Apuntes 2 Derecho Civil Parte General

Apuntes 2 Derecho Civil Parte Ge...
PATRYOCANA
Civil 1: Derecho de Persona y Familia
1º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Educación a Distancia
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
DERECHO CIVIL I: Parte General y Derechos de la Persona
01. El Derecho Civil Español
Contenidos
1. 1 Los supuestos institucionales del Derecho Civil y las formas históricas del mismo
1. 1.1 Aproximación a los supuestos materiales del Derecho Civil
2. 1.2 Las distintas formas históricas del Derecho Civil: la codificación como punto de
partida metodológico
2. 2 La materia propia del Derecho Civil
1. 2.1 El Derecho Civil como Derecho de la persona
2. 2.2 Contenido material y plan expositivo
Los supuestos institucionales del Derecho Civil y las formas históricas del mismo
Aproximación a los supuestos materiales del Derecho Civil
Para desentrañar el significado y el contenido actuales del Derecho Civil, debe primar la
consideración o perspectiva histórica (Historicistas: mantienen el apego o la inherencia
del Derecho Civil a la evolución histórica, con lo que, acentúan su característica de
mutabilidad, de cambio o de cambio evolutivo).
El acercamiento histórico, debe realizarse tomando como punto de referencia los

supuestos institucionales del Derecho Civil.
Deben entenderse por tales aquellos supuestos de hecho (los problemas, los conflictos,
los litigios o las tenciones sociales) que, aunque de forma variable históricamente,
pueden considerarse como determinantes del nacimiento y desarrollo de las
instituciones que, han ido conformando históricamente con el nombre de Derecho Civil.
Las distintas formas históricas del Derecho Civil: la codificación como punto de
partida metodológico
La cuestión estriba, no tanto en determinar la caracterización y el listado de tales

instituciones, cuanto en individualizar la materia común de las diversas formas
históricas de las mismas. A efectos instrumentales, es necesario tomar como punto de
partida una de tales formas históricas. Un acercamiento al concepto de Derecho Civil no
puede marginar el importantísimo momento que supone la codificación. El Derecho
privado codificado es la forma histórica del Derecho Civil.
Esta afirmación no debe entenderse en el sentido de que la aceptación de la importancia

del momento codificador presuponga necesariamente identificar tal “forma histórica”
con la materia civil propiamente dicha.
La aceptación de la formulación elegida como punto de partida no tiene otro sentido que
identificar en ella los supuestos de hecho originadores: las realidades, situaciones,
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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litigios o conflictos de intereses regulados que, se han identificado como los supuestos
institucionales del Derecho Civil.
Ello implica hacer hincapié exclusivamente en los problemas materiales que el Derecho
Civil tiende a solventar.
De dicho estudio histórico habrán de proceder de manera natural – es decir, respetando

de cerca el propio desenvolvimiento histórico ‐ las concretas formas de regulación de la
materia civil.
La materia propia del Derecho Civil
El Derecho Civil como Derecho de la persona
El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma
considerada, en su dimensión FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES,
como revela la mera contemplación del índice sistemático de cualquiera de los Códigos
Civiles.
La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el

contenido del mismo, las materias sobre las que recae su regulación serían las
siguientes:
1. Vigencia y efectos de las normas jurídicas.

2. Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un
grupo especial de (otras) personas, que les son especialmente próximas.
3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas
pueden ostentar sobre dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y
reglas de transmisión de tales bienes.
La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones

generales de fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que
no pueden ser consideradas como exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en
los Códigos Civiles por razones históricas.
Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas
históricas del Derecho Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona,
en la familia y en el patrimonio:
1. La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en

cuenta cualesquiera otros atributos o características o situaciones sociales.
2. La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que
encuadre los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el
resto de la comunidad.
3. El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes,
derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y
transmitir bienes. También, los instrumentos básicos de intercambio económico
(los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la
herencia, etc.
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Semejante delimitación tradicional se corresponde con realidades y situaciones de
permanente existencia.
Aceptado sin paliativos el carácter social del Derecho, ello supone la constante tensión
existente entre el grupo social políticamente organizado, considerado en su conjunto, y
el individuo o los individuos que lo integran, considerados como personas en sí mismas
dichas.
El problema es uno solo: el marco de libertad y de autonomía del individuo frente al

grupo social políticamente organizado.
Se puede conceptuar el Derecho Civil, como el derecho de la personalidad privada, que

se desenvuelve a través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un
patrimonio y asegurando su continuidad a través de la herencia.
Contenido material y plan expositivo
El usuario de este libro, agradecerá una mayor concreción sobre la temática

considerada. El estudio de nuestra asignatura se divide en 4 asignaturas, ubicadas en
sendos cursos de la Licenciatura:
1. PARTE GENERAL: materias generales de carácter introductorio y el Derecho

de la persona.
2. OBLIGACIONES Y CONTRATOS: doctrina general del contrato y de las
obligaciones de él procedentes; responsabilidad civil o responsabilidad
extracontractual y estudio de las diversas figuras contractuales.
3. DERECHOS REALES E HIPOTECARIOS: estudio de la propiedad y de la
posesión; estudio de los diversos derechos reales (dº que tiene una persona sobre
una cosa en virtud de una determinada relación jurídica. Se caracterizan por el
carácter inmediato del poder que otorgan a su titular sobre la cosa, y la facultad
de ejercitarlo frente a todos los hombres), y la publicidad proporcionada
respecto de los bienes inmuebles por el Registro de la Propiedad.
4. DERECHO DE FAMILA Y DE SUCESIONES: estudio del matrimonio (y
relaciones extramatrimoniales); relaciones de los progenitores con sus hijos;
régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales (separación, divorcio,
nulidad); la herencia y los distintos modos de suceder (testamento y sucesión
testada, sistema de legítimas y reservas, y sucesión intestada).
Al contrastar el referido plan de exposición con el índice sistemático del Código Civil
español se apercibirá de inmediato que entre aquél y éste no existe paralelismo alguno.
La razón de ello es que, doctrinalmente, en nuestro país, ha contado más la elaboración
teórica alemana que la propia atención a los datos normativos patrios. Nuestro Código
debe adscribirse sin duda al plan romano‐ francés.
02. La codificación y los derechos forales

Contenidos
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1. 1 La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento
codificador
2. 2 La codificación civil española
1. 2.1 El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales
2. 2.2 La elaboración del Código Civil
3. 2.3 La evolución posterior de la legislación civil
3. 3 Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la Ley de Bases hasta las
compilaciones
4. 4 Relaciones entre el Derecho civil general y los derechos civiles forales tras la
Constitución
1. 4.1 El artículo 149.1.8 de la Constitución
La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento

codificador
(La idea de código. La codificación civil en Europa y en España).
Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de
realizar una sistematización del Dº sobre patrones diversos.
Hasta entonces se había calificado como codex o como códice un conjunto de folios en
forma de libro, cosido por el lomo, y que, tenía por objeto recopilar conjuntos muy
heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin criterio determinado. La reunión de
materiales se realizaba sencillamente de forma completamente anárquica.
A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un

ideal a alcanzar para todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho
periodo puede considerarse abierto con la publicación del Código Civil francés en 1804
y cerrado con la aprobación del Código Civil alemán de 1900 (BGB).
El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la

materia jurídica en su conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurídico
propio de cada uno de los países europeos y que, simultáneamente, se adecue a las
estructuras sociopolíticas del momento.
La idea motriz de la codificación se caracteriza por las exigencias de claridad y

sistematización derivadas del iusracionalismo, reforzadas por los ideales sociopolíticos
de la concepción liberal‐burguesa.
Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación
de sectores normativos con principios propios y característicos, que se ve facilitada
porque el Dº pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados,
interesados claramente en lograr la uniformidad jurídica.
La codificación civil española
El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales

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El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno
codificador se consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la
España del siglo XIX.
Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a

la codificación del Dº patrio.
Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como
el Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificación civil
resultó mucho más problemática, entre otras razones por la tensión existente entre el
Derecho común y los Derechos forales.
El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el

Proyecto de Código Civil de 1851, comúnmente Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo
como uno de los primeros frutos de la recién creada Comisión General de Códigos en
1843.
Características de dicho Proyecto: era notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca

los patrones propios del Código Civil francés); mientras que hacía tabla rasa de los
Derechos forales, pronunciándose por la unificación de la legislación civil española.
Ambas características provocaron su fracaso.
La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las

décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes
importantísimas que, deberían haber sido incorporadas al Código Civil (ley hipotecaria,
ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de propiedad intelectual).
Tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los aspectos
“comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el CC”. La calificación de
especiales resalta ab initio la idea de que son leyes extracodificadas.
La elaboración del Código Civil
En 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL, insta a la Comisión de

Códigos a que en el plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el
Código, si bien propugnando una transacción con los países de Derecho foral, e
incorporando al efecto juristas de los territorios forales.
Al mes siguiente Manuel ALONSO MARTINEZ trata de impulsar la tarea codificadora,

recurriendo a la idea de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una
Ley en la que se contuvieran los principios y fundamentos a desarrollar en el CC,
mientras que la redacción del texto articulado quedaría encomendada a los organismos
técnicos. Rechazado en el Congreso se vio obligado a presentarlo ante las Cámaras por
libros (esto es, por partes) el texto articulado. Con ligeros retoques, volvió a insistir en
la idea de la Ley de bases en 1885, la cual tras la consiguiente tramitación parlamentaria
fue aprobada como Ley en 1888.
Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos o presupuestos

fundamentales) establecidas por dicha Ley, la Comisión de Códigos, de forma algo
atropellada y retoques de última hora, llevó a cabo su misión de redactar el texto
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articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de
1889.
La evolución posterior de la legislación civil
Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del CC ha sido objeto de

numerosas reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del
tiempo y sigue fiel a los textos originarios.
Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas a la
necesidad de adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978.
Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del CC responde a

razones puramente técnicas. Sin duda la más importante es la Ley de 1973, en cuya
virtud se dio nueva redacción al Título preliminar del CC.
Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la Ley de Bases hasta las
compilaciones
Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones
civiles, pues Aragón, Navarra, Mallorca y las Provincias Vascongadas mantenían reglas
propias en materia civil (sobre todo en lo referido a la familia y a la herencia).
Dicha falta de uniformidad legislativa era antagónica con las ideas motrices de la
codificación en sentido moderno. Los prohombres del mundo del Dº de los territorios
forales representaban un conservadurismo regionalista o localista, en cuya virtud la
“forma histórica” concreta de cualquier institución foral era contemplada como
intocable. El renacimiento decimonónico de los derechos forales es una “apuesta
política” contraria a los designios modernizadores e igualitarios de la Revolución
burguesa.
El llamado proyecto isabelino pretendió hacer tabla rasa de los derechos forales y, en
consecuencia, exacerbaron de forma justificada los ánimos de los juristas foralistas;
quienes, con toda razón, se enfrentaron al Proyecto de forma numantina.
A finales del siglo XIX, cuando el CC español recibe su impulso final y definitivo, las
posturas fueron demasiado encontradas entre los foralistas y los centralistas.
El dato histórico indiscutible es que dicha transacción no fue posible y que, por
consiguiente, la tensión existente entre las diferentes regulaciones civiles en nuestra
Nación quedó irresuelta.
Nace así la denominada cuestión foral, expresión de valor entendido con la que se
pretende indicar que, una vez aprobado el CC, éste se aplica a la mayor parte del
territorio nacional, mientras que en los territorios forales (Aragón, Navarra, Mallorca,
las Provincias Vascongadas y Galicia) rigen disposiciones de naturaleza civil propias,
pero de muy diferente alcance, extensión y significado.
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Relaciones entre el Derecho civil general y los derechos civiles forales tras la
Constitución
El artículo 149.1.8 de la Constitución
La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su

publicación y, faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o
especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos.
Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la CE, el cual ha

originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:
“el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o
especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia
de las normas jurídicas, relaciones jurídico‐civiles relativas a las formas de matrimonio,
ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones
contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las
fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o
especial”
La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre

Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también
tras la Constitución. Queda claro que los Derechos civiles que se separan de la
legislación civil general o estatal siguen siendo calificados técnicamente como forales o
especiales. Queda igualmente claro que sólo aquellas CCAA en que existían derechos
forales o especiales en el momento de la publicación de aquella tienen competencia para
conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.
Posturas básicas sobre el tema:
• Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser

abandonado tras la CE. Las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el
Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier
materia de Dº civil.
• Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y
desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendrían representados por
el contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de
aprobarse la CE.
• Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo
puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.
Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de

identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales que,
tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los
Derechos forales (A juicio del autor de esta obra, la posición técnicamente más correcta
es la última)
03. Ordenamiento jurídico y fuentes del derecho

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Contenidos
1. 1 La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del Ordenamiento Jurídico Español
1. 1.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”
2. 1.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional
2. 2 Costumbre y sistema de fuentes (la costumbre y los usos)
1. 2.1 Concepto de costumbre
2. 2.2 Caracteres de la costumbre
3. 2.3 Los usos normativos
3. 3 Los principios generales del Derecho
4. 4 La jurisprudencia
La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del Ordenamiento Jurídico Español
El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”
Art. 1.1 del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre
los principios generales del Derecho”.
Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las
normas jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:
• Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través

de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.
• Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida
capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido
material.
Otros posibles significados de fuentes del Derecho:
• Al preguntarse sobre el por qué último del Dº, se suele hablar de Fuente
legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta
en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador.
• También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia
al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Dº positivo de
una determinada colectividad y un preciso momento histórico.
La consideración del tema desde el prisma constitucional
Se ha afirmado que el título preliminar del CC tiene “valor constitucional”; pero no

cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución:
“la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del
Estado”.
Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella

la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades
normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.
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Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus
respectivos territorios.
De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado
del CC no es expandible a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los
que la costumbre no desempeña papel alguno.
Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visión “interna” (o nacional)
del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión
más “internacional”, dado que había que prever el ingreso en las Comunidades
Europeas.
Costumbre y sistema de fuentes (la costumbre y los usos)
Concepto de costumbre
Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota

distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras
la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad
se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no
organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola
preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una

comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se
desea que sea observado en lo sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en
la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un
elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de
observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres
jurídicas de los meros usos sociales.
Caracteres de la costumbre
No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.
Esta nota implica dos consecuencias: En primer lugar, las normas consuetudinarias
solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es
la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la
subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo
determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la
costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
Los usos normativos
art. 1.3 CC: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay
determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar
normas jurídicas como las consuetudinarias.
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Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los
negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se
le asigne un cierto valor normativo.
Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la

prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los
contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual,
aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso
aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa tanto
como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos
dominantes en el mundo de los negocios.
A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que
el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
Los principios generales del Derecho
La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios
generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que
se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o
costumbre aplicables al caso.
La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para
negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El CC impone
a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero
ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una
norma que le viene previamente dada –aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla
al caso‐ que se encuentra en lo que se podría llamar el “limbo de las normas jurídicas”:
los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro
Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene
que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al
Juez.
Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del
Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético‐
sociales imperantes en la comunidad y por los llamados principios lógico‐sistemáticos
o, más simplemente, los principios lógicos positivos.
Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de
Derecho naturales tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la
Constitución, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, pero por ser
constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.
La jurisprudencia
El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y
Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a
los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia
coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los Jueces, al
igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley.
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El CC tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver
en todo caso los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de
hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Dº un papel secundario

respecto de las fuentes del Dº propiamente dichas y que, al menos formalmente, no
puede considerarse como tal.
Art. 1 apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”.
Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios

interpretativos desarrollados reiteradamente por el TS, en cuanto jurisprudencia en
sentido estricto, tienen trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la
jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en
términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la
jurisprudencia es también fuente del Derecho.
La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera

la cuestión desde el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia
constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.
Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como
ocurre en los países anglosajones), sino que han de encontrarse fundamentados en el
propio sistema de fuentes legalmente establecido.
Consideraciones:
• El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa

corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía
nacional, mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar
justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.
• En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene
habilitación alguna para crear libremente el Dº según sus propias convicciones y
criterios ético‐jurídicos.
• El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la
igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de
nuestra convivencia política.
04. La aplicación de las normas jurídicas

Contenidos
1. 1 Los problemas de aplicación del Derecho

2. 2 La búsqueda de la norma aplicable: la calificación
1. 2.1 Las instituciones jurídicas
2. 2.2 Calificación, analogía e interpretación
3. 3 La integración del ordenamiento: la analogía
1. 3.1 Concepto y clases de analogía
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2. 3.2 Condiciones y limitaciones de la analogía (ámbito)
4. 4 La equidad en la aplicación de las normas
5. 5 La interpretación (elementos, clases y métodos) de las normas jurídicas
1. 5.1 Concepto e importancia
2. 5.2 Los criterios interpretativos
1. 5.2.1 La interpretación literal
2. 5.2.2 La interpretación sistemática
3. 5.2.3 La interpretación histórica
4. 5.2.4 La interpretación sociológica
5. 5.2.5 El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica
Los problemas de aplicación del Derecho
El ordenamiento jurídico está compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden
regular la realidad social, señalando los cauces por los que debe discurrir el
comportamiento ordenado de las personas.
Precisamente la función de aplicador del Derecho consiste en señalar a la sociedad el

criterio o norma que debe ser empleado como cauce para una situación concreta.
Sobre esta imposición, incluso coactiva, de la observancia de las normas, el

ordenamiento cumple también una labor de conformación social, al brindar por
anticipado a los ciudadanos los criterios de organización de sus vidas y relaciones con
los demás. Para el adecuado cumplimiento de estos empeños o tareas (regulación y
conformación) parece exigible, como mínimo que el ordenamiento jurídico sea
suficiente y además claro. Así lo reclama el principio de seguridad jurídica. Sin
embargo, raramente ocurre así. Luego, como primer y principal problema a la hora de
aplicar las normas jurídicas está el identificar qué normas resultan aplicables a un
determinado caso concreto.
Supuesto que se encuentre la norma o conjunto de normas reglamentadoras de la

situación que interesa, surgen dos problemas: el problema general de la averiguación del
sentido y alcance de los preceptos aplicables; y el problema de adaptar el mandato
contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso planteado.
Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de integración e

interpretación de las normas jurídicas.
La búsqueda de la norma aplicable: la calificación
Las instituciones jurídicas
Las normas, al menos las del Derecho privado, se encuentran agrupadas por materias.
Estas materias vienen dadas por la reiteración y constancia con que ciertas situaciones
se producen en la vida ordinaria.
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El conjunto de normas pertenecientes a una situación social típica y que la regulan con
afán de coherencia y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones
se elaboran conceptos y subconceptos que son utilizados para la búsqueda de las normas
reguladoras de una determinada situación.
Calificación, analogía e interpretación
Por un lado, tenemos, pues, una situación cuyas reglas jurídicas han de ser buscadas;
por otro, se encuentra el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se
trata ahora de hallar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para
ello el aplicador del Dº debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se
debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificación.
Con frecuencia la calificación no es problemática. La tarea se ve facilitada porque el

mismo nombre jurídico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la
situación planteada en la vida ordinaria (p.e: el matrimonio, la compraventa, el
préstamo, o la hipoteca).
Pero también, con cierta frecuencia, el aplicador del Dº no encuentra una institución
concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se le
plantea. Así sucede cuando el legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales.
Cuando eso sucede, debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas
existentes, y, así, a una determinada situación nueva, no contemplada específicamente,
se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más parecida y
compatible. Esto se conoce con el nombre de analogía.
Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la

institución que interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se
plantea reviste particularidades que la apartan de la tipicidad. Por eso, se hace necesaria
una tarea de adaptación del tenor de las normas. Éste, junto con la averiguación del
sentido de las normas, es el cometido de la interpretación.
La integración del ordenamiento: la analogía
Concepto y clases de analogía
Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que
el Ordenamiento jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el
vacío normativo apreciado. Ese instrumento se conoce con el nombre de analogía, que
consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí
da para otro supuesto similar o análogo.
A cualquiera se le ocurre, p.e. que los mismos motivos que justifican la permisión de las
carreras de carros, sirven para fundamentar la no prohibición de las carreras de
automóviles. A situaciones similares se aplica similar solución.
Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de

analogía legis; queriéndose con ello indicar que un vacío normativo concreto es
rellenado acudiéndose a otra norma concreta y determinada, que da una solución
extensible al supuesto carente de regulación.
13

Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que
regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando ello ocurre, se
puede también emplear la analogía, pero con alguna mayor sofisticación, dando entrada
a los principios generales del Derecho.
Entonces se llama analogía iuris.
La diferencia que existe es que la iuris es técnica de aplicación de los principios

generales del Dº, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la iuris, es
una técnica de aplicación de la ley, que es la fuente del Dº primaria con carácter general
en nuestro ordenamiento.
Condiciones y limitaciones de la analogía (ámbito)
Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya
identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se
quiere solucionar.
Dándose esas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e identidad de

razón) debe hacerse uso de la analogía. Pero puede ocurrir que, aún dándose sus
condiciones, el recurso a ésta se encuentre vedado.
Restricciones al uso de la analogía:
1. Las Normas temporales: parece claro que si una norma se dicta para que afecte a
los sucesos acaecidos en un periodo concreto de tiempo, pasado este la norma
deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta lógicamente aplicable.
2. Las leyes penales: la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la
vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen
que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya
tipificado como delito o falta.
3. Las normas excepcionales: tales normas se caracterizan por ir en contra, por
suponer excepciones, de los criterios generales mantenidos por el Ordenamiento
para la normalidad de los supuestos.
4. Las normas prohibitivas, limitativas de la capacidad de la persona y limitativas
de los derechos subjetivos individuales.
La equidad en la aplicación de las normas
Los aplicadores del Dº deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema
de fuentes. Sin embargo, cabe que se revuelva un conflicto encomendando al juzgador
que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender
produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base o intuición de lo justo y bueno que pueda
tener el aplicador del Dº se dice que se está fallando en equidad.
Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento. Art. 3.2 CC:
“las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella
(en la equidad) cuando la ley expresamente lo permita”.
14

