de contratos

Las personas trabajadoras que

Supuestos de sucesión o La persona que ocupe un puesto de
en un periodo de veinticuatro
subrogación empresarial trabajo que haya estado ocupado con o
meses hubieran estado
conforme a la Ley o al sin solución de continuidad, durante
contratadas durante un plazo
Convenio o convenio colectivo más de dieciocho meses en un periodo
superior a dieciocho meses,
de veinticuatro meses mediante
con o sin solución de
contratos por circunstancias de la
continuidad, para el mismo o
producción, incluidos los contratos de
diferente puesto de trabajo con la
puesta a disposición realizados con
misma empresa o grupo de
empresas de trabajo temporal.
empresas, mediante dos o más
contratos por circunstancias de
la producción, sea directamente
o a través de su puesta a
disposición
Desincentivación de la contratación temporal

➢ Cotización adicional para los contratos de duración determinada inferior a 30

días (art- 51 de la LGSS)

Compromiso de reducción de la tasa de temporalidad

➢ Evaluación de resultados
Análisis de los datos de contratación temporal e indefinida en enero del año 2025,
procediendo a la publicación oficial, a estos efectos, de la tasa de temporalidad general
y por sectores. Dicha evaluación deberá repetirse cada dos años.

➢ Propuesta de medidas adicionales

En el caso de que los resultados de la evaluación anterior demuestren que no se
avanza en la reducción de la tasa de temporalidad, ya sea en la general o en la de los
diferentes sectores, el Gobierno elevará a la mesa de diálogo social una propuesta de
medidas adicionales que permitan la consecución de dicho objetivo, general o
sectorial, para su discusión y eventual acuerdo con los interlocutores sociales
 FUENTE:
Servicios
jurídicos UGT
 FUENTE
Servicios Jurídicos
UGT
CONTRATACIÓN DE DURACIÓN
DETERMINADA
 NORMAS GENERALES
➢ La nueva redacción del artículo 15 Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de
diciembre reduce a dos los contratos de duración determinada: por
circunstancias de la producción o por sustitución de persona
trabajadora.

➢ Desparecen: Contrato de obra o servicio, contrato por circunstanciales

del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y el contrato
de interinidad

➢ Se refuerzan las exigencias de la causa de temporalidad al obligar a

precisar en el “con precisión” la causa habilitante, las circunstancias
concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

➢ Debe tenerse presente, por último, que el incumplimiento de esa

previsión lleva aparejado que las personas trabajadoras afectadas
adquieran la condición de fija.

➢ Las empresas cuentan hasta el 30 de marzo de 2022 para adaptar sus

contratos a la nueva regulación.
 CONTRATO POR
CIRCUNSTANCIAS DE LA
PRODUCCIÓN
CONTRATO DE SUSTITUCIÓN
NORMAS COMUNES A LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA

a) Igualdad de derechos para los trabajadores temporales.

Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los
mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida.
Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán
reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios
colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

a) Cómputo de a antigüedad.
Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las
disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de
una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según
los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su
modalidad de contratación
a) Información sobre puestos de trabajo vacantes

a) Llamamiento a los convenios colectivos para facilitar el acceso a las acciones

incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar
su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales
 REGIMEN TRANSITORIO
CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA,
SUSCRITOS ANTES DEL 31-12-2021
• Los contratos para obra y servicio determinado se regirán hasta su duración máxima, en los
términos art. 15.1.a) hasta la redacción anterior a la que de esta reforma.

• Los contratos fijos de obra suscritos se regirán hasta su duración máxima, en los términos
artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción.

• Los contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas
y sus organismos públicos vinculados o dependientes, previstos en normas con rango de ley,
vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a
tres, mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su
normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada
fecha. Los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o
exceso de pedidos y los contratos de interinidad se regirán hasta su duración máxima, en los
términos art. 15.1 b) y c) ET, respectivamente.

• Cuando se extingan estos contratos las personas trabajadoras se encontrarán en situación

legal de desempleo (disposición transitoria 3 RD-ley 32/2021).
CONTRATOS FORMATIVOS
• El contrato de formación en alternancia que
sustituye al antiguo contrato para la formación y el
aprendizaje y el cual va dirigido a quienes todavía
carecen de una titulación [Art. 11.2 ET

• El contrato para la adquisición de una práctica

adecuada al nivel de los estudios cursados -o
también conocido como en prácticas- cuyos
destinatarios son aquellos que ya están en posesión
de una titulación universitaria o de formación
profesional [Art. 11.3 ET].
 NORMAS COMUNES A LOS CONTRATOS
FORMATIVOS
a) Seguridad Social

La acción protectora de la Seguridad Social de las personas que suscriban un contrato

formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el
desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

b) Interrupción del contrato

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de

adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y
violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

c) Forma del contrato

El contrato, que deberá formalizarse por e incluirá obligatoriamente el texto del plan
formativo individual en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la
formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos.
Igualmente, incorporará el texto de los acuerdos y convenios a los que se refiere el
apartado 2.e).
d) Límites de edad
Los límites de edad y en la duración máxima del contrato formativo no serán de
aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en
situación de exclusión social previstos en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de
diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción

e) Determinación de los puestos de trabajo que podrán desempeñarse por la

negociación colectiva.
Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, autonómico o, en su defecto,
en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los
puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán
desempeñarse por medio de contrato formativo.
f) Limitaciones en la utilización estos contratos a las empresas que estén en
ERTE

En estos casos se podrán concertar contratos formativos siempre que las personas
contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas
habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o
reducción de jornada.

g) Imposibilidad se pactar un nuevo periodo de prueba si al término del

contrato la persona continuase en la empresa computándose la duración del
contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa.
h) Contratos celebrados en fraude de Ley
Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la
empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos
indefinidos de carácter ordinario.

i) Remisión a la regulación reglamentaria de los requisitos para la celebración del

contrato
Reglamentariamente se establecerán, previa consulta con las administraciones
competentes en la formación objeto de realización mediante contratos formativos, los
requisitos que deben cumplirse para la celebración de los mismos, tales como el número de
contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o
las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla.
 REGIMEN TRANSITORIO PARA LAS
CONTRATOS FORMATIVOS

Respecto a los contratos formativos vigentes (en prácticas y para

la formación y el aprendizaje), resultarán aplicables hasta su
duración máxima, en los términos del art. 11 ET hasta la
redacción anterior a la que de esta reforma (disposición
transitoria 1 RD-ley 32/2021).
Asignatura: Asesoramiento y
litigación Laboral
Tema 1: EL CONTRATO DE TRABAJO. CONTRATOS
INDEFINIDOS Y CONTRATOS TEMPORALES. PACTOS
TÍPICOS EN EL CONTRATO DE TRABAJO
1.3. Pactos típicos en el contrato de trabajo.

MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 PACTOS TÍPICOS EN EL CONTRATO DE
TRABAJO
Idea previa: Contrato de trabajo normado e intervenido
escaso juego de la autonomía de la voluntad para regular condiciones
laborales

Pactos más frecuentes

PERÍODO DE PRUEBA

CONCURRENCIA, COMPETENCIA DESLEAL, PLENA DEDICACIÓN

NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL

PERMANENCIA
PERÍODO DE PRUEBA (ART. 14 ET)
¿Qué es el período de prueba?: Acuerdo limitado de tiempo durante el cual, el
empresario y trabajador comprueban si las actitudes sociolaborales y personales
son las adecuadas y durante el cual no se aplican las reglas sobre extinción del
contrato de trabajo

La que establezcan los convenios colectivos. En su defecto:

• no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados,
Duración • ni de 2 meses para los demás trabajadores.
• En las empresas de menos de 25 trabajadores, no podrá
exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean
técnicos titulados
• En los contratos de duración determinada no superior a 6
meses, será de 1 mes, salvo que disponga otra cosa el
convenio colectivo
PERÍODO DE PRUEBA (ART. 14 ET)
El cómputo de la duración del período de prueba puede interrumpirse, si hay
acuerdo entre las partes, en las siguientes situaciones:
✓ nacimiento,
✓ adopción,
✓ guarda con fines de adopción,
✓ acogimiento,
✓ riesgo durante el embarazo,
✓ riesgo durante la lactancia y
✓ violencia de género

En todo caso, el empresario puede desistir durante el transcurso de

la prueba aunque la persona trabajadora tenga suspendido el
contrato de trabajo, con independencia de que el cómputo de su
duración haya quedado o no interrumpido (STS 12 de diciembre de
2008, rec. 3925/2007)
PERÍODO DE PRUEBA
Finalidad del período de prueba:
•El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados
a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.
•No es necesario, aunque sí posible, realizar ninguna prueba ni
examen para comprobar que se supera el período de prueba.
•Por la finalidad que cumple el período de prueba: Será nulo el
pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador
haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en
la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
• - Nada impide un nuevo período de prueba si el trabajador, por ejemplo,
asciende en la misma empresa.
• - Tampoco si el trabajador está sometido a prueba en dos empresas
distintas, pero para el mismo puesto de trabajo
PERÍODO DE PRUEBA
•Formalidades: se concierta siempre por escrito (requisito esencial), incluso
cuando se establece la exigencia de período de prueba en convenio colectivo
(STS de 5 de octubre de 2001, RJ 2001, 9590).

Se concierta al momento de la contratación o ser precedente, porque si

se formaliza una vez iniciada la actividad laboral, el pacto es nulo.

•Desarrollo de la prueba: Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los

derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe
“como si fuera de plantilla”, excepto los derivados de la resolución de la relación
laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su
transcurso y sin alegar causa justificativa.
•Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el
contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios
prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.
PERÍODO DE PRUEBA
Desistimiento
Posibilidad de extinguir el contrato en cualquier momento y sin necesidad de
ninguna exigencia concreta de forma ni preaviso- STS 2-4-2007 (rec.- 5013/05 ) -
y siempre que el pacto de prueba no superara los límites temporales establecidos
legal o convencionalmente - STS 12-11-2007 (rec.- 4341/06 ) o no se trate de un
desistimiento abusivo discriminatorio o atentatorio a derechos fundamentales
•STC 17372013, de 10 octubre: La protección reforzada que el art. 55.5.b) ET
otorga a las trabajadoras embarazadas no es aplicable en el supuesto de
desistimiento empresarial por no superación del período de prueba por parte de la
trabajadora embarazada.
• Art. 14.2, redacción dada por RDL 6/2019: La resolución a
instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras
por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo
hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el
artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no
relacionados con el embarazo o maternidad
PERÍODO DE PRUEBA
Desistimiento
Limite al desistimiento: Art. 52.1.a) ET

La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un

período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a
dicho cumplimiento
PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL
Delimitación:
El trabajador no puede hacer competencia desleal a su empresario
durante la vigencia del contrato.
El ordenamiento español admite el pluriempleo con carácter general. De
hecho, deriva de la propia libertad de trabajo reconocida en los arts. 35
CE y 4.1 ET; sin embargo, «no podrá efectuarse la prestación laboral de
un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia
desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación
económica expresa, en los términos que al efecto se convengan» ( art.
21.1 ET).
Régimen Especial en la RLE abogados (art. 10.1 RD 1331/2006):
régimen de exclusividad en los contratos a tiempo completo, excepto
acuerdo expreso (STSJ Canarias/Las Palmas 31 marzo 2014).
Contradicción con art. 27.1 EGA, exige que se exprese si el ejercicio de
la abogacía por cuenta ajena fuese en exclusiva.
• En todo caso, supone exclusividad en el ejercicio de la abogacía
• La exclusividad es compatible (art. 10.3) con el turno de oficio, asistencia y defensa del
cónyuge y familiares hasta 2º grado, y otras tareas compatibles con la actividad de
abogado (docencia…)
PLENA DEDICACIÓN
Finalidad del pacto: El pacto de plena dedicación prohíbe al trabajador realizar
cualquier actividad productiva por cuenta propia o ajena al margen de su contrato.
Pretende una vinculación exclusiva que permita a la empresa aprovechar toda la
capacidad del empleado, al tiempo, aun cuando sea de forma indirecta, ayuda a
eliminar el riesgo de competencia desleal.
Inexigibilidad de forma escrita: Ninguna previsión se establece sobre la necesidad
de forma para que el acuerdo sea válido.
Compensación económica: La compensación económica debe constar
fehacientemente. «El término “expresa”, empleado por el precepto del ET,
equivale a explícita, clara, indudable o manifiesta, es decir, que esté expuesta de
modo claro y terminante» (STSJ Extremadura 23-10-1992 [AS 1992, 4722]).
Consistirá, bien en una cantidad a tanto alzado, bien en un pago periódico,
generalmente abonado de forma mensual (STSJ Extremadura 23-10-1992 [AS
1992, 4722]), pudiendo venir acompañada de «otros derechos vinculados a la
plena dedicación» (art. 21.3 ET) que no disfrutan de tal carácter esencial.
PLENA DEDICACIÓN
Rescisión del pacto: «El trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su
libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con
un preaviso de treinta días» ( art. 21.3 ET).
Incumplimiento del pacto:
✓ Del trabajador: Pérdida de la compensación y de los derechos vinculados a
tal acuerdo. Posibilidad de reclamación por parte empresarial de
indemnización de daños y perjuicios, incluso despido por transgresión buena
fe.
✓ Del empresario: El empleado quedará liberado de la obligación de
exclusividad y recuperará su libertad; además, podrá reclamar judicialmente
las cantidades adeudadas por el tiempo de servicios prestado bajo tal condición
PACTO DE NO COMPETENCIA
POSTCONTRACTUAL

«El pacto de no competencia para después de extinguido el

contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a
dos años para los técnicos y de seis meses para los demás
trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos
siguientes: a) que el empresario tenga un efectivo interés
industrial o comercial en ello, y b) que se satisfaga al trabajador
una compensación económica adecuada» ( art. 21.2 ET).
PACTO DE NO COMPETENCIA
POSTCONTRACTUAL

Forma: la ley no prevé requisito de forma alguno. La

formalización podrá tener lugar al celebrar el contrato o con
posterioridad, a la entrega del borrador del finiquito (STSJ
Baleares 30-7-1991 [AS 1991, 4728]), en el momento de la
extinción o en el acto de conciliación que tenga lugar tras el
despido.

Efectivo interés industrial o comercial del empresario: La libertad

para concluir el acuerdo viene limitada por la necesidad de
cumplir una exigencia ineludible: el empresario ha de acreditar un
efectivo interés industrial o comercial.
PACTO DE NO COMPETENCIA
POSTCONTRACTUAL

Compensación económica adecuada: Indeterminación normativa. Se

concreta su alcance por vía judicial

STS 18 de octubre de 2021, rec. 3769/2018: la exigua cantidad

abonada al trabajador en relación a la cantidad que habría de
abonar el trabajador al empresario, en caso de incumplimiento,
convierte en nulo el pacto
Duración máxima de la prohibición: La ley contempla un plazo de dos años o seis
meses que no se puede superar, efectuando la oportuna distinción en atención a
la categoría del trabajador. Dentro de esos márgenes, los sujetos son libres para
acordar el período de tiempo que estimen conveniente.
Consecuencias del incumplimiento: El empresario incumple cuando no paga la
compensación acordada. En tal hipótesis, el trabajador quedará liberado de la
obligación asumida e, incluso, podrá reclamar los daños y perjuicios sufridos por
el período en que ha estado vigente el pacto.
PACTO DE NO COMPETENCIA
POSTCONTRACTUAL
RE Abogados
• Remisión al art. 21.2 ET
• No obstante, ciertas peculiaridades
• El pacto no puede suponer una limitación general del ejercicio
de la profesión de abogado, ni limitación de actuar en campos
o especialidades a que se dedique el despacho
• Solo pueden referirse respecto a actuaciones relacionadas
con clientes del despacho o incidan en asuntos en los que el
abogado hubiese intervenido.
• Quedan exceptuado los clientes que hubiese llevado el
abogado al despacho.
• Duración máxima: dos años
• Compensación económica adecuada
PACTOS PERMANENCIA
(ART. 21.4ET)
Finalidad:
Durante un determinado tiempo (máximo 2 años), el trabajador que ha
recibido una formación costeada por el empresario no pueda abandonar
sin justa causa el contrato de trabajo

Requiere formalizarse por escrito (requisito esencial)

Puede incorporarse a cualquier contrato (indefinido o
temporal) y cualquiera que sea la jornada (a tiempo
completo o parcial)
PACTO PERMANENCIA
Formación a cargo del empresario: La especialización profesional a
que alude el art. 21.4 ET «es en todo caso ajena al derecho de todo
trabajador a la formación profesional» consagrado en los arts. 4 y 23 ET,
«y va más allá de lo que esta formación supone», entre otras razones
porque el pacto de permanencia constituye una importante limitación al
derecho del empleado a extinguir el contrato por su sola voluntad ( art.
49.1 d ET).
STS 26 de junio de 2001 (RJ 2001, 7795): En caso de conflicto,
corresponde a la empresa acreditar que ha supuesto una verdadera
especialización, que redunda en un plus de formación para el
trabajador y que le origina un verdadero perjuicio la marcha
anticipada del trabajador

Período de duración máxima: La norma establece una duración

máxima de dos años. Serán las partes quienes, respetando siempre el
límite legal, determinen el tiempo concreto al que cabe extender la
amortización de la inversión
PACTO PERMANENCIA
Consecuencias del incumplimiento:
El trabajador tiene prohibidos la dimisión o el abandono, es decir,
resolver el contrato sin causa; tampoco puede provocar un despido
procedente; sí puede, en cambio, y de forma totalmente lícita, instar la
extinción por incumplimiento del empresario.

Si dimitiera o abandonara el puesto de trabajo, el trabajador debería

indemnizar al empresario por los daños y perjuicios que dicha decisión le
cause. La previsión puede alcanzar sólo al reintegro de los gastos
previos o incluir el pertinente resarcimiento por daños y perjuicios.
STSJ Cataluña de 21 de mayo de 1998 (AS 1998,
2769), el derecho a una indemnización de daños y
perjuicios puede ser objeto de moderación judicial, si
atendidas las circunstancias del caso concreto,
resultase excesiva
PACTO DE
PERMANENCIA
RLE abogados
• Remisión al art. 21 ET
• No obstante, algunas reglas específicas en art. 11 RD
1331/2006
• Se especifica que se podrá pactar las características de la
formación la duración y el coste, que permitiría acordar la
permanencia.
• Posibilidad de que los términos del pacto queden
establecidos en el convenio colectivo
• Límite de la indemnización de daños y perjuicios: máximo el
coste de la formación, aunque se pueden incluir los derivados
de las adaptaciones laborales que hubiesen sido necesarias.
Asignatura: Asesoramiento y
litigación Laboral
Tema 2: EL SALARIO Y EL
TIEMPO DE TRABAJO

2.1. EL SALARIO

MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA CURSO

2021/2022

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

CONCEPTO
 Convenio 95 OIT de 1949 sobre protección
del salario

“La remuneración o ganancia, sea cual fuere su

denominación o método de cálculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, fijados por acuerdo o por legislación
nacional y debida por un empleador a un trabajador en
virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el
trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar por
servicios prestados o que haya de prestar”
 Art. 157 Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (antiguo 141 TCE)

“1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de

igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un
mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.

2. Se entiende por retribución a tenor del presente artículo, el salario o

sueldo norma de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones
satisfechas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el
empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo”

[El precepto sigue estableciendo qué se entiende por retribución

sin discriminación por razón de sexo]
 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

•Artículo 14 y artículo 35
Reconocimiento del derecho de todos los
españoles a la remuneración suficiente, con
vinculación a prestación laboral, que debe servir
para satisfacer las necesidades propias y las
familiares. En ningún caso puede implicar
discriminación por razón de sexo
 Estatuto de los trabajadores: Art 26

Totalidad de las percepciones económicas de los

trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación
profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya
retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma
de remuneración, o los periodos de descanso computables
como trabajo
CARACTERÍSTICAS Y
ESTRUCTURA
 CARACTERÍSTICAS SALARIO
FORMA DE PAGO

LA FORMA MÁS UTILIZADA : Abono en dinero metálico

OTRAS : ESPECIE
Limitación 30% del salario total devengado
Lo percibido en especie no puede conllevar
que el dinero restante esté por debajo del SMI
 ESTRUCTURA SALARIAL

Modo de ordenar, clasificar las diferentes partidas

constitutivas del salario

Estructura salarial con carácter general

Art 26.3 ET vendrá determinada :
◼ Convenio colectivo
◼ En su defecto CONTRATO

Pero el ET distingue dos elementos:

1 Salario base 2 Complementos

salariales
 ESTRUCTURA SALARIAL

SALARIO CONTRATO
SALARIO BASE SALARIO DE CONVENIO
SMI

ANTIGÜEDAD
PERSONALES IDIOMA
TITULOS

TOXICIDAD-PENOSIDAD
COMPLEMENTOS NOCTURNIDAD
SALARIALES TURNICIDAD
TRABAJO REALIZADO
HORAS EXTRAORDINARIAS
DISPONIBILIDAD
JEFATURA
RESPONABILIDAD
RESULTADOS DE LA
EMPRESA BONUS

SALARIO MENSUAL (DIARO,

SEMANAL, A DESTAJO)
EN FUNCIÓN DEL DEVENGO Y PAGO
PAGAS EXTRAORDINARIAS
 “ La estructura salarial deberá comprender
el salario base y en su caso los
Art 26.3 ET complementos salariales”

Es la partida salaria que constituye la contraprestación

directa e inmediata más estrechamente conexa con la
Salario base

prestación misma del trabajo

Es la partida cuantitativamente más importante.
Para determinar su importe:
a) SB fijado por unidad de obra ( TRABAJO A
DESTAJO): Toma como referencia el resultado final del
trabajo realizado ( piezas hechas, metros construidos
etc…)
b) SB fijado por unidad de tiempo: Módulos temporales,
horas, días, semanas, meses…
 ⚫ Partidas adicionales y accesorias que se
Complementos salariales

devengan cuando concurren condiciones o

circunstancias concretas
⚫ Carácter facultativo
⚫ Tres grupos:
1. Vinculados a las condiciones personales
del trabajador: idiomas
2. En función del trabajo realizado: plus de
toxicidad, penosidad, nocturnidad…
3. Dependen de los resultados de la empresa
A efectos de calificar una partida como salario base o
complemento salarial o, incluso, extrasalarial, la
jurisprudencia ha sentado doctrina absolutamente
consolidada: es irrelevante la denominación que las
partes empleen (en convenio o en contrato), Su
naturaleza responderá a la verdadera finalidad de su
abono por parte del empresario.
¿SON CONSOLIDABLES LOS COMPLEMENTOS
SALARIALES?

REMISIÓN AL CONVENIO
COLECTIVO
A falta de previsión en contrario en convenio colectivo

➢ NO se consolidan los vinculados al puesto ni los referidos a

la situación y resultados de la empresa.

➢ A sensu contrario, SI podrían consolidarse los relativos al

trabajador.
 COMPLEMENTOS SALARIALES

STS 934/2020, de 22 de octubre

Complementos salariales: Retribuciones variables: se plantea la cuestión de
si la retribución variable pactada por la empresa y las secciones sindicales
que se calcula con base en los objetivos alcanzados el 31 de diciembre de
cada año y exige estar en situación de alta en la empresa en dicha fecha,
debe abonarse, en proporción al tiempo trabajado, a un trabajador que
cesa voluntariamente antes de fin de año.

