TEMA II

CAPíTULO II.

El Estado: Origen y Elementos

2.EL PASO DE LA MONARQUÍA ABSOLUTA AL PARLAMENTARISMO

OLIGÁRQUICO EN INGLATERRA: LOCKE Y LA REVOLUCIÓN
GLORIOSA
2.1.Locke
Dice B. Russell que Locke fue el filósofo más afortunado del mundo porque acertó a
expresar las ideas de su época. En efecto, en su Segundo tratado sobre el gobierno civil
refleja las demandas políticas de la sociedad que se rebelaba contra el absolutismo. Por
eso su obra fue bien recibida cuando se publicó en 1690, después del triunfo
revolucionario de esas mismas ideas, que fueron tomando cuerpo a lo largo del sido XVII
en Inglaterra y no siempre tuvieron un pacífico desenvolvimiento. Sin embarga parece ser
que esta obra había sido escrita unos años antes y no al socaire del oportunismo político.
Locke adopta un punto de partida semejante a Hobbes: el estado de naturaleza. Pero,
según Locke, no es el reino de la licencia, sino que está regido por la ley natural.
Conforme a ella, el individuo tiene derecho a castigar el crimen, protegerse a sí mismo y
a los demás y obtener la reparación del daño sufrido. Pero esto mismo lo hace inseguro,
y el único medio de conservar los derechos con seguridades la unión de los hombres en
sociedad, mediante un pacto (hipotético), con el cual se construye un cuerpo político con
suficiente autoridad para salvaguardar los bienes y los derechos de todos. Nadie, a partir
de ese momento, puede tomarse la justicia por su mano.
A diferencia de Hobbes, Locke entiende que entregar todo el poder a la autoridad
constituida sin reservarse los pactantes ninguno sobre ella es insensato. Cuando el
gobernante actúa de forma contraria a su misión, el pueblo es libre para instituir uno
nuevo.
Por tanto, el poder está vinculado al fin para el que fue instituido: la salvaguarda de los
derechos naturales. Estos son, fundamentalmente, la vida, la libertad y la propiedad. De
otro lado, el poder se ejerce sobre todo el territorio de la comunidad. Se entiende que las
generaciones siguientes consienten tácitamente someterse a dicho poder si permanecen
en el territorio.
Para conocer cuándo en un territorio dado se ha pasado del estado de naturaleza al
civil, Locke se fija en tres elementos: leyes ciertas, jueces conocidos y poder suficiente
para hacer cumplir las leyes y las sentencias. Allí donde existen, hay que suponer
«celebrado» el pacto inicial e instituida la comunidad política. De lo contrario, se está
todavía en el estado de naturaleza; esto último es lo que ocurre con el Estado absoluto.

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 Así, pues, Locke distingue tres funciones o poderes en un Estado constituido:
legislativo, judicial y ejecutivo; en ocasiones habla de legislativo, ejecutivo y federativo,
este último encargado de las relaciones exteriores.

2.2. La Revolución Gloriosa

El siglo XVII inglés es el del reinado de los Estuardo (1603-1688), interrumpido por la
única experiencia republicana del país y liquidado por la Gloriosa Revolución, que
instauró la dinastía Orange. Esos ochenta y cinco años son la historia de la conquista de
determinados derechos paralela a la emergencia del Parlamento como poder político
equiparado al Rey y, dentro de él, al ascenso de la Cámara de los Comunes hasta el
nivel de la de los Lores.
La Petición de Derechos de 1628 significó una seria restricción del poder regio.
Conforme al talante inglés, el documento es presentado como una reivindicación de
derechos antiguos de los hombres libres (=propietarios, sobre todo) reconocidos en la
Carta Magna (1215) y otros textos. Declara igualmente la necesidad de consentimiento
parlamentario para el establecimiento de tributos.
En 1641 fueron abolidos diversos tribunales de prerrogativa y se ejecutó a un ministro
del Rey tras juicio y condena por el Parlamento. Un año más tarde el Parlamento reclamó
una posición preferente frente al Rey y su Consejo desencadenándose la guerra civil.
Terminbada ésta, el Rey (Carlos I) fue ejecutado y el Parlamento proclamó la República.
Durante ella. Dominada por Cromwell, fue adoptado el instrumento de Gobierno (1653),
que pasa por ser la primera Constitución escrita y codificada de la Historia, hecha
precisamente en un país que hoy carece de ella.
La restauración monárquica tuvo lugar en 1660 y, con ella, de nuevo la tensión entre
el Parlamento y el Rey. En 1679 se aprueba la Ley de Habeas Corpus, que prohíbe la
detención sin mandato judicial y ordena la inmediata presentación de todo detenido ante
el juez para su superior decisión.
En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la
lglesia Anglicana y este respondió pidiendo a Guillermo de Orange que interviniera para
restablecer las libertades. Un año después, el Parlamento depuso a Jacobo y proclamó a
Guillermo.
Ésta es la Gloriosa Revolución, llamada así por su desarrollo pacífico e incruento a
pesar del cambio trascendental que significó. Al nuevo Rey se le exigió la firma del Bill de
Derechos (1689), reivindicado como las libertades tradicionales inglesas. El triunfo del
Parlamento significó la instauración de un parlamentarismo oligárquico, puesto que una
de las Cámaras era nobiliaria y en la otra tenía asiento una representación de la alta
burguesía, instrumentada sin sufragio universal.
El régimen instaurado era liberal política y económicamente hablando; en este
segundo sentido, por estar basado en la propiedad y en las libertades de trabajo,
industria y comercio; y en sentido político, porque proclamó la libertad individual, la
libertad religiosa y de prensa, la judicatura independiente, la limitación de la Monarquía y
un incipiente parlamentarismo que fue democratizándose paulatinamente hasta el siglo
XX. Además, se consolidaron dos partidos políticos: tory y whig.