También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de
ponderarse en la aplicación de las normas”. En este caso, se emplea, no como criterio de
integración del ordenamiento, sino como instrumento en la aplicación del mismo,
sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las
circunstancias del caso concreto. El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con
el sistema de fuentes, pero al aplicarla, si se producen resultados desmesurados o
injustos, debe mitigar su rigor; debe ponderarla.
La interpretación (elementos, clases y métodos) de las normas jurídicas
Concepto e importancia
Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la
finalidad de aplicarla al caso planteado es la interpretación.
Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar el contenido semántico

de la misma. La interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido de la
proposición en que consiste la norma en función del resultado ordenador de la vida
social que se persigue.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de

la concepción del Dº y su función. Las reglas interpretativas constituyen las pautas
mínimas de la argumentación jurídica.
Los criterios interpretativos
Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se

hace referencia a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con
el fin de obtener como resultado la clarificación del sentido de la norma para ser
aplicada al caso planteado.
Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3 del Código Civil. Las razones por las
que algunos autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artículo son: que
no hay, propiamente hablando, una jerarquía legal entre los diversos criterios
interpretativos, sino una mera indicación de técnicas interpretativas, y, que la
interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios
interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede
resultar determinante.
La interpretación literal
Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra

integrado por las propias palabras que la componen, si bien no aisladamente
consideradas, sino en el conjunto de la norma analizada (art. 3.1 CC: “las normas se
interpretarán según el sentido propio de sus palabras”).
La interpretación sistemática
Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno de un

conjunto de disposiciones o relacionadas entre sí con coherencia interna.
15

El mismo término puede tener un significado diferente. Decidir cuándo debe prevalecer
uno u otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma analizada.
La interpretación histórica
El art. 3.1 CC exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos y
legislativos”.
Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán
borradores, proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración, actas de la
discusión parlamentaria, etc. Los históricos porque ha de atenderse no sólo a la pequeña
historia de la elaboración de la norma, sino también al momento histórico en que nace y
a la tradición jurídica que la precede.
La norma es un producto eminentemente histórico; y sólo conociendo su historia se

puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer.
La interpretación sociológica
Debe atenderse también, al interpretar las normas, a “la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se
debe aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el
cambio de las circunstancias es lo suficientemente sensible.
No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las
nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido
original.
El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica
Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por

resultado la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su
formulación esencial, al criterio que preside la norma, a la idea‐fuerza que la inspira, se
conoce con el nombre de ratio o ratio legis. La ratio es así el por qué y el para qué de la
norma: su espíritu y su finalidad.
Parece preferirse una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la

norma, como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con ocasión
de una determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el legislador
puede dictar una norma que, sin embargo, en su tener dé cabida a supuestos diferentes y
produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se
distingue entonces entre occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se
dicten las normas, y ratio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la
norma, y que es más susceptible de generalización.
La referencia a la “finalidad” de la norma impone la necesidad de efectuar una

interpretación teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la
norma como a los fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso
planteado. Por ello, cuando mediante una interpretación determinada de una norma se
16

consiga un resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter general,
tal interpretación debe ser rechazada.
05. La vigencia y eficacia de las normas

Contenidos
1. 1 La vigencia de las disposiciones normativas

1. 1.1 La publicación
2. 1.2 La entrada en vigor
3. 1.3 El término de vigencia: la derogación
2. 2 El principio de irretroactividad de las leyes
1. 2.1 Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio
2. 2.2 La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes
3. 2.3 La posible retroactividad y su graduación
4. 2.4 Las disposiciones transitorias del CC como Derecho transitorio común
3. 3 El deber general de cumplimiento de las normas
1. 3.1 La ignorancia de la ley
2. 3.2 La exclusión voluntaria de la ley aplicable
4. 4 La violación de las normas y su sanción
1. 4.1 La infracción de las normas
2. 4.2 La sanción por la infracción de la norma
3. 4.3 La sanción general de nulidad
La vigencia de las disposiciones normativas
La publicación
Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los Ordenamientos

jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Toda
norma jurídica escrita debe ser publicada para que su mandato normativo resulte, al
menos teóricamente, cognoscible a los ciudadanos.
Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las

CCAA, las disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el
correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos
de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes
lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.
La entrada en vigor
Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata,
el 1 de enero del año siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha
de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de
17

vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o vigor de
la ley publicada se encuentra en suspenso.
El término de vigencia: la derogación
Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin
establecer un periodo de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en los que la
propia ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado (p.e. las Leyes
Generales de Presupuestos, de vigencia anual; Decretos‐ leyes que rigen mientras exista
“situación de necesidad”). En tales casos se habla de leyes temporales.
Lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal y su vigencia se proyecte

mientras que no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue (art. 2.2 del CC: “las
leyes sólo se derogan por otras posteriores”.
Derogar, significa dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por publicarse una
nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias
que la antigua. La derogación depende de cuanto disponga la nueva ley, que puede:
• Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior (derogación

total).
• Establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual en lo demás
seguirá rigiendo.
La derogación puede tener lugar de dos formas:
• Expresa: cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o

identificándolas, las leyes anteriores que quedan derogadas o bien cuando el
legislador opta por la cómoda fórmula de establecer que cualquier disposición
que se oponga a la nueva regulación queda derogada.
• Tácita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las
preexistentes, es obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos
disposiciones normativas contrastantes; aunque el legislador no haya
manifestado la eficacia derogativa de la nueva disposición, ésta se produce por
imperativo del art. 2.2 del CC.
El principio de irretroactividad de las leyes
Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio
Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e
inmediatas, una vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al
respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de regular situaciones jurídicas producidas
con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación?
Ejemplo: el RD‐ley 2/1985 contiene una disposición transitoria que se pronuncia sobre
el dilema y resuelve la cuestión; “los contratos de arrendamiento … celebrados con
anterioridad a la entrada en vigor de este RD‐ley, seguirán rigiéndose en su totalidad por
lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás
18

disposiciones vigentes”. El RD‐ley es irretroactivo; sólo se aplicará a los contratos de
arrendamiento que se celebren tras su entrada en vigor.
Las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, si

desconocerse, ya que muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de
consumación o realización efectiva. Por ello, normalmente, todas las disposiciones
normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver
los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.
La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes
Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas
que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello todos los
Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la
irretroactividad de la ley, como regla de máxima.
En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 del CC: “las
leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y en el art. 9.3 de la
CE: “la Constitución garantiza …la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales …”.
La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica:

como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse
enjuiciados con una ley nueva.
La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla
absoluta:
• La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general,

sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven
un régimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de
aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
• En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE
y sin violentar el tradicional precepto civil.
La posible retroactividad y su graduación
La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda

encomendada al propio legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las
consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones.
La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza

del problema social objeto de regulación:
• Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido

con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o
fuerte.
• Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su
entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de
retroactividad en grado mínimo o débil.
19

La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo un
trato más favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.
Las disposiciones transitorias del CC como Derecho transitorio común
La complejidad de las cuestiones de Dº transitorio o intertemporal, siempre presentes en

cualquier reforma legislativa, se puso de manifiesto de forma particularmente ostensible
con ocasión de la aprobación del CC. El cambio legislativo habido era de tal magnitud
que los problemas del Dº transitorio emergían con particular virulencia.
La Comisión General de Códigos se vio obligada a afrontar tales problemas con un

detalle y profundidad que puede afirmarse que ningún cuerpo legal posterior ha sido
dotado por el legislador de un conjunto de disposiciones transitorias tan trabado y
completo. El resultado final se materializó en la redacción de 13 disposiciones
transitorias.
Naturalmente, las referidas disposiciones transitorias no tienen todas ellas la misma

significación: cabe afirmar que, desde la 5ª hasta la undécima, los problemas objeto de
regulación perdieron significado una vez transcurridas las primeras décadas de vigencia
del CC. En cambio, de la 1ª a la 4ª más la 12ª se caracterizan por regular problemas de
Derecho intertemporal que, recurrentemente, suelen presentarse con ocasión de
cualquier reforma legislativa.
En virtud de lo dispuesto en la 13ª o cláusula de cierre los principios que sirvieron de

inspiración para la elaboración del conjunto de ellas habrán de servir como criterios de
resolución de los conflictos que puedan plantearse. Es una manifestación de que los
miembros de la Comisión redactora del CC fueron conscientes de la imposibilidad de
atender en concreto a la regulación explícita de todos los problemas de orden transitorio
y que, por tanto, prefirieron optar por imponer la aplicación analógica de los principios
inspiradores de las normas redactadas.
El deber general de cumplimiento de las normas
La ignorancia de la ley
Este deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lógico, parece
que debiera ir precedido de un previo deber de conocimiento de las normas.
Difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista
práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el conjunto de
normas que componen el Ordenamiento jurídico.
Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el
razonamiento jurídicos.
Jurídicamente el problema ha de ser enfocado desde le óptica de la efectividad del

ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente
aplicadas. La norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado. En otro
caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del deber de
cumplir y observar la norma.
20

Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes
bases: en primer lugar las normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad
formal implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en
cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano corriente,
enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud
el sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de
la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o
ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: “la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento”).
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean
efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.
La exclusión voluntaria de la ley aplicable
Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y su corolario de

que las normas se aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas, y no cuando
así lo deseen los destinatarios de las normas, presuponen la imposibilidad de excluir la
aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los interesados. Sin embargo, y si
se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC, parece que sí cabe
excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y
condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no
contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.
El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este asunto en relación con
la distinción entre normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo.
Junto a normas que se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y
deseos de sus destinatarios (normas de dº imperativo o necesario), es frecuente que las
normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan
privadamente.
Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en

juego en defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los interesados.
Precisamente se está ante un caso de exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por
ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de dinero no produce intereses,
pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en contrario.
Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado.
Cuando una norma revista ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la
norma general pueda ser desplazada por la reglamentación particular creada por los
interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los

destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente irrelevante.
La violación de las normas y su sanción
La infracción de las normas
21

Las normas jurídicas están dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero
partiendo de la base de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o
pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad.
Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que
las consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las
normas, se da pie para la correspondiente reacción del Ordenamiento jurídico, el cual
normalmente prevé la imposición de las oportunas sanciones al infractor.
Modalidades básicas de infracción:
1. Actos contrarios a las normas imperativas:
o La modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización

de actos contrarios a lo dispuesto en ellas. Así la observancia de una
conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que vaya en
contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del
Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda índole.
o Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos
generales, quedan incluidas en esa previsión de los actos contrarios a las
normas.
2. Actos en fraude de Ley:
o Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las

normas, cabe que se realice una conducta que produzca un resultado
contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin
atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. En
tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por “los
actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”.
Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende su violación.
o Ejemplo (celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de
obtener la nacionalidad). El ordenamiento reacciona, no conformándose
con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del
asunto, para perseguir las conductas fraudulentas.
La sanción por la infracción de la norma
Lo mismo que las modalidades de conductas contrarias a las normas son diversas, las
modalidades de sanción también lo son.
Categorías elementales de sanciones:
1. Sanciones de carácter punitivo o penas:
o En Dº PENAL consisten básicamente en que el ordenamiento reacciona

ante la violación generando un mal al infractor como pago por su
comportamiento ilícito. Quien comete un delito es sancionado privándole
de la libertad, o de la posibilidad de desempeñar determinadas
22

actividades (inhabilitación), o imponiéndole una multa que se ingresa en
las arcas del Estado.
o En el Dº PRIVADO también existen penas, p.e. emisión de un cheque
sin provisión de fondos suficiente.
2. Sanciones resarcitorias o reparadoras:
o Se habla entonces de resarcimiento del daño; persiguen eliminar las

secuelas dañinas de cualquier acto ilícito. Su finalidad es, en la medida
de lo posible, recomponer la situación al estado en que se encontraría de
no haberse producido la violación de la norma.
3. Sanciones neutralizantes:
o Pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado que
pretendía al cometerlo (p.e. la sanción de nulidad).
La sanción general de nulidad
El art. 6.3 del CC dispone que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las
prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención (falta menos grave que un delito)”.
Este precepto solamente prevé la sanción que corresponda a actos contrarios a norma
imperativa.
Además, salvo que se prevea en la propia disposición infringida una sanción diferente,
la sanción general que se establece es la de la nulidad de pleno derecho.
Esta nulidad es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos. Esa
nulidad implica que el propósito perseguido por el infractor del ordenamiento, mediante
su conducta ilícita, es eliminado, o pretende ser eliminado, como si el acto ilícito no se
hubiera efectivamente realizado. Por eso, si un sujeto otorga testamento sin atenerse a
las disposiciones imperativas que reglamentan las formalidades precisas para que el
testamento valga, el resultado que se produce es que ese testamento jurídicamente es
como si no existiera, al ser considerado nulo.
La nulidad es una sanción solamente aplicable a actos jurídicos en sentido estricto. No

siempre se decreta la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas. P.e. un
matrimonio civil celebrado ante un Juez incompetente, si al menos uno de los
contrayentes actúa de buena fe y el Juez ejerce públicamente sus funciones, a pesar de
su incompetencia, el matrimonio será válido.
Puede ocurrir que se apliquen acumulativamente ambas sanciones; la general de nulidad

y además la específica prevista por la disposición violada.
06. Los derechos subjetivos

Contenidos
23

1. 1 La relación jurídica
1. 1.1 La idea de relación jurídica
2. 1.2 Clasificación de las relaciones jurídicas
3. 1.3 Estructura básica de la relación jurídica
2. 2 El deber jurídico
3. 3 El derecho subjetivo
1. 3.1 La noción de derecho subjetivo
2. 3.2 Las facultades
3. 3.3 Las potestades
La relación jurídica
La idea de relación jurídica
La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de relación entre seres humanos
que se encuentra regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias
jurídicas. En términos generales, se habla de relación jurídica para referirse a todas
aquellas relaciones o situaciones sociales, de cualquier índole, que son susceptibles de
ser contempladas jurídicamente. Por tanto, puede afirmarse que cuando las relaciones
sociales son contempladas por el Derecho, cabe hablar de relaciones con trascendencia
jurídica o, sencillamente, de relaciones jurídicas.
Clasificación de las relaciones jurídicas
Partiendo del contenido básico de la relación jurídica, existirán básicamente cuatro

tipos:
1. Relaciones obligatorias: Comprenderían aquellos supuestos en los que, por

responsabilidad contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el
deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.
2. Relaciones jurídico‐reales: Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes,
se encontrarían presididas por la propiedad y demás derechos reales, en cuya
virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y
aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los
demás miembros de la colectividad.
3. Relaciones familiares: Situaciones de especial conexión entre las personas que el
Ordenamiento jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación social
general, para garantizar un marco normativo a la familia.
4. Relaciones hereditarias o sucesorias: Todas aquellas conectadas al fenómeno de
la herencia y a las personas en ella implicadas, como sucesores de la persona
fallecida con anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre sí y en sus
relaciones con los demás.
Estructura básica de la relación jurídica
Pretende resaltar los distintos componentes que pueden analizarse por separado en ella.
Pueden distinguirse:
24

1. Los sujetos de la relación jurídica: Dado que los derechos y deberes sólo pueden
atribuirse a las personas, es evidente que en toda relación jurídica el componente
personal es estructuralmente necesario. Las relaciones sociales de trascendencia
jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas
que ocupan posiciones distintas. La persona que tiene derecho a algo se
denomina sujeto activo. Quien se encuentra obligado a reconocer, satisfacer o
hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona, se denomina sujeto pasivo.
2. El objeto de la relación jurídica: La realidad material o social subyacente en la
relación intersubjetiva (En las relaciones obligatorias, el objeto consistiría en la
actividad o conducta propia de la persona obligada al cumplimiento de algo; en
las relaciones jurídico‐reales, el objeto vendría representado por las cosas sobre
las que recaen los derechos reales).
3. El contenido de la relación jurídica: Se entiende por tal el entramado de
derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica,
quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder o, por el contrario,
de deber.
El deber jurídico
La situación de poder implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a
cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho. La situación
de deber implica que un determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de
un determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra
persona.
El derecho subjetivo
La noción de derecho subjetivo
El poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan
sus propios intereses, se conoce técnicamente con el nombre de derecho subjetivo.
El “tener derecho a…” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de
exigir la observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra
persona en concreto o, en general, a todos los demás. Por ello suele definirse al derecho
subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a
un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.
Las facultades
La idea de derecho subjetivo, dentro del poder concreto que otorga, se encuentra
compuesto de una serie de posibilidades de actuación que, muchas veces, son
susceptibles de distinción y de utilización separada por su titular. A tales posibilidades
de actuación, derivadas de un derecho subjetivo, se les conoce como facultades.
Por tanto, las facultades son, de menor amplitud objetiva que el dº subjetivo en el que se
integran y, generalmente, se han de considerar dependientes de la vida o dinámica del
propio dº subjetivo matriz (p.e. el alquiler de cualquier cosa (video, piso, etc) otorga al
arrendatario el dº subjetivo de usar la cosa durante el tiempo previsto y en las
25

condiciones pactadas, aunque dicho uso fuera en origen una mera facultad del
propietario de aquélla).
Las potestades
La calificación de dº subjetivo se reserva para identificar el poder otorgado a la persona

con vistas a permitirle la satisfacción de sus propios intereses.
Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurídico atribuye un determinado

poder concreto a sujetos individuales, si bien no para atender a sus intereses propios,
sino para que en el ejercicio de ese poder se sirvan o atiendan los intereses de otras
personas. En tales casos, la situación de poder no puede concebirse como un dº
subjetivo, sino como una potestad: poder concedido por el ordenamiento jurídico a una
persona individual para que lo ejercite en beneficio de los intereses de otra y otras
personas (p.e: un alcalde o un ministro tienen prerrogativas o facultades decisorias
legalmente reconocidas, pero no las ostentan en beneficio propio y en cuanto persona
propiamente dicha o la patria potestad como poderes, facultades y deberes que ostentan
los progenitores respecto de sus hijos menores, para ejercitarlos precisamente en
beneficio de los hijos).
07. El ejercicio de los derechos

Contenidos
1. 1 El ejercicio de los derechos

1. 1.1 El ejercicio de los derechos
2. 1.2 Los límites de los derechos
2. 2 Los límites extrínsecos en el ejercicio de los derechos
1. 2.1 La colisión de derechos
2. 2.2 Las situaciones de cotitularidad
3. 3 Los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos
4. 4 La buena fe en ejercicio de los derechos
5. 5 La doctrina de los propios actos
6. 6 El abuso del derecho
1. 6.1 La construcción jurisprudencial del principio
2. 6.2 La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho
3. 6.3 Expansión y retroceso del abuso del derecho
El ejercicio de los derechos
El ejercicio de los derechos
Ejercitar los derechos, bien personalmente por el titular, bien por persona interpuesta,
persigue procurar satisfacción al interés del titular, que es precisamente lo que justifica
el otorgamiento del dº subjetivo de que se trate. Por ello el titular de un dº subjetivo,
para satisfacer su interés, puede ejercitar el conjunto de facultades o poderes concretos
26

que forman parte de su derecho. Ahora bien, la satisfacción del propio interés no
autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que, por el contrario, existen
límites que restringen la posibilidad o las modalidades del ejercicio de los derechos.
Los límites de los derechos
Debemos desterrar la idea de que los derechos subjetivos otorguen a su titular una
capacidad de actuación ilimitada o un poder infinito.
El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y

adecuada a la propia función desempeñada por cada uno de los derechos en la cotidiana
convivencia social, sin extralimitaciones privadas de sentido o presididas por la idea de
ruptura de una convivencia razonable.
Dicha contemplación de las cosas, si bien no deja de corresponderse con la realidad en

buen número de ocasiones, tampoco es extraño que se vea perturbada por quienes
realizando un mal uso de su propia libertad de actuación‐ se extralimitan en el ejercicio
de sus derechos, atentando contra los demás o contra los intereses generales. Ante ello,
es necesario que el legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) cuente con mecanismos
restauradores del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada
convivencia social.
Tales mecanismos suelen identificarse con los límites de los derechos, dentro de los
cuales han de distinguirse:
Los límites extrínsecos en el ejercicio de los derechos
Se agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos

nacidas a causa de la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo
objeto o que despliegan su eficacia en un ámbito que puede verse afectado por diversos
derechos contrastantes entre sí. Los límites vienen dados por un factor externo al
ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí mismo considerado.
Supuestos típicos:
La colisión de derechos
Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos,

ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y,
consiguientemente, su ejercicio simultáneo resulta imposible o, al menos, parcialmente
imposible. P.e, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en que resido tendrá que
cohonestarse con el derecho de los restantes vecinos (y viceversa).
Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la

medida de lo posible las situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema
jurídico se encuentra plagado de normas cuyo objeto central consiste en la
jerarquización de unos derechos sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto
de intereses socialmente planteado siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de
derechos. Dicha jerarquización, implica situar a algunos derechos en posición de
subordinación respecto de otros, atendiendo a distintos criterios:
27

• En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar
aquéllos.
• En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán
de considerar preferentes los primeros.
• En el supuesto de que existe oposición entre derechos patrimoniales
prevalecerán, según los casos, los de mayor antigüedad en su constitución, mejor
rango o superior titulación, etc.
Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es
que la complejidad de la vida social seguirá presentando de continuo situaciones
fácticas de colisión de derechos que habrán de resolverse mediante el recurso a los
principios generales de aplicación de las normas jurídicas.
Las situaciones de cotitularidad
La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de

cotitularidad que puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de
derechos, pues al menos cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad, en
sentido técnico) suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de todos los cotitulares
sobre ellas.
Los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos
Existe otra serie de matizaciones derivadas de la propia conformidad del dº con el

ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados
parámetros exigibles con carácter general. En definitiva, el Ordenamiento jurídico exige
que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su propia función y significado,
vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta
socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y

por la jurisprudencia, acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que
se encuentran acogidos en el Título preliminar del CC: la buena fe y el abuso del
derecho. Constituyen límites intrínsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha
de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.
La buena fe en ejercicio de los derechos
Art. 7 del Título preliminar del CC: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe”.
Inicial y aproximativamente, ordena dicho precepto que los derechos (pero, también los
deberes) que se ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de
conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no
estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades
teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales.
La buena fe ha parecido pertinente enunciarla como postulado básico por cuanto

representa una de las más fecundas vías de irrupción del contenido ético‐social en el
orden jurídico.
28

La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio
normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el
ejercicio de los derechos. La indeterminación es inmanente al principio general de la
buena fe y precisamente mantenerla constituye una estrategia del Ordenamiento jurídico
para facilitar constantes adaptaciones a la realidad.
Que el legislador haya optado por incorporar expresamente al texto articulado de la

LEC una referencia a la buena fe, pues sin duda alguna resulta oportuno exigir su
aplicación y que el ejercicio procesal de los derechos no pueda desconocer la existencia
de un principio general del Dº de generalizada aplicación y de necesaria observancia.
Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la

Administración pública (Ley 30/1999 RJAPAC).
La doctrina de los propios actos
Son numerosísimas las sentencias del TS que recurren a la idea de la doctrina de los
actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la
conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las
facultades que lo integran.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas

su operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos
de acuerdo con la buena fe.
La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con
él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una
conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad
de la nueva postura del titular del dº subjetivo; circunstancia que, en definitiva, destruye
la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto activo.
Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe, en
cuanto el titular del dº subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho,
jugando con las expectativas de las personas que con él se relacionan.
(proclama el principio general del dº que norma la inadmisibilidad de actuar contra los
propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un dº subjetivo como consecuencia
del principio de buena fe, y de la exigencia de observar un comportamiento
consecuente.
Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros

(justificadas y legítimas). Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el
tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente
cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.
EJEMPLOS:
• El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende

posteriormente impugnar dicho estado civil.
29

• El establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en
sus dependencias y luego pretende excusarse de su responsabilidad alegando
precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.)
El abuso del derecho
La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta tarea
cuasi hercúlea. Por tanto, limitaremos la exposición a cauces orientativos de cierto valor
didáctico.
La construcción jurisprudencial del principio
La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada
ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de
los derechos cuando sea abusivo.
Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral,
teleológico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa en realidad
los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la
sociedad.
Elementos esenciales del abuso del derecho:
• Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

• Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa
jurídica.
• Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.
La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho
Art. 7 del Título preliminar del CC: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por
su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los
límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del

derecho son:
1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la

extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones
objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los
derechos. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular
del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el
ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en
la actuación del dº en cuestión.
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí
requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra
persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de
30

probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de
consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación
jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación
jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.
Expansión y retroceso del abuso del derecho
No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales
de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones,
señaladamente a la contencioso‐administrativa y a la laboral. Aunque se haya
normativizado en el Código Civil, la prohibición del abuso del derecho constituye un
principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto
del Ordenamiento jurídico.
El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser
indiscriminada. Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran
cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación de la regla ante el
abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho.
08. La prescripción y la caducidad

Contenidos
1. 1 El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas

1. 1.1 Introducción: los límites temporales en el ejercicio de los derechos
2. 1.2 El cómputo del tiempo conforme al art. 5 del CC
3. 1.3 El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas
2. 2 La prescripción
1. 2.1 Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva
2. 2.2 Presupuestos de la prescripción
3. 3 Cómputo del plazo de prescripción
4. 4 Interrupción del plazo prescriptivo
1. 4.1 Ejercicio judicial
2. 4.2 Ejercicio extrajudicial
3. 4.3 Reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo
4. 4.4 Interrupción y suspensión de la prescripción
5. 5 Alegabilidad y renuncia de la prescripción
6. 6 La caducidad
1. 6.1 La caducidad de los derechos
2. 6.2 Régimen jurídico: Diferencias con la prescripción
El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas
Introducción: los límites temporales en el ejercicio de los derechos
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El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le
confiere, bien en un momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de
tiempo (plazo), que lo mismo puede haber quedado determinado que indeterminado en
la relación jurídica de que se trate.
Es justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los
sujetos pasivos del mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones
de seguridad en el tráfico económico y jurídico. Si en principio el titular del dº subjetivo
deja pasar un largo período temporal sin hacerlo, puede darse el caso de que termine por
reclamar sus intereses en un momento tan tardío que, razonablemente, el sujeto pasivo
no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.
Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también

manifestación de una conducta que, permite suponer que los derechos que no son
ejercitados en su momento adecuado o dentro de un periodo temporal prudente, ya no
serán ejercitados nunca, generando así la legítima expectativa en las demás personas de
la comunidad de que el dº ha decaído.
El cómputo del tiempo conforme al art. 5 del CC
Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera;

en nuestro caso, los periodos de tiempo.
La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: “1. Siempre
que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno
determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día
siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a
fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de
los plazos no se excluyen los días inhábiles”.
Comentario:
La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se establezca otra cosa…”). No

vincula al legislador ni a los particulares. Ambos pueden prever los problemas de índole
temporal estableciendo otras reglas. Pero, en caso de no hacerlo, encontrará aplicación
lo dispuesto en el artículo.
El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas
También en esta materia, las disposiciones del CC han desempeñado un claro papel
estelar y han sido aplicables, con carácter general, al conjunto del ordenamiento
jurídico.
En los tiempos contemporáneos lo dispuesto por el CC se ve repetido y reiterado (de

forma innecesaria) en otras leyes, en las que podría haber bastado con resaltar la
exclusión de los días inhábiles, es decir, la procedencia del cómputo útil o sólo de los
días útiles o hábiles (p.e: en el ámbito administrativo o procesal, en el cómputo de los
plazos, deben ser excluidos los días inhábiles).
32

La prescripción
Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva
Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los
derechos para su titular se habla sencillamente de prescripción o bien de prescripción
extintiva (porque extingue los derechos de que se trate). Al contrario, cuando el
transcurso del tiempo provoca el nacimiento o la consolidación de un derecho a favor de
una persona, se habla de prescripción adquisitiva o usucapión.
La prescripción suele estudiarse en la parte general del Derecho civil, en cuanto afecta
al ejercicio de los derechos en general; por el contrario, la usucapión se estudia en el
volumen dedicado a la propiedad y demás derechos reales.
Presupuestos de la prescripción
• En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea

susceptible de prescripción, un derecho prescriptible.
• Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar
el derecho que le corresponde.
• Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que
se haya llevado a cabo la actuación del mismo.
• Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del
derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado
a ella.
Cómputo del plazo de prescripción
El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento
en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.
La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las acciones,
según el tenor literal del CC) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el
cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento de
que podía ejercitar el derecho.
El art. 5 excluía del cómputo el día inicial, según dicho precepto el primer día o día
inicial del plazo se tiene por entero (p.e: si cualquier derecho puede ejercitarse a partir
de las 1300 horas del dia 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripción de 3 años,
dado que el dia referido debe computarse desde las cero horas, es evidente que el plazo
finaliza a las 0000 del dia 3 de mayo de 1993. Esto es, el dia final para realizar
cualquier acto de ejercicio en relación con tal derecho es el 2 de mayo de 1993.
Interrupción del plazo prescriptivo
Mientras no venza (o se cumpla por entero) el plazo de prescripción previsto, el titular

del dº puede ejercitar eficazmente su derecho, aunque con anterioridad haya
permanecido inactivo. Así pues, cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se
produce dentro del plazo, éste deja de correr, requiriéndose comenzar a computar el
plazo prescriptivo desde el comienzo otra vez, caso de que tras ese acto de ejercicio
33

comience una nueva etapa de inactividad. Cuando esto sucede, se dice que la
prescripción ha sido interrumpida.
El acto de ejercicio del dº que provoca la interrupción puede ser de cualquier naturaleza,
el cual admite tanto el ejercicio judicial del derecho cuanto el extrajudicial.
Ejercicio judicial
Aquí deben agruparse los actos de ejercicio del derecho que, promovidos por su titular,
acaban siendo conocidos por los Jueces y Tribunales. Entre dichos actos asume
primordial importancia la interposición de la demanda, en cuya virtud el titular del dº
subjetivo reclama la observancia del mismo al sujeto pasivo.
Ejercicio extrajudicial
Es indiscutible que el ejercicio extrajudicial del dº por el titular de cualquier otro

derecho subjetivo comporta la interrupción de la prescripción.
Existe la convicción general de que cualquier requerimiento notarial promovido por el

titular del derecho genera la interrupción de la prescripción.
Sin embargo, el art. 1.973 no exige forma determinada alguna. Ello no significa que,
problemas de prueba aparte, no valgan como actos interruptivos de la prescripción
cualesquiera otros: cartas, telegramas, envíos por fax, etc.
Reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo
El art. 1.973 habla sólo de “cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el

deudor”. Pese al tenor literal del inciso, el reconocimiento del sujeto pasivo de sentirse
obligado por el derecho subjetivo que le afecta supone un renacimiento del plazo de
prescripción.
Interrupción y suspensión de la prescripción
La suspensión de la prescripción se presenta en todas las hipótesis en que la producción

de algún acontecimiento hace que deje de correr el plazo prescriptivo, pero sin que se
reinicie desde el principio, una vez superadas o pasadas las circunstancias que
provocaron la suspensión del cómputo.
Al contrario, el cómputo se reinicia precisamente en el exacto momento temporal en

que quedó detenido (p.e: casos de moratoria legal, a consecuencia de situaciones
catastróficas (terremotos, inundaciones), el legislador suele interrumpir o suspender
temporalmente el cumplimiento de diversas obligaciones durante un determinado
periodo de tiempo).
Alegabilidad y renuncia de la prescripción
El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del dº la

observancia de la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el titular.
Así pues, desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción
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radica en que ésta le produce un beneficio, un inesperado provecho, derivado de la
inactividad del titular del dº subjetivo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado
en manos del propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al
menos debe consistir en la alegación de la prescripción frente al titular del derecho en el
caso de que éste finalmente opte por ejercitar su derecho. En consecuencia, la
prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el
beneficiado por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio
eficaz del derecho, podrá ser condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar
de que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente extemporáneo.
La caducidad
La caducidad de los derechos
Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales

estrictos de la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares.
Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción, es evidente que los derechos no
encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden
revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular.
Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni

técnicamente aconsejable.
Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones
que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e
inexcusablemente, dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido
el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión o interrupción, el derecho de que
se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular.
Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de

ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.
Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de
sus derechos fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca
su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20 días siguientes a la
notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial).
También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los
supuestos de caducidad.
Régimen jurídico: Diferencias con la prescripción
• Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión

alguna, operando, por tanto, en estrictos términos temporales.
• Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque
ciertamente cabe resaltar también que en algunos casos los plazos de
prescripción pueden circunscribirse a cortos periodos de tiempo.
• La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio.
35

09. La persona
Contenidos
1. 1 Persona y derecho de la persona

1. 1.1 La condición jurídica de persona: personalidad y personificación
2. 1.2 El Derecho de la persona
2. 2 La personalidad
1. 2.1 Capacidad jurídica y capacidad de obrar
2. 2.2 La igualdad esencial de las personas
3. 3 El estado civil de las personas
1. 3.1 Capacidad de obrar y estado civil
4. 4 El nacimiento
1. 4.1 Requisitos para la atribución de personalidad
2. 4.2 El momento del nacimiento: partos múltiples
3. 4.3 La protección del concebido (el nasciturus o concebido pero no nacido)
4. 4.4 Los nondum concepti
5. 5 La extinción de la personalidad: la muerte
1. 5.1 La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta
2. 5.2 Determinación del fallecimiento
3. 5.3 La comoriencia
4. 5.4 La protección de la memoria de los difuntos
Persona y derecho de la persona
La condición jurídica de persona: personalidad y personificación
En Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño, sino de

personas físicas o personas naturales para referirse al conjunto de seres humanos.
La razón de ello radica sencillamente en que en el mundo jurídico, han de ser tenidos en
cuenta como posibles sujetos de derechos y obligaciones tanto los seres humanos
propiamente dichos, cuanto ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el
Derecho ha personificado por razones de distinta índole. Por consiguiente, para referirse
genéricamente a cada uno de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar,
respectivamente, de persona natural, de una parte, y, de otra, de persona jurídica.
Las personas físicas o seres humanos constituyen un dato anterior, preexistente y

trascendente al Dº; el cual existe y se justifica en cuanto tiene por misión solucionar los
conflictos interindividuales o sociales.
Por el contrario, las denominadas personas jurídicas son tales sólo en cuanto sean
reguladas y admitidas por el Derecho positivo.
36

Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo,
mediante la personificación de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el Dº
acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales como a
las jurídicas.
El Derecho de la persona
El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en

sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su
mínimo común denominador, es la persona en sí misma considerada sin atributo alguno
complementario (comerciante, trabajador, etc).
Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado

más preciso para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las
personas físicas o naturales y su incorporación en la sociedad.
La personalidad
Capacidad jurídica y capacidad de obrar
Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento

de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea
idóneo para ello (la persona); bien porque el Dº positivo así lo haya estimado
conveniente.
El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva

inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro más de la
comunidad en que se inserta,en cuanto su propia génesis puede dar origen a derechos y
obligaciones de inmediato, aun cuando tal persona no pueda saberlo o no pueda
llevarlos a la práctica. Contraposición apuntada entre ser titular de derechos y
obligaciones y ser capaz de ejercitarlos:
• Capacidad jurídica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser

titular de derechos o/y obligaciones.
• Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona
(natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones
que le sean imputables o referibles.
Por consiguiente, la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones o

matizaciones: se tiene o no se tiene; se es persona o no. Los términos capacidad jurídica
y personalidad vienen a ser coincidentes.
Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones en atención

al tipo de acto que se pretenda realizar.
La igualdad esencial de las personas
La capacidad jurídica, p0ues, no significa posibilidad de actuar, sino sencillamente la

posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y
obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor
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fundamentalmente ético o socio‐político: colocar a todas las personas en un punto de
partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los
derechos identificados por el ordenamiento jurídico), rechazando discriminaciones: art.
14 CE.
El estado civil de las personas
Capacidad de obrar y estado civil
El hecho de que la capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas,
estableciendo graduaciones de aquélla, lleva a considerar que la descripción de la
capacidad de obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto
genérico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil.
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones
permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la
capacidad de obrar de ésta, debiéndose en consecuencia señalar como estados civiles los
siguientes:
1. El matrimonio y la filiación: en cuanto determinantes de un cierto status familiae

en las relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.
2. La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la
alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusión debe ser la contraria.
3. La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la
sufre.
4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes
de las personas.
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser

consideradas estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:
1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un
determinado régimen de derechos y obligaciones, como ocurriría en el
desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la representación legal.
El nacimiento
Requisitos para la atribución de personalidad
La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la

genérica y abstracta capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento; art.
29 CC: “el nacimiento determina la personalidad”, estableciendo dos requisitos respecto
del nacido para que tal efecto se produzca:
1. Tener figura humana: esto es, estar provisto de conformación somática (corpórea
o material, para diferenciarlo de lo psíquico) común que, evidentemente, no
excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades; ni requiere el ser
constrastada con los patrones de la escultura griega.
38

2. Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno:
o El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta su total
transcurso el nacido no sea persona. Al contrario, la personalidad se
adquiere desde el mismo y preciso instante del alumbramiento o parto
(que ha de hacerse constar en el Registro Civil) siempre y cuando el
nacido llegue a vivir extrauterinamente 24 horas.
El momento del nacimiento: partos múltiples
El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la

madre. Por consiguiente, superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribución de
personalidad debe retrotraerse al momento exacto que, en determinadas ocasiones,
puede tener importancia. Por ello, la legislación requiere que en la inscripción de
nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento:
La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en caso de

que, en un mismo embarazo, la madre haya concebido más de un hijo, pues en ciertas
ocasiones resulta necesario fijar cuál de ellos ha de ser considerado el mayor. En el caso
de partos dobles o múltiples corresponden según el art. 31 “al primer nacido los
derechos que la ley reconozca al primogénito”.
Pese al tenor literal del CC, hoy en día no existe en Derecho privado un régimen
jurídico especial del primogénito, pues la situación jurídica de los nacidos (hermanos)
es exactamente la misma. Otra cosa es que, en ciertos supuestos, la consideración de la
mayor edad entre hermanos sirva como criterio de elección entre ellos (la
primogenitura), siendo ésta una institución más bien perteneciente al pasado.
La protección del concebido (el nasciturus o concebido pero no nacido)
Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos
tiempos romanos, la necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se
encontraban gestándose en el claustro materno, dotándoles de una especial protección
(piénsese, por ejemplo, en que lo hasta ahora dicho excluiría al hijo póstumo de la
herencia del padre, al no ser aquél todavía persona).
Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el que va a nacer)
para “reservarle” ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a
nacer y adquirir la capacidad jurídica.
Art. 29 CC “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.
Interesa destacar que el tratamiento favorable hacia el nasciturus se encuentra
supeditado a su nacimiento regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad
se puede entender adquirida desde el momento de la concepción.
Los nondum concepti
La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún
concebidas” pueden llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en
principio, no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un
39

derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin embargo, existen
mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta
admisible, como la donación con cláusula de reversión a favor de terceros y la
sustitución fideicomisa.
La extinción de la personalidad: la muerte
La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta
Art. 32 CC: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, regla
obvia que no requiere explicación alguna.
Sí requiere indicaciones previas la que el Código Civil denomina en el art. 34

“presunción de muerte del ausente” o persona desaparecida sin que se tenga noticia
alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial o bien de aquellas personas que
hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y de cuya
supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede
constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones
jurídicas tocantes al ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar
indefinidamente en suspenso.
Determinación del fallecimiento
Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de
llegar son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o
relaciones sociales a él pertenecientes habrán de darse igualmente por extinguidas, por
desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por consiguiente, no puede ser
calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el
momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que la
inscripción de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte y
que, para proceder a la inscripción “será necesaria certificación médica de la existencia
de señales inequívocas de muerte” (RD 2070/99, sobre trasplantes de órganos, establece
que la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible
de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones
encefálicas).
La comoriencia
La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad

cuando fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente
derecho a heredar a las otras, como ocurriría en el supuesto típico de nuestros días:
accidente aéreo, automovilístico, etc, en el que fallecen padres e hijos.
En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas,
hasta la aprobación del CC) se solucionó el tema recurriendo a una serie de
presunciones de forma tal que:
• Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor

debilidad.
40

• Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de 14 años o no,
estimándose que en el primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo
los descendientes impúberes.
Nuestro CC introdujo, sin embargo, una regla distinta en el art. 33 conforme al cual, en
defecto de prueba en contrario, se reputa que los comorientes han fallecido de forma
simultánea y, por ende, “no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro“. El
tenor literal de éste art. parte de la base de que los comorientes son herederos entre sí, y,
sin duda, fue redactado atendiendo a una muerte simultánea y por la misma causa
(incendio, terremoto, etc).
La aplicación del artículo debe mantenerse incluso en el supuesto de que, siendo la

muerte simultánea, su causa y lugar sean diferentes. La razón de ello estriba en que no
se refiere al fallecimiento de personas en supuestos de catástrofe. La norma deberá
aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre dos personas fallecidas
simultáneamente, aun en circunstancias normales.
La protección de la memoria de los difuntos
En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de

la protección de la personalidad pretérita. A decir verdad, ésta protección o la honra de
nuestros muertos o difuntos ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo
contemplado básicamente por normas religiosas o convenciones sociales de índole
extrajurídica.
En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los

difuntos prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de
sus herederos cuando creyeran que los muertos habían sido objeto de injurias o
calumnias. La LO 1/82, faculta para ejercitar las acciones de protección civil del honor,
la intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas fallecidas
previamente.
10. Los derechos de la personalidad

Contenidos
1. 1 Introducción: derechos fundamentales y derechos de la personalidad

2. 2 Clasificación instrumental de los derechos de la personalidad
3. 3 El derecho a la vida
1. 3.1 La vida y la integridad física
2. 3.2 Integridad física y trasplantes de órganos
4. 4 Las libertades
5. 5 La integridad moral y la esfera reservada a la persona
1. 5.1 Introducción
2. 5.2 Honor, intimidad e imagen
6. 6 La individualidad de la persona
41

7. 7 Caracterización general de los derechos de la personalidad
1. 7.1 La esencialidad o inherencia a la persona
2. 7.2 La condición de derechos personalísimos
3. 7.3 El deber general de respeto
4. 7.4 La extrapatrimonialidad
8. 8 La lesión de los derechos de la personalidad y la reparación del daño causado
1. 8.1 El daño moral
2. 8.2 La obligación de reparara el daño causado
Introducción: derechos fundamentales y derechos de la personalidad
Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele

hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo
ordenamiento jurídico debe respetar por constituir en definitiva manifestaciones varias
de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.
El elenco de tales derechos y la delimitación de los m ismos ha ido incrementándose y

fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados
europeos.
La propia Constitución subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio

concepto de persona (art. 10).
En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de ser

considerados como un prius respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los
derechos de la personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la
propia organización política constitucionalmente establecida.
Clasificación instrumental de los derechos de la personalidad
Considerando directamente el elenco de derechos que deben ser estudiados, los

derechos de la personalidad serán encuadrados en los grupos que a continuación
se consideran:
• vida e integridad física