No puede reclamarse un complemento salarial cuando se ha incumplido uno

de los requisitos exigidos para su devengo (que el trabajador continúe en
la empresa hasta el final del período temporal de devengo del bonus: 31
de diciembre) al no haberse acreditado que dicho requisito sea contrario a
derecho.
El sistema de retribución variable previsto en el convenio
colectivo contempla el devengo del bonus de forma anual, y si
el trabajador ha cesado voluntariamente en la empresa, no le
corresponde el percibo proporcional del bonus
IGUALDAD RETRIBUTIVA
 IGUALDAD RETRIBUTIVA

REGLA GENERAL

Ni el texto constitucional (art. 14 CE), ni la legislación laboral

[ arts. 4.2.c) y 17 ET], imponen una identidad de trato en
materia retributiva, siempre, eso sí, que se respeten los
mínimos legales o convencionalmente dispuestos. Por tanto,
en virtud del acuerdo privado o de la decisión unilateral del
empresario, se podrán establecer retribuciones distintas, siempre
y cuando la diferencia salarial no posea un
significado discriminatorio, ni sea vejatoria o atente o menoscabe
la dignidad de los afectados minusvalorando o marginando a
ciertos trabajadores.
 IGUALDAD DE REMUNERACIÓN POR SEXO

Artículo 28 ET ( Redacción por RDL 6/2019)

• Principio general:
“El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de
igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y
cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial,
sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en
ninguno de los elementos o condiciones de aquélla».

Concepto de trabajo de igual valor:

«Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las
funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones
educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los
factores estrictamente relacionados con su desempeño y las
condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo
en realidad sean equivalentes»
 IGUALDAD DE REMUNERACIÓN. PLANES DE IGUALDAD Y
VALORACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO

Cambios recientes en materia de igualdad:

➢ RD 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de
igualdad
➢ RD 902/2020 de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y
hombres.
El RD 901/2020 regula los planes de igualdad y su registro clarificando y
regulando, entre otras, las siguientes cuestiones: cómo se debe realizar el
cómputo de trabajadores para determinar la obligación de elaborar el plan de
igualdad, los plazos para iniciar la negociación y la duración máxima de la
misma, la posibilidad de realizar planes de igualdad de grupo, cómo se debe
constituir la comisión negociadora, el contenido mínimo del diagnóstico, la
duración de los planes de igualdad, su ámbito de aplicación y la obligatoriedad
de inscripción de los mismos en un registro público.

El RD 902/2020 regula cuestiones relacionadas con la igualdad retributiva

como las siguientes: la obligatoriedad de tener un registro retributivo, la
determinación de quién puede acceder al referido registro, la obligatoriedad de
realizar auditorías retributivas y las sanciones vinculadas a los incumplimientos
de estas obligaciones.
• Medidas de garantía:

➢ Mandato al empresario: Obligatoriedad de llevar un registro de

los valores medios de los salarios, complementos y
percepciones extrasalariales, desagregados por sexo y
distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales
o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Y las personas
trabajadoras, a través de sus representantes, puede acceder a
ese registro.

➢ Justificación de las diferencias salariales: Cuando en una

empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de
las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a
los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el
conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones
satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial
una justificación de que dicha diferencia responde a motivos
no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras.
 IGUALDAD DE REMUNERACIÓN POR LA
TEMPORALIDAD DEL VÍNCULO

Es doctrina constitucional firmemente consolidada que a través de los

convenios colectivos no se pueden consagrar diferencias retributivas
para el mismo trabajo o trabajo de igual valor que tengan como único o
principal fundamento el tipo de contrato utilizado sin más justificación
que la temporalidad del vínculo que les une con la empresa.

IGUALDAD DE REMUERACIÓN POR LA FECHA DE

INGRESO EN LA EMPRESA

No son admisibles las cláusulas convencionales o prácticas de

empresa en virtud de las que se establecen diferencias retributivas
según la fecha de contratación o ingreso en la empresa, bien
estableciendo salarios directamente inferiores, bien excluyéndoles del
abono de algún complemento salarial, o bien finalmente distinguiendo
el procedimiento de cálculo de alguna de las partidas salariales en
perjuicio por lo común de los trabajadores de nuevo ingreso o
contratados con posterioridad a la entrada en vigor del convenio o
puesta en práctica de la medida empresarial.
LIQUIDACIÓN Y PAGO
 LIQUIDACIÓN Y PAGO SALARIO
Determinación de la
cuantía exacta que Entrega efectiva del salario
tiene derecho el
trabajador

ART 29 ET
“La liquidación del salario se hará puntual y documentalmente en
la fecha y lugar convenidos
STS 1 diciembre 2016: la entrega de la nómina ha de hacerse en el
modelo correspondiente, pero el ET no establece en qué soporte ha
de entregarse, pudiendo el empresario decidir el cambio de formato
(de papel a digital) unilateralmente
 TRES REQUISITOS A TENER EN CUENTA

1 MODO :
◼ Recibo individual justificativo

◼ Recibo se debe conservar por el empleador durante al

menos 5 años

◼ Empleado debe firmar la nómina, salvo transferencia

que se sustituye por comprobante de pago
 RECIBO INDIVIDUAL:
1

STS 480/2020, de 18 junio

La ocultación documental de una parte del salario y a lo
largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del
deber de cotizar; y la obtención de documentos de
finiquito firmados pero que no se abonan, son claras
manifestaciones de grave incumplimiento.

El abono continuado de cantidades fuera de nómina, sin

cotizar, constituye incumplimiento grave de obligaciones
empresariales y justifica la resolución indemnizada del
contrato de trabajo
 TIEMPO:
2
◼ El pago no podrá exceder 1 mes, salvo pacto. Caben
anticipos
◼ Consecuencias abono tardío
- Art 50 ET “Incumplimiento grave y culpable= Extinción
contrato por voluntad del trabajador
- 10% Intereses
Matices: No hay intereses si el retraso es por fuerza
mayor

3
LUGAR
• El libremente pactado por las partes
COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN DE SALARIOS

SMI
UMBRAL MÍNIMO POR DEBAJO DEL MISMO NO
PUEDE COBRARSE

El SMI o Salario Mínimo Interprofesional en 2022

será de 965 €
EXCEPCIÓN: Contrato a tiempo parcial, que se
percibirá en función del trabajo realizado
SMI susceptible de mejora por convenio
¿QUÉ OCURRE CUANDO COBRAMOS MÁS
IMPORTE QUE LAS CANTIDADES
OBLIGATORIAS ESTABLECIDAS EN
CONVENIO?

Posibilidad de compensar y
absorber salarios

FINALIDAD:
• Contención de las cuantías salariales
• Homogeneización salarios
 GRATIFICACIONES
EXTRAORDINARIAS Y
PERCEPCIONES
EXTRASALARIALES
 GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

Son salario
Reguladas en el artículo 31 ET
Computan por el cálculo de una indemnización por
despido
Cotizan
Mínimo derecho a 2 pagas:
◼ NAVIDAD: Obligatoria
◼ VERANO : Ver convenio
 GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

SU DEVENGO: CUANTÍA
Regla general Pago único
Anualidad Prorrateado mes a
Específicas: mes
◼ Se deberá analizar si
Semestral,
el CC lo permite
cuatrimestral...
◼ En ausencia de CC
acuerdo entre las
partes
◼ No cabe imposición
unilateral
 PERCEPCIONES EXTRASALARIALES

CONCEPTO

Art 26.2 ET
“No tendrán la consideración de salario las cantidades
percibidas por el trabajador en concepto de
indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados
como consecuencia de su actividad laboral, las
prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social y
las indemnizaciones correspondientes a traslados,
suspensiones o despidos”
 CLASES
• Plus de quebranto de moneda
• Plus de desgaste de útiles y
herramientas
• Plus de vestuario
PLUSES • Plus de distancia
INDEMNIZATORIOS O • Plus de transportes
SUPLIDOS • Dietas, gastos de viaje y ayuda de
comida

PRESTACIONES Y • Prestaciones e indemnizaciones de

OTROS CONCEPTOS seguridad social
DE PREVISIÓN O • Ayudas para la formación de sus
trabajadores y sus familiares
SEGURIDAD SOCIAL
• Ayudas para el ocio de sus trabajadores
y sus familiares
• Ayudas familiares
INDEMNIZACIONES
POR TRASLADOS,
SUSPENSIONES O
DESPIDOS
GARANTÍAS DEL SALARIO
Y FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL
REMISIÓN AL MEMENTO PRÁCTICO EJERCICIO
PROFESIONAL DE LA ABOGACÍA 2022 (FRANCIS
LEFEBVRE)
 LAS GARANTÍAS DEL SALARIO

Parágrafos 8902-8908, págs. 1100 a 1101

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

Parágrafo 8910, pág. 1101

 SALARIO MÍNIMO
INTERPOFESIONAL
IPREM
 SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

• El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones

sindicales y asociaciones empresariales más representativas,
anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en
cuenta:
a) El índice de precios de consumo.
b) La productividad media nacional alcanzada.
c) El incremento de la participación del trabajo en la renta
nacional.
d) La coyuntura económica general.

• El Decreto que determina el salario mínimo establece, con

carácter general, una cantidad única aplicable a todos los
trabajadores que prestan sus servicios por cuenta ajena y en
régimen de dependencia. De esta forma, la cifra fijada se aplica
a todos los asalariados sin distinción .
El salario mínimo interprofesional (SMI) empieza el 2022
situado en 965 euros al mes por 14 pagas hasta que el
Gobierno negocie la nueva cuantía con sindicatos y
empresarios.
 INDICADOR PÚBLICO DE RENTAS
DE EFECTOS MÚLTILES( IPREM)

El Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) es un índice

empleado en España como referencia para la concesión de ayudas,
becas, subvenciones o el subsidio de desempleo entre otros.
Este índice nació en el año 2004 para sustituir al Salario Mínimo
Interprofesional como referencia para estas ayudas.
El Gobierno consiguió un acuerdo in extremis para la publicación de los
Presupuestos Generales del Estado para 2022, que recogen una
revalorización del IPREM que asciende a un 2,5%. Dicha subida se
recoge en la Ley 22/2021, de 28 de diciembre publicada en el BOE
(núm. 312) en diciembre de 2021.
INDICADOR PÚBLICO DE RENTAS DE
EFECTOS MÚLTILES( IPREM)

Valor oficial IPREM 2022

• IPREM Diario: 19,30 €
• IPREM Mensual: 579,02 €
• IPREM Anual - 12 pagas: 6.948,24 €
• IPREM Anual - 14 pagas: 8.106,28 €
Asignatura: Asesoramiento y
litigación Laboral
Tema 2.1: Tiempo de trabajo
MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 CONCEPTO

Es el tiempo que cada trabajador dedica a la ejecución del

contrato de trabajo.
Regulación normativa compleja:
- Art. 40.2 CE
- Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre
- Arts. 34 y siguientes del ET
- RD 1561/1995, jornadas especiales
- Para la relación laboral de abogados que presten servicios
en despachos. RD 1331/2006, de 17 noviembre)

2
 JORNADA ORDINARIA
(PRINCIPIOS BÁSICOS)
- La duración máxima será de 40 horas semanales, de promedio
en cómputo anual (art. 34.1)
- Art. 34.2: Por CC o acuerdo con la RLT Se puede establecer la
distribución irregular a lo largo del año (cómputo anual). En
defecto de pacto, el empleador puede distribuir de forma irregular
el 10% de la jornada con preaviso de 5 días (STS 16 abril 2014,
rec.183/2013: Supermercados Árbol: el plazo de 5 días es de
derecho necesario, aunque se haya reducido el porcentaje de
distribución irregular de la jornada)
- El número de horas ordinarias diarias no podrá ser superior a 9
horas, salvo que se disponga otra cosa por CC o acuerdo
empresario/trabajador, respetando descanso diario
- Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente
habrá, como mínimo, 12 horas. 3
CÓMPUTO TIEMPO DE
TRABAJO
Trabajo efectivo: art. 34.5 ET
Periodos comprendidos: aseo personal de los trabajadores
expuesto a riesgos biológicos; formación en prevención; registro
taquillas, elecciones a representantes, etc. Algunos convenios
contienen reglas especiales.
Ejemplos de últimos pronunciamientos sobre la materia
✓ Desplazamiento trabajadores sin centro de trabajo fijo. STJUE 10 de
septiembre 2015
✓ Jugar al fútbol con clientes en actividades organizadas por la empresa fuera
de la jornada laboral STS 19 marzo 2019
✓ El tiempo dedicado, en el cambio de turno, a transmitir la información
necesaria, STS 20 junio 2017 (rec. 170/2016)
✓ Guardias domiciliarias STJUE 21 febrero 2018, asunto Matzak. Tiempo de presencia,
guardias localizadas, disponibilidad horaria (ver diapositiva posterior, con
interpretación estricta de esta doctrina).

4
CÓMPUTO TIEMPO DE
TRABAJO
✓ Conductores VTC: período durante el cual el trabajador se encuentra
conectado a la aplicación. Juzgado de lo Social nº 42 de madrid 347/2020, de
11 de diciembre
✓ Tiempo de apagón en régimen de teletrabajo SAN de 10 de mayo de 2021
(rec. 105/2021)
✓ Tiempo dedicado a la formación necesaria para renovar la Tarjeta de Aptitud
Profesional, STS 29 de abril de 2021, rec. 2688/2018)
✓ Tiempo dedicado a la formación profesional obligatoria cursada a iniciativa del
empresario, STJUE de 28 de octubre de 2021, Asunto C-909/19)

5
CÓMPUTO TIEMPO DE
TRABAJO
Periodos no comprendidos: acceso y salida del trabajo; aseo y
cambio de ropa, transporte al centro de trabajo; tiempo necesario
para fichar, etc.
✓ El lapso que media entre la llegada de los trabajadores al bloque técnico
de AENA, por donde se accede a las instalaciones aeroportuarias, y su
incorporación al lugar de trabajo. STS 19 de noviembre de 2019, rec.
1249/2017
✓ El tiempo de disponibilidad o guardia, cuando no se fija un plazo máximo
de disponibilidad ni se exige un lugar fijo de localización. SAN 20 de
septiembre de 2018, proc. 125/2018
✓ El tiempo de disponibilidad, cuando el trabajador (bombero) tiene que
estar en el lugar de trabajo, y totalmente equipado, en 30 minutos. STSJ
Madrid de 25 de julio de 2018, sent. 569/2018

6
CÓMPUTO TIEMPO DE
TRABAJO
✓ Tiempo que dedica el empleado en vestirse y colocarse los equipos de
protección individual: ropa de protección y calzado de seguridad, que se
pone a disposición en el centro de trabajo STSJ de Las Palmas de 26 de
junio de 2020 (rec. 1286/2019) y 7 de julio de 2020 (rec.37/2020)
✓ Horas de presencia en el centro de trabajo, en cuyas dependencias
pernocta el trabajador. STSJ Cataluña de 29 de septiembre de 2020 (re.
1721/2020)
✓ El período de guardia si se permite prestar servicios por cuenta propia o
ajena. STJUE de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214-2020).

7
 DESCANSO EN LA JORNADA
➢Siempre que la duración de la jornada diaria continuada
diaria exceda de 6 horas deberá establecerse un descanso
retribuido no inferior a 15 minutos.
➢Este período de descanso se considerará de trabajo
efectivo cuando así se establezca.
➢ STS 12 noviembre 2015 (rec. 14/2015), caso ADIF: los
períodos de descanso por “refrigerio” que no pueden disfrutarse,
no pueden ser calificados ni retribuidos como horas
extraordinarias, porque no superan la jornada anual
colectivamente pactada.
➢¿Quien fija el descanso?. ¿Puede disfrutarse al final
jornada?
➢La pausa ha de ser de descanso ¿tiene obligación el
trabajador de permanecer centro de trabajo?

8
 DESCANSO DIARIO
- Entre final de una jornada y comienzo de la otra, mediarán, como
mínimo doce horas. Art. 34.3 ET.
- Ininterrumpidas
- ¿Se superan por realización de horas extraordinarias? No
- Tiene autonomía respecto del descanso semanal (ver descanso
semanal)
-Descanso mínimo diario y pluriempleo:
• Disminución del rendimiento
• Seguridad y salud
• Pacto exclusividad

9
 TIPOS DE JORNADA

Jornada partida. La jornada se encuentra dividida por un

descanso mínimo de una hora.

Jornada continuada. No existe interrupción dentro de la

jornada

habitual en los meses de

Jornada intensiva:
verano y consiste en la realización de una
jornada inferior a la habitual pero de forma
continua.
10
 HORARIO DE
TRABAJO
Nos referimos a los momentos precisos en que en cada día se
ha de entrar y salir del trabajo.
Tipos:
➢ Horario flexible.
➢ Horario rígido.

11
TRABAJO NOCTURNO
(I):

Se considera al que realice la actividad entre las 10 de la

noche y las 6 de la mañana.
El CC determinará la compensación, salvo que sea nocturno
por su naturaleza o se haya acordado su compensación por
tiempo de descanso.
Carácter no consolidable

12
TRABAJO NOCTURNO
(II):
Trabajador nocturno: aquél que realice normalmente una
parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria, así como aquel
que se prevea que pueda realizar una parte no inferior a un
tercio de su jornada de trabajo anual dentro del horario
nocturno.
Protecciones:
- Su jornada de trabajo NO pueden exceder de ocho horas
diarias de promedio en un período de 15 días.
- NO pueden realizar horas extraordinarias.

13
 TRABAJO A TURNOS

Toda forma de organización del trabajo en equipos según la

cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos
puestos de trabajo, según un cierto ritmo de trabajo, continuo
o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de
prestar servicios en horas diferentes en un período
determinado de días o de semanas. (art. 36.ET)
Protecciones:
- Ningún trabajador podrá estar más de dos semanas
consecutivas (salvo adscripción voluntaria).
- Pueden acumular por períodos de hasta 4 semanas el
medio día de descanso semanal.

14
 HORAS
EXTRAORDINARIAS (I):

Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas

horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima
de la jornada ordinaria.(art. 35 ET)

Pueden ser voluntarias u obligatorias. La regla general es

que serán VOLUNTARIAS, salvo pacto en contrario.

Serán obligatorias las de fuerza mayor (prevenir o reparar

daños). No computan y se pagan con tiempo de descanso.

15
 HORAS
EXTRAORDINARIAS (II):
Se prohíbe la realización de horas extraordinarias a los
menores de 18 años y a los trabajadores nocturnos.
No se podrán realizar más de 80 horas extraordinarias al año.
En lo que se refiere al cómputo:
➢ No se cuentan las horas extraordinarias que hayan sido
compensadas con tiempo de descanso dentro de los 4 meses
anteriores a su ejecución
➢ No se cuentan las realizadas por fuerza mayor

16
HORAS EXTRAORDINARIAS (III):

Las horas se registrarán día a día.

Los representantes de los trabajadores deberán ser informados.
En lo que se refiere a su retribución:
➢ Pueden ser abonadas en metálico o en tiempo de descanso.

➢ En el caso de que no se diga nada se entiende que se compensan en tiempo

de descanso dentro de los 4 meses siguientes. ¿se podrían compensar
antes de su efectiva realización?

➢ Si se opta por el pago en metálico, la cuantía tiene como límite el valor de la

hora ordinaria.

17
 REGISTRO DE JORNADA
Art. 34.9 ET “La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá
incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada
persona trabajadora” (redacción dada por RDL 8/2019, de 8 de marzo, de medidas
urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada
de trabajo)
Antecedentes:
✓ SSAN 30 de noviembre de 2015 y 4 de diciembre de 2015
✓ SSTS 23 marzo 2017, Pleno (rec. 81/2016) y 20 abril 2017 (rec. 116/2016)
✓ Auto AN 3/2018, de 19 de enero, planteamiento de cuestión prejudicial, registro
horas extras, Deutsche Bank.
✓ Instrucción Inspección de Trabajo 1/2017, complementaria a Instrucción 3/2016
de 21 de marzo, sobre intensificación del control en materia de trabajo y horas
extraordinarias
✓ Proposición de Ley, modificación art. 34 ET, Grupo Parlamentario Socialista

18
 REGISTRO DE JORNADA
La finalidad perseguida es, por una parte, aflorar las horas extraordinarias que no
son abonadas ni abonadas ni compensadas con descanso, lo que incide en la salud
del trabajador y en las cotizaciones a la Seguridad Social. Por otra, limitar el uso
fraudulento del uso del trabajo a tiempo parcial.
Es de aplicación a todos los trabajadores. No obstante, el Gobierno puede
establecer especialidades para aquellos sectores, trabajos o categorías
profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.
El registro de jornada debe incluir la hora de inicio y la de la finalización de la
jornada, con independencia de los tiempos de descanso o de no trabajo (de ahí la
importancia de determinar qué es tiempo de trabajo efectivo).
Debe reflejar el cómputo total de las horas de trabajo diariamente realizadas.
Pero el legislador no impone un mecanismo determinado para llevar a cabo el
registro. Ha de prestarse especial atención con posibles instrumentos que vulneren
la intimidad del trabajador (huella digital, reconocimiento facial…)
No obstante, se muestra preferencia por una solución pactada (negociación
colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, modalidad elegida por el
empresario, previa consulta a los representantes legales).
No se cumple la obligación con la mera exhibición del horario general de la
empresa o los cuadrantes horarios.

19
 REGISTRO DE JORNADA
El registro debe permanecer a disposición de las personas trabajadoras y de los
representantes legales de los trabajadores. Y la empresa debe conservar los
registros durante 4 años, que estarán a disposición de la Inspección de Trabajo.
Incumplimiento de la obligación empresarial: infracción muy grave, art. 7.5 LISOS
En el caso de incumplimiento del registro, cuando el trabajador ha formalizado un
contrato a tiempo parcial, la STSJ Castilla y León de 24 de mayo de 2019,
establece que genera una presunción iuris tantum de celebración del contrato de
trabajo a jornada completa. Sobre esta sentencia véase el comentario de Pilar
Charro http://arinsa.es/2019/07/02/aviso-a-navegantes-si-no-registras-la-
jornada-diaria-de-los-trabajadores-habras-de-probar-que-no-han-hecho-horas-
extras/

STSJ Cantabria de 11 de noviembre de 2021 (rec. 626/2021): Respecto

de los documentos de registro firmados hay una presunción de que lo
detallado en el registro tiene veracidad. Pero no es una presunción iuris et
de iure de que las horas no se han realizado, cuando de la valoración
conjunta de la prueba se alcanza otra conclusión.

20
DESCANSO SEMANAL Y
FIESTAS LABORALES:
- Se tendrá derecho a un descanso semanal de día y medio
ininterrumpido (STS 30 marzo 2016, rec.2348/2014, caso
Alcampo: día y medio y no 36 horas).
- Los menores de 18 años, 2 días.
- Se puede acumular por períodos de hasta 14 días. (menores
de 18 años no)
- STJUE de 9 de noviembre de 2017 asunto C-306/16 Maio:
avala lo que ya permite el ET: trabajar 11 días y descansar 3,
es conforme a la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre
- El descanso semanal será retribuido e irrenunciable.