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 4.INICIO DEL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL: LAS REVOLUCIONES
AMERICANA Y FRANCESA
En el último cuarto del siglo XVIII, dos acontecimientos cambiaron la faz del mundo: la
independencia de las colonias británicas de América y la Revolución francesa. La cultura
política a un lado y otro del Atlántico era similar. Ambas eran, en última instancia,
deudoras de Locke y de Montesquieu y las relaciones entre relevantes personalidades de
uno y otro lugar (Franklin, Paine, Voltaire) son conocidas. Pero la situaciones eran muy
dispares.

4.1. Revolución americana

Las colonias habían manifestado reiteradamente sus quejas por la desigualdad con
que les era aplicado el Derecho en comparación con la metrópoli. Se apoyaban tanto en
el Derecho natural como en el Derecho inglés. En 1765 rechazaron con éxito un
impuesto por no haber sido aprobado por sus representantes (invocaron, por tanto, un
principio jurídico británico); pero en 1774 el Congreso reunido en Filadelfia unió en sus
reivindicaciones las leyes naturales, la Constitución británica y las Cartas otorgadas a las
colonias; exigiendo de nuevo su consentimiento de los tributos y suspendiendo el
comercio con la metrópoli.
Dos años más tarde, un segundo Congreso declaró la independencia de las colonias
apelando a las leyes naturales y divinas, y a derechos inalienables como la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad. La huella de Locke es evidente.
Algunas colonias se dotaron de Constitución y de Declaración de Derechos, la más
representativa de las cuales fue la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia
(1776), de signo claramente individualista; y todas formaron una confederación de
Estados suscribiendo en 1777 los Artículos de la Confederación y Unión Perpetua. La
Confederación ganó la guerra, pero evidenció carencias y debilidades. El movimiento
para su reforma concluyó en 1787 en un proyecto de Constitución federal que fue
aprobado y posteriormente ratificado por la mayoría de los Estados.
La Constitución de Estados Unidos fue saludada en Europa con sumo interés. Era la
prueba incontestable de que:
a) un pueblo podía celebrar un pacto constituyente con respeto del Derecho natural;
b) era posible una república sobre un territorio extenso si éste se estructuraba
federalmente, (Montesquieu y Rousseau);
c) era igualmente factible la división de poderes y la existencia de frenos y contra-
pesos entre ellos.
La Constitución fue aprobada sin una Declaración de Derechos, pero en 1791 se le
unió un cierto equivalente en forma de diez enmiendas (que en realidad son adendas).

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Aun así, algunos preceptos del texto inicial limitan el poder federal (y otros, el de los
Estados miembros) en función de los derechos individuales.

4.2. Revolución francesa

La Revolución francesa, escrita con mayúscula habitualmente por ser considerada la
revolución por antonomasia, significa el origen -más allá de los precedentes inglés y
estadounidense- del régimen constitucional. Ello es así por el carácter universal y un
tanto mesiánico con que proclamó sus principios. Pues, si los documentos británicos que
hemos mencionado se limitaron a reconocer derechos del pueblo inglés y otro tanto
puede decirse de los textos americanos respecto de los hombre libres de aquellos
territorios, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, hecha en Francia en
1789, esta formulada con pretensiones de universalidad e intemporalidad.
Los Estados Generales (Parlamento) no se reunían en Francia desde 1614. Cuando la
presión irresistible obligó a su convocatoria, se había dado ya el primer paso
revolucionario. Reunidos los representantes en Asamblea Nacional, los hechos se
precipitaron en julio de 1789 con la toma de la Bastilla. La Declaración se hizo unas
semanas más tarde. En ella se marcaron las ideas esenciales del régimen constitucional
liberal, que significó una ruptura total con el Antiguo Régimen
1. Soberanía nacional.
2. Estado con
francés») representativo
prohibición(ladelDeclaración está hecha por “los representantes del pueblo
mandato imperativo.
3. División de poderes.
4. Garantías de la libertad.
5. Derechos individuales frente a los poderes públicos.
6. Resistencia a la opresión.
7. Igualdad frente a la sociedad construida sobre los privilegios.
8. Principio
general, de legalidad
es el criterio frente al de
de la libertad, poder absoluto:
la igualdad la ley,
y de como expresión de la voluntad
la seguridad.
9. Unidad
señoriales. del Ordenamiento jurídico y del Poder judicial frente a las justicias
10.Laicidad estatal frente a la influencia de la lglesia.