• libertades
• integridad moral y esfera reservada de la persona y derecho al nombre.
El derecho a la vida
La vida y la integridad física
La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a

la integridad física, contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a la vida y
a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni
a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo
que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.
42

El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulación del Código Penal,
aunque resulte obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al
suicidio, etc. Posteriormente, la LO 11/1995 ha declarado abolida finalmente la pena de
muerte, incluso en tiempo de guerra.
Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad física son objeto de una específica
protección civil cuando tales derechos han sido conculcados o desconocidos por terceras
personas.
La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el

presupuesto de la atribución de los derechos a una persona cualquiera; la integridad
física, vendría referida a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida. El
derecho a la integridad física “debe entenderse como una derivación del derecho a la
vida”.
Cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente

atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro
injustificadamente la vida de la persona en cuestión. En consecuencia, las
intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben ser analizadas como lo que son:
actuaciones subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las personas.
Integridad física y trasplantes de órganos
Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la

extracción o privación de cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de
los atributos físicos de una persona.
Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde
diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo
automutilarse para lograr la exención del antiguo servicio militar obligatorio (conducta
tipificada antes como delito por el CP) o cobrar la prima de un seguro, que consentir la
extracción o mutilación de un componente físico o fisiológico para, gratuita y
altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la
salvación de otra persona.
Ley 30/1979, sobre extracción y trasplante de órganos; principios legales en la materia:
1. Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos

fisiológicos.
2. Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad
de la comercialización de órganos vitales.
3. Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el
consentimiento a la extracción se realiza de forma absolutamente libre y
consciente, aparte de constar expresamente por escrito.
4. Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de
órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines
terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia
expresa de su oposición”.
43

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya
manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no
existir oposición expresa, la extracción de órganos es lícita y posible, aunque la persona
en cuestión no hubiera expresado nunca en vida su voluntad favorable a la cesión. Una
vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente.
Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición de los

familiares a la extracción de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación
de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de obtención de órganos.
Las libertades
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de

la libertad de los ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la
persona humana que todo sistema jurídico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE:
“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover
los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la política económica,
cultural y social”.
En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del

ordenamiento jurídico.
Manifestaciones de la libertad a lo largo del articulado de la CE:
1. Libertad religiosa y de culto

2. Libertad personal
3. Libertad de fijación de residencia y de circulación
4. Libertad ideológica y de expresión
5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica
6. Libertad de cátedra
7. Libertad informativa
8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación)
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes
10. Libertad de sindicación y de huelga
La integridad moral y la esfera reservada a la persona
Introducción
El art. 15 CE, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la
integridad moral, esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y
consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Tal derecho genérico
se plasma y concreta en la propia Constitución en el art. 18.1: “se garantiza el derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”; precepto que, a su
vez, ha sido objeto de desarrollo por la LO 1/1982 de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad de las personas y a la propia imagen.
Honor, intimidad e imagen
44

La LO del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga
de subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y
variables, dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada época. A
tal idea responde el art. 2: “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia
imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito
que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su
familia".
Destacar del precepto:
• La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos,

quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto
de su honor, intimidad o imagen.
• Debe considerarse un dato que permitirá a la jurisprudencia adecuar los criterios
objetivos generales a las circunstancias concretas de cada caso. Dicho elemento
consiste en definitiva en considerar que cada persona queda vinculada por sus
propios actos en relación con el ámbito que considera reservado e íntimo (si la
persona ha decidido pertenecer a las tertulias audiovisuales y está presente todo
el día en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos, lógicamente está
restringiendo su ámbito íntimo –aunque éste, deberá ser también objeto de
respeto general‐ si se le compara con cualquier ciudadano).
Aunque efectivamente es difícil definir el honor en términos positivos, cabe afirmar

sencillamente que se trata de la estimación y el respeto que la persona se profese a sí
misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve.
La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de

cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado
por todos (la intromisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de
datos íntimos de carácter personal o familiar deben considerarse conductas atentatorias
contra la intimidad personal).
El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación gráfica
de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es
necesario contar con su consentimiento.
La individualidad de la persona
Común y tradicionalmente, se considera que uno de los derechos de la personalidad

estriba en la utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación
externa de su propia individualidad. Por otra parte, es evidente que la identificación
nominal de los sujetos es una exigencia inexcusable de la vida social (referida tanto a
las personas propiamente dichas, como a las jurídicas). Por ello, el Derecho positivo
protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y
administrativa.
El derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídico como un atributo

de la personalidad, pero que carece del rango especialísimo de derecho fundamental.
45

En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del nombre
propio o nombre de pila, y los apellidos correspondientes a ambos progenitores.
Caracterización general de los derechos de la personalidad
La esencialidad o inherencia a la persona
La inherencia a la persona significa que los derechos de la personalidad corresponden a

todo ser humano por el mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, de circunstancias,
requisitos o situaciones social de orden complementario. Toda persona, en cuanto tal,
tiene derechos de la personalidad, que el ordenamiento jurídico debe reconocer de
forma general y necesaria.
La condición de derechos personalísimos
La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona, puede ser,

parcialmente, identificada con la categoría de los derechos personalísimos: esto es,
aquellos que debe ejercitar necesariamente su titular, sin posibilidad de transmitirlos o
enajenarlos a otra persona.
Con todo, la categoría de los derechos personalísimos es más amplia que la de los
derechos de la personalidad.
Así, pues, todos los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos éstos
son derechos de la personalidad.
En cuanto derechos personalísimos, los derechos de la personalidad gozan de una serie

de características generales a dicha categoría que suelen enunciarse recurriendo a las
ideas generales de inalienabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad.
El deber general de respeto
Dado que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad constituyen

fundamento básico de la convivencia ciudadana, es evidente que los derechos de la
personalidad deben ser objeto de respeto general.
Caso de ser conculcados o desconocidos, su titular (la persona) puede ejercitarlos y

reclamar su protección frente a todos, ya se trate del propio Estado o de las
Administraciones públicas, ya de los restantes conciudadanos.
Los derechos de la personalidad pueden ser calificados como derechos generales, en

cuanto todos los miembros o entidades de la colectividad deben respetarlos y son
oponibles por su titular frente a cualquiera.
La extrapatrimonialidad
Otra de las características consiste en su extrapatrimonialidad, en cuanto, en sí mismos

considerados, deben ser excluidos del comercio de los hombres, porque carecen de
valoración económica concreta.
46

La lesión de los derechos de la personalidad y la reparación del daño causado
El daño moral
Si los derechos de la personalidad tienen naturaleza extrapatrimonial, las consecuencias

de su violación no deberían ser de índole patrimonial, sino en todo caso de orden moral,
carentes, por tanto, de valoración económica.
Sin embargo, dicho silogismo hace ya casi un siglo que fue destruido por el TS, con
ocasión de un caso comentadísimo de la época.
Desde entonces, la lesión de los derechos de la personalidad se ha identificado con la

idea de daño moral. En los tiempos contemporáneos es pacíficamente aceptado por la
legislación y por la jurisprudencia que, aunque la lesión de tales derechos quede
reducida a un daño moral, éste habrá de ser resarcido por su causante.
La obligación de reparara el daño causado
Por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una

indemnización pecuniaria que, deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus
derechos de la personalidad o, por lo menos, mitigue su dolor.
A efectos de cuantificación de dicha indemnización, aparte las circunstancias del caso

en cuestión, habrán de entrar en juego las reglas generales de responsabilidad civil
extracontractual. Conforme a ella, el demandante deberá acreditar la acción dañosa de
tercero infractor y el perjuicio sufrido (aspectos que no son siempre fáciles de probar en
juicio).
Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, su LO establece

una regla más beneficiosa para el titular de tales derechos de la personalidad, afirmando
que la “existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión
ilegítima” en la esfera reservada de la persona.
No obstante la importancia práctica de la indemnización pecuniaria, ésta no tiene por

qué existir siempre y necesariamente, aparte el hecho de que en bastantes casos
desempeña un papel puramente simbólico (reclamando, como ocurre muchas veces en
la realidad, 1 peseta; para acreditar que lo que se busca es la sanción del infractor y no
dinero). De otra parte, la reclamación de la indemnización pecuniaria no excluye otras
medidas reparadoras del daño causado: la entrega o destrucción de los negativos de unas
fotografías; la publicación en diversos medios de la sentencia condenatoria a cargo del
infractor, etc.
11. La capacidad de obrar: La edad y el sexo

Contenidos
1. 1 La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar

1. 1.1 Introducción: la reducción a los dieciocho años
2. 2 La minoría de edad
47

1. 2.1 La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981
2. 2.2 La Ley de protección del menor
3. 3 La emancipación
1. 3.1 Mayoría de edad versus emancipación
2. 3.2 Clases de emancipación
3. 3.3 Efectos de la emancipación
4. 4 La mujer y su actual equiparación con el hombre
2. 4.2 La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria
La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar
Introducción: la reducción a los dieciocho años
Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del
tiempo e inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona
gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar
por sí misma los derechos u/y obligaciones pertenecientes a la persona.
La mayoría de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y

autorresponsabilidad de la persona en todas las ramas del Derecho y no sólo en la “vida
civil”. Art. 322 CC: “… salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este
Código”. Con ello se indica que existen supuestos que requieren una edad superior, por
lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos
(p.e: para adoptar: 25 años).
Art. 315.1 CC: “la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.
La minoría de edad
Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que

conviene no confundir con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.
Dicho planteamiento fue objeto de crítica negando la “incapacidad general” del menor,
y no casa muy bien con la realidad práctica, en la que los menores (al menos cuando
dejan de ser niños, en sentido estricto) se desenvuelven por sí solos con relativa
frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales:
compra de chucherías y material escolar, transporte urbano) y nadie duda de su
capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante. A
medida que la edad aumenta hasta aproximarse a los límites de la mayor edad, la gama
de contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía económica aumenta.
La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981
La citada Ley, modificó los preceptos del CC relativos al menor, reconociéndole una
cierta capacidad, aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la
adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.
48

Recordar que:
1. El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las
leyes y sus condiciones de madurez.
2. El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mismo los
bienes que haya adquirido con su trabajo o industria.
3. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni
de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que
cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años (expresado
necesariamente en documento público) o con autorización judicial.
4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años
cuando sus padres pretendan emanciparle.
5. La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su
aprobación en expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.
La Ley de protección del menor
LO 1/1996 de protección jurídica del menor. Pretende fundamentalmente resaltar la

adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar
que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva”.
Más profunda es la reforma en relación con una serie de extremos de gran importancia
en relación con el menor, sobre todo desamparo, guarda y acogimiento de menores, así
como la adopción y, en particular, la llamada “adopción internacional”.
La emancipación
Mayoría de edad versus emancipación
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber

llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está
sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no sería, propiamente hablando,
una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad
de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipación. Sin embargo,
la configuración del tema por parte del CC es diferente, pues entiende que la primera
causa de la emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1º).
El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión.
Clases de emancipación
La emancipación puede tener lugar por diferentes causas: por matrimonio, por
concesión de los padres o titulares de la patria potestad, con consentimiento del hijo, por
solicitud del Juez por alguna circunstancia prevista en el CC, por desear salir de la
tutela, y por emancipación tácita o vida independiente del menor.
Clases de emancipación:
49

1. La emancipación por concesión paterna: Consiste en que los propios
progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de
emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante
comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
o Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que
preste su consentimiento a la emancipación (ante el Notario o Juez).
o Tal emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción marginal de
la de nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el
Encargado del Registro.
2. La emancipación por concesión judicial: Son los propios menores, siempre que
hayan cumplido los 16 años, quienes se dirigen al Juez solicitando la concesión
de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, ya a tutela. En el
primer caso el CC habla de “conceder la emancipación”, mientras que en el
segundo utiliza el giro de “conceder el beneficio de la mayor edad”.
o Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el CC no requiere
presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser
fundada. Cuando están sujetos a la patria potestad, requiere que
previamente se haya producido alguno de estos supuestos:
§ 1º Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo
matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro
progenitor.
§ 2º Que los padres vivan separados.
§ 3º Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se
vea gravemente entorpecido (crisis matrimoniales: separación,
divorcio…)
3. La emancipación por matrimonio:
o Art. 316: “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la
necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno.
“Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir
sujeto a otra autoridad familiar”.
4. La emancipación por vida independiente (emancipación de hecho):
o Art. 319: “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo
mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere
independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este
consentimiento”. La situación de independencia del menor es revocable,
frente al resto de clases de emancipación que tienen naturaleza
irrevocable. Se ahí que, en principio, la legislación del Registro Civil no
considere la inscripción de la emancipación por vida independiente como
posible.
o Es evidente que esta situación requiere al menos una cierta autonomía
económica del menor.
Efectos de la emancipación
Hasta que llegue a la mayor edad no podrá:
• Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo

cualesquiera otros tipos de bienes distintos al dinero).
• Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales
u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de
50

ambos, sin el de su curador (Regla especial: para que el casado menor de edad
pueda hacer algo de esto que sea común, basta si es mayor el otro cónyuge, el
consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además, el de los
padres o tutores de uno y otro)
La mujer y su actual equiparación con el hombre
Introducción
La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes; pero no
jerarquizables.
El enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos
y siglos, la mujer ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha
realidad ha sido siempre objeto de expresa consideración por las normas jurídicas.
La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria
• Art 14: “los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de…sexo…o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social”.
• Art 32.1: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica”
• Art 35.1: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo,
a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a
una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia,
sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.
En desarrollo del art. 32, se han promulgado dos leyes de gran importancia para la
equiparación efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio: la Ley 11/1981 (sobre
filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio) y la Ley 30/1981
(reguladora del sistema matrimonial, popularmente “Ley del divorcio”).
Hoy en día la igualdad entre mujeres y hombres, así como la eliminación de

desigualdades entre ambos géneros, es un principio fundamental en la Unión Europea y
constituye un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión
y de sus miembros.
En desarrollo de este principio, la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y

hombres, aborda una acción normativa dirigida “a combatir todas las manifestaciones
aún subsistentes de discriminación por razón de sexo y a promover la igualdad real
entre hombres y mujeres, removiendo los obstáculos y estereotipos sociales que
impiden alcanzarla”.
12. La capacidad de obrar: La incapacitación

Contenidos
1. 1 La incapacitación
51

1. 1.1 La Ley 13/1983, y la nueva redacción del Código Civil (Situación jurídica de
los incapacitados)
2. 1.2 La Ley 41/2003, de protección de las personas con discapacidad (Alcance
personal y patrimonial de la incapacitación)
3. 1.3 La declaración judicial de incapacitación
4. 1.4 El internamiento del presunto incapaz
2. 2 La prodigalidad
3. 3 Los cargos tuitivos o tutelares
1. 3.1 La tutela
2. 3.2 La curatela
3. 3.3 El defensor judicial
La incapacitación
La Ley 13/1983, y la nueva redacción del Código Civil (Situación jurídica de los
incapacitados)
La Ley 13/1983, de reforma del Código Civil en materia de tutela, ha modificado

profundamente la redacción originaria del CC:
1. Las causas de incapacitación, genéricamente, se identifican con “las

enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que
impidan a la persona gobernarse por sí misma”.
2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo
órgano tuitivo de la persona: la curatela.
3. Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la
persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
4. Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente
que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad. En tal
caso, superada la mayoría por el incapacitado, se originará la patria potestad
prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela.
La Ley 41/2003, de protección de las personas con discapacidad (Alcance personal

y patrimonial de la incapacitación)
La Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de

modificación del CC, de la LEC y de la normativa tributaria, tiene por objeto regular
nuevos mecanismos de protección de las personas discapacitadas, centrándose en un
aspecto esencial, como es el patrimonial. Para ello regula específicamente una masa
patrimonial especialmente protegida, la cual queda inmediata y directamente vinculada
a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad.
Regula por primera vez la figura de la autotutela, consciente en habilitar a las personas
capaces para adoptar las disposiciones que considere oportunas en previsión de su
propia incapacitación.
52

Así, se regulan las facultades parentales respecto de la tutela y se altera el orden de
renuncia de la misma.
Las ideas de persona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada no

tienen por qué coincidir, pues como es obvio existen grados de minusvalía que no deben
dar origen a declaración judicial de incapacitación alguna.
La declaración judicial de incapacitación
Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y

como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Por consiguiente, es
cuestión que queda única y exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: sólo el
Juez, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia.
Aspectos fundamentales de la Ley 13/1983:
• La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es

graduable.
• La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene
eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del
incapacitado pueden varias (mejorando o empeorando).
El internamiento del presunto incapaz
Como regla, el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el

Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un
facultativo por él designado. Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a
posteriori. Dicha excepcionalidad vendrá dada por razones de urgencia (locos furiosos,
esquizofrenias agresivas, etc) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará
cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas.
La prodigalidad
Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o

disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.
Actualmente, no constituye una causa de incapacitación. En los trabajos parlamentarios

estuvo a punto de ser suprimida del CC. Finalmente, se optó por mantenerla, si bien
limitando notoriamente la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el
correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder
atender su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo. En caso de que
tales familiares no existan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es
libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.
El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a

curatela. El pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del
curador sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de éste para realizar
aquellos actos determinados en la sentencia. Los demás actos podrá realizarlos por sí
mismo.
53

Los cargos tuitivos o tutelares
Art. 215 CC: “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o
de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, mediante: 1º la tutela, 2º la
curatela y 3º el defensor judicial”.
El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; el

curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la
capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su
representante. El defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque
se caracteriza por su ocasionalidad.
Lo dicho requeriría múltiples precisiones, ya que la Ley 13/1983 se caracteriza por una
enorme ductilidad en la fijación de funciones a los diversos cargos tuitivos o tutelares.
Ante la flexibilidad de la citada Ley, trataremos de señalar algunos extremos generales

antes de considerar brevemente y por separado los distintos cargos tuitivos:
1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente

circunstancias que permiten excusarse del desempeño de los mismos.
2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el
defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse
obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan
conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien
contrate con un incapacitado o con un pródigo, no podrá verse perjudicado por
la falta de capacidad de éste, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el
Registro Civil.
4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de
contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias:
o Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno
derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante: el
tutor.
o Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor
judicial son anulables.
o Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la
autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente
nulos.
La tutela
El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de

preferencia establecido, que ha sido ligeramente modificado en previsión de que una
persona capaz decida quién debe asumir su tutela en caso de ser incapacitado en el
futuro. Se preferirá:
1. Al designado por el propio tutelado.