21
 DESCANSO SEMANAL Y
FIESTAS LABORALES:

- Momento disfrute: (STC 19/1985, de 13 febrero “Que el

descanso semanal corresponda en España, como en los pueblos
de civilización cristiana, al domingo, obedece a que tal día es el
que por mandato religioso y por tradición, se ha acogido en estos
pueblos; esto no puede llevar a la creencia de que se trata del
mantenimiento de una institución con origen causal único religioso
[…] sino que es una institución secular y laboral, que si comprende
el “domingo” como regla general de descanso semanal es porque
este día de la semana es el consagrado por la tradición». (...)
Cabe, no obstante, la posibilidad de modificar esta regla”

- Las fiestas laborales no podrán exceder de 14 al año (dos

locales). Serán retribuidas y no recuperables.
- STS 1132/2020, 18 de diciembre de 2020 (rec. 62/2019): el que una empresa
desarrolle habitualmente su actividad durante los días que aparecen como festivos en
el calendario laboral aprobado por las autoridades gubernativas, no significa que
cuando una parte de la plantilla tengan que trabajar esos días, carezcan de derecho
alguno. Si se trabaja en festivo y no se disfruta de un descanso compensatorio, hay
que cumplir con las exigencias del RD 2001/1983 (incremento del 75%), 22 sin que el
convenio colectivo pueda rebajar su contenido
 VACACIONES ANUALES (I):
Duración: será la pactada en el CC o en el contrato, pero en
ningún caso inferior a los 30 días naturales.
STJUE Gran Sala, de 19 de noviembre de 2019, asuntos
acumulados C-609/17 y C-610/17, cuando una disposición
nacional o convenio colectivo mejore el periodo vacacional mínimo
anual retribuido de la Directiva 2003/88 (cuatro semanas), en caso
de enfermedad, los días que excedan no se protegen.
El espacio temporal de referencia es el año natural, salvo
determinados supuestos
STJUE (Gran Sala) de 24 de enero de 2012, Maribel Domínguez:
Se opone al Derecho de la Unión condicionar las vacaciones a la
existencia de un tiempo mínimo de trabajo efectivo.
No es reducible por sanción. Es mejorable por pacto individual o
colectivo.

23
 VACACIONES ANUALES (I):

Son retribuidas y no compensables por compensación

económica, salvo extinción de la relación laboral.
• Sobre la retribución de vacaciones, STS de 8 de junio de 2016,
dictada en pleno (rec. 207/2015), que distingue zona de
certeza, en sentido positivo y negativo, y zona de
incertidumbre, donde puede entrar la negociación colectiva

24
 VACACIONES ANUALES (I):
-Halo o zona de certeza:
• En sentido positivo: hay que incluir en la retribución vacacional conceptos que integran
la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base,
los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador
[antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial»
[toxicidad; penosidad; peligrosidad...]
• En sentido negativo: se puede excluir de la retribución vacacional los conceptos
retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en
singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].
- Halo o zona de incertidumbre:
Integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo
realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias,
pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o
extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la
habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una
cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
En conclusión: el TS permite a la negociación colectiva
intervenir en la determinación de las vacaciones dentro de
unos estrechos márgenes, tan solo en la zona de
incertidumbre
25
 VACACIONES ANUALES (II):

En lo que se refiere al período de disfrute será el que se fije de

común acuerdo, debiendo conocerse con 2 meses de
antelación
El tiempo de baja han de ser contados como de servicios a
efectos del derecho a disfrute de las vacaciones.
Coincidencia incapacidad temporal, maternidad, lactancia,
riesgo durante el embarazo y disfrute de vacaciones:
• Cambio jurisprudencia por las SSTJUE de 16 marzo 2004
(maternidad) y 20 enero 2009 y 27 de septiembre de 2009
(IT), doctrina plenamente integrada en el vigente ET.

26
 VACACIONES ANUALES (II):

- No son compensables económicamente, salvo extinción del

contrato de trabajo
• STJUE de 29 de noviembre de 2017, asunto C-214/16: “un trabajador debe
poder aplazar y acumular los derechos a vacaciones anuales retribuidas no
disfrutadas –compensación económica- cuando un empresario no le permite
ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas” (falso autónomo que, en
el momento de la jubilación, reclama la compensación económica de las
vacaciones no disfrutadas durante 14 años).

• STJUE de 6 de noviembre de 2018, asuntos C-569/16 y C-570/16: “los

herederos de un trabajador tienen derecho a la compensación económica pro
el período de vacaciones no disfrutado”

27
Asignatura: Asesoramiento y
litigación Laboral
Tema 3:
Derechos digitales de los trabajadores

MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

INTRODUCCIÓN
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
LO 3/2018, de Protección de datos y garantía de los derechos digitales (Título
X): Arts. 87 a 91 y disp.final 13ª, que incorpora art. 20 bis ET

Se adapta al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27

de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos

Art. 20 bis ET:

- Derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos puestos a sus
disposición por el empleador
- Derecho a la desconexión digital
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de geolocalización

¿Tiene consecuencias la ubicación sistemática del nuevo precepto?

Art. 91:con carácter general, los convenios colectivos pueden establecer

garantías adicionales
Derecho a la intimidad y uso
de dispositivos digitales en el
ámbito laboral
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral
(art. 87).

“1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el
uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.
2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los
trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o
estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.
3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando
en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y
los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los
representantes de los trabajadores.
El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su
uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se
establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la
determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.
Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este
apartado”.
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral
(art. 87)
- Debe preservarse la intimidad “de acuerdo con los usos sociales y los
derechos reconocidos constitucional y legalmente)
- El empleador debe, con la participación de los RL, establecer los
criterios de utilización
- Derecho de acceso a los dispositivos digitales “a los solos efectos” de
controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los
trabajadores y garantizar la integridad de dichos dispositivos.
Información expresa, clara y concisa a los trabajadores o a sus
representantes
- Limitación de acceso por la empresa a los dispositivos digitales cuando
haya sido admitido su uso para fines privados
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral
(art. 87).

- Fiscalización ordenador:
- Durante IT del trabajador se revisa su PC, sin clave de
acceso.
- Detección de virus propios de webs porno.
- Retirada y examen del ordenador, sin presencia del
trabajador.
- STS: inaplicable reglas sobre registros personales.
- Hay que aplicar SSTEDH: expectativa razonable de intimidad
(extendida a la navegación, no solo comunicaciones)
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral
(art. 87).
- Intimidad y secreto de la comunicaciones. hallazgo casual
sobre programa introducido contra la previa prohibición

- Si la empresa no desea que se haga uso del ordenador para otras finalidades
tendrá que efectuar advertencia expresa o prohibición al trabajador. Y si el
trabajador no desea que el empresario tenga conocimiento del contenido en su
herramienta informática de trabajo tendrá a su vez que indicarle que tiene datos o
archivos personales y protegerlos con una clave
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral
(art. 87).

- Transferencia de información comercial a otra empresa, sin permiso,

utilizando móvil y correo profesionales.
- Articulación prueba con respaldo Notarial.
- Art. 59.11 Ccol Química: falta leve utilizar los medios informáticos
propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.)
para fines distintos de los relacionados con el contenido de la
prestación laboral.
- Si no hay tolerancia empresarial, tampoco surge expectativa
razonable de confidencialidad
- Prohibición de uso extraprofesional (Ccol) lleva implícita facultad de
revisión
- Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito
laboral (art. 87).

- Barbulescu II: poderes empresariales y TICs STEDH 5 septiembre

2017 (Gran Sala)-, anulando la sentencia dictada en fecha 12 enero
2016 por este propio Tribunal
- Exige que el trabajador haya sido informado con claridad y con carácter
previo de las medidas de control que pueden utilizarse y del alcance de las
mismas y no únicamente de la posibilidad de que el empresario puede
emprar medidas de vigilancia.
- El empleador debe prestar atención y valorar la proporcionalidad de su
actuación, estimando que grado de intromisión comporta la medida en la
vida personal y familiar del empleado, debiendo optar por aquella actuación
menos intrusiva.
- El empleador debe poder acreditar la existencia de motivos concretos
previos al control que justifiquen la necesidad y procedencia de tal medida.
- Exige exige que tal medida se lleve a cabo de forma previa al inicio del
procedimiento disciplinario por parte del empresario, no siendo posible
iniciar tal procedimiento y posteriormente “ir en busca” de los hechos que lo
puedan justificar.
 Derecho a la intimidad frente al
uso de dispositivos de
videovigilancia y de grabación
de sonidos en el lugar de trabajo
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).
1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o
videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados
públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la
legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con
los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma
expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus
representantes, acerca de esta medida.
En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o
los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el
dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.
2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia
en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos,
tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.
3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de
sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la
seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el
centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y
las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por
estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de
esta ley.
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).

- El empleador debe informar, con carácter previo, a los trabajadores o,

en su caso a los RL, de manera expresa, clara y concisa.
- No se puede instar sistemas de grabación de sonido o imágenes en
lugares de descanso y esparcimiento de los trabajadores
- En el supuesto de que se capte la comisión flagrante de un ilícito, se
entiende cumplido el deber de información si existe un dispositivo
informativo en un lugar visible.
- La grabación de sonido solo es posible cuando esté justificada por
razones de seguridad de las instalaciones, personas y bienes. Principio
de proporcionalidad e intervención mínima
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).
- Universidad de Sevilla
- Sanción por incumplimiento de jornada de trabajo.
- Imágenes captadas por las cámaras de video-vigilancia instaladas en el
centro de trabajo.
- Tratamiento de los datos sin haber informado al trabajador sobre su utilidad.
- Necesidad de información previa, expresa, precisa, clara e inequívoca a los
trabajadores sobre la captación de imágenes, su finalidad de control de la
actividad laboral y su posible utilización para la imposición de sanciones
disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo
- La legitimidad de la vigilancia al trabajador no implica constitucionalidad del
medio utilizado. Es necesaria información
- El interés privado del empresario no puede justificar que el tratamiento de
datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa
sobre el control laboral puesto en práctica
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).

- Cámaras de Videovigilancia instaladas en el lugar de trabajo STC 39/2016,

de 3 marzo. BERSHKA
◆suscribir el CT implica consentir el tratamiento de datos para control de la
relación laboral
◆basta el mero conocimiento por el trabajador, pues son datos necesarios
para el cumplimiento del contrato (art. 6.2 LOPD)
◆hay conocimiento si se coloca información sobre vigilancia en
lugar visible (distintivo Instrucción 1/2006 AEPD)
◆lafalta de conocimiento vulnera la PDP sólo si la medida
empresarial es desproporcionada.
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).
- López Ribalda STEDH el 9 de enero de 2018
• Sospechas de que algunas trabajadoras realizaban actos fraudulentos
• Instalación de cámaras en puertas (avisadas) y en zona de cajas
(ocultas). Descubrimiento de trama defraudadora
• Activación Delegada Sindical, llamamiento individualizado a las
afectadas. Transacción de cinco de ellas: “convalidan despido y la
empresa no denuncia”. Demanda judicial de las seis: vulneración
derechos fundamentales
• Exigencias de la LOPD española: información precisa, expresa,
inequívoca
• Empresa incumple tales exigencias
• Cámaras graban indiscriminada/ (semanas, todo el tiempo).
• No hay proporcionalidad
• Debía haber utilizado otros medios menos invasivos e informar
previamente
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).
- López Ribalda II STEDH Gran Sala, 17 octubre 2019

• Rectifica doctrina: los tribunales españoles realizaron una ponderación adecuada entre el
derecho de las recurrentes a la protección de sus datos y el interés del empresario en
proteger su patrimonio.
• López Ribalda II aboga por la licitud de las cámaras ocultas en ciertos casos excepcionales:
permite la utilización de cámaras ocultas temporales –omitiendo el deber de información–
siempre que existan sospechas razonables.
• Sin embargo, el TC y la LOPD serían claros sobre la imposibilidad de prescindir del deber de
información.
• Voto particular: para omitir el deber de información sería necesario que un tercero –por
ejemplo, un órgano judicial– comprobase la existencia real de esos «indicios de un
incumplimiento grave» para evitar: (i) investigaciones arbitrarias; y, (ii) que el empleador
tenga que justificar la medida de investigación implementada, después de haber llevado a
cabo un acto que pueda conllevar la violación de un derecho fundamental.
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89).
- Casino de La Toja
• Casino tiene circuito cerrado televisión
• Desea mejorar control actividad laboral
• Instala micrófonos en caja y ruleta francesa
• Presidente Comité de empresa reclama retirada
• Empresa rechaza
• Instalación sistemas audiovisuales: atender no sólo al lugar en que
se instalan, sino también a otros elementos de juicio.
• Casuismo: hay que precisar si esos medios de vigilancia y control
respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores
• No acredita Casino que sistema de captación y grabación de
sonidos sea indispensable para la seguridad y buen
funcionamiento.
• La finalidad perseguida –plus de seguridad- resulta
desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a
la intimidad de los trabajadores: vulneración existente.
Derecho a la intimidad ante la
utilización de sistemas de
geolocalización en el ámbito
laboral
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en
el ámbito laboral (art. 90):

1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de

geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los
trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el
artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función
pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y
con los límites inherentes al mismo.
2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa,
clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su
caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de
estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible
ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento
y supresión.
DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en
el ámbito laboral (art. 90):
- Los datos de localización de una persona constituyen datos de carácter personal
(art. 4.1 Reglamento 679/2016)

- Cualquier operación que se uso de los datos de localización tienen el carácter de

“tratamiento” (art. 4.1 Reglamento 679/2016)

- Se admite el uso de sistemas de geolocalización por parte del empresario, si

bien, al suponer una injerencia en los derechos fundamentales de los
trabajadores, ha de superar el “juicio de proporcionalidad”

- Afectación finalista: ejercicio de las funciones de control de los trabajadores

- Información expresa, clara y concisa a los trabajadores o, en su caso, a los RL

- Información, además, de los derechos de acceso, rectificación, limitación del

tratamiento y supresión
 DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el
ámbito laboral
- Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 diciembre 2017
- La empresa se dedica al mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones y facilita
coches a sus trabajadores para el desarrollo de su actividad laboral.
- La empresa informa al Comité de Empresa su intención de instalar dispositivos de
geolocalización en los vehículos para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales
de los trabajadores. Posteriormente, informa al Comité de Empresa cuándo se van a instalar y
a los trabajadores individualmente
- Los sindicatos reclamantes piden que el control se lleve a cabo a través de otras vías (multas
de tráfico, cuenta kilómetros, etc)
- EL TSJ de Asturias considera que se cumplen las exigencias legales para la
recogida y tratamiento de datos de carácter personal, ser “adecuados, pertinentes
y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas
y legítimas para las que se hayan obtenido
- Se ha superado y respetado el juicio de proporcionalidad
- PERO:
- La facultad de control empresarial desaparece en el momento del final de la
jornada, a partir de ese momento, es imprescindible el consentimiento de los
trabajadores
- La instalación de GPS en el coche supone una incidencia en los derechos
fundamentales de los trabajadores de menos intensidad que otras, como en
el móvil del trabajador
 DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el
ámbito laboral

- Sentencia Audiencia Nacional de 6 febrero 2019

- Empresa Telepizza, proyecto Tracker: los repartidores serán
geolocalizados cuando realicen tareas de reparto mediante una app
descargada en su teléfono móvil personal. Por otra parte, se prevé que
la negativa reiterada o la imposibilidad sobrevenida del teléfono móvil del
trabajador o de la aplicación informática, se considerará causa de
extinción consignada en el contrato de trabajo (art. 49.1. b ET)

- La AN considera que la empresa, al imponer de forma unilateral dicho

sistema ha incumplido con los deberes de información y consulta
respecto de los representantes legales de los trabajadores. Ademé, el
proyecto Tracker no respeta el derecho a la privacidad de los
trabajadores pues no supera el juicio de proporcionalidad, entraña abuso
de derecho por el empresario y supone la creación de un régimen
disciplinario al margen del convenio colectivo
 DERECHOS DIGITALES EN LA RELACIÓN
LABORAL
- Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el
ámbito laboral

- Auto TS 16 de julio de 2019:

- Aunque los medios de comunicación ha resumido este Auto señalando
que “no es posible utilizar el GPS como prueba de registro horario”, lo
que en realidad ha señalado el TS es que “no es lícito computar única y
exclusivamente como tiempo de trabajo el que los empleados están el
vehículo cuando se demuestre que la empresa está excluyendo una
parte del tiempo efectivo de trabajo (en este caso, conductores de
ambulancias).
Derecho a la desconexión
digital
EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

Art. 88 LO de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos

Digitales
Desconectar: “interrumpir el enlace entre aparatos, o entre aparatos y
personas, para que cese el flujo existente entre ellos” (RAE).
✓ Ya existía en su formulación básica: art. 34 ET
✓ Francia lo incluye por primera vez en su ordenamiento jurídico
✓ No se define el derecho ni se fija su contenido. Su alcance real se integra con política de
empresa y negociación colectiva.
✓ Se vincula al respeto al descanso y a la intimidad. Conexión con salud laboral y con CVFL.
✓ Se regulan obligaciones conexas: política empresarial, acciones de sensibilización.

En puridad, Es un derecho del trabajador, no un deber. Pero la empresa

puede imponer la desconexión.
Cabe remitir comunicaciones al trabajador fuera de horario, pero no está
obligado a atenderlas. Cuidado: debe quedar clara su libertad de opción.

26
EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

Límites del derecho a la desconexión digital:

-hay que tener en cuenta lo que diga la negociación colectiva.
-debe justificarse por la naturaleza y objeto de la relación laboral.
-sería razonable también en casos de urgente y extraordinaria
necesidad

27
EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

⚫Obligación empresarial, pero no se define su contenido. De

hecho, la obligación queda diluida en función de la política
empresarial. Esta política deberá:
⚫ Definir las modalidades de ejercicio
⚫ Definir las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un
uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga
informática.
⚫ Comprender quienes ocupan puestos directivos
⚫ Comprender a los trabajadores a distancia.
⚫ Papel de los representantes de los trabajadores
• NEGOCIACIÓN: Pueden acordar medidas en torno a la desconexión en los
convenios o acuerdos colectivos.
• AUDIENCIA: Deben ser oídos por el empresario antes de elaborar la
política.
• INFORMACIÓN: El comité de empresa (art. 64 ET)

28
EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

⚫ Trabajo a distancia y teletrabajo/ desconexión digital

⚫El RDLey 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, contiene
referencias al derecho a la desconexión laboral.
⚫Art. 18: Remisión a lo contenido en la Ley Orgánica, además, declara que “el deber
empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los
medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos
de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a
cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la
normativa legal o convencional aplicables”.
⚫Consciente el legislador de que en el trabajo a distancia el derecho a la
desconexión digital puede verse mermado, insiste, expresa y especialmente, en
que se preserve “el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización
total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona
empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.

29
Asignatura: Asesoramiento y
litigación Laboral
Tema 4: CONCILIACIÓN DE LA VIDA
FAMILIAR Y LABORAL
MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

PUNTO DE PARTIDA

LA NECESIDAD DE COMPAGINAR TRABAJO Y FAMILIA OBLIGA A

ESTABLECER MEDIDAS DE

CONCILIACIÓN

CORRESPONSABILIDAD

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DATOS. MEDIDAS DE CONCILIACIÓN Y
GÉNERO
 MEDIDAS DE CONCILIACIÓN
¿CUÁLES SON LOS DERECHOS QUE ASISTEN A LOS TRABAJADORES PARA
CONCILIAR SU VIDA FAMILIAR
Y LABORAL?
La conciliación de la vida familiar y laboral abarca una serie de
derechos diversos para el trabajador que suponen, como regla
general, una limitación en el tiempo de trabajo tales como:
❑ Suspensiones
❑ Permisos retribuidos
❑ Reducciones de jornada
❑ Adaptación de la jornada
❑ Excedencias
❑ Otras (Teletrabajo, desconexión….)

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 NORMATIVA

❑ RDL 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la

igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el
empleo y la ocupación.

❑ Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación

de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los
cuidadores. Plazo de transposición agosto 2022.

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 PERMISOS POR RAZONES FAMILIARES
❑ Permiso por matrimonio. Art. 37.3 a) ET
✓ El derecho de ausentarse del trabajo con remuneración “quince días
naturales en caso de matrimonio. Se trata de un mínimo que puede ser
mejorado por los convenios colectivo
✓ SSTS 145/2018, 13 febrero 2018 (Rec. 266/2016) y 257/2020 17 marzo
2020 (Rec. 193/18) el dies a quo : el primer día laborable que siga al
feriado en que se hubiese producido el hecho causante.
❑ Por infortunios familiares. Art. 37.3 b) ET.
✓ El derecho a disfrutar un permiso retribuido por fallecimiento, accidente
o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad.
✓ De 2 a 4 días
✓ Momento del disfrute. SSTS 11-3-2020 (RJ 2020, 2110) y 17-3-2020 (RJ
2020, 1445).
❑ Otros. Permiso por traslado de domicilio. Permisos para preparación al parto.

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 PERMISOS POR RAZONES FAMILIARES

❑ STC 71/2020, de 29 de junio: discriminación refleja:

Constituye una discriminación por razón de sexo refleja (y
directa) cuando la licencia por hospitalización de familiar se
excluye la hospitalización por alumbramiento.

❑ Otros. Permiso por traslado de domicilio. Permisos para

preparación al parto.

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 NACIMIENTO Y CUIDADO
❑ Fundamento: Recuperación física y cuidado de un menor de 12
meses
❑ Titularidad: Derecho individual
❑ Duración:
➢ Se equipara la duración del permiso (16 semanas)
➢ Se obliga a que ambos progenitores disfruten,
ininterrumpidamente y a jornada completa, las 6 semanas
inmediatamente posteriores al parto.
➢ El resto de semanas podrá ejercitarse hasta que el hijo cumpla
12 meses, distribuyéndose, a su voluntad, en periodos
semanales de forma acumulada o interrumpida y en régimen de
jornada completa o parcial.
❑ Carácter. Se trata de un derecho no retribuido pero sí
subsidiado (a través de una prestación pública).

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 CUIDADO DEL LACTANTE
❑ Fundamento: Cuidado de un hijo(biológico o adoptivo) o de un menor
acogido.
❑ Titularidad:
✓ Neutra
✓ Individual
✓ Intransferible
❑ Contenido:
✓ Una hora de ausencia al trabajo que se puede dividir en dos fracciones.
✓ Acumular este derecho en jornadas completas
❑ Duración: Regla general: 9 meses.
✓ Dies a quo: el día del nacimiento del menor
✓ Dies ad quem: el cumplimiento de los nueve meses.
✓ Se puede ampliar hasta la edad de los 12 meses, si ambos
progenitores lo han disfrutado, por el mismo tiempo y modalidad. Los 3
meses ampliados genera derecho a una prestación de SS.
❑ Carácter. Retribuido de forma íntegra

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 REDUCCIÓN DE JORNADA I
❑ Nacimiento de hijo prematuro u hospitalización neonato. Una
hora de ausencia y reducir su jornada un máximo de dos horas con
disminución del salario (Art. 37.5 ET)
❑ Guarda legal de hijos y familiares. Quienes tengan a su cuidado
directo algún menor de edad de 12 años, un disminuido o un familiar
que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse
por sí mismo. Se tendrá derecho a una reducción entre 1/8 y la
mitad de la jornada y proporcionalmente del salario.(art. Art. 37.6T)
❑ Reducción jornada por cuidado de hijos con cáncer u otra
enfermedad grave con ingreso hospitalario menores de 18 años (art.
37.6 ET).

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 REDUCCIÓN DE JORNADA II
❑ Configuración: Titularidad:
✓ Neutra: Alcanza por igual a hombres y mujeres.
✓ Individual: No impide el ejercicio simultáneo (salvo misma empresa, mismo
sujeto causante).
✓ Derecho de ejercicio NO condicionado.
❑ Situación de necesidad: Encargarse del cuidado directo de:
✓ Un menor de doce años o menor con discapacidad que no desempeñe una
actividad retribuida. Menores de 18 en el caso de reducción por hijos con
cáncer o enfermedad grave
✓ Un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por
razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y
que no desempeñe actividad retribuida.
❑ Contenido: Reducción de la jornada de trabajo y disminución proporcional del
salario
❑ Efectos: La modalidad contractual no varía.