5.EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DURANTE EL SIGLO XIX

El régimen constitucional liberal estableció límites al poder público y se ubicó en una
perspectiva garantista de los derechos individuales. La Constitución escrita, el principio
de legalidad y el proceso codificador al que inmediatamente abocó contribuyeron
poderosamente a fortalecer la seguridad jurídica y a conformar lo que a partir de 1832 se
llamaría Estado de Derecho.
Los elementos del Antiguo Régimen, empero, tardaron en desaparecer por completo.
Hubo avances y retrocesos en los que se alternaron como ideología dominante una u
otra versión del liberalismo. El problema religioso (libertad o confesionalidad), el
institucional (monarquía o república y qué tipo de monarquía) más el económico
(revolución industrial) añadieron dificultades a la consolidación del constitucionalismo.
Al Imperio napoleónico sucedió en Francia la Restauración y toda una época
moderadamente contrarrevolucionaria en buena parte de Europa, con un pie todavía en
el absolutismo. Aunque las revoluciones de 1830 primero, y de 1848 después y

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principalmente, significaron en Francia un reequilibrio de poderes entre el Rey y el
Parlamento, en España, salvo el bienio progresista (1854-1856), hubo que esperar a la
revolución de 1868, pronto fracasada; de ahí nuestro retraso de un siglo en la evo-

lución del régimen liberal. En España y en Alemania, más que la soberanía nacional,
estuvo vigente el principio monárquico, el cual teñía sus regímenes de semiabsolutismo
(García-Pelayo). No obstante, el constitucionalismo español y europeo fue incorporando
paulatinamente elementos liberales.
Esta evolución estuvo acompañada de la irrupción de los nacionalismos, la
mistificación del concepto de nación y la reacción frente a las invasiones napoleónicas.
Finalmente, el Estado liberal, a pesar de la proclamación de abstencionismo del poder
público y de la primacía de la sociedad (de la sociedad civil, suele decirse), fue tan fuerte
como necesitó serlo y tan intervencionista como los sectores oligárquicos le requirieron.
La política belicista y colonialista de los Estados europeos y las grandes inversiones en
obras públicas (el ferrocarril, entre ellas) nos dan una imagen menos estilizada del
Estado liberal.

CAPÍTULO III.
El Estado Social y Democrático de Derecho

1.EL ESTADO DE DERECHO

1.1. Tensión dialéctica entre poder y Derecho
Dice B. Russell que el poder es el concepto fundamental de las ciencias sociales,
como la energía lo es de la Física. Este poder, como realidad social básica, ha de
entenderse nudo, a secas, desprovisto de todo adjetivo que pudiera venirle atribuido por
la cultura. Este poder meramente fáctico, aplicado a hombres, establece una relación de
dominación no diferente, dice el mismo autor, del que ejerce el carnicero sobre la oveja.
Poder es poder matar, dijo Malraux.
Pero el poder político pretende siempre presentarse como legítimo ante la opinión de
los ciudadanos (o meramente súbditos) y ante la opinión pública mundial, aunque sólo
sea como procedimiento sutil de perpetuar una dominación como la antes descrita.
A la larga, no obstante, el poder no alcanza estabilidad más que cuando el elemento
jurídico se impone al elemento de dominación canalizándolo y controlándolo. El Derecho
no resuelve todos los problemas de la comunidad, pero ayuda a delimitarlos. Busca la
seguridad y por eso define posiciones y regula las relaciones políticas y sociales. Es un
factor de organización, de estabilidad.
El problema de la relación entre poder y Derecho, por consiguiente, se plantea solo.
No es fácil prescindir de ninguno de ellos. Afirmados con exclusividad, ambos presentan
peligros: rigidez y estancamiento, de un lado; despotismo del otro. El Derecho es
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conservador, mientras que el poder es una fuerza dinámica, sea creadora o destructora.
Es posible conciliar elementos tan contrapuestos?
El poder crea o define el Derecho, pero necesita del Derecho para imponer un orden y
queda prendido en ese mismo orden y por ese mismo Derecho. El carácter en una simple
barrera para toda iniciativa del poder.
Pero el Derecho envejece, se anquilosa, queda insuficiente y deficiente, caduca ante
una nueva realidad social y política. Necesita del poder para renovarse e institucionalizar
nuevas ideas y valores, y así sucesivamente, en un continuo tejer la vida social mediante
la tensión dialéctica entre el poder y el Derecho.