2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
54

4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última
voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente e
incluso por las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines
figure la protección de menores e incapacitados.
Técnicamente se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designación

como tutor aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible
nombramiento.
La relación legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, al par que

escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinación del Juez
competente.
El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Sin embargo, si la causa de
excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.
La llamada remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino

sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada
judicialmente.
El CC concede la legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del

Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producida
cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor.
La curatela
La institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir:
1. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan

sólo el nacimiento de la curatela:
o los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
o Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
o Los declarados pródigos.
o En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben
considerar agotadas en la intervención del curador en los actos que los
menores o pródigos no pueden realizar por sí solos. Esto es, el curador se
debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye
la voluntad de la persona sometida a curatela.
2. Curatela impropia: La existencia de tutela o curatela en este caso no depende del
supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. En tal caso, el objeto del
organismo tuitivo consistirá en la asistencia del curador para aquellos actos que
expresamente imponga la sentencia.
o Trátese de una y otra curatela, se les aplican a los curadores las normas
sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.
55

El defensor judicial
Se caracteriza básicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico y, al propio

tiempo, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con
el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la

representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la
asumirá directamente el Ministerio Fiscal, mientras en caso de que “además del cuidado
de la persona hubiera que procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un
administrador de los mismos …”.
Supuestos en que se nombrará defensor judicial:
• Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o

incapacitados y sus representantes legales o el curador.
• Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones
que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra
persona para desempeñar el cargo.
El carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscutiblemente

de un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto excluye la
posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal del menor para la
defensa y administración de su patrimonio.
13. La ausencia y la declaración de fallecimiento

Contenidos
1. 1 Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido amplio

2. 2 Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona
1. 2.1 Presupuestos y requisitos en general
2. 2.2 El defensor del desaparecido
3. 3 La declaración de ausencia legal
1. 3.1 Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal
2. 3.2 Personas legitimadas para promoverla
3. 3.3 Efectos de la declaración legal de ausencia
4. 3.4 El representante legal del ausente
4. 4 La declaración de fallecimiento
1. 4.1 Requisitos exigidos
2. 4.2 Efectos de carácter patrimonial
3. 4.3 Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado
fallecido
4. 4.4 La reaparición del declarado fallecido
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Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido amplio
Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que

habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin
comunicarse con sus allegados y familiares.
Como se comprenderá, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una

incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo,
es evidente que las relaciones jurídicas atinentes al ausente no pueden quedar
indefinidamente en suspenso.
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona

estableciendo una serie de normas. A tal efecto, nuestro Código establece una serie
escalonada de medidas a partir de la cual el ausente debe ser considerado oficialmente
muerto.
Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este capítulo son de extrema gravedad
e importancia, sobre todo en períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones,
terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto
y acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. En lo fundamental la
redacción actual del CC sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de septiembre de
1939.
La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de

fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, ha tenido
como designio central acortar los plazos establecidos en la regulación anterior para
llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias
perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o
por caídas al mar.
Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona
Presupuestos y requisitos en general
La primera medida que adopta el CC es la posibilidad de designación de un defensor del

desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes
atinentes a aquél.
Tales medidas son calificadas como provisionales: a partir del año de la desaparición o
de las últimas noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación
de ausencia legal.
El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la
desaparición y carencia de noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la
incógnita (aunque se meramente provisional).
De ahí que constituya un presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no se

encuentre representado por un apoderado con facultades de administración de todos sus
bienes, pues en tal caso no hay problemas para que dicho apoderado atienda todos sus
asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.
57

El defensor del desaparecido
El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, a instancia de parte

interesada o del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de
jurisdicción voluntaria. El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil.
El defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y
que no haya habido separación legal.
En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más próximo
hasta el cuarto grado, también mayor de edad.
Si no existiera ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará persona

solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y

representación del desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demora sin
perjuicio grave. Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente
muy delimitadas. Será el propio auto judicial el que delimitará la extensión de las
facultades del defensor.
La declaración de ausencia legal
Se trata de la segunda fase. Se formalizará a través de un auto judicial y requiere verse

precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc).
La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a

efecto las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración puede ser
promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del
desaparecido.
Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal
La situación legal de ausencia del desaparecido comienza:
• Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la

persona.
• Transcurridos tres años en caso de existencia de apoderado general del
desaparecido.
Personas legitimadas para promoverla
Podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del
desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte,
al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.
Las personas que pueden promover una declaración de ausencia legal son:
• El cónyuge no separado legalmente.
58

• Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe
excluirse el parentesco adoptivo.
• El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
Efectos de la declaración legal de ausencia
• El nombramiento de un representante.
• La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
• La separación de bienes, lo que puede solicitar el cónyuge presente en caso de
disponer de un régimen de gananciales.
El representante legal del ausente
En el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del

ausente. Éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos.
Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente;
mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de
dativos.
• Los representantes legítimos:

o El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
o Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que
convivan con el ausente y dentro de ellos el de mayor edad.
o El ascendiente más próximo de menor edad (abuelo,...) con
independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna.
o Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con
el ausente, siendo preferente el mayor de ellos.
§ El orden de prelación establecido vincula al Juez, quien sólo
podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara.
• El representante dativo:
o En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Juez puede
designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a
cualquier persona solvente de buenos antecedentes.
• Funciones y obligaciones del representante:
o Le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su
persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento
de sus obligaciones. Estamos obviamente, frente a un supuesto de
representación legal.
o Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar
correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente,
obteniendo los rendimientos normales de aquéllos.
• La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la
representación dativa.
o El art. 186 CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del
ausente” únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen
derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente
en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes legítimos
reciben, en alguna medida, una retribución que depende de sus propias
aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por
supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva.
59

o El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos,
señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del
representante.
o En caso de representante dativo, conlleva que aquél sólo tiene derecho a
la retribución fijada para el tutor. La cuantía de la retribución se
encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de
los bienes.
La declaración de fallecimiento
Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya

garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone
una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido.
Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no

constituyen fases necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado
unas u otras.
Requisitos exigidos
Arts. CC 193 y 194 aunque advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico

de la desaparición de la persona, pues a partir del día 11.01.2000, ha de considerarse
aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la
declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y
siniestros. Síntesis:
• En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones

de peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de
fallecimiento (CC).
o Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad
(terremoto, tifón…); subversiones políticas o sociales; participación en
campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos.
o LEY 4/2000: un año como plazo general para los supuestos de violencia
contra la vida; y tres meses en caso de siniestro, en particular en los
casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de aeronave.
• En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si
bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el
ausente hubiere cumplido ya 75 años.
Efectos de carácter patrimonial
La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las

reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y

tienen una clara función cautelar:
• Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado

de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado
fallecido.
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• Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de
dichos bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.
• En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos
legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años,
exceptuándose los “legados píos”.
Las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que se probase o

acreditase el fallecimiento efectivo del ausente.
Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido
El vigente art. 85 del CC, establece que “el matrimonio se disuelve… por la muerte o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez
declarado el fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo
desea.
La reaparición del declarado fallecido
El reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá

derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se
hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos
obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la
declaración de no haber muerto”.
Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte
de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los
bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera

corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares
es obvio que recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá
ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y no
haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno
Para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los

antiguos cónyuges.
14. La nacionalidad
Contenidos
1. 1 La nacionalidad
1. 1.1 Significado y concepto: nacionalidad y apatridia
2. 1.2 Regulación normativa
3. 1.3 Adquisición originaria y derivativa: la naturalización
2. 2 La nacionalidad de origen
1. 2.1 Ius sanguinis o filiación
2. 2.2 Ius soli o nacimiento en España
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3. 2.3 Adopción de menores extranjeros por españoles
3. 3 La nacionalidad derivativa
1. 3.1 La opción
2. 3.2 La carta de naturaleza
3. 3.3 La naturalización por residencia
4. 3.4 Requisitos comunes a la adquisición derivativa
La nacionalidad
Significado y concepto: nacionalidad y apatridia
El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad,

expresa que “las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una
importancia capital, pues delimitan el elemento personal insustituible de aquél”.
Es frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que
integran la comunidad nacional española. El autor, personalmente considera preferible
afirmar que la nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organización
política de carácter estatal; de tal manera que la persona queda sometida al
ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y
respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla.
Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento

poblacional de cualquier Estado, es evidente su innegable importancia desde el punto de
vista del Derecho en general. De ahí que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos
procuren regular con detalle la materia, presididos por las siguientes ideas:
• Importancia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual

adquisición de forma sobrevenida parecen ser difíciles de superar y pretender la
limitación del número de nacionales.
• Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la
nacionalidad de origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que
parecen perseguir la ampliación del número de nacionales.
En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de

los nacionales de un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones
de apatridia, en las que se encontrarían todas aquellas personas que no tienen
nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los excesos de ciertos
regímenes políticos durante la primera mitad del siglo XX (soviéticos, nazis, etc.) y se
hizo realidad normativa desde la firma de la Declaración Universal de Derechos
Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar
de nacionalidad.
Respecto de los apátridas considera el CC que les será de aplicación, como ley personal,
la ley del lugar de su residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.
62

Regulación normativa
La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del

Libro I del Código Civil “De los españoles y de los extranjeros” que comprende los arts.
17‐28.
Adquisición originaria y derivativa: la naturalización
Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el

nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político‐jurídicos
utilizados por el legislador, que básicamente son dos:
1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada

línea o estirpe familiar, criterio normalmente identificado con la expresión latina
ius sanguinis.
2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido
como ius soli.
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de

nacionalidad derivativa o derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma
natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivativa sería aquella adquirida
de forma sobrevenida. Para referirse a la nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta
preferible hablar de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los que
una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le corresponde
por nacimiento. En tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas
de los nacionales de origen.
Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados ha

quedado rota. Nuestra vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de
forma sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.
La nacionalidad de origen
Ius sanguinis o filiación
El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene

representado por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles.
En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos

nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero
contenga una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento.
Ius soli o nacimiento en España
Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:
1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiere nacido también en nuestro territorio nacional
63

2. “los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad”.
o La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia.
3. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el
recién nacido abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de
su línea familiar, el CC opta por atribuirle la nacionalidad española de origen.
Adopción de menores extranjeros por españoles
Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18

años adoptado por un español.
La nacionalidad derivativa
Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que

originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:
La opción
Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse

conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la
nacionalidad española de origen.
Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:
1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después

de los 18 años de edad del interesado.
2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad.
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido
originariamente español y nacido en España.
En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en

el plazo de dos años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho
propio de la adquisición de la nacionalidad española por opción.
Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar
dicha vía. Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el
plazo de residencia de un año.
La carta de naturaleza
“la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada

discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales”.
Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la

nacionalidad española por el poder ejecutivo.
64

Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del
interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado).
La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma
de atribución de la nacionalidad española es absolutamente inusual.
La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de

los atentados de Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los
heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la
española trajo consigo que el Gobierno aprobara el RD sobre concesión de la
nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de
2004.
La naturalización por residencia
Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia

constituye el supuesto normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales
de otros Estados.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se

ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se
presume) como una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional.
El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la

concesión de la nacionalidad española. Plazos:
1. Residencia decenal:
o constituye la regla general.
2. Residencia quinquenal:
o refugiados.
3. Residencia bienal:
o nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíes.
4. Residencia anual:
o El que haya nacido en territorio español.
o El que no haya ejercitado la facultad de optar.
o El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de
un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos.
o El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o
española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
o El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no
existiera separación legal o de hecho.
o El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que
originariamente hubieran sido españoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los

periodos reseñados, no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad española. La
concesión podrá denegarla el Ministro de Justicia “por motivos razonados de orden
público o de interés nacional”. El interesado deberá justificar buena conducta cívica y
suficiente grado de integración en la sociedad española.
65

El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados
puede recurrir a la jurisdicción contencioso‐administrativa.
Requisitos comunes a la adquisición derivativa
1. Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o
prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.
2. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.
3. Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
15. La vecindad civil y el domicilio

Contenidos
1. 1 Significado de la vecindad civil

1. 1.1 Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles
2. 1.2 Regulación normativa de la vecindad civil
2. 2 La atribución de la vecindad civil
3. 3 La coincidencia en los padres o progenitores: ius sanguinis
4. 4 La distinta vecindad de padres o progenitores
1. 4.1 La atribución de la vecindad civil por los padres
2. 4.2 Los criterios legales de atribución de la vecindad civil
5. 5 Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción
1. 5.1 La opción por matrimonio
2. 5.2 La opción propia de los hijos
6. 6 La adquisición por residencia
7. 7 El domicilio: concepto y significado
Significado de la vecindad civil
Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las
personas, la llamada vecindad civil es un criterio de determinación de la legislación
civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles.
Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles
Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribución de un concreto
status jurídico conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado territorio
o municipio, en el que la mayoría de los ciudadanos se encuentran sometidos a
cualquiera de los regímenes jurídico‐civiles existentes en España (supongamos el
navarro nacido en Olite, hijo y nieto de navarros, casado con navarra y residente en su
ciudad natal desde su nacimiento). Sin embargo, la cuestión es más complicada, pues
como veremos, la vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente
voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate (el navarro
de nuestro ejemplo, siendo ya anciano, se traslada definitivamente a Badalona, por
residir allí su única hija, pero desea seguir siendo considerado navarro); y es
66

independiente, de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a
cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de la vecindad administrativa propiamente
dicha o pertenencia a un determinado municipio.
La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación de

régimen local, que exige a “todo español o extranjero que viva en territorio español
estar empadronado en el municipio en que resida habitualmente”.
Regulación normativa de la vecindad civil
Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del CC en aplicación del principio de no

discriminación por razón de sexo. Lo más destacable es la nueva redacción del art. 14.5:
“el matrimonio no altera la vecindad civil”.
Autonomías regionales y derechos forales:
• Las CCAA carecen de competencia alguna para regular la vecindad civil,

estando reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha
establecido el TC, declarando inconstitucional el inciso del art. 2.1 de la
Compilación del Derecho Civil de Baleares, en el que se preveía que las normas
civiles forales (y, en adelante, las autonómicas) serían de aplicación “a quienes
residen en él (territorio balear) sin necesidad de probar su vecindad civil…”.
Razona el Tribunal, que la Constitución “optó, inequívocamente, por un sistema
estatal y, por tanto, uniforme de Derecho Civil interregional y excluyó, en la
misma medida, que pudieran las CCAA establecer regímenes peculiares para la
resolución de los conflictos de leyes”.
La atribución de la vecindad civil
Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el
caso en que los padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta
sea distinta. En caso de igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene
fundamental. Por el contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores
no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de
nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante,
ninguno de ambos criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que
los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la
vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus
padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el

legislador a efectos de la adquisición de una vecindad civil.
La coincidencia en los padres o progenitores: ius sanguinis
Art. 14.2 “tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”.
67

La distinta vecindad de padres o progenitores
La atribución de la vecindad civil por los padres
Art. 14.3: “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad,
podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los
6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción”.
La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que los padres jueguen con la
vecindad civil del hijo. El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los
padres actúen de comúnacuer5do, pues de otra manera podrían originarse supuestos
abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo (básicamente, por el padre, al llevar
a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en la clínica o en la
recuperación postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la
actuación conjunta y concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil
de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento.
Los criterios legales de atribución de la vecindad civil
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, es claro que ésta resulta
aplicable sólo de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de que los padres
hayan sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, el lugar
de nacimiento resulta irrelevante; con mayor razón, la vecindad civil de derecho común.
En caso de que el lugar de nacimiento comporte la atribución de una determinada
vecindad (común o foral), la remisión a la vecindad común tampoco tendrá eficacia
alguna: “en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de
nacimiento”. Parece, pues, que realmente la entrada en juego de la eficacia subsidiaria
de la regla de imputación de la vecindad común sólo encontrará aplicación en los
supuestos en el que el hijo haya nacido en el extranjero.
Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción
La opción por matrimonio
Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que
“el matrimonio no altera la vecindad civil”. Según ello, el matrimonio entre españoles
de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente complicado en cuestiones
de régimen económico patrimonial y hereditarias.
En previsión de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la

facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la
vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las reglas civiles
aplicables.
La opción propia de los hijos
El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca
de la vecindad civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil
correspondiente al lugar de nacimiento, cuanto por la última vecindad de cualquiera de
sus padres, siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no emancipados. Sólo que, en
68

caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su representante
legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue “un

año después de su emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por
alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo
la opción. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.
La adquisición por residencia
La Ley 11/1990, prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en

un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir
una nueva vecindad civil.
Textualmente establece: “la vecindad civil se adquiere:
1. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste

ser ésa su voluntad.
2. Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese
plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro civil y no necesitan ser reiteradas”.
El domicilio: concepto y significado
El término domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque

por extensión puede estar también referido a otras indicaciones del lugar de residencia
habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual
de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los restantes
sectores del Derecho.
En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que

garantiza su inviolabilidad.
Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que

(habitual o pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de
flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los
poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del propio interesado.
De otra parte, el art. 19 reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su

residencia y a circular por el territorio nacional”.
Una STC considera igualmente exigible la autorización judicial para las entradas o
registros en las habitaciones hoteleras.
La disposición del CC sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos
y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es
el lugar de su residencia natural. Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre
domicilio real o voluntario y el domicilio legal.
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16. El Registro Civil
Contenidos
1. 1 El Registro Civil: nociones fundamentales

2. 1.2 Datos inscribibles
3. 1.3 El nombre
4. 1.4 Los apellidos
2. 2 Legislación reguladora
3. 3 Organización del Registro Civil
1. 3.1 Las secciones del Registro Civil
1. 3.1.1 La Sección 1ª (“De nacimientos y general”)
2. 3.1.2 La Sección 2ª (“De matrimonios”)
3. 3.1.3 La Sección 3ª (“De las defunciones”)
4. 3.1.4 La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”)
2. 3.2 La organización territorial
1. 3.2.1 Los Registros Municipales
2. 3.2.2 Los Registros Consulares
3. 3.2.3 El Registro Central
4. 4 Los diversos asientos del Registro
1. 4.1 Inscripciones
2. 4.2 Anotaciones
3. 4.3 Notas marginales
4. 4.4 Indicaciones
5. 4.5 Cancelaciones
5. 5 Las inscripciones registrales en particular
1. 5.1 Inscripciones declarativas y constitutivas
2. 5.2 El valor probatorio de las inscripciones
6. 6 La publicidad formal
1. 6.1 Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones
2. 6.2 El carácter público del Registro
3. 6.3 Referencia al Libro de familia
El Registro Civil: nociones fundamentales
Introducción
Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e

indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el
hecho de estar soltero o casado o de no haber sido sometido a incapacitación, etc.
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Los modernos Estados, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés
por contar con un “fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas
cuestiones.
Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro que está
destinado al efecto de que consten en él “los actos concernientes al estado civil de las
personas”. Conviene advertir que, en términos coloquiales (y en impresos y formularios,
incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el hecho de estar
casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico‐jurídicos, la
significación del estado civil es mucho más amplia. Como sabemos, son estados civiles
de la persona cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una
forma u otra, afecten a su capacidad de obrar.
El Registro Civil no sólo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del

concepto de estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras que
indiscutiblemente no son estados civiles. Aunque desde la perspectiva contraria, no es
susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad por una evidente
razón práctica: basta con proceder a realizar la correspondiente operación aritmética.
Datos inscribibles
Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas:
1. El nacimiento
2. La filiación
3. El nombre y apellidos
4. La emancipación y habilitación de edad
5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han
sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos (por mandato
expreso de la LPPD deben constar también en el RC el nombramiento del
administrador del discapacitado)
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento
7. La nacionalidad y vecindad
8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley
9. El matrimonio
10. La defunción
Interesa destacar que, conforme a lo establecido en el art. 15 LRC, el RC no afecta sólo

a los españoles propiamente dichos, sino que en el Registro constarán los hechos
inscribibles que afectan a los españoles y los hechos acaecidos en territorio español,
aunque afecten a extranjeros (p.e, nacimientos, matrimonio o defunción de inmigrantes
o residentes).
Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos ocurridos fuera de España cuando las
correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas
por el Derecho español.
El nombre
71

El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras
la aprobación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido
“no podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”.
La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los
mismos, tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre
inscrito en el RC en castellano por su equivalente en cualquiera de las demás lenguas
españolas.
Los apellidos
Desde antiguo, el sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda

persona dos apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los
maternos. De otra parte, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por
mantener los apellidos propios de la mujer, casárase o no. La costumbre burguesa de
algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido
reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social privado de valor
jurídico.
La Ley 40/1999 ha introducido una modificación de suma importancia, permitiendo que

cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas “el padre y la madre de
común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido
antes de la inscripción registral”.
Finalmente la LO 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio

de apellido” ha añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la LRC: “2. Cuando se den
circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En caso de que el solicitante de
la autorización del cambio de apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier
otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera”.
Legislación reguladora
La actual Ley del Registro Civil es de 8 de junio de 1957. Hasta la promulgación de la

anterior, en 1870, no hubo Registro Civil propiamente dicho, sino Registros
parroquiales dependientes de la Iglesia Católica. Como el Estado no puede depender de
los libros parroquiales, necesitaba de un propio RC.
En la actualidad la Ley necesitaría ciertas reformas, pues sus disposiciones han

resultado profundamente afectadas por las leyes postconstitucionales de modificación
del CC:
• RD 1917/1986, de modificación de determinados artículos del Reglamento del

Registro Civil, ha modificado la mayor parte del Reglamento pese a que la fecha
oficial de éste siga siendo la de 14 de noviembre de 1958.
• Ley 12/2005, por la que se modifica el art. 23 de la LRC: “los asientos se
realizarán en lengua castellana o en la lengua oficial propia de Comunidad
Autónoma en que radique el Registro Civil, según la lengua en que esté
redactado el documento o en que se realice la manifestación”.
• Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de
derecho a contraer matrimonio, nueva redacción del art. 53: “las personas son
72

designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores,
que la Ley ampara frente a todos”. Dada la admisión del matrimonio entre
personas del mismo sexo y la necesidad de erradicar el calificativo de paterno y
materno respecto de los apellidos.
• Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, modifica el art.
20 LRC.
• Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al
sexo de las personas, modificaciones de varios artículos de la LRC.
Organización del Registro Civil
Las secciones del Registro Civil
En España el RC se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas

respectivamente:
1. Nacimientos y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4. Tutelas y representaciones legales.
La Sección 1ª (“De nacimientos y general”)
El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse endicha Sección viene
representada por el nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no
sólo de la Sección del Registro considerada, sino del RC considerado en su conjunto.
La inscripción del nacimiento representa el punto medular de todo el sistema registral,

asumiendo el papel de inscripción central que proporciona información sobre las
restantes inscripciones de la persona. A efectos prácticos, bastará en principio con saber
dónde ha nacido una persona y con consultar su inscripción de nacimiento, para poder
rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes Registros (el del lugar en
que contrajo matrimonio o donde murió).
La centralización desempeñada por la inscripción de nacimiento se consigue mediante

la práctica de unas notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces
encargados de los diversos Registros, para que en el Registro de destino (el de
nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia.
Mas, junto a la inscripción de nacimiento, en la Sección 1ª del RC han de anotarse

también todos aquellos hechos inscribibles para los que la legislación no establece
especialmente que sean inscritos en otra Sección:
• Modificaciones judiciales de capacidad

• Declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos (estos dos últimos
derogados)
• Declaración legal de ausencia
• Declaración de fallecimiento
• Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad
• Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad
73

Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de
las inscripciones de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.
La Sección 2ª (“De matrimonios”)
Tiene por objeto la inscripción del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en
que se contrae. Como anotaciones marginales la LRC considera las siguientes:
• Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del

matrimonio y cuantos actos pongan término a éste.
• La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen
el régimen económico de la sociedad conyugal.
La Sección 3ª (“De las defunciones”)
Tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y
lugar en que acontece.
La inscripción del óbito se practica en virtud de declaración de quien tenga

conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su
misma casa. Se inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la
declaración de fallecimiento.
La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”)
La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los
hijos menores que se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus
modificaciones no quedan sujetas a inscripción. Por tanto “las tutelas y representaciones
legales” quedan circunscritas a la anotación de los cargos tutelares y demás
representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.
La organización territorial
Institucionalmente considerado, el RC es único, en el sentido de que todos los distintos

registros se consideran integrados como un todo.
El RC depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos
a él referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y el
Notariado.
Naturalmente no supone que exista un único RC en el sentido de oficina y organización

administrativa del mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros
Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central.
Los Registros Municipales
En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se

inscribirán aquellos hechos que en él acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el
municipio de Jueces de primera instancia, obliga a distinguir entre:
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• Registros principales, que serán aquellos Registros Municipales encomendados
directamente al Juez de primera instancia allí donde lo haya.
• Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en
que únicamente exista Juez de paz, quien actuará con numerosas restricciones:
o carecen prácticamente de competencia en materia de expedientes.
o No existe la Sección 4ª.
o Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de
paz y del Secretario.
Los Registros Consulares
Para cada demarcación consular habrá un RC. La finalidad de tales Registros es que los
residentes fuera del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias. En
años de emigración laboral, ha sido enormemente frecuente la inscripción de españoles
nacidos en el extranjero. Cualesquiera hechos que afecten a las cualidades personales de
los españoles residentes en el extranjero deben ser anotados o inscritos, a efectos de que
éstos posteriormente, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, den cuenta al
Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias.
Por esta razón, una de las características principales de las inscripciones realizadas es
que se extenderán por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares se remita al
Registro Central, mientras que el otro queda depositado en el propio protocolo del
Registro Consular. Un RD ha suprimido la necesidad de remitir los duplicados a través
del Mº de Asuntos Exteriores, permitiendo la comunicación directa entre los Registros
Consulares y el Registro Central, admitiendo al mismo tiempo que los duplicados
puedan ser extendidos por medio de fotografía o procedimiento análogo.
El Registro Central
Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del

Mº de Justicia y, por tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando
radicado en Madrid en cuanto oficina u organización administrativa.
Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar todas las

inscripciones relativas a las circunstancias personales de los españoles que hayan sido
objeto de inscripción en los Registros consulares. Además de dicha función, cumple el
cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripción no resulte competente
ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir
circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que
impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente.
Igualmente se llevarán en el Registro civil Central los libros formados con los
duplicados de las inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento
practicadas en los Registros Municipales del domicilio.
Los diversos asientos del Registro
La incorporación al Registro de cualesquiera datos o circunstancias se califica asiento,

en el sentido coloquial de apunte o anotación extendida por escrito. Así pues, el término
75

asiento constituye el género de los distintos apuntes que acceden al RC, debiéndose
distinguir después entre las diversas especies de los mismos.
Inscripciones
Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en

nuestro sistema registral y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y
sustantiva (en el sentido de que no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen
añadidos o datos complementarios del mismo) El RRC considera inscripciones
principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o
representación legal. El carácter principal de tales inscripciones radica en que cada una
de ellas “abre folio registral”. Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el
modelo de folio registral reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes
inscripciones se califican de marginales en atención a que ocupan el espacio
correspondiente (el margen interior) del folio registral principal que, por cuanto
sabemos ya, será precisamente el de nacimiento.
Una inscripción, aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos
que las denominadas principales: la fuerza probatoria privilegiada.
Anotaciones
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas por la nota
de la provisionalidad y de mucha menor importancia que las inscripciones tanto en la
teoría cuanto en la práctica. Las anotaciones tienen valor simplemente informativo y en
ningún caso constituirán la prueba que proporciona la inscripción.
Notas marginales
Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales

que cumplen una función instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de forma tal
que la consulta del Registro se vea facilitada.
Dada su función, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo “al
margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de
matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se
hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento”. Incluso el lugar de enterramiento
puede hacerse constar por nota marginal cuando la inscripción de defunción se haya
realizado previamente sin indicarlo.
Indicaciones
Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el RC de bienes del

matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través
de un asiento de carácter especial legalmente denominado indicación.
Cancelaciones
En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier

otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de
76

registración. Por ende, las cancelaciones son asientos de carácter negativo que conllevan
la anulación de un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u
otra causa.
La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la

consiguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será
cruzado (esto es, tachado) con tinta de distinto color en el libro registral; mientras que,
si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis
con llamada marginal al asiento cancelatorio.
Las inscripciones registrales en particular
Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las
inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.
Inscripciones declarativas y constitutivas
Comúnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su

función propia consiste en constatar públicamente hechos, actos o circunstancias de la
persona que han acaecido, incluso con plenitud de efectos, con independencia de la
inscripción.
La mayor parte de las inscripciones del RC, aunque sean obligatorias tienen carácter
declarativo, siendo excepcionales las inscripciones constitutivas. En éstas, la inscripción
en el RC se considera legalmente como un requisito más del acto jurídico que conlleva
una modificación de las circunstancias personales, de forma tal que sin inscripción
dicho acto no produce efectos.
Inscripciones de carácter constitutivo:
• El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180

días de la notificación de la autorización.
• La adquisición derivativa de la nacionalidad española.
• Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad
civil.
El valor probatorio de las inscripciones
Según establece el art. 2 LRC: “el Registro Civil constituye la prueba de los hechos
inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible
certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba…”.
De ahí que en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de
inscripción o por impugnación de las inscripciones existentes, la LRC procure la
inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos:
• Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será

requisito indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya
instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.
77

• No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la
vez se inste la rectificación del asiento correspondiente.
El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud de

los hechos inscritos (también denominada fe pública registral), en cuya virtud debe
concluirse que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe
de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y
eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.
La publicidad formal
La expresión publicidad formal es un corolario del carácter público del RC y del hecho
de que su contenido puede ser conocido a través de formas especiales reguladas por la
ley.
Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones
El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes

medios:
• Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, de

forma tal que aquél llegue a tener conocimiento de los asientos registrales,
pudiendo incluso tomar notas del contenido de ellos. Tales notas carecen de
valor probatorio alguno; circunstancia que, junto a la dificultad de consulta
directa generalizada (escaso espacio y personal; explican que realmente sea más
anecdótica que otra cosa).
• Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dará, sin
garantía, nota simple informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía”
demuestra bien a las claras que las notas simples informativas (expedidas por lo
general en papel común con el sello del Registro correspondiente) carecen de
valor probatorio y explica que sean escasamente utilizadas en la práctica.
• Las certificaciones, por el contrario, son documentos públicos con pleno valor
probatorio, tal y como establecía la antigua LEC‐1881, el cual hablaba
indistintamente de “las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y
de defunción…”, manteniendo así un término (partida) que es el normalmente
utilizado para referirse a las certificaciones del RC.
Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones debía abonar el importe de

las mismas, diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de todas
las actuaciones del RC, con la sola excepción de los honorarios correspondientes a los
informes periciales de los médicos del RC.
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como

documentos públicos, comporta su generalizada utilización en la práctica, siendo, por
tanto, el medio habitual de acreditación del contenido de los asientos.
Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:
• Literales: las que comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con
indicación de las firmas.
78

• En extracto y ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace
fe la inscripción correspondiente.
Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales, pues la autorización de
fotocopias de los libros registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido
íntegro del folio correspondiente que entresacar del mismo algunos datos.
Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una diligencia de
compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado.
El carácter público del Registro
El significado del carácter público del RC ha sido perfilado por la propia DGRN en
Resolución referida íntegramente a las certificaciones y no contiene referencia alguna a
las simples notas informativas o al examen directo de los libros registrales, que
literalmente dice:
“El RC, como regla general, tiene carácter público presumiéndose que quien solicita
una certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a
obtener la oportuna certificación. Sin embargo, dicha regla general se ve mitigada por
dos razones:
1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y

familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas
como casos de publicidad restringida. En consecuencia, las certificaciones que
contengan algunos de los datos reservados (filiación adoptiva, filiación no
matrimonial o desconocida, rectificación del sexo, causas de nulidad o
separación matrimonial, causas de divorcio, etc.) sólo pueden ser expedidas a
favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.
2. En segundo lugar, para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad de las
certificaciones, se considera que si el peticionario solicita más de una
certificación referida al mismo asiento o documento, el encargado adoptará las
determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.”
Referencia al Libro de familia
El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos

relativos a las personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es
utilizado para un buen número de actos administrativos. Materialmente, consiste en una
libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cónyuges en el momento de
ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una adopción o el reconocimiento
de un hijo no matrimonial).
El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos
relativos al matrimonio, nulidad y divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la
defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación. Los asientos del Libro de
familia tienen valor de certificaciones y de ahí su importancia como medio de prueba.
17. Las personas jurídicas

Contenidos
79

1. 1 Introducción
2. 2 El fundamento y la admisibilidad de las personas jurídicas
1. 2.1 La persona jurídica como "persona ficta"
2. 2.2 La concepción antropomórfica
3. 2.3 El otorgamiento de la personalidad
3. 3 Las personas jurídicas en el CC
1. 3.1 La estructura básica de asociaciones y fundaciones (clasificación de las
personas jurídicas)
2. 3.2 Las corporaciones: las personas jurídicas públicas
3. 3.3 El interés público de asociaciones y fundaciones
4. 3.4 Asociaciones y sociedades: el interés particular
4. 4 Régimen básico de las personas jurídicas
1. 4.1 Personalidad y capacidad de obrar
2. 4.2 Domicilio de las personas jurídicas
3. 4.3 Nacionalidad de las personas jurídicas
4. 4.4 ¿Vecindad civil de las personas jurídicas?
Introducción
La organización social de nuestros días presupone que existe una enorme y variopinta
serie de entes u organizaciones a los que reconoce autonomía y capacidad de
autoorganización, al tiempo que se les atribuye facultad de relacionarse con los demás
miembros de la colectividad.
La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones

supraindividuales que ocupan incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el tráfico
jurídico‐económico, respecto de las personas naturales o seres humanos; por tanto, son
igualmente consideradas como sujetos de derecho dentro de su esfera propia de
actuación. Si tales organizaciones no pudieran gozar de capacidad de obrar y de
personalidad jurídica , dejarían de ser tales (organizaciones) para convertirse en una
suma de seres humanos.
Tales organizaciones, tendentes a un fin protegible por el Ordenamiento jurídico y

dotadas de capacidad de obrar en el tráfico, se denominan personas jurídicas.
El fundamento y la admisibilidad de las personas jurídicas
La doctrina ha debatido ampliamente, sobre todo durante el s. XIX, el fundamento y la

admisibilidad de las personas jurídicas, girando básicamente entre la tesis de
considerarlas una ficción del Derecho o realidades preexistentes a las normas jurídicas
que las reconocen y perfilan en sus derechos y obligaciones.
La persona jurídica como "persona ficta"
80

En la época medieval, el ensombrecimiento de la distinción entre el Dº público y el Dº
privado y la aparición de numerosos "entes intermedios" entre la persona y la estructura
política, constituye un caldo de cultivo adecuado para el desarrollo de la personalidad
propia e independiente de aquellos entes.
Mediados del s. XIII: el Papa Inocencio IV impone en el Concilio de Lyon la después

llamada "teoría de la ficción" para evitar que las ciudades puedan ser objeto de una
excomunión general y colectiva como había defendido el Dº canónico. Por otro lado, las
"causas pías" y las colectividades religiosas deben considerarse también como "persona
ficta".
A partir de ese momento, en cuanto "personae fictae", las agrupaciones o entidades que
se consideran dotadas de una cierto interés público, actúan en el tráfico como personas
independientes de los miembros que las forman, siempre y cuando cuenten con el
debido reconocimiento o autorización del poder secular o eclesiástico correspondiente.
Esta situación continúa hasta la consolidación de las Monarquías absolutas, cuando se

replantea la tensión entre el Estado y los individuos particulares. Pero para entonces ya
ha calado en la sociedad civil la idea de persona jurídica y, además, ha sido objeto de
elaboración por los juristas bajo medievales y modernos.
De otra parte, aparecen ya en el s. XVI (en estado embrionario) las sociedades anónimas
que conocen un triunfo sin precedentes.
La limitación de la responsabilidad patrimonial pasa a ser una de las notas

características de la persona jurídica y el motor de arranque del triunfo de las sociedades
anónimas que, en los s. XIX y XX, se convierten en el parámetro general y en el espejo
del desarrollo de todo el conjunto de las personas jurídicas.
En el s. XIX, la construcción teórica de SAVIGNY refuerza la teoría de la ficción,

calificando a las personas jurídicas de "ficticias" y señalando las barreras entre los tipos
básicos de personas jurídicas de interés básico para el Derecho civil: las asociaciones y
las fundaciones.
La concepción antropomórfica
Finales s. XIX: OTTO VON GIERKE publica una obra sobre la materia en la que
propone el abandono de la teoría de la ficción, demostrando que las personas jurídicas
son una serie de organismos o entidades que realmente tienen una innegable presencia
social, una vida propia e independiente de los seres humanos que las conforman. El
Derecho pues, se limita a reconocer su existencia y a establecer el régimen jurídico que
les es aplicable, fijando su ámbito de actuación, pues deben ser consideradas también
sujetos de derechos.
Esta propuesta supone una respuesta más perfilada a la naturaleza de las personas
jurídicas. Desde su formulación se ha enterrado doctrinalmente la teoría de la "persona
ficta" aunque a veces nuestro T. S. recurra a ésta en algunos fallos.
El otorgamiento de la personalidad
81

La doctrina más moderna (ya en el s. XX) se ha preocupado de manifestar que el
problema de la persona jurídica debe analizarse considerando las condiciones de
admisibilidad de los distintos tipos de persona jurídica reconocidos por el propio
sistema jurídico. El sustrato antropomórfico es un punto de partida imprescindible pero
es igualmente necesario un acto de reconocimiento legislativo.
Incluso una vez creada la persona jurídica y reconocido su ámbito propio de autonomía,
no puede dejar de pensarse en la posibilidad de controlar la actuación concreta de las
personas jurídicas.
Las sociedades anónimas constituyen finalmente el paradigma de la persona jurídica.

Los abusos llevados a cabo bajo el amparo del "hermetismo de la persona jurídica" han
sido tantos que, los tribunales han debido atender a la realidad subyacente en los casos
más patentes de actuación fraudulenta.
El capitalismo salvaje y la idea de enriquecimiento rápido ha provocado traspasos

millonarios de sociedades matrices a sociedades filiales (o a la inversa), dejando a los
acreedores con dos palmos de narices, pues la limitación de la responsabilidad
amparaba ese resultado. Para evitar ese desenlace se recurre a la idea figurada de
"levantar el velo" o de "desentenderse de la personalidad jurídica" y analizar el fondo de
cuestión para alcanzar soluciones justas.
La doctrina del "levantamiento del velo" supone un punto de llegada que, desde la
práctica doctrinal americana ha pasado a Europa. Nuestro T.S. ha considerado
imponible la separación de personas y patrimonios cuando ella se alega de mala fe. La
doctrina jurisprudencial del "levantamiento del velo" concluye que " si la estructura
formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma
desajustada respecto a la que constituye la justificación de dicha figura, los Tribunales
podrán descartarla con la correlativa separación entre sus respectivos patrimonios".
Las personas jurídicas en el CC
Nuestro CC utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural,

como rúbrica del capítulo II del Título II del Libro primero.
La estructura básica de asociaciones y fundaciones (clasificación de las personas

jurídicas)
En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas:
1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones
Asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; la

fundación es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin.
Las corporaciones: las personas jurídicas públicas
82

La agrupación de personas con un fin común puede encontrar origen o fundamento en
actos de muy diversa naturaleza:
• En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes

voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona jurídica, que se
identificaría con la asociación.
• En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones,
requeridas por la propia estructura socio‐política del sistema social y que, por
tanto, se incardinan dentro de las Administraciones públicas (el propio Estado,
las CCAA, la Provincia, el Municipio, las Universidades, los colegios
profesionales, las Federaciones Deportivas…)
El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico‐
públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de
los diferentes organismos políticos.
El interés público de asociaciones y fundaciones
Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas
jurídico‐privadas en sentido genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han
de ser de interés general. En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser
consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas legalmente, la iniciativa
de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares.
Asociaciones y sociedades: el interés particular
Una vez enunciado el requisito del interés público de las asociaciones, el art. 35 del CC,
reconoce como personas jurídicas a las asociaciones de interés particular, complicando
de forma absoluta el panorama.
En realidad, tales asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la figura

de la asociación propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un
lucro o ganancia repartible entre los socios.
Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al

denominado interés público (generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de
mercados, etc.).
Régimen básico de las personas jurídicas
Personalidad y capacidad de obrar
Las personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de

obrar desde el mismo momento de su constitución. El Código reenvía las reglas de
adquisición de la personalidad jurídica de corporaciones, asociaciones (entre las cuales
se entienden incluidas las sociedades) y fundaciones a la regulación concreta de cada
una de ellas: Ley de Régimen Local, Leyes de creación de Universidades o Colegios
profesionales, Ley de Asociaciones, Leyes de sociedades anónimas y limitadas,
legislación sobre fundaciones, etc.
83

Art. 38 del CC: “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases,
así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales”.
Domicilio de las personas jurídicas
“Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de
fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el
lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales
funciones de su instituto”.
Según ello, el domicilio de las personas jurídicas será el establecido en su momento

constitutivo y, en caso de faltar éste, debería atenderse al lugar en que se encuentra
fijada la representación legal de la persona jurídica en cuestión o donde ejerzan sus
funciones principales.
El art. 51 de la LEC establece que “salvo que la ley disponga otra cosa, las personas
jurídicas serán demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se
refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan
establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de
la entidad”.
Nacionalidad de las personas jurídicas
El art. 9.11 del CC dispone que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas
es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad,
constitución, representación, funcionamiento, transformación disolución y extinción”.
Ahora bien, ¿cómo se determina la nacionalidad?: el CC atribuye la nacionalidad

española a las personas jurídicas que, además de haber sido reconocidas por la ley, se
encuentren domiciliadas en España. Esto es, el domicilio resulta determinante en
relación con la nacionalidad, pues en definitiva es el criterio de imputación que
verdaderamente conlleva la atribución de la nacionalidad española de las corporaciones,
asociaciones o fundaciones.
¿Vecindad civil de las personas jurídicas?
Existen en España diversas disposiciones autonómicas relativas a las fundaciones con

rango de Ley, dictadas unas por o para “Comunidades Autónomas forales” (Navarra,
Cataluña, Galicia) y otra aplicable en las Islas Canarias. En general, todas las CCAA se
encuentran habilitadas para regular aspectos relativos a las asociaciones en materias
concretas sobre las que aquéllas tengan competencia exclusiva (p.e. asociaciones
estudiantiles, de consumidores, culturales, etc.).
El sometimiento a las disposiciones autonómicas relativas a las personas jurídicas

depende en definitiva de la vecindad administrativa en cualquiera de las CCAA y no
sólo en las “forales”.
18. Las asociaciones

Contenidos
84

1. 1 Asociaciones y derecho de asociación
2. 2 Legislación aplicable y clases de asociaciones
1. 2.1 La antinomia entre la Ley 191/1964 y la Constitución
2. 2.2 La pluralidad normativa en el momento constituyente
3. 2.3 La situación normativa actual: los tipos particulares de asociaciones
4. 2.4 La LO 1/2002, reguladora del derecho de asociación
3. 3 Constitución de la asociación
1. 3.1 La pluralidad de personas
2. 3.2 El acta fundacional
3. 3.3 Los Estatutos
4. 3.4 La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica
4. 4 La condición de socio
1. 4.1 Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio
2. 4.2 Adquisición de la cualidad de socio
3. 4.3 Pérdida de la condición de socio
4. 4.4 Derechos y deberes de los socios
5. 5 Esquema organizativo y órganos directivos
6. 6 El patrimonio social y la gestión económica
1. 6.1 Patrimonio social y capacidad patrimonial
2. 6.2 Disolución de la asociación y destino del patrimonio
7. 7 La suspensión de las actividades de la asociación
8. 8 La disolución o extinción de la asociación
Asociaciones y derecho de asociación
La asociación puede definirse como un conjunto de personas voluntariamente organizado con vistas a la cons
Legislación aplicable y clases de asociaciones
La antinomia entre la Ley 191/1964 y la Constitución
El explícito reconocimiento constitucional del Dº de asociación (art. 22 CE) es hoy día uno de los contenidos
propios de los regímenes no democráticos. La diferencia fundamental entre unas y otros vendrá dada por el p
evitación de toda agrupación de carácter político.
Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI, evidencia la precaución de cercenam
La pluralidad normativa en el momento constituyente
Se ha producido en el Ordenamiento jurídico español un fenómeno sumamente llamativo: se mantiene la Ley
Los años de la transición conocen una inusitada actividad legislativa en relación con las asociaciones. Se abo
85

comienzan los trabajos preparatorios de la legislación de los sindicatos.
La situación normativa actual: los tipos particulares de asociaciones
Publicada la Constitución, la falta del desarrollo del art. 22 y el formal mantenimiento de la Ley 191/1964, ha
definitiva por considerar que el derecho general de asociación no es óbice para puntuales especificaciones de
Andando el tiempo, la situación ha devenido absolutamente confusa desde el punto de vista normativo, pues
un decenio desde la aprobación de la Constitución.
La LO 1/2002, reguladora del derecho de asociación
Parece razonable destacar la aprobación, por fin, de la LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de
compatible con las modalidades especificas reguladas en leyes especiales, y en las normas que las desarrollan
Vamos a optar por una exposición de carácter muy general, señalando los extremos fundamentales del régim
asociaciones en general y, por tanto, al régimen mínimo y común del que habla la Exposición de Motivos. No
El desarrollo reglamentario de esta ley orgánica se ha llevado a cabo por:
• Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacio
autonómicos.
Constitución de la asociación
La pluralidad de personas
El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de
conseguir alguna finalidad que, por separado, sería imposible o inoportuna.
La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su vigencia, seg
personas. No obstante, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas, físicas
Resulta, pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades públicas con carácter general son titulare
Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad de obrar.
Conforme a ello, los menores de edad no podrían formar parte de asociación alguna, por carecer de tal capaci
asociaciones deportivas, culturales, etc., constituidas a propósito para la juventud y los estudiantes.
El acta fundacional
Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido a mani
estatutos que constituyen las reglas internas de funcionamiento. La Ley de Asociaciones habla de acta constit
fundadores que deja constancia de la voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociació
Puede tratarse de un documento público (acta notarial) cuanto privado (la mayoría) que contenga los siguient
1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.