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EXCEDENCIA POR MOTIVOS FAMILIARES
I
Tipo específico de suspensión (art. 46 ET)
Por cuidado de hijo:
❑ Duración máx. 3 años (a contar desde fecha de nacimiento o
resolución de adopción o acogimiento).
❑ Derecho a excedencia por cada hijo.
❑ Derecho individual (posibilidad de limitar ejercicio simultáneo
de dos o más trabajadores de la misma empresa por mismo
sujeto causante)
✓ Computa a efectos de antigüedad
✓ 1º año: derecho reserva de su puesto de trabajo.
✓ Tiempo restante: derecho reserva de un puesto de trabajo del
mismo grupo profesional o categoría equivalente.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

EXCEDENCIA POR MOTIVOS FAMILIARES
II
Por cuidado de familiar
❑ Familiar hasta 2º grado consanguinidad o afinidad, que por
razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no
pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad
retribuida.
❑ Duración máx. 2 años.
❑ Derecho individual (posibilidad de limitar ejercicio simultáneo
de dos o más trabajadores de la misma empresa por mismo
sujeto causante)
✓ Computa a efectos de antigüedad
✓ 1º año: derecho reserva de su puesto de trabajo.
✓ Tiempo restante: derecho reserva de un puesto de trabajo del
mismo grupo profesional o categoría equivalente.

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 ADAPTACIÓN DE LA JORNADA

❑ Fundamento: Favorecer derechos de presencia frente a los derechos de ausencia.

Situación protegida: Necesidad de conciliación de la vida familiar y laboral
❑ Configuración:
• Derecho de titularidad:
✓ Neutra:
✓ Individual
✓ General: Alcanza a cualquier trabajador con independencia, contrato o
jornada. Abarca cualquier situación de necesidad.
• Derecho de ejercicio condicionado:
No estamos ante un derecho subjetivo, sino ante un derecho a solicitar la adaptación
en los términos establecidos en la negociación colectiva.
❑ Duración:
✓ De los hijos: hasta que cumpla 12 años
✓ De otros familiares. No se prevé limitación expresa. Habrá que estar al caso
concreto.

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ADAPTACIÓN DE LA JORNADA. PRONUNCIAMIENTOS
JUDICIALES

Excesiva judicialización de esta materia.

o Cambio de turno (de tarde a mañana) de una trabajadora madre de un menor
de 10 años. Si el cambio de turno no afecta al normal funcionamiento de la
empresa debe reconocerse (SJS nº 4 Valencia 11 de febrero 2020).
o Se trata de una obligación que corresponde a la empresa, no al trabajador. Si
la empresa no cumple esa obligación, priva al solicitante del cauce previsto
en la norma para hacer valer su derecho (SJS nº 1 de Salamanca de 9
agosto 2019).
o Si la empresa no concreta cómo afectaría a la organización acceder a la
pretensión solicitada, debe reconocerse. (STSJ Madrid 28 noviembre 2018,
25 enero 2019, 5 de abril 2019)
o Ante la negativa de la empresa, la trabajadora tuvo que contratar a una cuidadora y
el tribunal considera que procede la compensación por gastos morales.(STSJ
Canarias\Las Palmas 16 de marzo 2021).

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Asignatura: Asesoramiento y
litigación Laboral
Tema 5: RELACIONES TRIANGULARES DE
TRABAJO
MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

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CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

❑ Normativa. Art. 42 ET.

❑ Concepto. Una empresa (principal o contratante) encomienda a

otra (auxiliar o contratista), por un contrato de naturaleza civil
(arrendamiento de obras o servicios, transporte, suministros, etc.),
la realización de determinadas obras o servicios necesarios para
mantener o completar su actividad productiva → “propia actividad”.

❑ Finalidad: Proteger los intereses del trabajador ante situaciones de

posible confusión u ocultación de la identidad del empleador

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 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
CONTRATAS EXCLUIDAS DEL ART. 42 ET
Contrataciones no referidas a la propia actividad
Queda fuera del ámbito de aplicación del art. 42 ET la contratación de tareas
que no sean consustanciales a la actividad productiva de la empresa principal o
comitente, porque no pertenezcan a su propio ciclo productivo y no se
incorporen al resultado final del mismo.
• Infraestructura, construcción, reparación y mantenimiento de las instalaciones de la
empresa.
▪ Promoción, comercialización, distribución, transporte.
▪ Vigilancia y seguridad, limpieza, servicios de comedor y cafetería

Contrataciones no realizadas con motivo de una actividad

empresarial
Exclusión de las contrataciones realizadas por un cabeza de
familia

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
La jurisprudencia ha venido defendiendo tesis distintas de lo que debe
entenderse por ”propia actividad” Su determinación es eminentemente
casuística:
EMPRESA PRINCIPAL CONTRATISTA PROPIA ACTIVIDAD

Instituto andaluz Servicio de comedor SI STS 880/2021, de 14 de

infraestructuras y servicios
educativos septiembre de 2021

AENA Servicios de información SI STSJ Granada de 29 de

y atención al
usuario en un junio de 2011.
aeropuerto
Aerolínea Limpieza de aviones NO STSJ Madrid 30 mayo
2011.

Banco Servicios informáticos SI STS 15 abril 2010.

Banco Servicio de NO STSJ Asturias 7 enero

telemarketing 2011.

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 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
LA COMPROBACIÓN DE LA SITUACIÓN DEL CONTRATISTA

El art. 42.1 ET impone al empresario que contrate o subcontrate la

obligación de comprobar que aquéllos se encuentran al corriente en el
pago de sus obligaciones con la Seguridad Social.

A tal efecto, obliga al primero a solicitar de la TGSS una «certificación

negativa de descubiertos» que acredite dicho extremo, y que dicha
TGSS deberá expedir en el plazo improrrogable de treinta días ( art.
42.1 ET). Si no contesta en plazo el empresario queda libre de
responsabilidad.

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 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
RESPONSABILIDAD SALARIAL

Rige una regla de responsabilidad solidaria entre empresario

principal y contratista y, en su caso, subcontratistas, respecto de las
deudas salariales contraídas por los segundos con sus trabajadores
durante la vigencia de la contrata.
➢ Se incluyen vacaciones no disfrutadas (STS 23 diciembre 2004)
➢ No se incluyen los salarios de tramitación (STS 20 febrero 2006).

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 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
RESPONSABILIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL

El empresario principal responderá durante los tres años siguientes a

la terminación de la contrata de las obligaciones contraídas por el
contratista y subcontratista referidas a la Seguridad Social, surgidas
durante el período de vigencia de la contrata , y salvo el transcurso
del plazo de treinta días del que la TGSS dispone para emitir la
certificación negativa de descubiertos ( art. 42.2 ET).
No se aplica a las mejoras voluntarias

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 CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
CONVENIO DE APLICACIÓN

El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes

para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la
transformación del mercado de trabajo

El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y

subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la
contrata o subcontrata, salvo que exista otro convenio sectorial
aplicable o cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con
un convenio propio.
-STS 1110/2021, de 11 noviembre 2021 (Rec.3330/2019). Convenio
colectivo aplicable en subcontratas.

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SUCESIÓN DE EMPRESA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 SUCESIÓN DE EMPRESA
CONCEPTO

También se llama subrogación empresarial o transmisión de

empresas.
▪ Inter vivos o mortis causa.
▪ Es el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de
trabajo o de una unidad productiva autónoma (art. 44 ET).
▪ Existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una
entidad económica que mantenga su identidad, entendida como
un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad económica, esencial o accesoria.

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 SUCESIÓN DE EMPRESA
EFECTOS

Mantenimiento
❑ de la relación laboral.
❑ de las condiciones de trabajo derivadas del convenio colectivo que se
viniera aplicando a los trabajadores de la empresa cedente.
❑ del estatuto y la función de los representantes de los trabajadores
afectados por una transmisión subsistirán en los términos de las
condiciones existentes antes de la fecha de traspaso

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 SUCESIÓN DE EMPRESA
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
El art. 44.3 del ET dispone que “sin perjuicio de lo establecido en la legislación
de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan
lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las
obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas”.
-No puede aplicarse, en principio, a las derivadas del despido posterior a
dicha cesión, si de las indemnizaciones a cargo del empresario derivadas
del despido hubieran nacido antes de la transmisión de empresa
- Se aplica a los trabajadores que ya no permanecen en la empresa, centro
de trabajo o unidad productiva autónoma cedida en el momento de la
transmisión.
- STS 1158/2021, de 24 noviembre 2021. Se discute si la empresa entrante y
saliente responden solidariamente por deudas, cuando el convenio
colectivo excluye esa posibilidad

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EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
CONCEPTO

Empresa cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa

denominada empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por
ella contratados (art 1 LETT).

EMPRESA USUARIA:
Es el sujeto a cuya disposición pone la ETT con carácter temporal los
trabajadores por ella contratados.

NORMAS REGULADORAS:
-Ley 14/1994 de 1 de junio. Regula las ETTs.
- Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo. Reglamento que desarrolla la
ley anterior.

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 EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
CARACTERÍSTICAS

▪Es una empresa, una unidad productiva, cuya finalidad productiva es

suministrar trabajadores a la empresa usuaria.
▪ El suministro de mano de obra ha de ser temporal.
▪ Los trabajadores han de ser previamente contratados por la ETT. El
RDL 32/2021 potencia el uso del fijo discontinuo.
▪ Esos empleados se proporcionan a otros empresarios, lo cual
constituye una forma de cesión de trabajadores.
▪También pueden actuar como intermediadoras
▪Las ETTs debidamente autorizadas son las que pueden llevar a cabo
dicha actividad (art 43.1 ET).

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 EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA: ART. 2 LETT

▪Disponer de una estructura organizativa que les permita cumplir las

obligaciones que asumen como empleadoras en relación con el objeto
social.
▪ Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de
trabajo temporal.
▪Objeto: cesión temporal de mano de obra.
▪Sólo adquirirán la autorización administrativa las ETTs que carezcan de
obligaciones pendientes de carácter fiscal o de SS.
▪ Garantizar el cumplimiento de las obligaciones salariales y para con la
SS.
▪La reincidencia en la comisión de faltas puede dar lugar a la
suspensión de su actividad durante un año.
▪ En su denominación deben hallarse los términos “empresa de trabajo
temporal”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

Contrato en virtud del cual una ETT cede un trabajador de manera temporal para
que preste sus servicios, bajo su poder de dirección, a otra empresa denominada EU
(artículo 6.1 LETT).
TRABAJADOR
(objeto de la cesión)

ETT Empresa usuaria

(cedente) (cesionario)

Relación jurídica mercantil: CPD

18
 EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
RELACIÓN ENTRE ETT Y EU

Contrato de puesta a disposición (mercantil), -supuestos arts. 15 ET-.

-por escrito
-la ETT se compromete a ceder trabajadores a EU temporalmente,
para cubrir necesidades temporales.
- Prohibiciones: sustitución de huelguistas; trabajos de especial
peligrosidad; puestos amortizados por la EU en 12 meses previos por
despido improced. o x las causas de los arts. 50, 51 y 52.c) ET,
excepto en los casos de fuerza mayor; para ceder a otra ETT.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
RELACIÓN ENTRE ETT Y TRABAJADOR EN MISIÓN

Contrato de trabajo (duración indefinida o determinada, formativos).

-por escrito
-salario y SS → responsable la ETT
-extinción de contrato temporal: indemnización al trabajador de 12
días de salario por año de servicio.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
RELACIÓN ENTRE EU Y TRABAJADOR

No hay contrato, pero sí derechos y deberes ex lege.

-poder de dirección: EU
-poder disciplinario: ETT (a instancias EU).
-EU: responsabilidad subsidiaria por obligaciones salariales y de SS
(solidaria en caso de cesión ilegal)
-representantes de trabajadores en EU representan también a
trabajadores en misión.
-trabajadores tienen derecho a utilizar medios colectivos de ET
(transportes, guarderias, instalaciones). Planes de igualdad (STS 13
noviembre 2019).

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

CESIÓN ILEGAL DE
TRABAJADORES

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 CESIÓN ILEGAL DE
TRABAJADORES
CONCEPTO

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra

empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo
temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se
establezcan (art. 43 ET)

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 CESIÓN ILEGAL DE
TRABAJADORES
CESIÓN ILEGAL

Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores

contemplada en el presente art. cuando se produzca alguna de las
siguientes circunstancias:
▪ que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se
limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la
empresa cedente a la empresa cesionaria,
▪ o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una
organización propia y estable,
▪ o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su
actividad,
▪ o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

CESIÓN ILEGAL DE
TRABAJADORES
RESPONSABILIDADES

Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en

los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligs.
contraídas con los trabajadores y con la SS, sin perj. de las demás
responsabilidades, incluso penales, q procedan por dichos actos.
Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán dº a adquirir
la cond. de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.
STS 539/2021 de 18 mayo 2021 (Rec. 646/2019) Existe cesión ilegal
entre la empresa TRAGSA y el Organismo Autónomo Parques Nacionales
del Ministerio de Medio Ambiente (OAPN), al hilo de la reclamación
presentada por una guía intérprete del Parque Nacional de Timanfaya.
.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

ASESORAMIENTO Y LITIGACIÓN
LABORAL
TEMA 6
LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Facultad de Ciencias de la Comunicación

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
Art. 49 del Estatuto de los
Trabajadores: El contrato de trabajo
se extinguirá por:

➢ Por cumplimiento
➢ Por desaparición, jubilación o
incapacidad de sus sujetos
➢ Por mutuo acuerdo
➢ Por voluntad del trabajador
➢ Por voluntad del empresario:
despido
CONCEPTO DE DESPIDO
El despido es la causa de
extinción más frecuente y
problemática (por ello la más
regulada).
Acto unilateral, constitutivo y
recepticio, por el cual el
empresario procede a la
extinción de la relación laboral.
-Unilateral: por voluntad única
del empresario.
QUÉ SUPONE LA EXTINCIÓN DEL
-Constitutivo: lo que extingue el CONTRATO DE TRABAJO?
contrato es la decisión del
empresario. Con independencia de la causa que
-Recepticio: su eficacia depende origina la extinción de la relación
del conocimiento por el laboral, supone la finalización
trabajador. definitiva de las obligaciones de
las partes, salvo pacto de no
Causal. No hay despido libre sin
competencia pactado tras
causa.
finalización de la relación laboral.
CLASES DE DESPIDO

Despido fundado en causas objetivas (arts. 51, 52 y

53 ET).

Despido colectivo(art. 51 ET).

Despido disciplinario (arts. 54-56 ET).

Despido por fuerza mayor (Art. 51.7 ET).

DESPIDO DISCIPLINARIO
DESPIDO DISCIPLINARIO
(ARTS. 54 Y SS ET)

El despido disciplinario es la extinción del contrato de trabajo por

parte del empresario, basado en:
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, GRAVE Y CULPABLE del
trabajador que quiebra toda confianza que pudiera existir entre las
partes.
• Los incumplimientos contractuales que pueden legítimamente justificar
un despido disciplinario se recogen en un listado legal (art. 54 ET)
• También los convenios colectivos pueden regular las faltas laborales
de los trabajadores que habilitan al empresario para su despido,
precisando con mayor detalle los genéricos supuestos legales, pero sin
que puedan llegar a configurar como causas de despido conductas del
trabajador que no serían tales con arreglo a la Ley.
 EJEMPLO: CONVENIO COLECTIVO DEL SECTOR DE GRANDES
ALMACENES
Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de
Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector
de grandes almacenes. BOE 7-octubre-2017
Faltas leves:
▪ La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de
quince minutos en un mes.
▪ El abandono del trabajo sin causa justificada, aun cuando sea por breve
tiempo. Si como consecuencia del mismo, se originase perjuicio grave a la
empresa o fuese causa de accidente a sus compañeros de trabajo, esta falta
podrá ser considerada como grave o muy grave, según los casos.
▪ Falta de aseo y limpieza personal cuando sea de tal índole que pueda afectar
al proceso productivo e imagen de la empresa.
▪ Utilizar los medios de comunicación de la empresa para usos distintos para los
que esté habilitado, incluido el correo electrónico, así como el empleo de
teléfonos móviles durante la jornada laboral en contra de las instrucciones de
la empresa.
Faltas graves:
▪ La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cuando exceda
de treinta minutos en un mes.
▪ Ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada, de un día al
mes.
▪ La desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de
trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase
perjuicio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave.
▪ Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada
laboral.
▪ Facilitar la clave de acceso individual a otra persona, simular la identidad de
otro utilizando su clave y la creación de copias de ficheros sin la autorización
de la empresa.
▪ La reincidencia en falta leve, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un
trimestre y habiendo mediado comunicación escrita.
▪ La no presentación a la Empresa de los partes de baja, confirmación y alta de
incapacidad temporal, en los plazos legalmente establecidos.
Faltas muy graves (I):
▪ La ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de más de un día al mes.
▪ El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza
en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de
trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en
cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro
tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no
valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona,
venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.
▪ La simulación de enfermedad o accidente.
▪ Simular la presencia de otro trabajador, por cualquier medio de los usuales para verificar la presencia
del trabajador en la empresa.
▪ Falta de respeto o consideración al público.
▪ Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas,
maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.
▪ Violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa o revelar a
elementos extraños a la misma, datos de reserva obligada.
▪ La continuada y habitual falta de aseo y limpieza de tal índole que pueda afectar al proceso
productivo e imagen de la empresa.
▪ Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a los jefes o
familiares, así como a los compañeros de trabajo y al público en general.
Faltas muy graves (II):
• La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
• Prestación de tarjeta de compra a personas no autorizadas para su uso, así como la cesión de los
descuentos concedidos al personal, en favor de otras personas.
• Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo siempre que no esté motivada
por derecho alguno reconocido por las leyes.
• Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
• No respetar, conociendo las medidas o normas de seguridad, por negligencia, descuido o por voluntad
propia, las medidas de protección derivadas del Plan de Prevención de Riesgos o impuestas por la
empresa en evitación de los mismos.
• El incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas por la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales o las determinadas por el Convenio o por las empresas en desarrollo y aplicación de ésta,
cuando del mismo pueda derivarse riesgo para la salud o la integridad física del trabajador o de otros
trabajadores.
• El incumplimiento o abandono de las normas de prevención de riesgos penales que estuvieran
establecidas en el ámbito de la empresa.
• Toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto a la intimidad y dignidad mediante
la ofensa, verbal o física, de carácter sexual o acoso moral. Si la referida conducta es llevada a cabo
prevaliéndose de una posición jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquélla.
• La transgresión de las normas de seguridad informática o el quebranto de la confidencialidad de los datos.
• La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis
meses siguientes de haberse producido la primera.
DESPIDO DISCIPLINARIO. INCUMPLIMIENTO GRAVE

Para que los incumplimientos del trabajador, constituyan una

causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar
cotas de culpabilidad y gravedad suficiente.
Análisis individualizado de cada conducta y de las circunstancias
(agravantes, habitualidad, perjuicio causado, antigüedad del trabajador…)

Se puede sancionar por conductas fuera del lugar y tiempo de trabajo

(STS 21 de septiembre de 2017,rec. 2397/2015).

Trabajadora (cajera/reponedora) de la cadena de supermercados

DIA, que en lugar distinto a su centro de trabajo, que es
sorprendida con productos de alimentación ocultos para eludir su
pago en caja.

¿Se extiende la facultad disciplinaria a momentos y lugares no

coincidentes con el horario y centro de trabajo de la trabajadora
despedida?
DESPIDO DISCIPLINARIO. INCUMPLIMIENTO GRAVE

Despido disciplinario y redes sociales (durante el horario y lugar

de trabajo o fuera de ello)

- STSJ Madrid 217/2018, 22 de marzo de 2018: Despido procedente de un trabajador

por el uso excesivo de internet para fines personales. Quedó acreditado mediante
auditoría informática que el empleado navegaba de forma continua y constante en
páginas webs que no guardaban relación alguna con su puesto de trabajo, entre ellas:
Facebook, Twitter, Amazon, vertele.com y diario madridista.
- STSJ Extremadura 99/2018, de 20 de febrero de 2018: Existe una vinculación a la
relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la
empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren
generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de
ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios.
- STSJ Madrid 804/2019, de 19 de julio de 2019: Despido procdedente por insultos y
comentarios ofensivos difundidos en Twitter hacia la empresa y otros compañeros,
atendiendo a la publicación de los mismos desde un perfil público, alguno de ellos, al
menos, lanzado en tiempo de trabajo, referidos a una compañera del departamento,
"totalmente gratuitos, inapropiados y poco edificantes", ofensivos para algún trabajador
de la empresa, incluidos sus directivos, "que son fácilmente identificable por los datos
facilitados".
DESPIDO DISCIPLINARIO. INCUMPLIMIENTO GRAVE

Para analizar si el incumplimiento del trabajador tiene

suficiente entidad para ser causa de despido disciplinario
hay que tener en cuenta varios factores:

• Grado de tolerancia empresarial.

• Gravedad y culpabilidad. Teoría gradualista (STS 10 de enero de 2019
[Rec. 2334/2017] ).
• Si la conducta sancionable deriva del ejercicio de un derecho
fundamental.

• Hay que tener en cuenta la dificultad de que exista unificación de doctrina

sobre la declaración de procedencia/improcedencia de un despido
disciplinario porque tal declaración se basa en una valoración
individualizada de circunstancias variables.
 DESPIDO DISCIPLINARIO. GRADO DE TOLERANCIA

Si existe una situación de tolerancia empresarial previa, el empresario no

puede contradecir sus propios actos, practicando un despido sorpresivo,
cuando anteriormente venía admitiendo pacíficamente la conducta irregular
del trabajador.
• Contrario a la buena fe y lealtad.
• Para que la tolerancia empresarial llegue a vincular al empresario
debe tener la suficiente consistencia para que a partir de la misma
sea deducible su voluntad de no sancionar determinados tipos de
conducta (STS de 30 de septiembre de 1987).

La tolerancia del empresario degrada la culpabilidad y gravedad imputable

al trabajador. STSJ de Asturias de 10 de mayo de 2016. STSJ de Cataluña
de 8 de marzo de 2016.
 DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
La Ley recoge los supuestos de incumplimientos contractuales merecedores de
la sanción de despido mediante una lista cerrada (art. 54 ET):
✓ Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
✓ Indisciplina o desobediencia en el trabajo.
✓ Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la
empresa o a los familiares que convivan con ellos.
✓ Transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el
desempeño del trabajo.
✓ Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o
pactado.
✓ Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el
trabajo.
✓ Acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de
sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o
puntualidad al trabajo
Dos conductas infractoras:
• Inasistencia al puesto de trabajo.
• Falta de puntualidad.
Requisitos:
• Reiteración (gravedad). Puede determinarse en convenio colectivo.
• Injustificadas (culpabilidad). Falta de justificación previa o posterior.
Ejemplos:
Acudir al puesto de trabajo sin realizar ninguna tarea es equivalente a una falta de
asistencia, cuando no se está en periodo de huelga (STS de 29 de septiembre de
1983).Abandono del puesto de trabajo alegando disfrute de vacaciones (STSJ de
Madrid de 10 de junio de 2019).Faltas injustificadas al trabajo tras alta médica que
el trabajador no comparte pero que no impugna (STSJ de Valladolid de 3 de
octubre de 2019).
DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
La indisciplina o desobediencia en el trabajo
Requisitos: gravedad y culpabilidad
• Únicamente aquellos incumplimientos dotados de una especial
significación por su carácter grave , trascendente e injustificado.
• Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que
exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al
producir su incumplimiento. Es decir, para que la desobediencia sea
sancionable es preciso que el trabajador llegue a recibir las órdenes
correspondiente
• Que no exista alguna causa legítima de justificación de la conducta
del trabajador.
Ejemplos: Despido disciplinario procendente de una empleada por uso del
vehículo de empresa fuera de la actividad laboral, pese a las instrucciones
expresas al respecto, siendo lícitos los datos del geolocalizador GPS instalado en
el mismo, conociendo su existencia la persona trabajadora. No se aprecia
invasión de la esfera privada de la trabajadora, al afectar exclusivamente a la
ubicación y movimiento del vehículo. STS 15 de septiembre de 2020
DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas
que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan
con ellos
Para calificar la conducta del trabajador en este tipo de causa disciplinaria deben
ponderarse las siguientes circunstancias:
• Si existe ánimo de ofender o injuriar, la situación subjetiva del trabajador, reciproco
comportamiento de los intervinientes, el nivel cultural del trabajador, su cargo en la
empresa, el medio utilizado para realizar la ofensa o la injuria…
• Si existe previa provocación.
• El entorno y circunstancias en las que se produce: conflicto laboral, teniendo presentes
los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la
atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad.
• No es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con
una ofensa siquiera aislada que revista la suficiente gravedad y culpabilidad.