1.2.Evolución teórica del problema hasta el nacimiento del Estado

constitucional
Es usual citar la tragedia Antigona, de Sófocles, como texto que presenta con claridad
la tensión entre el poder y ciertas normas religiosas de general acatamiento y
cumplimiento: “Yo creía -dice Antigona- que tus decretos no eran bastante fuertes para
hacer prevalecer la voluntad de un mortal sobre las leyes de los dioses.»
Platón, en La República, prefiere el gobierno del filósofo sin cortapisas formales; el
filósofo-político ha visto la realidad extracavernaria, la verdad, y debe enseñársela a sus
conciudadanos y conducirlos hasta ella. En Platón, el poder se manifiesta con pureza en
su rol directivo, motor, por encima incluso de las leyes. En cambio, en su obra posterior
Leyes, «concede», a la vista de la fragilidad humana, un importante papel a la ley junto al
gobernante.
Por su parte, Aristóteles es más decidido partidario del ejercicio del poder mediante el
Derecho, elevándolo a piedra de toque del gobierno perfecto. Ni el gobernante más sabio
puede prescindir de la ley porque la ley es más excelente: es «la razón sin pasión».
Aristóteles es el primer pensador que intenta una fundamentación teórica de la
institucionalización jurídica del poder: es peligroso, dice, que el poder no se halle
regulado por las leyes y que esté exento de toda responsabilidad; pedir cuentas a los
gobernantes, añade, es un principio saludable para evitar la corrupción del poder y el
enriquecimiento en el ejercicio del cargo.
Cicerón, que transmite en el punto que consideramos ideas estoicas, concibe el
Derecho como la recta razón congruente con la naturaleza; por tanto, este Derecho
(natural) es universal e inderogable por la ley positiva. El poder ha de atenerse a él; en
caso contrario, sus dictados carecen de validez.
En el Medievo se da un difícil equilibrio inestable entre el poder del monarca, como
ungido de Dios, y su subordinación al Derecho, que lo hace Rey. Ambigüedad
difícilmente soluble: el Rey está sometido al Derecho, pero no cabe contra él demanda ni
resistencia. Tomás de Aquino intentó, de una parte, resolver la cuestión distinguiendo
entre la fuerza coactiva y la fuerza directiva del Derecho, según la cual al Rey sólo le
alcanza la vis directiva, como orientación de su conducta; y por otro, no sólo recogió la
doctrina tradicional de lo justo natural, sino que incluso defendió como necesario el
cumplimiento de ciertos requisitos jurídicos formales para el ejercicio del poder, como la
competencia.

Con el nacimiento del Estado se construye, la doctrina de su razón. El Estado tiene en

sí mismo su razón de ser, su movimiento. El gobernante ha de plegarse a esa razón o
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sucumbir. Maquiavelo dio buena cuenta de los límites morales porque el poder actúa
apremiado por la necesidad. Para Bodino, el poder del Estado está, salvo excepciones,
por encima de las leyes, no ligado por ellas: es absoluto. Doctrina que se manifestará
sumamente peligrosa en la construcción hobbesiana del Leviatán; en ella todo es
preferible antes que el desorden; el poder se justifica por el hecho de su establecimiento
y ejercicio.
Frente a esa doctrina de la soberanía absoluta, la escolástica española, sobre la
distinción entre el poder de la comunidad política y su ejercicio (potestas y officium), ligó
éste a normas morales y jurídicas.
Aunque la idea tuvo claros precedentes, Locke es señalado como punto de partida de
lo que habría de ser el Estado constitucional y representativo: defendió la separación de
los órganos de poder, la prevalencia del Legislativo y, en general, puso las bases teóricas
del Estado liberal. Montesquieu insistió y desenvolvió esta vía de la institucionalización
jurídica del poder como garantía de la libertad, la cual sólo es posible con un gobierno
moderado, esto es, aquel en el que los órganos de poder estén diferenciados y se frenen
unos a otros. Rousseau erigió la supremacía de la ley, como expresión de la voluntad
general, en dogma político que alcanzaría fortuna a partir de la Revolución.
Condorcet identificó el respeto a los derechos humanos, que deben estar contenidos
en solemne declaración, como sumo criterio político. Kant decía confiar mucho más en el
Derecho que en la moral para regular y contener al poder político: «No caben aquí
componendas... Toda política debe inclinarse ante el Derecho». Y Sieyès habló de la
necesidad de combinar en la Constitución múltiples precauciones por las que el poder se
vea constreñido a someterse a formas ciertas que garanticen su aptitud para el fin que
debe alcanzar y su impotencia para separarse de él.

1.3. La idea inicial de Estado de Derecho

El Ordenamiento jurídico no es el Estado, sino uno de sus elementos, y de lo que se
trata no es de que ese elemento controle al Estado, sino a otro de sus elementos: el
poder. Sólo por economía expresiva se habla de Estado de Derecho en lugar de «control
jurídico del poder estatal». Control jurídico que incluye el control político desde el punto y
hora en que éste también debe ser realizado jurídicamente.
La expresión «Estado de Derecho» fue consagrada por R. von Mohl en 1832, en el
marco de las monarquías limitadas de los Estados germánicos y ha llegado a nuestros
días con influencia de la doctrina francesa de la supremacía de la ley como expresión de
la voluntad general y de la inglesa del rule of law o gobierno del Derecho.
En cualquiera de sus versiones, o en las resultantes de las tres, estamos ante una
teoría conectada a los valores liberales predemocráticos, unida a la idea de la garantía
de los derechos individuales civiles y políticos, con la pretensión de fundir así legalidad y
legitimidad. La justificación o legitimidad del poder se hace residir en la legalidad de su
ejercicio. Max Weber construyó con estos elementos su tipo ideal de legitimidad racional.
Esta construcción teórica no era neutral; la clave de su trasfondo ideológico nos la
proporciona la índole de los derechos y libertades que garantizaba ese Derecho limitador
del poder: son derechos civiles y políticos, no sociales ni económicos. No requieren del
Estado prestaciones sociales, sino sólo vigilancia y represión de las posibles
perturbaciones. Son, en fin, los derechos naturales de la burguesía decimonónica
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garantizados por ciertos mecanismos constitucionales (división de poderes, imperio de la
ley, primacía del Parlamento, etc.), dicho sea esto sin desconocer el inmenso avance
históricos que significó en relación con el Estado absoluto. El único principio incómodo
para dicha burguesía, la soberanía del pueblo se había ya transformado en plena
Revolución, en soberanía de la nación, entendida la nación como un ente mítico que no
se identifica con las personas que la componían y que, por tanto, no requería el
reconocimiento del sufragio universal.