2. Lugar y fecha de la reunión.
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3. Acuerdo constitutivo con indicación del nombre, domicilio y fines de la misma
4. Aprobación de los estatutos.
5. Apoderamiento a favor de una/varias persona/s para llevar a cabo las gestiones de puesta en marcha d
Los Estatutos
Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos requerid
directivos, etc.). Tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas suplen en la mayor parte de las oca
Tanto la ley derogada como la legislación actual establecen un contenido estatutario mínimo:
1. La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas.

2. El domicilio así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.
3. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.
4. Los fines perseguidos, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades previstas pa
relación con la licitud de los fines, la CE se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que pers
secretas y las de carácter paramilitar
5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las clases d
los asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
8. Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y s
forma de deliberar, y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos.
9. El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio asociativ
10. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
11. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no
La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica
Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la constitución establece que “las asociaciones deberán inscribirs
La CE potencia el dº de asociación y lo declara como dº fundamental de libre ejercicio, sin reconocimiento ad

asociaciones como estructuras organizadas –cuando lo sean‐, para lo que se requiere la inscripción registral. S
registradas serían asociaciones sin personalidad”. Esto significa que hasta que una asociación no esté inscrita
El art. 5 de la L.O. 1/2002 establece que con el otorgamiento del acta fundacional adquirirá la asociación su p
promotores de asociaciones no inscritas responderán, personalmente de las obligaciones contraídas con terce
presentes y futuros y los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación.
La condición de socio
Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación (en contra de lo que ocurre respecto de las corporacio
La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea intervivos o mor
aunque ésta reúna los requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la
Sin embargo, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías preferentes de i
87

en los estatutos), no por mera iniciativa o decisión.
Adquisición de la cualidad de socio
La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por haber participado en la gene
posterior, por adhesión o incorporación a la asociación ya existente (socios ordinarios).
Estos últimos deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los requisitos estatutariamente fijad
que los solicitantes cuenten además con una “carta de presentación” de uno o varios socios, que acrediten la c
Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y honoríficos: se trata de per
asociación o le suministran apoyo y patrocinio.
Pérdida de la condición de socio
La condición de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido, pues “los asociado
Dicha libertad no puede verse limitada en modo alguno en los estatutos, cuyas previsiones no pueden pasar d
Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de fallecimiento de este así como p
asociación (ser vecino, por ejemplo). Los estatutos pueden establecer unas razones para causar baja en la aso
Derechos y deberes de los socios
Merecen especial atención los que pueden denominarse derechos “políticos” (asistencia a asambleas, voto, et
todos los socios, sin que resulte admisible establecer diferencias entre ellos (entre socios fundadores y ordina
Los deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la cuota, al sostenimiento de las actividades a
participación activa en las actividades programadas por la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpl
Esquema organizativo y órganos directivos
1. Asamblea General: órgano supremo; ha de convocarse una vez al año para la aprobación de cuentas y
los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de soci
sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como la Asam
La vigente Ley sólo habla de un “órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asoci
Junta Directiva que Consejo de dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar.
El patrimonio social y la gestión económica
Patrimonio social y capacidad patrimonial
La LO 1/2002 habla directamente de “patrimonio inicial”. Esta última expresión sugiere claramente que para
conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la asociación en el momento de su constitución.
Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente incrementado mediante las aportaciones o cuotas que ac
recibir de terceros.
88

Hoy día las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin necesidad de
Pese a ello, conviene no olvidar que (en contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las asociaciones la d
escasa entidad e incluso prácticamente inexistente en ciertas ocasiones.
Disolución de la asociación y destino del patrimonio
La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de
deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos”.
Así pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña al régimen jurídico de las asociaciones y que, por c
enriquecimiento de los asociados, la interpretación generalmente aceptada parece que seguirá siendo prever q
los asociados.
La suspensión de las actividades de la asociación
Desde la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante
artículo comentado ha dejado de tener vigencia por inconstitucionalidad sobrevenida. Por ello, la LO 1/2002
La disolución o extinción de la asociación
Únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el art. 173 del Código Penal, que son las
1. Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión.
2. Las que aún teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su consecución (banda
3. Las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar.
4. Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella”.
Además de la disolución por ilicitud, la asociación se extingue por la voluntad de los socios, es decir, por el a
• expiración del plazo previsto a constituirla

• por realización del fin social
• por imposibilidad de acometerlo
19. Las fundaciones

Contenidos
1. 1 Nociones introductorias
2. 2 Tipos de fundaciones y legislación aplicable
1. 2.1 Las fundaciones benéficas
2. 2.2 Las fundaciones laborales
3. 2.3 Las fundaciones culturales privadas
4. 2.4 Referencia a las fundaciones religiosas
5. 2.5 La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea
3. 3 Constitución de la fundación
89

1. 3.1 La voluntad del fundador
2. 3.2 La dotación patrimonial
3. 3.3 Los fines de interés general: los beneficiarios
4. 3.4 La forma y la inscripción en el Registro
4. 4 El gobierno de la fundación: el patronato
5. 5 La actividad de la fundación
1. 5.1 El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas
2. 5.2 Las actividades empresariales
6. 6 El protectorado
7. 7 Extinción de las fundaciones
Nociones introductorias
La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez

constituida no importa en ella tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de
bienes (o patrimonio) que este separa o individualiza para atender a un fin determinado.
Consiguientemente, puede caracterizarse la fundación como la personificación de un
patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.
La absoluta inadecuación de la legislación histórica sobre las fundaciones a los tiempos

contemporáneos y la necesidad de aplicar parámetros fiscales relativamente ventajosos
a las aportaciones y dotaciones realizadas sin fin de lucro, han determinado finalmente
la reforma legislativa en la materia.
La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sólo de fundaciones, es la

actualmente vigente; pues la materia propia de los incentivos fiscales fue objeto de
publicación por la Ley 49/2002, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y
de los incentivos fiscales del mecenazgo.
Ambas leyes, prevén la existencia de periodos transitorios de adaptación a la nueva

reglamentación, que desaconseja echar en el olvido la regulación preexistente. Por
tanto, mantendremos en esta edición (2.007) las referencias normativas a los textos
legislativos que regulaban las fundaciones con anterioridad a la aprobación de tales
leyes.
El desarrollo reglamentario de la Ley 50/2002, en cuanto se refiere al Registro de

Fundaciones, se ha llevado por el RD 1337/2005.
Tipos de fundaciones y legislación aplicable

Hasta la publicación de la reiterada Ley 30/1994, nuestro Dº vigente reconocía tres tipos
fundamentales de fundaciones:
Las fundaciones benéficas
Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las más antiguas y las de

mayor raigambre social.
90

El RD de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones “permanentes dedicadas a la
satisfacción gratuita de necesidades intelectuales o físicas…”., y han generado un buen
número de instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido durante
bastantes décadas (hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la
presencia social de éstas es bastante escasa ante la generalización del sistema público de
Seguridad Social.
Las fundaciones laborales
Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. En él se estipulaban las aportaciones

de ambos y las normas sobre el gobierno y administración. Dichos pactos se celebraban
con las formalidades establecidas en los Convenios Colectivos Sindicales. Su número e
importancia, en la práctica, eran escasos.
Las fundaciones culturales privadas
Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones benéfico‐

docentes, hasta la publicación del Decreto 2930/1972. Con la publicación de éste, se
creó la categoría de las denominadas fundaciones culturales privadas cuyo protectorado
quedó encomendado al Ministerio de Educación.
Conforme a él las fundaciones culturales privadas se subdividían:
• Fundaciones de financiación.
• Fundaciones de servicio.
• Fundaciones de promoción.
Dicha subdivisión era innecesaria y criticable, por ser puramente descriptiva, en cuanto
el régimen jurídico con el resto de fundaciones era idéntico.
Referencia a las fundaciones religiosas
Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, podrán

también adquirir personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el Registro de
Entidades Religiosas, dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.
La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea
Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior,

llevando a cabo una regulación de carácter general aplicable a cualesquiera tipos de
fundaciones. Cuestión bien diferente es que, incluso en el futuro se pueda seguir
hablando, descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o laborales,
atendiendo a sus fines concretos, en relación con el Protectorado. Para las restantes
cuestiones la ley tiene carácter unitario.
Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las
fundaciones religiosas de la Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias,
Confesiones y Comunidades Religiosas”, de conformidad con el principio de
aconfesionalidad estatal.
91

Constitución de la fundación
La voluntad del fundador
Por lo general la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto
por personas físicas como por personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o
mortis causa (en testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un
extraordinario protagonismo, ya que la fundación no en absoluto una “estructura
abierta” dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón, sino sólo y
exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la
fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del
fundador.
Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada.
Hay un mínimum exigible al pretendido fundador que debe observarse:
• La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar

presidida por la idea de altruismo.
• Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la
voluntad del fundador, éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir
la suerte de la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la
fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos
La dotación patrimonial
No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse

constituida. La fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al
mundo del Derecho mientras no se la dote de los bienes necesarios para atender a los
fines previstos.
La Ley 50/2002, establece que “la dotación… ha de ser adecuada y suficiente para el
cumplimiento de los fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo
valor económico alcance los 30.000 euros”.
Lo dicho no obsta, a que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador

como un mero paso instrumental para conseguir una dotación ideal o una dotación
óptima. Tampoco imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse a
la dotación inicial.
Los fines de interés general: los beneficiarios
El art. 34 de la CE reconoce precisamente el “derecho de fundación” en atención a los

“fines de interés general”, que las fundaciones deben desarrollar. Los fines
fundacionales deben atender tanto a la actividad de la fundación cuanto a los
beneficiarios. Así, por ejemplo, la alfabetización o la curación del cáncer son
evidentemente fines de interés público; pero si sólo pueden ser beneficiarios de la
fundación los parientes de los patronos o de los fundadores, no cabe duda de que la
generalidad del altruismo cabe ponerla en duda.
Consecuencias:
92

1. Los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los
estatutos de cualquier fundación que, en general, deben someterse al control de
los poderes públicos.
2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser,
necesariamente indeterminados.
3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales.
La forma y la inscripción en el Registro
Es tradicional afirmar que la constitución de las fundaciones no debe hacerse depender

de que el acto fundacional se haya instrumentado de una forma determinada y/o de que
la fundación haya sido inscrita en un Registro público.
La LF preceptúa: “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de

la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones”,
aclarando incluso que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el
apartado anterior podrán utilizar la denominación de Fundación”.
El gobierno de la fundación: el patronato
Una vez constituida, lo común es que la gestión y funcionamiento de la fundación

queden encomendados a un órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros
patronos). La LF se inclina decididamente por el Patronato colegiado compuesto al
menos por tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a
constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma
indirecta (p.e. los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor
edad) o por indicaciones de cargos.
Los patronos son puros administradores de la fundación. Ésta queda sometida a la

autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través
del Protectorado.
La actividad de la fundación
El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas
El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines,

estatutariamente establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado
(culturales, asistenciales, benéficos, etc.).
La fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a

la consecución de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o
rendimientos de la dotación patrimonial, más otros posibles ingresos (donaciones,
subvenciones, herencias).
La Ley 50/2002 tiene como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar
constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica”.
93

Cuestión diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en la admón. y
disposición de los bienes de la dotación patrimonial, pues cualesquiera actos de cierta
entidad deben contar con la preceptiva autorización del Protectorado correspondiente,
para garantizar el mantenimiento del valor económico de dicha dotación.
La Ley 50/2002 establece que deberá ser destinado a la realización de los fines
fundacionales “al menos el 70% de las rentas u otros ingresos netos que obtenga la
Fundación, previa deducción de impuestos, obtenga la fundación debiéndose destinar el
resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación patrimonial”.
Las actividades empresariales
La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de

que las fundaciones pudieran desempeñar actividades empresariales. Incluso se ha
llegado a afirmar que la estructura fundacional es poco concorde con la idea de que
éstas puedan ser accionistas mayoritarias de sociedades mercantiles.
Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de
incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin
fundacional. Por lo que, con carácter general, la admisibilidad del desempeño de
actividades empresariales por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible.
El protectorado
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado,

término con el que se indica al Es el Departamento administrativo que tiene
encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación.
Hasta la publicación de la CE dicha función tuitiva correspondía al Estado.

Manteniéndose en lo fundamental dicho esquema en la actualidad, conviene advertir:
1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas

competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus
funciones en la correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será
ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que
reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia
estatal.
3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: “el Protectorado es
ejercido por la Administración General del Estado a través de los Departamentos
ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales”.
Extinción de las fundaciones
La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción:
1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo
dispuesto en los arts 29 y 30.
94

4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los
Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
Tales causas son más teóricas que otra cosa: la “puntilla” de las fundaciones suele venir
representada por la insuficiencia patrimonial la fundación para atender al fin previsto y,
en tales casos, la fundación no se extingue propiamente, sino que se origina la
modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe
aun fin menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o
agregar varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los
fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias temporales.
La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente

acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado.
La vigente Ley 30/1994 excluye la posibilidad de dicha reversión a los herederos o

familiares del fundador:
• “tendrán que destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines de

interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su
disolución a la consecución de aquéllos…”
20. Los bienes y las cosas

Contenidos
1. 1 El objeto de la relación jurídica

1. 1.1 Ideas generales
2. 1.2 Cosas y bienes
2. 2 La distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles
1. 2.1 Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes integrantes
2. 2.2 Inmuebles por destino: las pertenencias
3. 2.3 Inmuebles por analogía
4. 2.4 Bienes muebles
3. 3 Otras cualidades de las cosas
1. 3.1 Cosas consumibles e inconsumibles
2. 3.2 Bienes fungibles y bienes infungibles
3. 3.3 El dinero como bien fungible
4. 3.4 Bienes divisibles e indivisibles
4. 4 Clases de cosas en relación a sus partes o con otras cosas
1. 4.1 Cosas simples y compuestas
2. 4.2 Las universalidades de cosas
5. 5 Los bienes de dominio público
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1. 5.1 Bienes demaniales y bienes patrimoniales
2. 5.2 Criterios distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas
características exclusivas de los bienes demaniales
3. 5.3 Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y
patrimoniales
6. 6 Los frutos
1. 6.1 Concepto
2. 6.2 Clasificación de los frutos
3. 6.3 Características básicas de los frutos
El objeto de la relación jurídica
Ideas generales
Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir ahora una cosa determinada,
ahora la prestación de una conducta concreta por parte de cualquier persona. En tal
sentido, resulta lógico hablar del objeto de la relación jurídica, para poner de manifiesto
que cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el fin por ellos
perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento
objetivo de la relación entablada.
Dicho elemento objetivo consiste en alguno de los bienes objeto de tráfico económico
que nos resultan necesarios para la cotidiana subsistencia, de ahí que se insista en que el
objeto de la relación jurídica viene representado por las cosas, no sin ciertas precisiones:
1. Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el

objeto de la relación jurídica, es también frecuente que relaciones sociales
sometidas al Derecho tengan por objeto conductas humanas que en absoluto
pueden cosificarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad los cónyuges).
2. El estudio de las cosas sólo encuentra fundamento en consideraciones de orden
sistemático y didáctico.
3. La distinta naturaleza o características de las cosas es tenida en cuenta por los
sujetos de Dº al entablar las relaciones jurídicas. El propio Ordenamiento
jurídico toma en consideración los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas
para dotarlos de un régimen jurídico distinto del correspondiente a cualquier otro
grupo de cosas diferentes.
ejemplo: supongamos que presto a un amigo un billete de 600 euros y, algún día
después, una acuarela pintada por mí cuando era niño (valor de mercado irrisorio). La
relación jurídica entablada en ambos casos es la misma (un contrato de préstamo) y la
obligación de mi amigo consiste en devolverme lo prestado. Sin embargo, la diferencia
radica en la identidad u originalidad del objeto prestado, pues el billete es fácilmente
sustituible (igual cantidad en monedas); mientras, que la acuarela es insustituible. Para
el CC los objetos prestados se diferencian en que el primer caso es un contrato mutuo y
el segundo un contrato de comodato.
Cosas y bienes
96

Las cosas, en principio, son objetos materiales; los bienes, por el contrario, serían
cualesquiera componentes del patrimonio de una persona evaluables económicamente,
tanto si son cosas propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos
reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos de crédito). En
rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las
cosas.
La distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles
es sin duda la más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso
desde los viejos tiempos de los romanos hasta la actualidad.
El CC dice en su art. 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”. El jurista debe ante todo
determinar la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de cualquier bien para determinar
inicialmente las normas jurídicas aplicables al caso.
La línea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fija el CC realizando una
extensa enumeración de bienes inmuebles en el artículo 334, para señalar que los bienes
no comprendidos en ella han de considerarse bienes muebles (art. 335), así como “en
general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa
inmueble a que estuvieren unidos”. De este modo se pueden distinguir entre bienes
inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía:
Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes integrantes
El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de
soporte a la existencia de los seres humanos y, por consiguiente todo lo que se
encuentra unido de forma estable a ella, sea de forma natural o de forma artificial (por
incorporación), es considerado por el Código Civil como bien inmueble:
• Los edificios, caminos y construcciones.

• Los árboles y las plantas y los frutos pendientes.
• Las minas y las canteras.
• Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas (lagos, etc.).
De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble,
considera como tal “todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija…”
Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles
por naturaleza e inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien
mueble unido establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era,
antes de su incorporación, un bien mueble “por naturaleza”.
El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o
perdurabilidad de la unión la explica el CC en el propio precepto “… de suerte que no
pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”.
El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el

bien mueble pase a ser parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española
97

contemporánea haya pretendido incorporar a nuestro sistema jurídico el concepto de
“parte integrante” (y también el de “pertenencia”).
Mas, según nuestro Código, el dato o la calificación de inmueble por incorporación no

requiere atender a la esencialidad o necesariedad de tales pretendidas partes integrantes.
El art. 334 establece que tiene naturaleza inmobiliaria “todo lo que esté unido a un
inmueble…”, siendo posible, que lo incorporado sea esencial o connatural a la cosa
principal o, por el contrario, meramente accesorio o complementario.
Inmuebles por destino: las pertenencias
Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinación, se convierten o

trasmutan en inmuebles:
1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al

edificio (finca urbana) o la heredad (finca rústica).
2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en
un inmueble.
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a
la finca de modo permanente.
4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de
utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a
permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.
Los autores que idolatran el BGB han tratado de importar el concepto de “pertenencias”
para explicar nuestro propio sistema. Se considera generalmente “pertenencias” las
cosas muebles, pese a conservar su propia corporeidad y siendo, por tanto,
perfectamente distinguibles, se destinan al servicio duradero o permanente de otra cosa
principal; estableciéndose como requisitos básicos de la categoría normativa alemana
los siguientes:
1. Que exista una subordinación o un destino de una cosa (la accesoria) a otra (la
principal), para que ésta pueda cumplir su propia función económica.
2. Que la destinación de la cosa accesoria a la principal tenga carácter permanente,
o al menos, duradero.
Semejante esquema teórico es, desde luego, aplicable a lo que, son los inmuebles por
destino, pero no porque éstos sean pertenencias, sino sencillamente porque son
conceptos clasificatorios o sistemáticos paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos
distintos. Por tanto es innecesaria la importación y el desarrollo de la categoría de las
pertenencias.
Inmuebles por analogía
Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de
obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.
Atendiendo a su carácter incorporal, los autores actuales dudan de que los derechos
puedan ser calificados como bienes, mucho más distinguir entre bienes inmuebles y
bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.
98

Bienes muebles
Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334 y, de

otra parte, todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo
de la cosa inmueble a que estuvieren unidos (335). El 334.3º define inmueble a todo lo
que esté unido a un inmueble y de una manera fija (lo diferencia del anterior), de suerte
que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
¿A qué tipo de unión se refiere el Código?, ¿cómo se diferencian?. Cuando entre el

mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante
un “inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por
existir una unión meramente pasajera o accidental.
El CC considera también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre

los que se encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.
Otras cualidades de las cosas
En un buen número de relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede ser
sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de la persona que ,por el título que
sea, ha de recibirlas.
Clasificaciones de las cosas:
Cosas consumibles e inconsumibles
Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el uso

adecuado a su naturaleza sin que se consuman”.
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la

esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen
(leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas,
aunque materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos soltando cotidianamente).
Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la

contraposición, serán los demás.
La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles supone que

éstos pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier
relación jurídica. Por el contrario, respecto de los bienes consumibles, cuando hayan
sido objeto de consunción efectiva (ya sea física o jurídica), sólo cabrá la entrega de
otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente.
Bienes fungibles y bienes infungibles
Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser
necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención
a sus características o cualidades genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de
aceite).
99

Los bienes infungibles son los que no tienen por qué darse en el resto de los bienes de la
categoría atendiendo a características propias de los mismos (un libro dedicado por su
autor para alguien en concreto).
El dinero como bien fungible
El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su

consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una
unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado.
El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas
fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las
relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por
cualquier circunstancia, la numeración y otros signos alcancen valor de coleccionista (o
como prueba en un juicio).
Bienes divisibles e indivisibles
La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como

consecuencia de la utilidad o función que, en caso de división de la cosa matriz, puedan
proporcionar las partes resultantes. En el supuesto de que éstas puedan desempeñar la
misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter divisible de esta última
(parcela de 2.000 mts. dividida en dos).
Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes

(desmontaje de un ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que
anteriormente realizaba la cosa matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible;
aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de recambio).
Clases de cosas en relación a sus partes o con otras cosas
Cosas simples y compuestas
Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen
consigo una unidad inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos
elementos de la cosa sin provocar de forma simultánea la destrucción de la propia cosa
simple (una hoja de papel, un pan).
Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de
cosas simples cuya unión persigue conseguir una determinada función, pero que son
susceptibles de separación (automóvil).
Nuestro CC desconoce la división entre cosas simples y compuestas. En términos

prácticos, las cuestiones que pudieran resolverse en base a esta clasificación exigen
recurrir a la distinción entre cosas divisibles e indivisibles, que sí encuentra fundamento
en nuestro sistema normativo. Por tanto, es necesario concluir que la distinción ahora
expuesta ES INTRASCENDENTE PARA EL DERECHO y que, en consecuencia, debe
ser abandonada.
Las universalidades de cosas

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En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas
para facilitar su consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende
una biblioteca o una colección filatélica.
A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que

funcionan en el tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se
aplicarían en el caso de considerar una a una las distintas cosas que la integran.
Los bienes de dominio público
Tradicionalmente, la supremacía de la propiedad privada (o de los particulares) no ha

impedido la existencia de una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por
estar destinados al uso común o a un servicio público, han sido excluidos de la “mano
privada”, quedando sometidos a un régimen especial, denominado dominio público.
Son bienes de dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes,
puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros
análogos.
2. Los que pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso común, y están
destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como
las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas,
mientras que no se otorgue su concesión.
Son bienes de uso público los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles,
fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas
por tales pueblos o provincias.
Las entidades púb. también pueden ser titulares de bienes que no estén sometidos al
régimen especial del dominio público: “son bienes de propiedad privada… los
patrimoniales del Estado, de la Provincia, del Municipio y de las CCAA”.
Bienes demaniales y bienes patrimoniales
Los bienes y dºs que pertenecen a los entes públicos pueden serlo como:
1. Bienes de dominio público o demaniales.