Ejemplos: Es causa de despido procedente calificar al director de chorizo (STS de 4 de

mayo de 1988), llamar chaquetero y cobarde a jefe de seguridad (STS de 15 de junio de
1987) o acusar infundadamente de hurto al gerente de la empresa (STS 22 de noviembre de
1989).
DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso
de confianza en el desempeño del trabajo
Elementos constitutivos:
• Individualización pormenorizada de cada supuesto: gravedad y suficiencia.
• Incumplimiento que admite distintas graduaciones.
• Debe existir voluntad por parte del trabajador.
• Debe realizarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente
que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la
de despido.
Ejemplos: Trabajar en situación de incapacidad temporal, siempre y cuando
perjudique proceso de recuperación de la salud determinante de esa baja. La STSJ de
Madrid de 8 de febrero de 2019 avaló el despido de una empleada que estando de baja por IT
trabajaba en el bar de su marido.
DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de
trabajo normal o pactado
Para apreciar esta causa de despido es necesario que concurran las siguientes
notas:
• Gravedad y culpabilidad.
• Reiteración y continuidad.
• La constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un
elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con
respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -
rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido
dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo.
Ejemplo: La STSJ de la Rioja de 20 de mayo de 2010 declaró procedente el
despido de un trabajador de recogida de basuras que, después del cumplimiento
de una sanción, deja sin recoger numerosos contenedores en las mismas rutas
donde sus compañeros realizan el trabajo sin esas incidencias y con los mismos
medios que aquéllos, por lo que no son acogibles las alegaciones respecto a
deficiencias en dichos medios, al existir término de comparación homogéneo.
DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten
negativamente en el trabajo
Requisitos:
• Habitualidad: Reiteración en los apercibimientos o sanciones impuestas al
trabajador por este tipo de conductas
• Repercusión negativa en el trabajo: perturbación de las facultades productivas
del trabajador y/o repercusión en el clima laboral y convivencia dentro de la
empresa. No es relevante la distinción entre drogas duras o blandas (STS de 21
de mayo de 2008).
Ejemplos:
• La STSJ de Cataluña de 16 de abril de 2001 declaró improcedente el despido de
un conductor de camiones que es objeto de sanción por la policía de tráfico por
conducir con un índice de alcoholemia superior al reglamentario.
• La STSJ de Madrid de 15 de julio de 2010 declaró improcedente el despido de
un conductor que sufre un accidente de tráfico con el vehículo de la empresa
hallándose en situación de embriaguez, porque no consta acreditado que dicha
situación de embriaguez sea reiterada y habitual.
DESPIDO DISCIPLINARIO. CAUSAS
El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a
las personas que trabajan en la empresa
El acoso supone un comportamiento de obra o de palabra que persigue la creación
de un entorno hostil, intimidatorio, humillante, degradante u ofensivo para una
persona, con el fin de obligarla a la adopción de determinadas decisiones o
mantener ciertas conductas, o con el fin de conseguir alguna ventaja.
• No es causa de despido el dirigirse a una compañera solicitándole reiniciar una relación
afectiva anterior (STSJ de Cataluña de 6 de junio de 1996).
Para que sea causa de despido es necesario que se manifieste en el ámbito laboral
y tenga una conexión con el trabajo. La STSJ de Cataluña de 11 de julio de 2019
declaró procedente el despido de un encargado que sometió a sus subordinadas
durante años a comentarios obscenos, rozamientos y videos sexuales.
Dificultad de que se de la triple concurrencia para admitir recurso de casación para
la unificación de doctrina. Ejemplo: Auto Tribunal Supremo de 9 septiembre 2015,
Rec. 3825/2014. Despido de una trabajadora de Mercadona que reala a una clienta
una pescadilla, cuando debería haber sido destinado a “roturas”.
DESPIDO DISCIPLINARIO. FORMALIDADES
LA CARTA DE DESPIDO (ART. 55 ET)
El empresario que quiera llevar a cabo un despido disciplinario
debe notificar al trabajador una carta de despido por ESCRITO,
haciendo figurar los hechos que la motivan y la fecha en que
tendrá efectos.
• Por convenio colectivo pueden establecerse otras exigencias formales para el
despido.

Triple finalidad:
1. Proporcionar conocimiento de los hechos para poder
impugnarlos sin indefensión.
2. Determinar motivos de la posible oposición.
3. Determinación fáctica de una posible controversia judicial.
Para redactar una carta de despido hay que tener en cuenta:
✓ El convenio colectivo de aplicación.
✓ Normativa especial de aplicación si la hubiere.
✓ Conocimiento exacto de los hechos imputables al trabajador.
✓ Doctrina judicial y jurisprudencial.

Contenido de la carta de despido:

• Expresión de los hechos: debe proporcionar al trabajador un
conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos.
• Expresión de la fecha de despido.
• Firma del empresario o persona delegada por éste.
IMPORTANTE: Lo que no está en la carta de despido luego no puede
ser alegado. Es necesario que se describan los hechos que integran la
causa de la decisión empresarial en términos de adecuado detalle
cronológico, cuantitativo y circunstancial que permitan al trabajador a
prestar los medios adecuados de defensa (SSTS de 30 de octubre de
1989 y 22 de febrero de 1993).
Comunicación de la carta de despido:
• Es la empresa quien elige el medio de entregar la carta de despido al
trabajador. El problema no reside en el medio empleado, sino en la prueba
de la entrega, de su contenido y la fecha de esa entrega. Esta prueba
incumbe al empresario, en caso de que se susciten dudas.
• La empresa está obligada a tomar todas las medidas pertinentes para
conseguir una notificación positiva, pero la negativa del trabajador a recibir
la carta de despido o el retraso malicioso o irrazonablemente excusa a la
empresa de intentar otro tipo de notificación, entendiéndose que la
notificación rehusada por parte del trabajador no invalida la misma
• Para entregar la carta de despido pueden utilizarse los siguientes medios:
• Entrega en persona. En caso de que el trabajador se niegue a firmar la
recepción de la carta de despido: diligencia testifical.
• Correo certificado con acuse de recibo.
• Telegrama.
• Burofax.
• Vía notarial.
No es habitual la notificación por vía de correo electrónico o
instrumentos telemáticos pues, siendo válidos a priori, no es fácil
acreditar el envío y la recepción de los mismos, siendo fácilmente
manipulables.

DESPIDO DISCIPLINARIO: STSJ Galicia núm. 2070/2021, de 20 de

mayo, establece que no es válido comunicar a una persona trabajadora
su despido por WhatsApp porque no cumple con los requisitos exigidos
en la normativa, La STSJ de Extremadura de 18 de septiembre de 2018
sentenció que el hecho de comunicar el despido vía WhatsApp conlleva
directamente la declaración de improcedencia, con independencia de
que días después se mande la carta de despido.
PERÍODO DE PRUEBA (DESISTIMIENTO); La STSJ Galicia de 5 de
junio de 2015 refleja que el cese en periodo de prueba no exige
formalidad alguna, por lo que la notificación por vía Whatsapp es válida
como medio para comunicar el cese de un trabajador por no superar el
periodo de prueba.
SUPUESTOS ESPECIALES
1. DESPIDO VERBAL O TÁCITO
• No es posible
• Incumplimiento de la obligación del art. 55.1 ET
• La carga de la prueba, en este caso, corresponde al
trabajador.
• Efecto → IMPROCEDENCIA
2. DESPIDO EXPRESS
• A partir de la reforma de 2012 no es posible por la
imposibilidad de consignar la indemnización.
3, DESPIDO DE REPRESENTANTES UNITARIOS O
SINDICALES Y DE TRABAJADORES AFILIADOS A UN
SINDICATO
• Expediente contradictorio o audiencia al delegado sindical
respectivamente
 CALIFICACIÓN Y EFECTOS DEL
DESPIDO DISCIPLINARIO
El despido disciplinario puede calificarse como:
• PROCEDENTE: La causa alegada por el empresario justifica la
extinción y ha sido debidamente probada. Convalida la extinción del
contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a
indemnización ni a salarios de trámite.
• IMPROCEDENTE: cuando no se acredita el incumplimiento alegado
o cuando no se han cumplido las formalidades requeridas. Los
efectos de la declaración de improcedencia del despido se
materializan en la condena a readmitir al trabajador o a
indemnizarle en la cuantía que concretamente fije. La opción
corresponde al empresario en el plazo de 5 días hábiles -plazo
procesal- desde la notificación de la sentencia. Solo si opta por la
readmisión, el empresario tiene obligación de pagar los salarios
dejados de percibir o salarios de trámite, desde el despido hasta el
momento de la readmisión (art. 56 ET).
 CALIFICACIÓN Y EFECTOS
Si la improcedencia deriva del por incumplimiento de los requisitos de
forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá
efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de 7 días desde la
notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación
del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos
desde su fecha.
La STS 5 de noviembre 2019 (rec. 1860/2017), establece que el plazo de
siete días ex artículo 110.4 LRJS para efectuar un nuevo despido, a contar
desde la notificación de la sentencia que declaró el despido improcedente,
no es un plazo procesal sino que es sustantivo, pero «sui generis». Son
días hábiles.

• NULO: El efecto fundamental es la imposición al empresario del

restablecimiento de la relación laboral con el trabajador, además del
abono de los salarios de trámite.
Especial referencia a la nulidad reforzada I
Actualizado por RD Real Decreto-ley 6/2019 son también causas de nulidad
(reforzada):
• El despido disciplinario es nulo por Discriminación por algunas de las causas
señaladas en la Constitución (art. 14 CE y art. 17 ET o en la Ley y preceptos
legales concordantes, y con las normas internacionales y comunitarias sobre la
materia) o violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador
(arts. 15 a 29 CE).
• Pero, además, es nulo el despido
➢ La de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del
contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción,
acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural
a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por
embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el
plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
➢ La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo
hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a).
➢ STS 28 noviembre 2017 (re. 3657/2015): nulidad del despido, en
ausencia de causa justificativa, de las trabajadoras embarazadas,
aunque el empresario desconozca el estado de gestación. Reitera
doctrina.
Especial referencia a la nulidad reforzada II
STJUE 26 febrero 2008 (Gran Sala), asunto C-506/06: resolvió que el despido de una trabajadora que se estaba
sometiendo a un tratamiento de fecundación “in vitro” cuando sus óvulos ya están
fecundados, pero todavía no estaban implantados en su útero, no era una situación
equiparable al despido de una trabajadora efectivamente embarazada, pues no existe
propiamente embarazo al no haberse efectuado la transferencia de los óvulos fecundados
todavía al útero de la mujer.
Ahora bien, que la vía de protección de la mujer despedida cuando se somete a la
fecundación “in vitro” no sea la aplicación del supuesto de nulidad objetiva regulada en el
artículo 55 ET, no significa que cuando se producen situaciones de despido motivadas
esencialmente por el sometimiento de la mujer a tratamientos de fecundación “in vitro” no
pueda calificarse también el despido como nulo (entre otras, STS 4 abril 2017, nº 1584/2017
).

➢ El de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se
refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén
disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3
➢ El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la
tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su
protección o su derecho a la asistencia social integral.
➢ La de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los
periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de
adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran
transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda
con fines de adopción o el acogimiento.
Nulidad del despido por enfermedad como causa oculta
Existencia de un debate jurídico en torno a la eventual declaración de
nulidad del despido comunicado a los trabajadores que se encuentran en
situación de incapacidad temporal, por la posible vulneración del derecho
fundamental a la no discriminación por discapacidad.
• La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás.
• Por discriminación por motivos de discapacidad se entenderá cualquier distinción,
exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto
de obstaculizar o dejar sin efectos el reconocimiento, goce o ejercicio, el igualdad de
condiciones, de todos los DDHH y LLFF.
• Se incluyen todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables.
➢ La STJUE de 1 de diciembre de 2016 (caso Daouidi) aborda la problemática relativa a
posible declaración de discriminación en un caso de despido disciplinario de un
trabajador que fue víctima de un accidente laboral y se dislocó el codo izquierdo.
• Duración de la IT: Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera»
figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la
incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su
finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes
del restablecimiento de dicha persona.
CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN
Calculadora oficial del Consejo General del Poder Judicial
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-
de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/
DESPIDO POR CAUSAS
OBJETIVAS
DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS (ART. 52
ET). CAUSAS
El despido por causas objetivas faculta al empresario para extinguir
unilateralmente el contrato de trabajo in que existan incumplimientos
contractuales culpables, ni leves ni graves, por parte del trabajador;
ahora bien, deben concurrir las circunstancias previstas por la Ley.
Causas:
▪ Económicas, técnicas, organizativas y de producción.
▪ Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad
a su colocación efectiva en la empresa.
▪ La STSJ Andalucía\Sevilla 26 de junio 2019 (rec. 1245/2018) confirma la procedencia de un
despido objetivo por ineptitud de una trabajadora (ayudante de cocina) con alergia al anisakis
conocida por la empresa.
▪ Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas
operadas en su puesto de trabajo.
▪ Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes
(derogado).
▪ Causas previstas en el art. 51.1 ET y la extinción afecte a un número
inferior al establecido en el mismo.
▪ Insuficiencia consignación presupuestaria.
 Especial referencia al despido objetivo por absentismo
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019
avala el despido por causas objetivas de un trabajador que falte al
trabajo el 20% o más de días laborales de forma justificada durante
dos meses, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce
meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en
cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.
• Responde a la finalidad legítima de proteger la productividad de la
empresa y la eficiencia en el trabajo.
• El TC atiende a la onerosidad que las bajas intermitentes y de corta
duración suponen para el empleador.
• Este tipo de despido no comporta una actuación susceptible de afectar a la
salud o recuperación del trabajador afectado, no siendo la causa del
despido el mero hecho de estar enfermo sino la reiteración intermitente de
faltas de asistencia al trabajo.
• Amparo en el artículo 38 de la Constitución Española, que reconoce la
libertad de empresa, así como la defensa de la productividad.
El Gobierno derogó este tipo de despido. Ley 1/2020, de 15 de
julio. BOE. 16 julio 2020.
 Especial referencia al despido objetivo amortización de puesto
de trabajo
STJUE 11 septiembre 2019, asunto C-397/18), Noblel Plastique
• Cuestión prejudicial formulada por JS nº 33 Barcelona.
• Despido objetivo de una trabajadora con epicondilitis, que ha
estado varias veces en IT.
• Es calificada, ex art. 25 LPRL, como trabajadora “especialmente
sensible a ciertos riesgos” y “apta con limitaciones”.
• Existiendo causas económicas, técnicas, organizativas y de
producción, despiden a esta trabajadora y a 9 empleados más.
• Los criterios para la selección de los trabajadores afectados
(mayor productividad, polivalencia de funciones, entre otros)
aparentemente neutros, pueden suponer una discriminación
indirecta.
DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS.
FORMALIDADES
• Comunicación por escrito al trabajador de la extinción, expresando la causa que la
motiva.
• Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la citada
comunicación escrita, la indemnización correspondiente por su importe exacto.
• Cuando la extinción se funde en causa económica y solo en este caso, la
empresa puede diferir en el tiempo el abono de la indemnización legal cuando,
como consecuencia de su situación económica, no pudiera hacerlo en el
momento de entregar la comunicación escrita [art. 53.1 b) ET].
• Concesión de un plazo de preaviso, computado desde la entrega de la
comunicación al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. El empresario
puede sustituir la obligación de preavisar por el abono de una cantidad equivalente al
importe del salario de los días de preaviso omitidos.
• Es válida la abonar la indemnización mediante transferencia bancaria, tanto si la
transferencia se ordena en el día anterior a la comunicación del despido como si
la orden se produce en el mismo día de dicha comunicación (SSTS de 5 de
diciembre de 2011, 17 de octubre de 2017 y 28 de noviembre de 2018).
• No se incumple el requisito de la simultaneidad por el hecho de que el trabajador
no pueda disponer materialmente del dinero hasta días más tarde, por
mecanismos propios de la actividad bancaria (STS de 24 de febrero de 2014).
CALIFICACIÓN JUDICIAL Y
EFECTOS
▪ Si es procedente, igual que despido disciplinario. Se convalida la
extinción del contrato, consolidándose la indemnización percibida
▪ Si es improcedente derecho de opción del empresario entre
readmisión del trabajador (se devuelve la indemnización), o no
readmitirle y pagarle el resto de la indemnización hasta 33 días por
año.
▪ El despido nulo es igual que en el despido disciplinario. Readmisión
del trabajador.

Si el despedido es un representante de los trabajadores, el derecho de

opción entre indemnización y readmisión lo tiene el trabajador.
Algunas consideraciones a tener en cuenta. Criterios
jurisprudenciales

Despido improcedente. Opción preferente del trabajador. STS

142/2020, de 13 de febrero.
Indemnizaciones por despido. Despido de fijos discontinuos. No
deben computarse los periodos de inactividad o entre campañas STS
730/2020 de 30 julio.
Salario indemnizatorio en cesión ilegal. Debe ser el de la empresa
cesionaria, en cuya plantilla han optado por integrarse los trabajadores
No hay discriminación en cálculo de la indemnización STS 893/2020
de 13 octubre
 Asignatura: Asesoramiento y litigación
laboral
Tema 7: Despido Colectivo y
Expedientes de Regulación Temporal de
Empleo (ERTEs)
DESPIDO COLECTIVO
 Legislación aplicable
• Estatuto de los Trabajadores
• Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos de regulación de empleo y de suspensión de contratos y reducción de jornada
• Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
impacto económico y social del COVID-19
• Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo
• Real Decreto Ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del
empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo
• Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la
garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.
 Definición
• Definición de Despido Colectivo (Art. 51.1 ET)

- Se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas

económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando en un período de 90 días, la
extinción afecte al menos a:

• 10 trabajadores en empresas con menos de 100 trabajadores.

• El 10% del número de trabajadores en empresas de entre 100 y 300 trabajadores.
• 30 o más en empresas con 300 o mas trabajadores.

- Igualmente se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que
afecten a toda la plantilla de la empresa, siempre que el número de afectados sea superior a 5,
cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial
fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
 Causas

• Causas Económicas:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la

empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como, la
existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su
nivel de ingresos o ventas. En todo caso se entenderá que la disminución es
persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios
o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año
anterior.
 Causas
• Causas Técnicas:

- Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
medios o instrumentos de producción.

- Son aquellas que implican alteraciones o modificaciones del proceso de producción, introduciendo nuevos
métodos que conllevan reestructuración de los servicios, con la importante precisión de que estos nuevos
métodos productivos presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa.

- La causa técnica guarda una estrecha relación con el nivel de competitividad de la empresa, al ser las
innovaciones tecnológicas las que permiten de una forma más evidente realizar las mismas funciones o
servicios en un tiempo menor y con una mas reducida mano de obra (STSJ de Cataluña, de 4.6.02).

- No es preciso que concurra una situación económica negativa.

- La introducción de innovaciones tecnológicas para superar desequilibrios entre la fuerza de trabajo y las
necesidades de producción es causa suficiente para justificar la amortización colectiva de puestos de trabajo.
 Causas
• Causas Organizativas y Productivas

-Las causas organizativas concurren cuando se producen cambios, entre otros, en

el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, o en el modo de
organizar la producción. Es decir, son las relacionadas con una disfuncionalidad
interna de la empresa, que afecta a sus sistemas y métodos de trabajo.

-Las causas productivas concurren cuando se producen cambios, entre otros, en la

demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el
mercado. Es decir, son las que atienden a desequilibrios con el exterior, en
relación directa con las exigencias de la demanda y con los servicios o productos
que la empresa pretende colocar en el mercado (Ej. Exceso de capacidad
instalada; pérdida de clientes, etc.).
 Cómputo de umbrales
- Los umbrales del artículo 51.1. ET se aplicarán, en sus exactos
términos, en todos aquellos supuestos en los que el despido colectivo
se proyecte sobre más de un centro de trabajo. Es decir, que el
cómputo se deberá hacer sobre el total de la empresa, y no sobre los
centros individualmente considerados.
- Cuando los despidos objetivos individuales afecten a un único
centro de trabajo:
• Debemos interpretar que allí donde el 51.1 ET dice “empresa” debe
añadirse “o centro de trabajo”.
• En estos casos, el umbral empezará a computarse exclusivamente
en los centros de trabajo en los que existan más de 20
trabajadores (a estos efectos, computan todos,
independientemente del tipo de contrato que puedan tener),
siempre que su número sea (en un período de 90 días):
➢ Si el centro tiene entre 20 y 100 trabajadores: más de 10
afectados.
➢ Si el centro tiene entre 100 y 300 trabajadores: el 10% de
afectados y,
➢ Si el centro tiene más de 300 trabajadores: 30 o más afectados.