2.EVOLUCIÓN DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL

2.1.Primera corrección del modelo liberal: el régimen administrativo de servicio
público
El Derecho constitucional nació y cobró sustantividad en el marco del Estado liberal
dotándose de unos perfiles muy definidos de los que todavía hoy no se ha desprendido
completamente. Menos conocido, pero igualmente cierto, es que la Revolución francesa
tenía una carácter mucho más social y democrático de lo que terminó siendo y mucho
más de lo que dejó en pie la Restauración conservadora sobrevenida tras la derrota de
Napoleón en Waterloo. Los textos de los debates en plena Asamblea Nacional reflejan el
Estado social pretendido por algunos revolucionarios. Pero los acontecimientos tomaron
un sentido diferente.
La burguesía liberal disociaba la realidad en dos regiones separadas y frecuente
mente antagónicas: el Estado y la sociedad civil. La sociedad civil era la esfera del libre
“natural” de las fuerzas individuales, supuestamente iguales, que el Estado no debía
alterar, sino dejar en libertad. Llevada esta concepción al terreno económico, la sociedad
consistía en el marco de relaciones de mercado entre sujetos económicos
supuestamente iguales que debían poder traficar con plena libertad de contratación.
Esta ideología encubría una situación bastante distinta: ni las personas operaban solo
como individuos, sino insertas en el seno de grupos; ni eran tan iguales en el punto de
partida; ni, por tanto, tan libres, sino que sus diferentes situaciones sociales los
condicionaban, aunque acaso no los determinaban totalmente. Estamos, pues, en una
fase de predominio del liberalismo sobre la democracia. Además, la insistencia teórica e
ideológica en el modelo estatal abstencionista no debe ocultarnos la realidad de que el
Estado liberal fue siempre todo lo fuerte que la sociedad burguesa necesitó que fuera:
llegado el momento, no dejó de acudir a la política proteccionista, a la de orden público y
a la bélica para saldar las diferencias socioeconómicas internas o internacionales.
La lucha de los menos favorecidos, del cuarto estado (la clase obrera), por participar
en las decisiones sociales y en la riqueza se plasmó políticamente en una reivindicación
del principio democrático de sufragio universal. Por eso la democracia fue identificada por
los conservadores con el socialismo. El ascenso del proletariado significó un cambio en
el papel del propio Estado asumiendo la idea de un poder político fuerte que eliminara
esos obstáculos para la libertad y la igualdad efectivas. Frente al individualismo liberal,
Tocqueville supo detectar que el problema del Nuevo Régimen, a uno y otro lado del
Atlántico, era la organización de la igualdad en el seno de una sociedad libre.
¿Cómo se traduce este proceso en términos jurídicos? El Derecho no cobra forma de
una vez para siempre, sino en un constante e ininterrumpido proceso de incorporación de
modos objetivados de convivencia que adquiere forma chocando con la superficie de los

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tiempos. Y la superficie de los tiempos había ya ofrecido no pocas realidades opuestas a
la brillante ideología liberal:
- los socialismos premarxistas;
- la revolución de 1848 y la conquista del sufragio universal;
- el Manifiesto Comunista y la progresiva concreción de la doctrina marxista;
- el socialismo democrático de la segunda mitad del siglo XIX;
-la emergencia del anarquismo, predicador de la acción directa;
-la experiencia de la Comuna de Paris, de 1870;
-las frecuentes crisis económicas;
- el nacimiento de ciertos movimientos políticos conservadores, que, sin embargo,
aceptaban la intervención de los poderes públicos en materia económica, como la
democracia cristiana, que seguía la doctrina social católica según fue definiéndose
desde la encíclica Rerum Novarum;
- la polémica, en el seno del socialismo, acerca de la aceptación del sistema
parlamentario como marco de la lucha social y política.
La primera corrección del modelo liberal, dando entrada a la intervención estatal, fue el
llamado en Francia régimen administrativo de servicio público, en el que los fines del
Estado se expandieron. El proceso estaba incoado ya en el período napoleónico, como
ha estudiado García de Enterría, y se desenvolvió durante todo el siglo XIX. Por una
desviada interpretación del principio de división de poderes como separación La
Administración creció progresivamente asumiendo la gestión de los servicios de correos,
telégrafos, gas y electricidad, y sobre todo, de las construcción del ferrocarril. Afines del
siglo, esta tendencia se manifestó con toda solidez. Como indica Sánchez Agesta
refiriendo el problema a España, la idea de fomento se erigió en árbol frondoso de
servicios.
La doctrina del Derecho público acusa el impacto. Así, Santamaria de Paredes, hacia
1880, señalo que, junto a su fin permanente del mantenimiento del orden social, el
Estado interviene en materia de enseñanza, de arte, de beneficencia, de industria, de
comercio y, en general, en todos los fines de la vida colectiva. Duguit, uno de los autores
franceses más influyentes, lo expresó cumplidamente: el Estado ha devenido un sistema
de servicios públicos; este concepto, añadió, identifica mejor la esencia del Estado que el
clásico de soberanía.