- Esto supone que si el centro de trabajo tiene menos de 20

trabajadores o si afectamos a menos de los indicados en los
anteriores umbrales, los despidos objetivos tendrán carácter de
individuales o plurales, no de colectivos, sin perjuicio de que entren
en el cómputo de empresa.
 Procedimiento
(i) Comunicación por el Empresario
• Concediendo un plazo de 7 días (o 15 días) para que procedan a designar representación
(art. 41.4ET).
• El inicio del procedimiento comienza con una comunicación escrita dirigida a la autoridad
laboral (AL) competente, y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la RLT
de duración no superior a 15 días, debiendo asimismo emitirse informe por el comité de
empresa (art. 64.5 ET).
• La comunicación debe acompañar la documentación acreditativa de las causas alegadas
en los términos establecidos junto con una memoria explicativa de las causas concretas
alegadas.
• El empresario debe incluir las causas motivadoras del expediente, así como la opción de
evitar o reducir sus efectos, así como también, las medidas que se puedan prever para
atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados.
(ii) Constitución de la comisión negociadora
• Constitución con carácter previo al inicio del periodo de consultas (7 días o, si algún centro
afectado carece de representantes, 15 días, desde la comunicación empresarial de la
intención de iniciar el despido colectivo).
• Una única comisión negociadora de un máximo de 13 miembros de los centros de trabajo
afectados.
• Prioridad negociadora de las secciones sindicales.
 Procedimiento
(iii) Periodo de consultas y obligación de negociar de buena fe
• Finalidad: Se persigue una solución consensuada, buscando la posibilidad de un
acuerdo
• Negociación de buena fe: su “bilateralidad” y posiciones “inamovibles”:
representante de los trabajadores que da por rotas las negociaciones en tanto la
empresa no modificara su posición inicial, mala fe de los representantes de los
trabajadores en un procedimiento del art. 41 ET.
• La consulta debe llevarse a cabo en una única comisión negociadora, si bien para
el caso de que existan varios centros queda circunscrita a aquellos que estén
afectados por el procedimiento. La comisión negociadora está compuesta por 13
componentes en representación de cada una de las partes.
• Duración: 15 días si la empresa ocupa a menos de 50 trabajadores y de 30 días
en el caso contrario. La breve superación del plazo de duración periodo
consultas no determina la nulidad. Las partes pueden acordar su ampliación, lo
que no puede una parte es imponer esa ampliación a la otra.
 Procedimiento
(iv) Papel de la autoridad laboral y de la ITSS
- Funciones de advertencia o recomendación, así como de mediación o asistencia. El
informe a emitir por la ITSS debe verificar la corrección de los criterios tenidos en cuenta
para designar a los trabajadores afectados de modo que no concurran situaciones de
discriminación, así como el contenido y la suficiencia del plan de recolocación externa y de
medidas sociales de acompañamiento.
(v) Acuerdo en el período de consultas
- Es posible el acuerdo cuando se produzca la conformidad de la RLT o, en su caso, de la
mayoría de miembros de la comisión representativa de los trabajadores, siempre que, en
ambos supuestos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros
afectados. De no existir acuerdo final, el empleador debe adoptar de forma unilateral la
decisión extintiva.
(vi) Decisión final del empresario
- El empleador debe comunicar a los RLT y a la AL su decisión final en un plazo de 15 días
fuera del cual operaría la caducidad del procedimiento.
- Necesaria comunicación por el empresario a la RLT (art. 51.2 ET y art. 12 RD 1483/2012).
- Diferencias de indemnización entre adheridos “voluntariamente” al despido colectivo y los
“forzosos”: si la diferencia fuera ilícita ello no daría lugar a la nulidad el despido colectivo,
sino a la “restauración” de la igualdad.
 Procedimiento
(vii) Cartas de despido
• El empresario puede comenzar a notificar los
despidos a los trabajadores afectados,
respetando la prioridad de permanencia de
los colectivos que contempla la norma.
• Debe enviarles una notificación a tenor de lo
previsto para el despido objetivo (ET art.
53.1) que contempla: comunicación escrita
con indicación de la causa de despido,
puesta a disposición de una indemnización
de 20 días por año de servicio, con un
máximo de 12 mensualidades, salvo que el
acuerdo pactado incluyera una cuantía
superior.
• Necesidad de transcurso de un plazo mínimo
de 30 días entre la fecha de la comunicación
de la apertura del periodo de consultas a la
AL y la fecha de efectos del despido.
 Impugnación

• Plazo de caducidad 20 días hábiles desde la comunicación de la decisión del

empresario tras la finalización del Período de Consultas.

• MOTIVOS de la demanda:
-Por no concurrir la causa legal indicada en la comunicación escrita.
- Por no haberse realizado el período de consultas o entregado la documentación
legalmente exigible o por no haberse respetado, igualmente, el procedimiento
legalmente previsto.
- Porque la decisión extintiva se haya adoptado con dolo, fraude, coacción o
abuso de derecho.
- Porque la decisión extintiva se haya efectuado vulnerando derechos
fundamentales y libertades públicas.

• Obligación empresarial de la aportación anticipada de la documentación +

prueba anticipada.
 Impugnación

• Informe de la ITSS como elemento de valoración por el Tribunal.

• Competencia: Salas de lo Social del TSJ (ámbito CA) o Audiencia Nacional
(ámbito superior una CA)
• Recurso de casación ordinario: Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
• Sentencia: el fallo declarará el despido colectivo:
- Ajustado a derecho (cumplimiento del procedimiento y acreditación de la causa
legal)
- Nulo (no respeto al procedimiento, vulneración de derechos fundamentales,
fraude, dolo, coacción, o abuso de derecho).
-No ajustado a derecho (cuando no se haya acreditado la existencia de la causa
legal invocada).
• Sentencia notificada también a todos los afectados.
ERTEs
¿Qué es un ERTE?

• Medida de flexibilidad
temporal/coyuntural
• Su finalidad es el mantenimiento
del empleo
• Puede llegar a afectar a un
número indeterminado de
trabajadores
• De duración indeterminada o
determinable
• No se produce la extinción del
contrato de trabajo
 Medidas aplicables
Suspensión Reducción
• Cuando el cese de la actividad • Cuando se produce una
afecta a días completos, disminución temporal de entre
continuados o alternos, durante un 10% y un 70% de la jornada
al menos una jornada ordinaria de trabajo computada sobre la
de trabajo base de la jornada diaria,
semanal, mensual o anual
(imposibilidad realización horas
extras “HE”, salvo fuerza mayor
“FM”)
 Consecuencias
Empresa
• Suspensión de la obligación de
abonar salario (total o
proporcionalmente)
• No conlleva ningún tipo de
indemnización
• El empresario mantiene la
cotización de SS
• Se ofrecen acciones formativas
vinculadas actividad profesional
a las personas trabajadoras
afectadas por la medida
Trabajador
• Suspensión de la obligación de
prestar servicios o reducción de
la jornada
• La persona trabajadora pasa a
situación legal de desempleo
(paro total o parcial)
• La persona trabajadora
permanece en alta en la SS
• Situación de suspensión total:
-NO se devengan vacaciones
-NO se devengan pagas extras
 Causas ETOP: procedimiento
• art.47.1 ET: económicas, técnicas, organizativas y de producción
❑ Procedimiento: SUSPENSIÓN y REDUCCIÓN
(i) Comunicación fehaciente: empresa a personas trabajadoras o RLT de la intención del inicio
del procedimiento

(ii) Constitución comisión representativa trabajadores: plazo 5 días desde la citada

comunicación, salvo existan centros de trabajo sin RLT plazo 10 días. Falta de constitución no impide INICIO y
TRANSCURSO periodo de consultas y no supone ampliación.

(iii) Comunicación formal inicio periodo de consultas a la RLT y AL

(iv) Apertura simultánea de un periodo de consultas con los RLT de duración no > 15
días (7 días si la plantilla cuenta con menos de 50 trabajadores).

-Consulta: única comisión negociadora/varios centros de trabajo, circunscrita a centros afectados.

Máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes

-Interlocutores: remisión al art. 41.4 del ET

-Negociación de buena fe, objetivo conseguir un acuerdo de la mayoría de RLT o mayoría miembros
comisión representativa trabajadores si representan mayoría trabajadores centro/s trabajo
 Causas ETOP: procedimiento
(v) Finalización del periodo de consultas: EMPRESARIO notificación a los trabajadores y AL
decisión sobre suspensión de contratos/ reducción de jornada, así como el periodo dentro del cual se va
a llevar a cabo la aplicación de las medidas, plazo máximo 15 días (CADUCIDAD en caso contrario)
desde última reunión celebrada en el periodo de consultas. EFECTOS fecha comunicación a AL (salvo
posterior).

Novedad RD Ley 32/2021 (art. 47.4 ET): En cualquier momento durante la vigencia de la medida de
reducción de jornada o suspensión contractual por causas ETOP, la empresa podrá comunicar a la RLT
con la que se hubiera negociado en el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida.
Su necesidad deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de 5 días y la decisión
final será comunicada a la AL en un plazo de 7 días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la
finalización del periodo inicial de reducción o suspensión laboral.
 Causas ETOP: Impugnación
❑ Impugnación: SUSPENSIÓN y REDUCCIÓN
(i) Acuerdo del periodo de consultas: impugnado ante jurisdicción social por fraude, dolo, coacción o
abuso de derecho en su conclusión
(ii) Decisión empresarial suspensión de contratos: puede ser impugnada por AL (procedimiento de
oficio art. 148 LRJS y ss.) a petición de entidad gestora prestaciones por desempleo, si OBJETO DECISIÓN- obtención
indebida prestaciones por trabajadores afectados al NO EXISTIR causa motivadora situación legal desempleo
❖ Si trabajador reclama ante jurisdicción social (art.138 LRJS y ss.), plazo de 20 días hábiles: medida declarada
justificada o injustificada
EFECTOS: reanudación contrato de trabajo y condena empresario pago salarios dejados de percibir hasta
fecha reanudación contrato o abono diferencias respecto importe prestaciones por desempleo, sin perjuicio,
reintegro importe prestaciones a entidad gestora del pago de las mismas, así como ingreso de las diferencias de
cotización a la SS.

❖ Impugnación colectiva: conflicto colectivo, decisión empresarial afecte a un número = ó > umbrales art. 51.1
ET (arts. 153 LRJS y ss.). Consecuencia: paralización de la tramitación acciones individuales iniciadas, hasta
resolución
 FM: procedimiento
Con la reforma laboral, se incluyen dentro de la FM aquellos impedimentos o limitaciones
en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas
por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la
salud pública. – se prevé un procedimiento específico (art. 47.6 ET).
❑ Procedimiento: SUSPENSIÓN Y REDUCCIÓN, arts.47.5 y 51.7 ET
(i) Solicitud de la empresa a la AL, acompañada medios de prueba necesarios y
simultánea comunicación a la RLT (parte interesada)
(ii) Resolución AL: previas actuaciones e informes indispensables, plazo de 5 días
desde solicitud, constatando la FM empresa. La AL solicitará informe preceptivo a la
Inspección de Trabajo y SS antes de dictar resolución. Si no se emite resolución
expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación
temporal de empleo.
(iii) Empresa: decisión suspensión/reducción. EFECTOS, desde fecha causante FM, y
oportuno traslado a la RLT y AL.
 FM: Impugnación
❑ Impugnación: SUSPENSIÓN y
REDUCCIÓN
(i) Denegación FM por AL:
recurso de alzada e
interposición de posterior
demanda ante la
jurisdicción social
(ii) Constatación FM por AL
(o estimación por silencio
negativo): recurso de
alzada y distinción entre
los arts. 138, 151 y 153
LRJS y objeto de la
impugnación
 Normas comunes aplicables
Serán de aplicación tanto a los ERTES de FM como a los ETOP las siguientes normas:

❑ La reducción de jornada podrá ser entre un 10% y un 70% y se priorizará la reducción de jornada frente a
la suspensión de contratos.
❑ La empresa comunicará: (i) el periodo dentro del cual se llevarán a cabo las medidas; (ii) la identificación
de las personas incluidas en el ERTE; (iii) el tipo de medida a aplicar a cada una de las personas.
❑ Durante la vigencia del ERTE la empresa podrá afectar y desafectar a los trabajadores según las
necesidades.
❑ Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse
nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales.
❑ Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo,
de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados al mantenimiento en el empleo de las
personas trabajadoras.
❑ La prestación a recibir por los trabajadores se regirá por lo establecido en el art. 267 LGSS.
 COVID-19: nueva tesitura
(FM y ETOP: prórroga hasta 28/02/2022)

PROCEDIMIENTO
ETOP: causas motivadas por el
• (i) Comunicación de la empresa a trabajadores o RLT
Covid-19 (art. 23 RDL 8/2020)
de la intención de iniciar ERTE
CAUSAS
• (ii) Defecto de RLT: constituir Comisión Representativa
• Pérdidas económicas (plazo máximo 5 días) sindicatos representativos y +
representativos sector y legitimación comisión Ccol., 1
• Descenso de carga de trabajo persona /sindicato. Decisión por mayoría . En su

• Cambios en los medios o defecto, 3 trabajadores (art. 41.4 ET)

• (iii) Comunicación formal a RLT y AL del inicio del

instrumentos de producción
procedimiento

• Descenso en la demanda de • (iv) Periodo de consultas (plazo máximo 7 días)

• (v) Comunicación del acuerdo o decisión empresarial

productos o servicios
a AL e individualmente a los trabajadores.

• (vi) Informe de la ITSS potestativo por AL ( plazo

máximo 7 días)
 COVID-19:nueva tesitura
FM: pérdidas de actividad derivadas del PROCEDIMIENTO
Covid (art. 22 RDL 8/2020) (i) Solicitud de la empresa a la AL
acompañado de informe de
CAUSAS vinculación de la pérdida de actividad
• Declaración del Estado de alarma: y doc. acreditativa- simultáneamente,
RD 463/2020, de 14 de marzo por el comunicación a personas trabajadoras
que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de y traslado de informe y
crisis sanitaria ocasionada por el documentación RLT.
COVID-19 (y sus prórrogas) -FM constatada por AL
• Cierre temporal de locales de
afluencia pública (ii) Resolución de la AL en el plazo 5
• Restricciones de transporte público días, previo Informe de la ITSS
• Restricciones de movilidad de potestativo plazo de 5 días,
personas y/o mercancías constatación FM. EFECTOS medidas
• Falta de suministros que impidan el adoptadas empresario: fecha hecho
desarrollo ordinario de la actividad causante FM
• Contagio o medidas de aislamiento
preventivo de la plantilla
(iii) Comunicación a los trabajadores
de la decisión
 Limitación actividad e impedimento o
rebrote
(casuística concreta ERTEs FM, art. 2 RDL 30/2020)
LIMITACIÓN
• ¿Cuándo? empresas y entidades de
cualquier sector o actividad que vean
limitado el desarrollo normalizado
de su actividad a consecuencia de
decisiones o medidas adoptadas por
las autoridades españolas, en los
centros afectados.
• Tipología: horarias, de aforo o
movimiento.
• Requisito: previa autorización ERTE
por limitaciones (art. 47.4 ET)
IMPEDIMENTO
• ¿Cuándo? empresas y entidades de
cualquier sector o actividad que vean
impedido el desarrollo de su
actividad en alguno de sus centros de
trabajo, como consecuencia de
nuevas restricciones o medidas de
contención sanitaria adoptadas, a
partir del 1 de octubre de 2020, por
autoridades españolas o extranjeras.
• Tipología: cierre o suspensión de la
actividad.
• Requisito: previa autorización ERTE
(art. 47.3 ET).
 Realidad hasta 28/02/2022
(RDL 18/2021, de 28 de septiembre)
ERTEs COVID (FM +ETOP)
ERTEs impedimento/limitación
• Se prorrogan previa solicitud a la AL que
actividad
tramitó el ERTE original (del 1 al 15 octubre • Prórroga: mismas condiciones ERTEs
2021). Covid
• Nuevos: entre 01/11/2021 y
Requisitos: 28/02/2022, como consecuencia
nuevas restricciones y medidas
(i) Relación h/días de trabajo sanitarias, (mismas condiciones,
vistas en el art. 2 RDL 30/2020)
suspendidos/reducidos durante julio-sept de
• Posibilidad de tránsito de situación
cada persona trabajadora de impedimento a limitación o
viceversa (modulación restricciones
(ii) informe de RLT si es ETOP sanitarias adoptadas autoridades
competentes).IMPORTANTE: sin
(iii) lista de personas afectadas por ERTE, a 30/09 tramitar nuevo ERTE, pero
comunicación necesaria a la AL y RLT
incluidas ERTE anterior sobre cambio de situación, fecha de
(iv) AL resolución (plazo 10 días hábiles) y efectos y centros y personas
trabajadoras afectadas
remisión expediente a ITSS
 Realidad hasta 28/02/2022
(RDL 18/2021, de 28 de septiembre)
❖ Exenciones en la cotización a la SS: se vinculan a planes formativos para mejorar las
competencias profesionales y la empleabilidad, que deberán hacerse efectivos antes del
30/6/22. La duración mínima de la formación será de 30h en las empresas con 10-49
trabajadores y de 40h en las de >50. Las empresas que formen a sus trabajadores tendrán
los siguientes incrementos del crédito para su financiación: 425€ por trabajador en las
empresas que tengan entre 1-9 empleados, 400€ entre 10-49 y 320€ >50.
❖ Exoneraciones SS: para las empresas con ERTEs FM+Covid si (i) la empresa tiene 10 o más
trabajadores y los forma (80%) y si no desarrolla planes formativos (40%); si (ii) la empresa
tiene <10 trabajadores y los forma (80%) y si no (50%); y, en cualquier caso, estará exenta al
100% de la aportación empresarial a la SS correspondiente al % de jornada suspendida
cuando se trate de un ERTE por impedimento, todo ello a partir del 1/11/21 y hasta el
28/2/22. Asimismo, para conservar estas exoneraciones, habrá que conservar el empleo
durante otros 6 meses más desde que la empresa reanude la actividad.
❖ Prohibiciones y limitaciones a tener en cuenta: prohibición hasta el 28/2/2022 de (i)
repartir dividendos en el ejercicio fiscal de aplicación de un ERTE si la sociedad es
beneficiaria de las exoneraciones SS, (ii) de justificar un despido con causas de FM/ETOP
relacionadas con el Covid (el famoso “prohibición de despedir”) y (iii) realizar horas
extraordinarias, externalizaciones y nuevas contrataciones.
 Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo – art. 47
bis ET
❖ Mediante el RD Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma
laboral se ha creado el Mecanismo RED, que se trata de un instrumento de flexibilidad y
estabilización del empleo que, una vez activado por el Consejo de Ministros, permitirá a las
empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de
trabajo.

❖ Cuenta con dos modalidades:

• Cíclica: cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la
adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de
un año.
• Sectorial: cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien
cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de
transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de
un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una.

❖ La activación del mecanismo se realizará a propuesta conjunta de varios Ministerios (Trabajo

y Economía Social, Asuntos Económicos…), previo informe de la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos.
 Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo – art. 47
bis ET
❖ Una vez iniciado el mecanismo, las empresas podrán solicitar voluntariamente a la AL la aplicación de la
medida que deseen utilizar, siguiendo el siguiente procedimiento:

1. El procedimiento se iniciará mediante solicitud por parte de la empresa dirigida a la autoridad

laboral competente y comunicación simultánea a la RLT, y se tramitará de acuerdo con lo previsto
en el art. 47.5 ET. En el caso de la modalidad sectorial, la solicitud deberá ir acompañada de un plan
de recualificación de las personas afectadas.
2. La autoridad laboral deberá remitir el contenido de la solicitud empresarial a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social y recabar informe preceptivo de esta sobre la concurrencia de los
requisitos correspondientes, que deberá ser evacuado en los siguientes 7 días.
3. La autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de 7 días naturales a partir de la
comunicación de la conclusión del periodo de consultas. En caso de no dictarse resolución, se
entenderá aprobada la medida.
4. Tras las consultas…
a. Si hay acuerdo: la AL autorizará la aplicación del mecanismo, pudiendo la empresa proceder a
implantar las medidas acordadas.
b. Si NO hay acuerdo: la AL dictará resolución estimando o desestimando la solicitud
empresarial.
 Normas comunes aplicables
Serán de aplicación a las dos modalidades del Mecanismo RED las siguientes normas:

❑ Las previsiones recogidas en los arts. 47.4 y 7 ET.

❑ Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED se beneficiarán de las medidas en materia de
protección social previstas en la DA 41ª de la LGSS, y tendrán la consideración de colectivo prioritario para el
acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral.
❑ La Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el Servicio Público de Empleo Estatal colaborarán para el desarrollo
de actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo, mediante la programación de actuaciones
periódicas y de ejecución continuada.
❑ Se constituirá como fondo sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, un Fondo
RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, que tendrá como finalidad atender a las necesidades futuras de
financiación derivadas de la modalidad cíclica y sectorial del Mecanismo RED en materia de prestaciones y
exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los costes asociados a la
formación, en la forma y condiciones previstas en su normativa de desarrollo.
 Cláusula de salvaguarda de empleo
Se trata de una medida que afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE (FM o ETOP), que se han
beneficiado de exoneraciones de cuotas a las SS. Deben cumplir un compromiso de mantener el empleo
durante los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad.

– ¿Cuándo se aplica esta cláusula?

Únicamente deben respetar esta regla aquellas empresas que hayan realizado ERTEs derivados del
COVID-19 y, a su vez, se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la SS. En caso de que la
empresa despida a cualquier trabajador incluido en el ERTE se entenderá que ha incumplido la
mencionada cláusula. No obstante, hay determinadas extinciones contractuales que evitan esta terrible
consecuencia (despido disciplinario procedente, dimisión, jubilación…).

Debe tenerse en cuenta que se trata de una cláusula o compromiso de carácter nominativo. Es decir, se
refiere a cada uno de los trabajadores afectados, por lo que no se debe entender como una obligación
general de mantenimiento del empleo.
 Cláusula de salvaguarda de empleo
– ¿Cuáles son las consecuencias de su incumplimiento?

En caso de incumplir esta cláusula, la empresa deberá devolver las exoneraciones disfrutadas en relación
a la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido, junto con el debido recargo e intereses
de demora (RDL 32/2021). Fuera de los casos (es decir, a los ERTEs que no les aplique el RD Ley
32/2021), deberán devolverse la totalidad de las cuotas que se hubieran dejado de ingresar, al margen
del número de trabajadores afectados por el incumplimiento dentro del mismo. Dicho esto, la DGT
matizó que a estos efectos se debía tener en cuenta cada centro de trabajo y no a la empresa en su
totalidad.
 Cláusula de salvaguarda de empleo
‒ ¿Cómo debe computarse el periodo de 6 meses?

Comienza a contar a partir del momento en que la empresa reanuda su actividad. Es decir,
comenzará desde el momento en que la empresa saque del ERTE (ya sea de forma total o parcial)
a algún trabajador.

Dicho esto, la forma de realizar el cómputo varía según si la empresa cuenta con un compromiso
de salvaguarda de empleo previo. De esta forma:

• Si la empresa ya contara con una cláusula de salvaguarda de empleo previa, se deberá

empezar a contar cuando el anterior compromiso haya finalizado, siempre que algún
trabajador del nuevo ERTE con exoneración haya sido desafectado.

• Si no existiera cláusula previa, se contará desde que la empresa saque del ERTE a algún
trabajador por el que se haya beneficiado de las exoneraciones.
 La “prohibición de despedir”

• El art. 2 de la Ley 3/2021 (que proviene del RDL9/2020) establece que “la fuerza mayor y las
causas ETOP en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de
jornada previstas en los arts. 22 y 23 de RD- ley 8/2020, no se podrán entender como
justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

• Esta llamada prohibición de despedir seguirá vigente hasta el 28 de febrero de 2022, salvo
que se realice una nueva prórroga.

• A pesar de su denominación, a juicio de los tribunales se trata de una limitación en relación a

las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura de
pandemia. Por lo tanto, esta norma no prohíbe realizar cualquier tipo de despido, sino
únicamente aquellos que estén directamente relacionados con la COVID-19.
 La “prohibición de despedir”

• En este sentido, la prohibición solo sería aplicable a las extinciones basadas en motivos
coyunturales directamente derivados de la pandemia. Y, en consecuencia, no procede la
aplicación de la prohibición de despedir cuando se evidencie que la empresa ya se
encontraba en dificultades para mantener el empleo con anterioridad a la crisis producida
por la COVID-19.

• Se ha discutido judicial y doctrinalmente acerca de la calificación que merecen los despidos

realizados incumpliendo esta prohibición y, finalmente, la mayoría de los pronunciamientos
se han decantado por la improcedencia (frente a la nulidad).

#EstiloCeca
Socia del área Laboral en Ceca Magán Abogados y
Presidenta de ASNALA
agomez@cecamagan.com
Ana Gómez Hernández
Ana Gómez es licenciada en Derecho por la
Universidad Autónoma de Madrid, Máster en Derecho
Empresarial con especialización en Derecho Laboral
por el Centro de Estudios Garrigues y miembro del
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1999.
Es Presidenta de la Asociación de Abogados
Laboralistas (ASNALA) y miembro de la Asociación
Forelab (Foro de Abogados Laboralistas), así como de
la organización internacional European Employment
Lawyers Association.
Ha ejercido en despachos de primer nivel como
Mariscal & Abogados y actualmente Ceca Magán
Abogados, top5 en el ámbito laboral nacional, donde
ha adquirido una amplia experiencia tanto en el
ámbito del derecho laboral y de la seguridad social,
como en el ámbito laboral del derecho procesal y
contencioso administrativo.
Ana Gómez ha sido profesora en distintas ediciones
del Máster de Acceso a la Abogacía, entre otros, ha
participado en numerosos seminarios y conferencias
en calidad de ponente y escribe con regularidad para
diferentes revistas y medios jurídicos.
 Almudena Álvarez
Otero

Almudena es licenciada en Derecho y Ciencias

Políticas y de la Administración por la Universidad
Autónoma de Madrid, Máster en Derecho
Internacional por la Universidad de Miami, PDD del
IEB y miembro del Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid desde 2008 y del Colegio de Abogados de
Nueva York desde 2014.

Miembro de la Asociación Forelab (Foro de Abogados

Laboralistas) y de la AIJA (International Association
of Young Lawyers).

Tras haber trabajado en diferentes despachos

nacionales, en 2016 Almudena fundó el despacho
laboralista álvarez lentner.

Almudena ha sido profesora en distintas ediciones del

Máster de Acceso a la Abogacía, entre otros, y ha
participado en numerosos seminarios y conferencias
en calidad de ponente.

Socia en álvarez lentner

almudena@alvarezlentner.com
Asignatura: Asesoramiento y
litigación Laboral
Tema 8: HUELGA Y CIERRE PATRONAL
MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

 HUELGA Y CIERRE PRATRONAL
CONFLICTO COLECTIVO

Toda situación de confrontación que afecte a intereses generales de un

grupo genérico de trabajadores.
La cuestión clave a los efectos de que se trate de un conflicto colectivo no
radica en el número de trabajadores sino en el interés afectado. Tiene que
tratarse de un interés general, abstracto.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CONFLICTO COLECTIVO

La distinción entre conflicto individual, plural y colectivo tiene su importancia en el

ámbito procesal porque, dependiendo del tipo de conflicto, se solucionará en
Derecho de uno u otro modo, a través de uno u otro procedimiento.
Los conflictos individuales y plurales, caso de acceder a la tutela jurisdiccional, se
tramitarán a través del proceso laboral ordinario, o a través de la modalidad
procesal que corresponda por razón de la materia (despido, clasificación
profesional, modificación sustancial de condiciones de trabajo, etcétera).
Los conflictos colectivos jurídicos se sustanciarán a través de una modalidad
procesal propia, cuya tramitación es preferente y urgente; su regulación se contiene
en los arts. 153 y ss. LRJS.

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HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CONFLICTO COLECTIVO

JURÍDICOS
INTERPRETACIÓN O ECONÓMICOS O DE
APLICACIÓN INTERESES O
REGLAMENTACIÓN
Controversias en torno a
la interpretación o Controversias en relación
aplicación de una norma con la modificación de una
preexistente, estatal o norma ya existente o la
creación de una nueva.
convenida colectivamente.

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HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CONFLICTO COLECTIVO

Medidas de Medidas de
conflicto para conflicto para
los trabajadores los empresarios

Huelga
Cierre patronal
(28.2 CE)

Otras
Ejercicio de estrategias
otros derechos empresariales
constitucionales

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA: CONCEPTO

La huelga es una medida de presión que se materializa en la

suspensión temporal y concertada del trabajo, por iniciativa de
los trabajadores, con abandono del centro de trabajo, para la
defensa y promoción de sus intereses laborales y sociales.
- El derecho de huelga como conquista histórica del movimiento obrero
- El derecho de huelga como pieza esencial de los derechos sociales

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA. Normativa

La Constitución Española reconoce el derecho a la huelga, como un derecho

fundamental de los trabajadores, encuadrándolo, por tanto, entre los que
reciben una protección máxima o privilegiada (art. 28.2 CE).
Hasta que la LO exigida no se apruebe (Proyecto de LO de Huelga de 1992,
frustrado por disolución de las Cortes Generales en abril de 1993), siguen
aplicándose las reglas precedentes del RDley. 17/1977, de 4 de marzo, Título
I, declaradas parcialmente en vigor por la STC 11/1981, de 8 abril 1981.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
OTRAS DISPOSICIONES

Otras disposiciones legales que contienen referencias al derecho de

huelga son:
✓ El art. 4.1.e) ET, que lo reconoce como un derecho laboral básico
de los trabajadores.
✓ La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
Público: art. 15 c)
✓ La Ley 5/2014, de 4 abril, de Seguridad Privada
✓ La LO 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
MODALIDADES DE HUELGA
La tipología de la huelga es extraordinariamente variada, entre otras:
a) Por razón de su correspondencia con la legalidad vigente, la huelga puede ser lícita o ilícita.
b) Por razón de los sujetos individuales que secundan la huelga, es posible distinguir entre las
huelgas de trabajadores asalariados y las huelgas de funcionarios públicos.
c) Por razón de los sujetos colectivos que las convocan, se distingue entre huelgas
espontáneas o no sindicales y huelgas sindicales ,
d) Atendiendo a los fines o motivaciones de la huelga, cabe distinguir entre huelgas políticas
o no profesionales y las profesionales o laborales.
e) Por razón del procedimiento seguido en la huelga y de sus modalidades de ejercicio, cabe
hablar de:
✓ Huelgas estratégicas, neurálgicas, trombosis o tapón
✓ Huelgas articuladas
✓ Huelgas sorpresa
✓ Huelga con ocupación de locales, de brazos caídos o a pie de máquina

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGAS ILEGALES (ART. 11 RDLEY 17/1977)
• Las huelgas políticas cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con
cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados.
Se considere lícita la huelga "mixta" entendiendo como tal aquella que tenga una
motivación política y laboral (STSJ Cataluña 2 mayo 2018 ). Huelga profesional-
política (STS 15 enero 2020)
• Las huelgas de solidaridad o apoyo, La huelga de solidaridad o apoyo, salvo que
afecte al interés profesional de quienes la promuevan o sostengan.
• Las huelgas novatorias: Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de
vigencia, lo pactado en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo.
• No serán ilegales, cuando:
• Tengan por objeto un aspecto de la relación de trabajo que venga regulado por otras
fuentes y no implique una alteración del Convenio.
• Se de incumplimiento del Convenio por parte del empresario.
• Tenga por objeto la reclamación de una interpretación del Convenio.
• Exija reivindicaciones que no impliquen modificaciones del Convenio.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGAS ILEGALES
• Las huelgas informales: Cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el
RDleg. 17/1977, de 4 de marzo o lo expresamente pactado en Convenio Colectivo
para la solución de conflictos.
• Las huelgas con ocupación de lugares de trabajo, suponen un ilegal ingreso en los
locales o una ilegal negativa de desalojo frente a una legítima orden de abandono.
Siempre y cuando impliquen un notorio peligro de violación de los bienes y
personas dentro de la empresa.
• Las huelgas rotatorias
• Las huelgas tapón o estratégicas (las huelgas efectuadas por los trabajadores que
presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso
productivo).
• Las huelgas de celo o reglamento.
• Las huelgas atípicas en general, que comporten cualquier forma de alteración
colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGAS ABUSIVAS (ART. 7.2 RDLEY. 17/1977)
Ejemplos:

Huelga ilegal. Un huelga iniciada legalmente y que devino en ilegal por la conducta
adoptada por los miembros de los comités de huelga al negarse a constituir una
comisión negociadora con una composición más ajustada a las disposiciones de la norma
reguladora (STS 25 abril 2019).

Huelga válida. No se consideran ilícitas, las huelgas que, aún de carácter general,
tuvieran por objeto manifestar oposición a una reforma legislativa de contenido laboral
(STC 183/2006; 184/2006; 191/2006).

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CONTENIDO DEL DERECHO DE HUELGA:

El art. 28.2 CE no delimita con precisión cuál es el contenido del derecho de

huelga. Procede, pues, determinar cuál es el alcance de las facultades
concretas que lo integran, y cuáles son sus garantías y medios de protección
en nuestro ordenamiento.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA:ESQUIROLAJE EXTERNO

Prohibición del esquirolaje:

En el lenguaje sindical «esquirol» designa al trabajador no vinculado a la
empresa en el momento de realizarse la huelga, que es contratado
temporalmente para sustituir a los trabajadores huelguistas. Por extensión, los
trabajadores huelguistas suelen aplicar este mismo calificativo a los
trabajadores convocados a la huelga que no secundan la misma.
El RDley17/1977 prohíbe expresamente el esquirolaje externo, al establecer
que «en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas
por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser
comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones
contenidas en el apartado núm. 7 de este artículo» (art. 6.5).

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA:ESQUIROLAJE EXTERNO

a) La prohibición sólo afecta, en principio, a la sustitución de trabajadores huelguistas mediante

trabajadores externos que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de
comunicarse la huelga.
b) Está prohibido formalizar un contrato de puesta a disposición con una empresa de trabajo
temporal para sustituir a los trabajadores huelguistas. ¿Podría celebrar contratas con otras
empresas de obras o servicios?. No está expresamente prohibido, dudosa legalidad.
c) La prohibición no afecta a la persona del empresario, quien puede asumir las actividades de su
empresa, ni tampoco a personas del entorno familiar del empresario o socios del mismo que
realicen prestaciones ocasionales y a título de amistad o benevolencia.
d) Podrá sustituirse a los trabajadores huelguistas cuando no se cumplan los servicios de
seguridad y mantenimiento

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA: ESQUIROLAJE EXTERNO
Prohibición del esquirolaje: Ejemplos.
No se ha considerado sustitución prohibida la utilización de trabajadores seleccionados
con anterioridad a la convocatoria de huelga y cuya prestación no influye en el ejercicio
de ese derecho (STC 66/2002, de 21-3-2002 ).
Se prohíbe aumentar la producción de otros centros de trabajo que no se encuentran en
huelga, para abastecer los puntos de distribución de la empresa que se encuentra en
huelga (STSJ Cataluña 24-05-2015) o aumento de la actividad de la empresa principal por
huelga de trabajadores de la empresa contratista (STSJ Cataluña 12-03-2018).
No se lesiona derecho de huelga cuando son las propias empresas clientes de la
empleadora, con las que no forma un grupo de empresas, quienes deciden, sin
intervención ni participación de aquella, contratar con otras empresas de la competencia
los trabajos pendientes de realizar durante la huelga ( STS 16-11-2016 ).

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA:ESQUIROLAJE INTERNO
El empresario puede utilizar su poder de ius variandi y designar a otros trabajadores no
huelguistas de la misma empresa para que realicen las tareas o trabajos de los
huelguistas. El empresario puede recurrir a la movilidad funcional del personal
contratado no huelguista, siempre que ello se haga respetando los límites al ejercicio del
ius variandi.
▪ Vulnera derecho de huelga la sustitución de los huelguistas con trabajadores de
otras categorías profesionales del mismo centro o de centros de otra provincia
(STS 20-7- 2016) o sustitución de huelguistas por responsables aun cuando lo
hagan por propia iniciativa (STS 500/2021 de 6- 5-2021)
▪ Vulnera el derecho de huelga sustitución interna de trabajadores huelguistas por
diversos mandos intermedios a iniciativa propia, sin que la empresa lo
autorizara, ni tampoco lo impidiera (STS 478/2021, de 5-5-2021).

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA:ESQUIROLAJE TECNOLÓGICO

El TS inicialmente venía manteniendo de forma mayoritaria y pacífica la legalidad de la

utilización de medios técnicos para mantener el nivel de actividad y atenuar las
consecuencias de la huelga posteriormente determina que
Lesiona derecho fundamental:
- la emisión de programas de publicidad preprogramada al carecer su contenido de la
condición de “programa informativo”, que eran los autorizados por la resolución
gubernativa. STS 5 diciembre 2012
No lesiona derecho fundamental:
- la utilización por parte de las empresas del sector de audiovisuales de los medios
técnicos de los que disponen para poder efectuar retransmisiones, aunque no sean los
habituales en su quehacer diario STC 17/2017, de 2 de febrero
- El esquirolaje debe ser simultáneo y coincidente con el ejercicio del derecho de huelga,
de manera que no abarca a situaciones previas de incremento de la producción para
asegurar stockaje suficiente ante una huelga STSJ Navarra 16 noviembre 2016
- Cuando los clientes de una empresa contratan con terceros para la realizar los trabajos
suspendidos. STS 16 marzo 2017

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA: PROCEDIMIENTO

Procedimiento para el ejercicio del derecho de huelga:

La declaración formal de la huelga exige un acuerdo expreso , el cual puede,

no obstante, ir precedido de una serie de «actos de preparación» que
tienen por fin aunar y coordinar posturas e iniciativas, poner a punto los
efectivos, y advertir a la parte empresarial y a los ciudadanos de la
posibilidad o inminencia de la medida de conflicto.

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 HUELGA Y CIERE PATRONAL
HUELGA: PROCEDIMIENTO

Declaración de la huelga: sujetos legitimados:

En nuestro ordenamiento, conjugando las previsiones del art. 3 RDley
17/1977 con las de la LOLS, y teniendo en cuenta las diversas matizaciones
hechas por la jurisprudencia constitucional (STC 11/1981), el acuerdo
expreso por el que se declara formalmente la huelga puede ser adoptado:
➢ Por los representantes de los trabajadores
➢ Por los trabajadores directamente

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA: PROCEDIMIENTO

Comunicación de la huelga y plazo de preaviso:

El acuerdo de huelga se comunicará al empresario o empresarios afectados.
La comunicación debe ser preavisada, esto es, notificada al empresario y a la
autoridad laboral con una antelación mínima de cinco días naturales a la fecha de su
comienzo.
El preaviso será de diez días si la huelga afecta a empresas encargadas de la
prestación deservicios públicos , en cuyo caso, los «representantes» deben también
dar publicidad a la comunicación para que la huelga sea conocida por los usuarios (
art. 4 RDley 17/1977).

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 HUELGA Y CERRE EN EL TRABAJO
HUELGA: PROCEDIMIENTO
Constitución del comité de huelga: composición y funciones
Se trata del órgano encargado de gestionar la huelga , para procurar la negociación y
resolución del conflicto.
El comité de huelga lo compondrán un máximo de 12 personas . Tales personas han de
ser trabajadores del propio centro de trabajo, afectados por el conflicto (art. 5 RDley
17/1977).
Las funciones del comité de huelga:
✓ «participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen
para la solución del conflicto» ( art. 5 RDley 17/1977);
✓ «negociar para llegar a un acuerdo» desde el preaviso de huelga y durante su
desarrollo ( art. 8 RDley 17/1977) y
✓ «garantizar durante la huelga la prestación de los servicios necesarios para la
seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales…( art. 6.7
RDley 17/1977).

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA: PIQUETES INFORMATIVOS

«Piquetes» informativos
El RDley 17/1977 establece que «los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad
durante la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto la recogida de fondos sin coacción
alguna» (art. 6.6 RDley 17/1977). Derecho que está limitado por el respeto a «la libertad
de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga» (art. 6.4
RDley 17/1977).

La ley permite, por tanto, los piquetes informativos o persuasivos, cuya existencia y
actividad encuentran fundamento en las libertades de expresión, reunión y manifestación
(SSTC 2/1982, de 29 de enero; 120/1983, de 15 de diciembre 1983 y 37/1998, de 17 de
febrero). STC 69/2016, de 14 de abril, La mera condición de líder de un piquete de
huelga no basta para ser considerado responsable de los daños personales causados
por el mismo

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
FINALIZACIÓN DE LA HUELGA

Una huelga puede terminar:

a) Por desistimiento o desconvocatoria
b) Por acuerdo o pacto entre las partes en conflicto. Acuerdo en
empresas de grupo STS 27 abril 2017
c) La huelga puede concluir con un arbitraje obligatorio (Huelga
EULEN/ Aeropuerto del Prat 2018; avalado por STS 1632/2018, de 16
de noviembre) SJS 1 Sabadell, de 20 abril 2018: Bakery
Donuts/Panrico: 8 meses huelga, máximo en 40 años.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
LIMITES AL DERECHO DE HUELGA
Mantenimiento de los servicios esenciales:
La CE señala que «la ley que regule el ejercicio de este derecho (el de
huelga) establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento
de los servicios esenciales de la comunidad» (art. 28.2 CE).

El RDley 17/1977 prevé que «cuando la huelga se declare en empresas

encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de
reconocida o inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial
gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias
para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo,
podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas» (art.
10.2 RDley 17/1977).

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
¿QUÉ SE DEBE ENTENDER POR «SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD?

• No cabe confundir «servicios esenciales» con «servicios mínimos»

• La designación de servicios mínimos de los servicios esenciales es competencia de la
autoridad gubernativa. El establecimiento de servicios mínimos ha de realizarse con un
criterio restrictivo
• La designación debe efectuarse para cada caso de huelga
• Para interferir lo indispensable el derecho de huelga, ha de procurarse cubrir los servicios
mínimos con trabajadores no huelguistas, preferentemente
• Los decretos de servicios mínimos pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-
administrativa
• En cambio, el control de la aplicación empresarial de los servicios mínimos fijados y de la
designación de los trabajadores que han de atenderlos compete al orden jurisdiccional
social.
• El día inicial del plazo para reclamar daños y perjuicios por parte de las personas que
consideran vulnerado su derecho de huelga arranca cuando alcanza firmeza la sentencia
declarando que la Resolución fijando los correspondientes servicios mínimos es contraria a
Derecho. (STS 1007/2021 de 13 -10-2021).

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HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA: EFECTOS

Sobre los trabajadores huelguistas

• El efecto básico de la huelga legal es la suspensión del contrato
de trabajo y el mantenimiento en alta especial a efectos de
Seguridad Social
• El trabajador en huelga no percibe el salario correspondiente a
los días u horas no trabajadas
• El descuento del salario repercute además, proporcionalmente,
sobre la retribución de los descansos semanales y de las pagas
extraordinarias
• Otros complementos salariales
• Vacaciones
• Cómputo de absentismo. Los días de huelga no computan

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
HUELGA: EFECTOS

Sobre los trabajadores no huelguistas

Los trabajadores no huelguistas pueden quedar en múltiples situaciones:
-pueden continuar trabajando en las mismas condiciones que lo venían
haciendo antes de la huelga;
- pueden continuar trabajando con cambio de condiciones; pueden no
trabajar porque se lo impidan sus compañeros huelguistas o porque la
empresa haya cerrado con motivo de la huelga

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CIERRE PATRONAL: CONCEPTO Y REGULACIÓN

Noción: El cierre patronal es un medio de presión utilizado por los empresarios para
contrarrestar las reivindicaciones sindicales y, muy especialmente, las huelgas.
Consiste en una decisión unilateral del empresario, que se manifiesta en la clausura
de los centros de trabajo , con la consiguiente imposibilidad para los trabajadores de
realizar la prestación laboral, al impedírseles el acceso a los locales, maquinaria y
utensilios de trabajo. La negativa a aceptar el trabajo que se sigue del cierre conlleva
la interrupción del pago del salario.

Regulación: arts. 12-15 RDley 17/1977 y STC 11/1981, de 8 de abril.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CIERRE PATRONAL: CLASES

El cierre ha sido objeto de diversas clasificaciones. La primera y más

tradicional es la que distingue:

• Cierre ofensivo , que es aquel que se realiza con la intención de

imponer a los trabajadores determinadas condiciones laborales,
o modificar las existentes sustituyéndolas por otras más
favorables a sus intereses, y
• Cierre defensivo o de respuesta, cuando se utiliza para
responder a una huelga o a cualquier otro medio de presión de
los trabajadores.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CIERRE PATRONAL: CAUSAS
El cierre patronal puede adoptarse en determinadas circunstancias tipificadas en el art. 12 RDley
17/1977. Las causas que justifican el cierre patronal son:
a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las
cosas.
b) Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro
cierto de que ésta se produzca.
c) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el
proceso normal de producción [ art. 12.1.a), b) y c) RDley 17/1977].
Quedan descartados:
a) Los cierres preventivos para impedir una huelga anunciada o temida.
b) Los cierres ofensivos y de retorsión .
c) Los de solidaridad con otros empresarios en conflicto.
d) Los cierres defensivos cuando se prolongan más allá de la huelga o de la irregularidad
colectiva en el trabajo que los justificó.
e) El cierre por móviles políticos .

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CIERRE PATRONAL: DURACIÓN

La duración del cierre se limitará al «tiempo indispensable para

asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la
remoción de las causas que lo motivaron» (art. 13.2 del RDley
17/1977).
La reapertura del centro puede tener lugar:
–Por iniciativa de la empresa.
–A petición de los trabajadores.
–Por requerimiento de la autoridad laboral.

Incumplimiento empresarial del deber de reapertura: consecuencias

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
CIERRE PATRONAL: EFECTOS

Los efectos del cierre patronal serán los mismos que los producidos
por la huelga legal (art. 12.2 RDley 17/1977): los contratos de trabajo
no se extinguen, se suspenden, con interrupción de las obligaciones
respectivas de trabajar y de pagar salario; el descuento en las
remuneraciones se realizará en proporción a la duración del cierre, en
los mismos términos que en los supuestos de huelga legal.

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 HUELGA Y CIERRE PATRONAL
JURISPRUDENCIA
- Huelga en contratas:
➢ STS 961/2016, de 6 noviembre, esquirolaje externo. Altrad
➢ STS 23 enero 2017 (rec. 60/2016): subcontratistas de telefónica
➢ STS 13 julio 2017 (rec. 25/2017); Indra y Vodafone
➢ STSJ Cataluña 12 marzo 2018.
- Huelga y nuevas tecnologías:
➢ STC 17/2017, de 2 de febrero, esquirolaje tecnológico (Telemadrid: utilización
de medios técnicos no habituales para la emisión de un partido de fútbol en
jornada de huelga)
- Huelga en grupos de empresa:
➢ STS 11 febrero 2015, Grupo Prisa.
➢ SSTS 3 octubre 2018 (Rec. 3365/2016 y 1147/2017), Huelga en Gráficas de
Prensa Diaria (Grupo Zeta) y huelga en ABC Sevilla y Andaluprint (Grupo
Vocento)
- Huelga ilegal por abusiva:
➢ STS 25 abril 2019 (Rec. 236/2017)

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Asignatura: Asesoramiento y litigación laboral
Tema 9: La Representación Legal de los
Trabajadores y la Negociación Colectiva

Prof. Ainoa González Díaz

Prof. Almudena Álvarez Otero
La Representación de los Trabajadores

REPRESENTACIÓN DE LOS
TRABAJADORES
 -1-
Esquema Representación de los trabajadores

REPRESENTACIÓN
COMISIONES REPRESENTACIÓN
UNITARIA
“AD HOC” SINDICAL
(art. 62 a 76
(art. 8 LOLS
ET)

TRABAJADORES DEL COMISIONES

DELEGADOS COMITES DE CENTRO (ART. 41): SINDICALES EN CASO DE SECCIONES DELEGADO
DE PERSONAL EMPRESA ERES Y ERTES Y PLANES DE SINDICALES SINDICAL
MODIFICACIONES IGUALDAD
COLECTIVAS
- Centros de trabajo - Centros de trabajo
desde 10 desde 50
trabajadores a 49. trabajadores.
- Centros de 6 a 10 - Nº de miembros
trabajadores: del Comité: desde
necesario el 5 a 13, en función
acuerdo del número de
mayoritario de los trabajadores.
trabajadores.
- Nº de delegados:
hasta 3, en
función del
número de
trabajadores. Diferencia entre R. Unitaria y R. Sindical: Los representantes unitarios representan a los trabajadores,
mientras que la sección sindical representa al sindicato, que actúa en la empresa en forma de sección
integrada por los trabajadores afiliados al mismo.
 -2-
Duración del mandato, derechos, deberes y garantías

- Duración mandato: 4 años

DURACIÓN
MANDATO - Supuestos de duración inferior: ceses, revocaciones, etc..