2.2. El Estado social de Derecho

2.2.1. Nacimiento y consolidación
Al decir de muchos, un precedente del Estado social (aunque todavía no «de
Derecho”) lo podemos encontrar en la Alemania de Bismarck, en la que, frente a los
movimientos revolucionarios, los poderes públicos decidieron intervenir en la denominada
«cuestión social», esto es, en la relación capital-trabajo. Pero fue tras la Primera Guerra
Mundial cuando entró en crisis el principio liberal de dejar hacer por su incapacidad para
asegurar el orden económico en unas sociedades en crisis como las europeas de esos
momentos. El capitalismo recurrió a la intervención del Estado para mantener el equilibrio
económico y los movimientos sociales hicieron lo mismo para alcanzar la justicia social.
La expresión «Estado social de Derecho», segunda corrección del modelo liberal,
apareció en la República de Weimar, acuñada por H. Heller en oposición al Estado liberal

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y al totalitarismo. Idea que, por tanto, trataba de responder a la crisis histórica del modelo
europeo de sociedad del primer tercio del siglo XX, lo cual exigía: de un lado, cambiar el
estatuto del ciudadano, que no debía ser ya sólo una persona integrada en un país
política y jurídicamente, sino también económica, social y culturalmente; de otro, cambiar
el estatuto jurídico-político del poder público, que, de ser meramente vigilante y represor,
pasó a ser ordenador, conformador de la sociedad.
Desde el punto de vista del ciudadano, esta nueva concepción tuvo reflejo en su
acceso a los bienes y derechos sociales, económicos y culturales recogidos por los
textos constitucionales con diversos grados de efectividad jurídica. El Estado social de
Derecho no espera a que el mercado autorregule su funcionamiento, sino que lo dirige él
mismo. Respeta el mercado, pero asume la obligación de realizar las prestaciones
necesarias para garantizar un mínimo existencial de los ciudadanos y promueve, con
criterios no estrictamente económicos, las condiciones de satisfacción de necesidades
individuales y colectivas que el puro mercado no proporciona.
La superficie de los tiempos siguió ofreciendo perfiles poco apropiados al
abstencionismo estatal:
-la revolución bolchevique, la extensión posterior del comunismo a medio mundo y las
primeras experiencias planificadoras.
- las economías de guerra, que por necesidades evidentes hubieron de ser
estrechamente dirigidas; más las consiguientes necesidades de reconstrucción
posbélica en las dos ocasiones, tan próximas en el tiempo además;
- la Gran Depresión económica de los años 1929 y siguientes y el inicio de una teoría
de la planificación para la economía de mercado;
- la Teoría del empleo, del interés y del dinero, de Keynes, seguida por muchos
economistas, que denunciaron la esclerotización del capitalismo de la época;
- la implantación de los partidos socialistas y comunistas en los regímenes demo-
liberales y su participación en los Gobiernos a la salida de la Segunda Guerra Mundial,
con sus exigencias de una distinta racionalización económica a plazo más amplio;
- la convergencia del liberalismo en su versión keynesiana con el socialismo en su
versión socialdemócrata y con la acentuación del perfil social de los partidos
democristianos;
-la progresiva decantación de un sindicalismo reformista y negociador...
El Estado social de Derecho (expresión que busca legitimar jurídicamente la
interpenetración sociedad-Estado), ha derivado, tras la Segunda Guerra Mundial, en lo
que se ha dado en llamar Estado de bienestar social (o, más brevemente, Estado de
bienestar), que pretende una economía organizada, concertada, dirigida o planificada si
fuera preciso. La idea fundamental, es la de que la armonía económica y social no viene
preestablecida ni es consecuencia automática de la libre concurrencia, entre otros
motivos porque esa concurrencia no es tan libre: hay que crearla interviniendo en el
mercado. La Democracia Cristiana alemana acuñó el concepto de economía social de
mercado y la italiana propugnó el crecimiento del sector público de la economía nacional.
Estas tesis, salvando las diferencias, eran también aceptadas por el laborismo y por el
socialismo democrático.
De esta manera, el Estado alcanzó un nuevo poder: el poder económico. Este hecho
ha pasado a ser, como dice García-Pelayo, uno de los elementos constitutivos de la
soberanía de nuestro tiempo. La soberanía económica del Estado fue considerada
imprescindible para que éste pudiera cumplir la esencial función de asegurar el orden y el
bienestar de la sociedad que lo sustenta.

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 El Estado social adoptó una política de dirección de la sociedad y de la economía.
Abendroth unió el carácter social del Estado a la idea de democracia social y económica,
lo que requiere, dice, la sustitución de la aparente libre competencia de la economía por
una planificación democrática en función del interés general de la sociedad. Esto significa
que el orden socioeconómico y social debía ser dirigido por aquellos órganos estatales
en los que estaba representada la voluntad popular.
Ocurre, sin embargo, que la idea de planificación económica ha sufrido un serio
desgaste en nuestros días, hasta el punto de ser considerada como cosa del pasado.