DEBERES - Sigilo profesional

(art. 65 del ET)
- Medios a su disposición: local, tablón de anuncios, correo electrónico
- Crédito horario retribuido:
- Hasta 100 trabajadores: 15 horas.
DERECHOS - De 101 a 250 trabajadores: 20 horas.
(art. 81 del ET) - De 251 a 500 trabajadores: 30 horas.
- De 501 a 750 trabajadores: 35 horas.
- De 751 en adelante: 40 horas.
- Expresión, publicación y distribución.

- Apertura de expediente contradictorio y trámite de audiencia

- Prioridad en el empleo
GARANTIAS
- No ser despedido ni sancionado (garantía de inmunidad)
(Art. 68 ET)
- Interdicción de la discriminación
- Derecho de opción por despido improcedente
 -3-
Proceso de elección:
Cuestiones básicas
CIRCUNSCRIPCIÓN - ¿qué es centro de trabajo? Unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta
ELECTORAL como tal, ante la autoridad laboral

- Fin del mandato (hasta 3 meses antes)

- Nulidad del proceso electoral anterior (laudo firme)
- Revocación del mandato (con 10 días de antelación debe informarse a la oficina pública).
CÚANDO PROCEDE - Inicio de actividad de un nuevo centro ( tras 6 meses o antigüedad inferior por Convenio
colectivo)
- Elecciones parciales (vacantes y aumentos de plantilla)

- Las organizaciones sindicales más representativas

QUIÉNES PUEDEN SER
PROMOTORES - Las que cuenten con un mínimo de un 10% de representantes en la empresa.
- Los trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario.

- Art. 67 ET, arts. 69-76 ET y RD 1844/1994.

INICIO DEL Censo electoral
PROCESO: - Electores:+ 16 años con antigüedad de 1 mes en la empresa
Preaviso - Elegibles: +18 años con antigüedad de 6 meses en la
constitución de la
mesa empresa
DESARROLLO DEL
PROCEDIMIENTO
ELECTORAL

Presentación Votación, escrutinio

candidaturas y Impugnación de resultados Registro
y atribución de
campaña electoral (arbitraje/vía jurisdiccional) resultados
resultados

- Información periódica
- Información y consulta
- Emisión de informes
(15 días)
- Negociación (y acuerdo)
- Vigilancia y control
- Competencias atribuidas
por el ET en materias concretas
-4-
Funciones y Competencias
- Regulación en el art. 64 del Estatuto de los trabajadores
- Consecuencias del incumplimiento
- Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla
- Reducciones de jornada
- Traslado total o parcial de las instalaciones
- Procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que
pueda afectar al volumen de empleo
- Planes de formación profesional en la empresa
- Implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas
de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo
- Constitución de servicios mancomunados de prevención en las empresas que desarrollan simultáneamente su actividad en
un mismo centro de trabajo, edificio o centro comercial
- traslados colectivos;
- modificaciones sustanciales condiciones trabajo de carácter colectivo;
- despidos colectivos y procedimientos colectivos de suspensión del contrato o reducción de jornada;
- inaplicación de las condiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable.
- Negociación colectiva
- cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos,
condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los
organismos o tribunales competentes.
- del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.
- de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa.
- Existen numerosas referencias a competencias de la Representación de los trabajadores en el ET.
- Ejemplos: Sucesión de empresa, Extinción por causas objetivas: preaviso, Tiempo de trabajo: calendario laboral,
distribución irregular de la jornada, etc..
La Negociación Colectiva
¿Para qué quiere la gente un Convenio
Colectivo?
 Cuestiones generales
• Derecho de los RLT y las empresas a pactar condiciones laborales en
convenios y acuerdos colectivos.

Autorregulación

• ¿Dónde tiene origen este derecho? Arts. 7, 28.1 y 37.1 de la Constitución

• ¿Qué ámbito funcional y territorial puedo negociar? El que yo si quiera

siempre y cuando tenga las condiciones de representatividad necesarias

• Tipos: estatutarios / extraestatutarios

• Libertad de negociación, de materias a negociar, de cómo se va a

administrar el acuerdo, de si se va a llegar o no a un acuerdo, etc.
¿Quién representa a los trabajadores y a
las empresas?
Convenios Sectoriales

Sindicatos más Delegados de

representativos personal,

Convenios de Empresa
/ Asociaciones comités de
de empresarios empresa,
sección sindical
/ Empresario
El Principio de Correspondencia
La Mesa Negociadora (arts. 87, 88 y 89 ET)
 La Mesa Negociadora (i)

• Convenio de Empresa
– Representante de la Empresa.
– RTL o sindicato: máx. 13 miembros / proporcional al
resultado electoral.
• Convenio Sectorial
– Asociaciones empresariales que tengan como asociadas al
menos a un 10% de empresas del ámbito del convenio +
que supongan un 10% de trabajadores afectados.

– Asociaciones empresariales que no cumplan el primer

requisito pero tengan al menos 15% de los trabajadores.
 La Mesa Negociadora (ii)

– Asociaciones empresariales estatales con un mínimo del

10% de las empresas o de los trabajadores a nivel estatal.

– Asociaciones empresariales de comunidad autónoma con

al menos 15% de las empresas o de los trabajadores a
nivel de comunidad autónoma.

• Si el Convenio Colectivo es de Ámbito estatal, también podrán

participar estas asociaciones autonómicas siempre y cuando
tengan un 10% de las empresas y los trabajadores.
 La Mesa Negociadora (iii)

– Sindicatos que tengan la consideración de más

representativos a nivel estatal / comunidad autónoma y
sus organizaciones sindicales afiliadas, federadas o
confederadas a los mismos.

– Sindicatos que cuenten con al menos un 10% de

miembros de la RLT en el ámbito al que afecte el convenio.
• Si el convenio colectivo es de ámbito estatal, los sindicatos que a nivel de
comunidad autónoma tengan el 15% de los miembros de la RLT de la
comunidad autónoma, siempre y cuando sean un mínimo de 1.500
representantes.
 La Mesa Negociadora (iv): constitución válida
Convenio Sectorial

50% de los trabajadores afectados

Asociaciones Empresariales (15

representantes máx.)
Asociaciones Estatales con al
Sectores sin asociaciones menos 10% / Asociaciones
empresariales Autonómicas con al menos 15%

50% de los miembros del Comité

de Empresa / Delegado de
Personal del ámbito del convenio
Representación de Trabajadores
(15 representantes máx.)
Si no existe RLT, entonces estarán
legitimados los sindicatos más
representativos
 Mesa Negociadora (v)

• Convenios Colectivos de Grupos de Empresas o

pluralidad de empresas

– Sindicatos más representativos vs. representantes de las

empresas implicadas.

– Tope: 13 miembros
 Mesa Negociadora (vi)

• Convenios Colectivos franja (grupos profesionales)

– Secciones sindicales designadas mayoritariamente por sus
representados
 Fases de la Negociación Colectiva
Iniciativa negocial
Constitución Comisión
Negociadora
Desarrollo de la negociación
Adopción de acuerdos
Requisitos formales del
Convenio
• Denuncia del convenio: hay que cumplir unos requisitos
• Recepción promoción deber de negociar
• Plazo de 1 mes para constituir la mesa
• Establecimiento de un calendario de negociación
• Permiso retribuido sin computar en el crédito horario para la
parte social
• No hay plazos para negociar. ¡OJO Ultraactividad!
• Buena fe
• Huelgas durante la negociación no infringen la buena fe
• Mayoría de votos favorables por cada parte
• Puede finalizarse sin acuerdo
• Forma escrita, registro y depósito ante la autoridad laboral
en 15 días desde la firma, publicación en el Boletín Oficial
• ¿Impugnación judicial? Parte actora tiene carga de la prueba
Contenido de los Convenios (i)
Art. 85
¿Dónde se
va a
aplicar?
¿Qué
¿Quién
actividad
negocia?
regula?

Comisión
¿A quién paritaria y
afecta? sus
Contenido facultades
Mínimo

¿Durante Procedimie
cuánto ntos para
tiempo se solventar
va a discrepanci
aplicar? as
Forma,
¿Cuándo plazo y
entra en condicione
vigor? s de
denuncia
 Contenido de los Convenios (ii)

• Cláusulas:
– Normativas: directamente aplicables (salario, jornada, …)
– Obligacionales: aplicables exclusivamente entre las partes firmantes
(reglas de vigencia del convenio,…)
– Ultraactividad limitada a 1 año

• Eficacia general y vinculante de los CC estatutarios

(art. 82.3)
– Se aplica a todos los afectados por el Convenio Colectivo.
– El Convenio Colectivo es el que es.
 Contenido de los Convenios (iii)

• Pactos de vigencia del Convenio Colectivo (art. 86.1)

– Libertad para establecer la duración

– No hay vigencia min./máx.

– Posibilidad de cláusulas retroactivas y ultraactivas

– Deber legal de paz

– No hay deber de renegociación durante la vigencia

– Descuelgue
 Contenido de los Convenios (iv)

• Fin de vigencia:

1. Vencimiento de su duración: previa denuncia (arts. 86.2 y 3).

2. Contenido mínimo del convenio.

3. Pactar denuncia automática

4. No se denuncia → prórroga anual (salvo pacto en contrario).

5. Denuncia: ¡Novedad Reforma laboral 2021! Ultraactividad sin

límite de 1 año (salvo pacto en contrario).
 Contenido de los Convenios (vi)

• Sucesión de convenios (art. 86.4)

- Derogación íntegra del anterior, salvo que se pacte otra cosa.

- Derechos del convenio anterior: no condiciones más beneficiosas ni

derechos adquiridos.
- Excepción: derechos consolidados con expectativas de futuro (planes
de pensiones).
 Contenido de los Convenios (vii)

A un convenio en vigor

Adhesión Extensión
Por voluntad de las Acto administrativo
partes (CC.AA./Estado)
 Concurrencia de Convenios (i)

Libertad de elección de ámbito

Posible aplicación
No conflictiva simultánea de
convenios

Concurrencia Invasión de ámbitos:

imposible aplicación
simultánea
Conflictiva
No nulidad del
Reglas de solución convenio →
art. 84 inaplicación cláusula
conflictiva
 Concurrencia de Convenios (ii)
• Reglas para la solución de concurrencia:
1. Cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva: en acuerdos
interprofesionales y sectoriales, estatales y autonómicos.

2. Prior in tempore: durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en

convenios de ámbito distinto.

3. Prioridad aplicativa: del Convenio de empresa sobre el sectorial en determinadas

materias pero con una ¡Novedad reforma laboral 2021!: ya no será prioritario el
Convenio de empresa en cuanto a la cuantía salarial.

4. Prioridad aplicativa: convenios grupos de empresas/pluralidad de empresas.

5. Prioridad en el tiempo de convenios sectoriales.

6. Materias reservadas al ámbito estatal sobre convenios autonómicos.

Ver art. 84.4
 Concurrencia de Convenios (iii)

• Acuerdos de estructura negocial:

– Firmados por sindicatos y asociaciones empresariales más

representativas.

– No pueden modificar: El criterio legal de la prioridad aplicativa

material del convenio de empresa/grupo excepto en materia
salarial.

– Pueden fijar:
• Reglas distintas de concurrencia diferentes al prior in tempore.
• Reglas distintas a la prioridad aplicativa del convenio autonómico
posterior sobre el estatal anterior.
• Reglas distintas sobre las materias no negociables en el ámbito
autonómico.
 Otras manifestaciones de la negociación
colectiva (i)
A) Acuerdos colectivos de empresa

Tipos Régimen Jco.

- Subsidiarios - Eficacia general
- Domésticos - Negociadores
- Modificativos - Descuelgues en
Suscritos entre
RLT y empresa: - Descuelgues empresas sin RLT
Sectores con - Acuerdos
materias - Reorganización
mucha extraestatutarios
concretas que productiva
trascendencia:
afectan a la - Extintivos -Modificables
transporte.
empresa o centro unilateralmente
de trabajo. - Reguladores
vía art. 41
transmisión de
empresa - Vigencia:
pactada por las
- Marco de
partes, sin
procedimiento
ultraactividad.
concursal
 Otras manifestaciones de la negociación
colectiva (ii)

B) Convenios colectivos extraestatutarios

- Al margen de lo regulado en el Título III del Estatuto

- Eficacia limitada
- Adhesión individual
- Licitud admitida por el TC
- Legitimación
- Concurrencia
- Convivencia entre convenios
 Tema 10: JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA EN EL ORDEN
SOCIAL
Profª. Ainoa González
A.Gonzalez@gonzaz.com
Prof. Egoitz Begoña
ebegona@arinsa.es
 Sumario
1. Ámbito sustantivo del orden social de la
Jurisdicción.

2. Competencia internacional.

3. Competencia territorial y funcional de los

órganos del Orden Social.

4. Tratamiento procesal de la falta de

jurisdicción y competencia.
1. Ámbito sustantivo del orden social de la
Jurisdicción
LOPJ (art. 9)
• 1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente
en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley.
• 5. Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones
que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en
conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones
en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya
responsabilidad la legislación laboral.
LRJS
• Regla general: art. 1 LRJS “Rama social del Derecho”
• Inclusiones: art. 2 LRJS
• Exclusiones: art. 3 LRJS
Inclusiones (art. 2)

Contrato de trabajo: a, b, e.
Derecho colectivo: f, g, h, i, j, k,
l, m.
Impugnación de resoluciones y
actos administrativos: n, ñ, p.
Materias adyacentes al contrato
de trabajo: c, d.
Seguridad Social: o, q, r, s.
Conflictos derivados del contrato de trabajo y
de otros vínculos asimilados (art. 2.a LRJS)

Conflictos surgidos por consecuencia del contrato de trabajo (común o especial, en

sector público o privado).

Se extiende a incidencias que se produzcan cuando la relación laboral no está

vigente.

Conflictos excluidos:

• Atribuidos a Jueces de lo mercantil (sólo en la instancia).

• Litigios sobre retenciones salariales a cuenta del IRPF.

Vínculos asimilados:

• Conflictos entre trabajadores de ETT y las EU.

• Conflictos sobre régimen profesional de los TRADE (art. 2.d LRJS).
• Conflictos entre empresas de economía social y sus socios trabajadores (art. 2.c LRJS).
Conflictos en materia de prevención de riesgos
laborales (art. 2.b y e LRJS)

Reclamaciones de los
trabajadores (o sus
causahabientes) contra sus
Acciones directas
empleadores u otros
planteadas contra las
posibles responsables, por
compañías aseguradoras,
los daños originados en el
sin perjuicio de su acción
ámbito de la prestación de
de repetición frente a los
servicios o que tengan su
culpables.
causa en accidentes de
trabajo o enfermedades
profesionales.

Para garantizar el
cumplimiento de las Impugnación de las
obligaciones legales y actuaciones de las
convencionales en Administraciones
materia de prevención públicas en materia
de riesgos laborales, preventiva respecto de
frente al empresario o a todos sus empleados.
otros sujetos obligados.
 Relaciones laborales colectivas

Representación de los trabajadores y de los empresarios

• Sobre creación, impugnación y modificación de estatutos, suspensión y disolución de
sindicatos (art. 2.j LRJS).
• Sobre régimen jurídico de los sindicatos, funcionamiento interno y relaciones con sus
afiliados (art. 2.k LRJS).
• Sobre creación, impugnación y modificación de estatutos de las asociaciones
empresariales (art. 2.l LRJS).
• Sobre responsabilidad por infracción de normas de la rama social del Derecho (art. 2.m
LRJS).
• Sobre procedimientos de elección de órganos de representación unitaria (art. 2.i LRJS).

Conflictos colectivos (art. 2.g LRJS).

Impugnación de convenios colectivos (art. 2.h LRJS).

Tutela de derechos fundamentales (art. 2.f LRJS)

Tutela de libertad
sindical, huelga y demás
derechos fundamentales,
contra el empresario o
terceros vinculados.

Modalidad Las reclamaciones

específica de sobre libertad
proceso laboral, sindical y huelga del
preferente y personal laboral de
sumario (arts. 177 a las Administraciones
184 LRJS). Públicas.
 Impugnación de actos administrativos de
contenido laboral

Actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y

funciones sobre las materias laborales y de Seguridad Social (art. 1 LRJS).

Resoluciones de la autoridad laboral sobre extinción y suspensión del contrato por fuerza
mayor (art. 2.n LRJS).

Resoluciones recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y

sindical (art. 2.n LRJS).

Actos administrativos en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa,
no atribuidos a otro orden jurisdiccional (art. 2.n LRJS).

Actos administrativos en materia de SS que pongan fin a la vía administrativa –salvo art.
3.f- (art. 2.s LRJS).

Reclamaciones contra el FOGASA (art. 2.ñ LRJS).

Reclamaciones de SS y materias conexas

En materia de prestaciones de SS (art. 2.o LRJS).

Sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o

terceros respecto de las prestaciones de SS (art. 2.o LRJS).

Sobre valoración, reconocimiento y calificación del grado

de discapacidad (art. 2.o LRJS).

Sobre prestaciones derivadas de la Ley de Dependencia

(art. 2.o LRJS).

Sobre mejoras de la acción protectora de la SS (art. 2.q

LRJS)

Sobre complementos de prestaciones o de las

indemnizaciones establecidas por las Administraciones
públicas, especialmente en caso de AT o EP (art. 2.q LRJS).

Entre asociados y mutualidades de previsión social; entre

Fundaciones Laborales y sus beneficiarios (art. 2.r LRJS).
 Intermediación laboral (art. 2.p LRJS)

Conflictos entre trabajadores y servicios públicos de

empleo, agencias de colocación y demás entidades
colaboradoras con aquéllos.

Conflictos entre estas entidades y los servicios públicos de

empleo.
 EXCLUSIONES
Art. 3 LRJS

A: Control de actividad normativa y

reglamentaria (C-A).

B: Coordinación PRL (Civil).

C: Tutela libertad sindical y huelga en la función

pública y personal asimilado (C-A).

D: Servicios mínimos en huelga (C-A): Control

judicial de pactos y acuerdos para función
pública (C-A).

F: Actos administrativos en materia de SS (C-A).

G: Responsabilidad patrimonial de EG y
Servicios Comunes de la SS (C-A).

H: Materia reservada al Juez del Concurso (Juzg.

Merc).
Cuestiones previas y prejudiciales

Se deciden en la
resolución judicial
que pone fin al
proceso.

Las cuestiones
prejudiciales penales
Distinguir basadas en falsedad
prejudicialidad y documental
litispendencia. suspenden el plazo
Art. 4 LRJS para emitir fallo.
Competencia
funcional por
conexión

Competencia social
sobre cuestiones
Finalidad: celeridad y
previas y prejudiciales
concentración.
directamente
relacionadas.
 2. Competencia internacional

PLEITOS DERIVADOS DE CONTRATO DE TRABAJO

• Si el demandado está domiciliado en UE: Bruselas I (competencia española si
domiciliado en España el demandado, o bien el lugar habitual de trabajo, o bien el
último lugar de trabajo).
• Si el demandado NO está domiciliado en UE: art. 25 LOPJ (competencia española si en
España se han prestado los servicios, o se ha celebrado el contrato, o domiciliado el
demandado, o nacionalidad de trabajador y empresario tengan nacionalidad
española).

PLEITOS DE SEGURIDAD SOCIAL: art. 25 LOPJ

• Competencia española si demanda frente a entidades españolas (o que tengan
domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España).

PLEITOS DE RELACIONES COLECTIVAS: art. 25 LOPJ

• Competencia española si impugnación de convenios colectivos celebrados en España, o
de conflictos colectivos promovidos en España.
3. Competencia territorial y funcional de los
órganos del orden social
 3.1 Juzgados de lo Social (arts. 6 y 10 LRJS)

Constituidos en todas las capitales de

provincia. Unipersonales

Competencia: (instancia) todos los 1º Excepción (demanda contra Admón

asuntos no atribuidos expresamente a Públ.) lugar de prestación de servicios o
otros. lugar de domicilio de demandante
Regla general: lugar de prestación de
servicios o lugar de domicilio del
demandado, a elección del demandante. 2º Excepción (prestación en diversas
circunscripciones): lugar de celebración del
Competencia territorial contrato, o lugar de domicilio de
demandado, o lugar de domicilio de
demandante.
Pleitos de SS: lugar de la resolución
impugnada o del domicilio del
demandante.
Juzgados de lo Social
Princesa, 3 – Madrid y
San Antonio 4-6,
Móstoles
 3.2 Sala Social Tribunal Superior de Justicia
(arts. 7 y 11 LRJS)

Impugnación de actos administrativos

en materia laboral, sindical y de SS,
dictados por el Consejo de Gobierno
CA, o por órganos de la AGE con nivel
de Ministro o de Secretario de E
Sede en CC.AA. (en algunas CCAA confirmando acto dictado por ente
más de una Sala de lo Social) . con competencia nacional.
TSJ MADRID: 1 Presidente, 21
magistrados distribuidos en 6
secciones Impugnación de despido colectivo y
resoluciones administrativas en
Instancia
despido por fuerza mayor, que no
supere la CC.AA.

Competencia

Ámbito superior a J.S. pero que no

Recurso: contra sentencias de J.S. supere la CC.AA.(en materia sindical
y colectiva)
 TSJ Sala de lo Social
Pº Gral. Martínez Campos, 27
 3.3 Sala Social Audiencia Nacional (art. 8 LRJS)
Sede en Madrid.
Ámbito superior a CC.AA. (en materia
sindical y colectiva).
Competencia → instancia:
Impugnación de actos administrativos
en materia laboral, sindical y de SS,
Impugnación de despido colectivo y
dictados por órganos de la AGE con
resoluciones administrativas en
nivel de Ministro o de Secretario de E,
despido por fuerza mayor, que supere
bien con carácter originario o bien
la CA.
rectificando acto dictado por ente con
competencia nacional.
Audiencia Nacional Sala Social
Goya 14
 3.4 Sala Social Tribunal Supremo (art. 9 LRJS)

Sede en Madrid.
1 Presidente. Competencia
13 Magistrados

Instancia: impugnación de Recursos: casación ordinaria,

actos administrativos casación para unificación de
dictados por Consejo de doctrina, revisión de
Ministros, demandas de sentencias firmes, revisión de
error judicial. laudos arbitrales firmes.
 Tribunal Supremo
Pza. de la Villa de París s/n
 3.5 Tribunal
Constitucional

CON SEDE EN MADRID CONOCE: RECURSO DE

AMPARO POR VIOLACIÓN DE
LOS DERECHOS Y LIBERTADES
FUNDAMENTALES
CONTENIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN.
4. Tratamiento procesal
de la falta de
jurisdicción o de
competencia (art. 5
LRJS)

Alegada como Declarada de oficio Impide entrar a

excepción. en cualquier conocer el fondo
momento del del asunto.
proceso.

Supone reenviar a El Juez o Tribunal

los litigantes al puede declararse
órgano y vía incompetente en
procedimental cualquier momento
pertinentes. del proceso,
incluido el de dictar
sentencia.