2.2.2. Un tipo diferente de Estado

El Estado de bienestar social ha cubierto una etapa de desarrollo económico que
abarca desde el fin de la segunda guerra mundial hasta la crisis energética de 1973. Ha
sido una etapa de gran crecimiento del gasto público, de planificación o programación
económica, de control estatal de gran parte de las economías nacionales y de ciertos
efectos redistributivos. El Estado no sólo se nos aparecía como consumidor, empresario
y planificador, sino también como árbitro y asegurador: regulaba las relaciones laborales,
arbitraba en los conflictos y asumía buena parte de la financiación de la Seguridad
Social.
Una de las consecuencias de la socialidad del Estado que más profunda huella ha
dejado en la parte orgánica de las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno, que
pasan a ser reguladas con un claro predominio del segundo: decretos-leyes,
delegaciones legislativas, obstáculos a la moción de censura...Estamos ante lo que la
doctrina llama, a mi juicio muy desenfocadamente, parlamentarismo racionalizado.
Finalmente, el crecimiento del Gobierno es inescindible del de la Administración. La
burocracia y la tecnocracia tienden a funcionar de modo hermético. Ello provoca un serio
problema: la necesidad de control -y de publicidad para posibilitarlo- de un formidable
poder que busca la opacidad como requisito de la eficacia.
Hay dos tesis enfrentadas acerca de la naturaleza y magnitud del Estado social. Para
unos, ha crecido y sigue creciendo hasta convertirse en una amenaza para la libertad.
Según otros, el Estado social es tanto menos Estado cuanto más social es, porque se
hace más permeable a las organizaciones sociales y pierde capacidad decisoria. Las dos
tesis apuntan rasgos ciertos del Estado social. En realidad, estamos ante un Estado
diferente del liberal y del absoluto, lo cual invita a emplear en su estudio patrones
teóricos también diferentes.
Como dice Bobbio, la magnitud del Estado no equivale a su fortaleza. El Estado liberal
era mínimo (al menos, su modelo) pero todo lo fuerte que necesitaba ser. El Estado
social es máximo en su magnitud y complejidad, pero no deja de dar muestras de
debilidad. Así, no es infrecuente verlo desestabilizado por una huelga salvaje realizada
por un par de centenares de profesionales estratégicamente situados en el proceso
productivo (en las comunicaciones, por ejemplo, neocorporativismo).
El Estado social, por tanto, responde a una idea estatal que busca conjugar
jurídicamente su crecimiento con la libertad de los individuos y de los grupos (se le ha
llamado también Estado de asociaciones), su magnitud y complejidad con su eficacia, su
permeabilidad respecto de las organizaciones sociales con su ejercicio legítimo de la
soberanía.

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 Por lo demás, los países miembros de la Unión Europea, como dice Alberti, han
transferido una muy notable capacidad de actuación a las instancias comunitarias, de
manera que éstas condicionan y en muchos casos predeterminan las opciones que la
Constitución deja abiertas a los poderes nacionales.

5.LA DEMOCRACIA COMO RÉGIMEN PROPIO DEL ESTADO DE

DERECHO
La Ley Fundamental de Bonn define al Estado alemán como democrático y social. La
Constitución española vigente, con una fórmula más completa y compleja, dice que
España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho. ¿Qué significan
esas definiciones?
A mi manera de ver, y pese a lo sostenido en su momento por destacados autores,
como E. Díaz y P. Lucas Verdú, y, tras ellos, por la generalidad de la doctrina española
durante varias décadas, el constitucionalismo democrático no es posterior, menos aún
sucesor, del social. Tampoco es anterior, por más que así puedan sugerirlo las fechas
que hemos apuntado en la aparición de ciertos adjetivos en los textos constitucionales.
En realidad, las medidas mencionadas como democráticas son también sociales en alto
grado; y los derechos sociales y económicos y la búsqueda del bienestar social no son ni
pueden ser ajenos a la democracia.
Sin embargo, siguiendo la doctrina antes comentada, durante las Cortes
Constituyentes españolas se esgrimió una explicación, sostenida por los grupos de la
izquierda, que consideraban el Estado social como un tipo histórico de Estado
coincidente con el modelo económico neocapitalista y, por tanto, susceptible de
superación mediante el socialismo o medidas socialistas progresivas. Esta posición no
me parece teóricamente sostenible.
A mi juicio, no podemos perder de vista el carácter axiológico del concepto de Estado
de Derecho. El lenguaje político tiene su historia, y así como ha evolucionado el concepto
de democracia, así también el concepto de Estado de Derecho ha ido pasando desde
una aséptica acepción de Estado en el que los poderes públicos respetan el
Ordenamiento jurídico hasta otra más valorativa, conforme a la cual se entiende como
gobierno o régimen respetuoso de las libertades públicas y claramente contrario al
absolutismo, al despotismo y al totalitarismo.
El Estado de Derecho no puede consistir sólo en que sea observado el Derecho en el
ejercicio del poder. Esto ha sucedido siempre o casi siempre, porque los gobernantes
autócratas nunca han tenido grave inconveniente en adaptar su conducta al Derecho que
ellos crean o modificarlo en caso contrario. Por tanto, el Estado de Derecho debe
incorporar las ideas de justicia y de límite y control del poder por el Derecho como
garantía de libertad política.
No por mucho legislar se cumple con las exigencias de un verdadero Estado de
Derecho. Vandelli y buena parte de la doctrina italiana han llamado la atención sobre la
multiplicación de leyes para todo (las legine), con ambigüedades calculadas que admiten
interpretaciones «a la carta». Pero si en medicina los placebos son utilizados para
entretener a enfermos sin curarlos ni perjudicarlos, en el funcionamiento de un sistema
político son muy nocivos porque no solucionar los problemas y no hace sino agravarlos.
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 Hoy es difícilmente discutible que para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en
los dos sentidos del término Derecho:
a) En su sentido de Derecho objetivo, de norma: el Estado de Derecho exige que el
Ordenamiento jurídico sea límite y cauce del poder, aunque nunca llegue a
conseguirlo totalmente.
b) En su sentido de derecho subjetivo, como derechos y libertades: el Estado de
Derecho exige también que ese Ordenamiento jurídico incorpore los derechos y
libertades de las personas. Y únicamente hay garantía de ello si los ciudadanos
participan en su creación y en el control de su aplicación, lo que sólo sucede en la
democracia y en nuestro tiempo, el ciudadano necesita garantías firmes y no depender
de la buena voluntad o de los favorables humores del autócrata.
La conclusión se impone de forma necesaria: sólo en una democracia puede
realizarse plenamente el Estado de Derecho. La verdad del Estado de Derecho, dice
Pérez Luño, es una verdad democrática. Los modelos históricos denominados Estado
liberal de Derecho y Estado social de Derecho, desprendidos del elemento democrático,
sólo son “de Derecho» de una manera relativa y tendencial, en cuanto son tipos de
Estado constitucional que jalonan el tránsito entre el absolutismo y la democracia.

6.CONCEPTO UNITARIO DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE

DERECHO
Frecuentemente se relaciona el concepto de democracia con el de Estado de
Derecho, bien para conectarlos dando lugar al concepto complejo de Estado democrático
de Derecho, bien para diferenciarlos identificándose la democracia con el simple
gobierno de la mayoría y el Estado de Derecho con los límites jurídicos del poder que
impiden que la democracia desemboque en dictadura de la mayoría.
Algunos autores, como Stahl, sostienen un concepto meramente formal de Estado de
Derecho, no alusivo a cierta finalidad y contenido, sino sólo al modo de su
funcionamiento. Y Schmitt, que apostillaba siempre la expresión «Estado de Derecho»
con el adjetivo burgués, lo relacionaba con el clásico gobierno mixto o Constitución mixta,
porque consiste en derechos fundamentales y división de poderes. No implica, dice el
mismo autor, ninguna forma de gobierno, sino sólo límites y controles del Estado, un
sistema de garantías de la libertad («libertad burguesa», insiste) y la relativización del
poder estatal. Sin embargo, no es poco que implique todo eso.
La doctrina más reciente parte de un entendimiento unitario de la fórmula Estado
social y democrático de Derecho, utilizada por el artículo 1.1 de la Constitución española
y en similares términos por la alemana. Ni es sólo Estado de Derecho (en el sentido
meramente formal de la expresión), ni sólo Estado social (en el sentido en que se dice
que lo fue la Alemania de Bismarck) ni sólo democracia (al modo neutro kelseniano), sino
que cada uno de esos enunciados condiciona y nutre a los demás. La fórmula es
compleja, y en la reciprocidad de sus elementos debe ser entendida. Como dice
Garrorena, la resultante de dicha formula no equivale a la suma de significado de sus
sumandos, sino que se prolonga «por... la mutua implicación en que tales términos se
encuentran”.
No es correcta la tesis de que cada uno de estos tres términos, dejados a su propio
desarrollo, podría conducir al antagonismo con los otros dos o con alguno de ellos.
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Dice al respecto García-Pelayo: «en la situación histórica presente ninguno de los
términos puede afirmarse sin interacción con los otros».
En nuestra opinión, el concepto de Estado de Derecho, si lo tomamos con las
precisiones que hemos hecho en el epígrafe anterior, no puede ser no democrático; y la
democracia, entendida como explicamos en el capítulo XVII, no puede funcionar de
espaldas al Estado de Derecho. En fin, tampoco pueden entenderse la socialidad del
Estado y la democracia como enfrentadas. Ciertamente, la idea democrática abstracta
añade a la idea social abstracta algunos ingredientes, como soberanía popular,
pluralismo político y participación ciudadana. Pero, conforme dice el autor citado, las
prestaciones sociales del Estado deben satisfacer demandas planteadas por los
ciudadanos y no concedidas como actos de benevolencia.
La igualdad y la participación tienden a superar la separación entre gobernantes y
gobernados, entre Estado y sociedad, socializan el Estado democrático y democratizan el
Estado social hasta hacerlos uno solo, porque lo social, o es democrático o no es social,
y lo democrático, o es social, o no es democrático. El límite en la actuación de este tipo
de Estado viene fijado precisamente por ser Estado de Derecho, es decir, por el respeto
a los derechos y a los procedimientos jurídicos establecidos.
Así, pues, el Estado social y democrático de Derecho representa un estadio en el que,
a la vieja aspiración de la limitación jurídica del poder (tesis), se le une la de que, sin
embargo, ese poder actúe e incida en la sociedad para remodelarla (antítesis), lo que
sólo puede hacer lícitamente ese poder (síntesis) si está legitimado democráticamente, si
respeta los procedimientos jurídicos, si garantiza los derechos y libertades, si es
responsable de su actuación y si no bloquea los mecanismos de reversibilidad de sus
opciones políticas.
En conclusión, la plenitud del Estado social y democrático de Derecho es un concepto
tendencial. Consiste en un sistema de solidaridad nacional -y, en cada vez más aspectos,
supranacional- gestionado por los poderes públicos con participación ciudadana efectiva
y con respeto a la primacía del Derecho y de los derechos.

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