2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.
Criterios distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas características

exclusivas de los bienes demaniales
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a dos
criterios fundamentales:
1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una

serie de bienes que no son susceptibles de apropiación por los particulares.
2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad,
ya sea por estar especialmente afectos al uso público o al servicio público.
101

Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen
jurídico de los bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de
los bienes patrimoniales.
Respecto de los primeros, la CE delega en la ley ordinaria su regulación, “inspirándose

en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.
Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales
Pese a tal presentación del tema, lo cierto es que, salvo excepciones de no demasiada
importancia, los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo.
Otras notas o características predicadas del dominio público están presentes en los
bienes patrimoniales, por ejemplo la recuperación de los bienes de oficio (potestad en
virtud de la cual puede recuperar la posesión de los bienes de que haya sido despojada,
antes del transcurso de un año y un día, por sí misma).
Los frutos
Concepto
En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa,
sin perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas)
fructíferos y no fructíferos, división que tiene un valor fundamentalmente descriptivo,
pues el problema radica en determinar a quien corresponden los frutos de una cosa; Los
frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o fructífera).
Clasificación de los frutos
Art. 354 CC: “Pertenecen al propietario”:
1. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y

demás productos de los animales.
2. Frutos industriales son los que producen los predios de cualquiera especie a
beneficio del cultivo o del trabajo.
3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras
análogas. Son denominados o calificados así, para resaltar que no son productos
que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla
hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el
fruto”.
Características básicas de los frutos
• Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía
desde el momento en que son separados de la cosa matriz (las frutas o los
intereses de una cantidad depositada en el banco).
• Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se
generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad
económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue íntegra).
102

• Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera,
que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la
misma lo considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en
cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).
• Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y
condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así
que no se puede exigir a los frutos carácter periódico alguno.
21. El patrimonio
Contenidos
1. 1 La noción de patrimonio
1. 1.1 El patrimonio como pretendido conjunto de derechos
2. 1.2 La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos
2. 2 Los elementos patrimoniales
1. 2.1 Bienes y derechos
2. 2.2 Las deudas
3. 3 El patrimonio personal o general
1. 3.1 El patrimonio como emanación de la personalidad
2. 3.2 Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes
4. 4 Los diversos tipos de patrimonio
1. 4.1 Patrimonios separados
2. 4.2 Patrimonios de carácter interino
3. 4.3 Patrimonios de destino
4. 4.4 Patrimonios colectivos
La noción de patrimonio
En general, en términos coloquiales y desde el punto económico, se entiende por

patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a una
determinada persona.
El patrimonio como pretendido conjunto de derechos
Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe
referirse a los bienes en sí mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos
recaen. En definitiva, el patrimonio habría de identificarse con los derechos (y, en su
caso, obligaciones) que siendo evaluables económicamente o pecuniariamente
apreciables pertenecen a una persona.
Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos
pueden integrar el patrimonio. La doctrina, en relación con la posición jurídica de la
persona excluye de la noción de patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la
capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los derechos de la personalidad, de la
103

nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de la
persona que carecen de entidad económica concreta.
La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos
Semejante conclusión, casa bastante mal con nuestro sistema normativo, pues el CC
considera a los derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto
es que la generalización del término patrimonio es fruto de una abstracción motivada
por el nacimiento en el Derecho contemporáneo de la responsabilidad patrimonial
universal, en cuya virtud las personas deben responder frente a los demás de sus deudas
con todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1.911 del CC).
Tras semejante concisión se ocultan datos de relevante importancia:
1. El establecimiento normativo de la responsabilidad patrimonial universal

significa la expulsión definitiva del sistema jurídico de la vieja prisión por
deudas, en cuya virtud la persona podía perder la libertad en caso de no afrontar
sus deudas.
2. Significa asimismo restringir las facultades de cobro de los acreedores sólo a los
bienes y no a los atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del
deudor, que, por ser indisponibles e inalienables, no pueden ser objeto de
consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su embargo o privación
al deudor.
Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fija solo en los derechos,

sino fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos
patrimoniales con sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre
tales bienes pudiera tener la persona embargada. Así se guardará en los embargos el
orden siguiente:
1. Dinero si se encontrare
2. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa
3. Alhajas de oro, plata o pedrería
4. Créditos realizables en el acto
5. Frutos y rentas de toda especie
6. Bienes muebles o semovientes
7. Bienes inmuebles
8. Sueldos o pensiones
9. Créditos o derechos no realizables en el acto
10. Establecimientos mercantiles e industriales
Los elementos patrimoniales
Bienes y derechos
A nuestro juicio, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos

subjetivos de contenido económico de las personas, sino que deben considerarse
integrados también dentro del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales
derechos (o, al menos, los bienes objeto de los derechos reales).
104

En los derechos de crédito (un crédito concreto debido a un préstamo), la valoración
económica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias
concretas, que al ser unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial se
deduzca del propio derecho.
Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de
otro modo; tomemos la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el
valor en sí no lo proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el
precio (real o presumible) de mercado de ella, con lo cual, la referencia patrimonial del
tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al del derecho.
De ahí que, la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino lo bienes
muebles o inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden ser
objeto de embargo los créditos.
Las deudas
Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico

del conjunto patrimonial que, restado de éste, daría el resultado correspondiente.
En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como
mero elemento pasivo, forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la
determinación de éste requiere distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo
que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto patrimonial.
La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso
de que se transmita un conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las
deudas). La regla general debe ser la respuesta afirmativa.
Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario
contrastarla con las opciones normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro
derecho:
1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un

conjunto patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y dºs
como en las deudas y obligaciones que no tengan carácter personalísimo.
2. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro CC sienta la
premisa de que las deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán
transmitidas al donatario si las deudas fueron contraídas antes de la donación o
si ésta se hizo en fraude de acreedores.
El patrimonio personal o general
El patrimonio como emanación de la personalidad
La consideración doctrinal del patrimonio arranca de dos grandes juristas franceses,

AUBRY y RAU, quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes
y dºs de cualquier persona por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo
complementario alguno. La posición de Aubry y Rau, conocida actualmente como la
teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de que la idea de patrimonio se
105

deduce directamente de la personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad
y la expresión del poder jurídico de que una persona, en cuanto tal, es investida.
Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: únicamente las personas tienen
patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un
patrimonio. Mas estas conclusiones son desechables cuando se contrastan con los datos
normativos.
Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes
Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración

objetivista del patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia
capacidad patrimonial de las personas, sino que es necesario conectarlo con las masas
de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un destino o finalidad
concretos.
Los diversos tipos de patrimonio
Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto

la existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se (separan o individualizan)
del patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un régimen jurídico peculiar.
Patrimonios separados
Además de la herencia aceptada a beneficio de inventario, serían los siguientes:
1. EL PATRIMONIO CORRESPONDIENTE AL INCAPACITADO que a

consecuencia de una sentencia queda dividido en dos masas patrimoniales: Una
Reservada a la gestión y administración del órgano tutelar correspondiente. Y la
otra masa patrimonial reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado;
y también ocurre con el pródigo.
2. EL PATRIMONIO PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD, regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. En su
exposición de motivos dice: Los bienes y derechos que forman este patrimonio,
que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio
personal de su titular‐beneficiario, sometiéndolos a un régimen de
administración y supervisión específico.
3. LA MASA DEL CONCURSO Y DE LA QUIEBRA, que constituye el grueso
del patrimonio personal del concursado o del quebrado, que pasa a ser un
patrimonio de liquidación gestionado por los designados, que antes eran
llamados síndicos del concurso y que tras la aprobación de la Ley 22/2003 son
los ADMINISTRADORES CONCURSADOS. Pero al concursado o quebrado
le resta, en todo caso, un mínimo no embargable, y la posibilidad de que se le
señalen alimentos, un patrimonio menor, cuya gestión y administración seguirán
siendo de su exclusiva competencia.
Patrimonios de carácter interino
En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la

incertidumbre respecto de su titular. Casos:
106

• Cuando determinados bienes y dºs pertenecen o son atribuidos al concebido pero
no nacido.
• En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una persona
provoca el bloqueo de su patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de
su existencia o se realice la declaración de fallecimiento. El ausente puede tener
otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su verdadero
“patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e
interino.
Patrimonios de destino
La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez constituida

la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y pasa a ser
patrimonio personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la
dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones
testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación, se entiende
generalmente que constituyen un concreto patrimonio de destino (que también está
presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).
La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de

colectas o cuestaciones públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier
finalidad. Con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos órganos
de gestión y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen no
pertenecen a ellos en propiedad. No se explicaría el que cuando los fondos obtenidos
fueren insuficientes, en lugar de operarse la devolución a quienes los aportaron por lo
que será el Gobernador civil de la provincia quien “prudencialmente” establecerá el
destino alternativo de los fondos recaudados.
Patrimonios colectivos
Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o jurídicas)
que, en cuanto componentes de un determinado grupo carente de personalidad jurídica,
tendrían acceso a tales bienes.
Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la herencia

indivisa con pluralidad de herederos.
La denominada por el CC sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino

una de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio, que
se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los
cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o bien los
adquiridos posteriormente a título gratuito) y el patrimonio ganancial (los bienes
obtenidos por los cónyuges, una vez casados mediante su trabajo, profesión, oficio e
industria, además de los frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de
cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se considera patrimonio colectivo de
ambos cónyuges.
La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos

que hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la
partición o distribución de los bienes hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una cuota
107

ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero
no podrán realizar acto de disposición alguno sobre ellos, debiéndose limitar a
administrarlos.
22. El negocio jurídico

Contenidos
1. 1 Hechos y actos jurídicos

2. 2 El principio de la autonomía privada
3. 3 El negocio jurídico
1. 3.1 Introducción: la categoría conceptual del negocio jurídico
2. 3.2 El debate sobre la utilidad del negocio jurídico
4. 4 Los elementos del negocio jurídico
5. 5 Clasificación de los negocios jurídicos
1. 5.1 Negocios inter vivos y negocios mortis causa
2. 5.2 Negocios personales y negocios patrimoniale
3. 5.3 Negocios típicos y negocios atípicos
4. 5.4 Negocios causales y negocios abstractos
5. 5.5 Negocios gratuitos y negocios onerosos
6. 5.6 Negocios bilaterales y negocios unilaterales
7. 5.7 Negocios solemnes y negocios no solemnes
Hechos y actos jurídicos
La relación jurídica puede nacer a consecuencia del acaecimiento de un simple hecho,

en virtud de un acto humano o como derivación de un acuerdo o pacto celebrado entre
personas con capacidad suficiente para obligarse a prestar y observar una determinada
conducta.
No todos los hechos de la naturaleza son trascendentes para el Derecho. Sin embargo,
son numerosos los hechos que, acaecidos sin dependencia alguna de la voluntad de las
personas, arrojan consecuencias jurídicas. Su mera producción genera derechos u
obligaciones hasta entonces inexistentes y, por tanto, puede afirmarse que, atendiendo a
sus consecuencias cabe hablar de hechos jurídicos. En tal sentido, los hechos jurídicos
consisten en eventos o acaecimientos que constituyen, modifican o extinguen una
relación jurídica cualquiera.
Los denominados hechos jurídicos, no constituyen, en sí mismos considerados, una

agrupación concreta de hechos diferentes de los demás. Un mismo hecho o
acaecimiento puede tener o no consecuencias jurídicas.
Naturalmente, sólo nos interesan los hechos productores de consecuencias jurídicas que,
precisamente por ello, pueden considerarse supuestos de hecho de la entrada en juego
de una norma jurídica cualquiera, aunque se trate de un mero hecho natural o físico
realizado sin intervención de persona alguna.
108

El propio nacimiento o la misma muerte producirán consecuencias jurídicas, aunque en
su realización no haya sido determinante la voluntad del sujeto o de la persona en ellos
implicado.
La diferencia entre un hecho natural y un hecho humano radica sólo en la existencia o

no de protagonismo de una persona en su acaecimiento, sin que sea requerida
consciencia o voluntad de la persona.
En caso de que la voluntad humana sea la causa genética de una determinada forma de
proceder por parte de cualquiera, se deja de hablar de hecho, para pasarse a hablar de
acto. Y cuando dichos actos tengan consecuencias jurídicas, se recurre a la expresión
acto jurídico. Serían actos jurídicos las conductas o actuaciones humanas, realizadas de
forma consciente y voluntaria, a las que el Ordenamiento jurídico atribuye cualquier
tipo de efectos o consecuencias.
Así pues, los actos jurídicos constituyen también el supuesto de hecho de la aplicación
de las normas jurídicas correspondientes, al igual que ocurre respecto de los hechos
propiamente dichos.
El principio de la autonomía privada
Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho se encontrarían predeterminadas por el

Derecho positivo, de tal manera que, incluso en relación a los actos humanos
conscientes y voluntarios, la libertad o el albedrío de la persona quedaría limitada a la
decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de la norma
jurídica aplicable.
Dos objeciones:
1. La libertad de la persona no puede quedar constreñida hasta el extremo de

limitarse a decidir si lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las
normas jurídicas. Al menos en las relaciones entre particulares, resulta necesario
reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan no sólo
decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las
consecuencias del mismo, conforme al propio designio del acuerdo o pacto
conseguido por cualquier otra persona o conforme a la propia decisión
voluntaria del actuante.
2. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico no llega hasta el extremo de
prever una solución concreta para todo hecho o acto jurídico realmente acaecido,
pues el propio sistema jurídico parte de la base de que la libertad de actuación de
los sujetos de derecho permite establecer reglas de conducta que, si bien se
encuentran amparadas por el Dº positivo, no se encuentran expresamente
contempladas en él de forma detallada.
Ante ello, se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos

reconocidos o atribuidos a las personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de
satisfacción de los propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de reconocerse a
las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de utilizarlos como les
convenga conforme a la satisfacción de sus intereses.
109

Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, en cuya virtud pueden establecer las
reglas aplicables para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado
principio de autonomía privada. Se habla de ésta en cuanto la atribución a los
particulares de la posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes supone en
definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas
privadas.
El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares

se encuentran sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley,
costumbre y principios generales), sino también a las reglas creadas por los propios
particulares.
El negocio jurídico
Introducción: la categoría conceptual del negocio jurídico
Nuestro CC no utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto

como parámetro de la regulación que le es propia.
Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas
a esta temática. La razón de ello estriba en que la dogmática alemana se vio obligada a
construir una teoría general aplicable a todos los actos y contratos subsumibles en la
idea de la autonomía privada. Esta circunstancia hizo que finalmente el “negocio
jurídico”, hasta entonces un mero concepto organizador o sistemático, fuera consagrado
legislativamente en el BGB de 1.900.
El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque

pocos, Códigos Civiles. El esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la
doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a otros países, entre ellos Italia y
España.
El debate sobre la utilidad del negocio jurídico
La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico, es

una cuestión que debe ser planteada de forma diferente bajo el régimen del BGB y del
CC español, ya que en aquél el negocio jurídico es un referente normativo de necesaria
consideración, mientras que en nuestro Ordenamiento jurídico es, en todo caso, una
mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos jurídicos que encuentran
su fundamento en la autonomía privada. En todo caso se encuentra generalizadamente
aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria.
La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del término en muchas

sentencias, en la mayoría de los casos su utilización es puramente gramatical, para
evitar reiteraciones o frases redundantes).
La construcción conceptual del negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es

posible realizando una generalización de las disposiciones normativas referentes a los
diversos contratos, y sobre todo, al contrato en general; ampliando posteriormente dicha
generalización con la consideración de otras instituciones concretas, como el
matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc.
110

Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no añade ni quita nada al
propio régimen jurídico del mismo, pues en definitiva, más que de su denominación o
de su conceptuación teórica, dicho régimen dependerá en exclusiva de las normas
legales existentes sobre el particular.
Los elementos del negocio jurídico
1. Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el

negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales elementos serían
los siguientes: la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio;
la causa, la forma y el objeto.
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio
que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los
excluyan.
3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en
cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad
de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.
Clasificación de los negocios jurídicos
Negocios inter vivos y negocios mortis causa
Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas
de una persona después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y
revocables mientras no se produzca el fallecimiento.
Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de
una persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).
Negocios personales y negocios patrimoniale
En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido económico

(contratos, testamento), en cambio, se califican de negocios personales los referidos a
las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de
naturaleza extramatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad).
Negocios típicos y negocios atípicos
Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal
expreso, se incluyen en un régimen normativo específico (adopción, contrato de
compraventa).
Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general,
como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por
no haber sido contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato
de garaje).
Negocios causales y negocios abstractos
111

Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de
tener en cuenta el elemento causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO
SISTEMA JURÍDICO, por mucho que el BGB sí los permita y regule.
Negocios gratuitos y negocios onerosos
Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece o

obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación
alguna (la donación). Para el Código Civil son también gratuitos los contratos de
mandato, préstamo y depósito.
En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la

contraprestación de la otra:
arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y él me paga para tener una
vivienda. El calificativo oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se
trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente.
Negocios bilaterales y negocios unilaterales
Se califican como bilaterales aquellos contratos que generan obligaciones para ambas
partes, de forma recíproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio
mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de la venta).
Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes
contratantes. Por ejemplo, cuando presto a un amigo € 100 es evidente que solo él queda
obligado por mor del contrato de préstamo.
Negocios solemnes y negocios no solemnes
Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el

negocio debe instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no), es decir
solemnes o formales, serían aquellos en que se impone una formalidad determinada, sin
la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo la Escritura pública, declaración
ante el Encargado del Registro civil, etc.
23. La voluntad negocial

Contenidos
1. 1 La voluntad negocial y su exteriorización

2. 2 Los medios y clases de declaración de la voluntad
1. 2.1 Declaraciones expresas y tácitas
2. 2.2 El valor jurídico del silencio
3. 2.3 Declaraciones recepticias y no recepticias
3. 3 La Interpretación del negocio jurídico
1. 3.1 Interpretación, calificación e integración del negocio
112

2. 3.2 La interpretación del contrato
3. 3.3 La interpretación del testamento
4. 4 La voluntad viciada
1. 4.1 El error como vicio de la voluntad o error propio
2. 4.2 La violencia
3. 4.3 La intimidación
4. 4.4 Régimen común de la violencia y la intimidación
5. 4.5 El dolo
1. 4.5.1 Nociones y requisitos
2. 4.5.2 El dolo omisivo
3. 4.5.3 El dolo del tercero
5. 5 Discrepancia entre la voluntad y la declaración: la voluntad oculta o no
declarada
1. 5.1 Declaraciones iocandi causa o docendi causa
2. 5.2 La reserva mental
3. 5.3 La simulación: los negocios simulados
4. 5.4 El error obstativo o error impropio
La voluntad negocial y su exteriorización
El punto de partida del negocio jurídico consiste en la declaración de voluntad en cuya

virtud una o varias personas quedan sometidas a las obligaciones dimanantes de su
propio sometimiento a la regla de autonomía privada, según la clase de negocio jurídico
de que se trate.
La voluntad negocial debe ser exteriorizada.
Los medios y clases de declaración de la voluntad
La voluntad negocial puede manifestarse de diversas formas según las circunstancias

del sujeto y el tipo de negocio (la ley 18 de la Compilación Navarra, sintetiza esta
doctrina al establecer: "La declaración de voluntad, expresada en cualquier forma, es
válida y legítima para el ejercicio de los derechos que de la misma se deriven").
Declaraciones expresas y tácitas
Las declaraciones expresas serían aquellas exteriorizaciones de voluntad dirigidas, de

forma directa e inmediata, a manifestar el designio negocial, siendo intrascendente la
forma.
Las declaraciones tácitas consistirían en la realización de actos u observancia de ciertas

conductas que, aunque no estén dirigidos a manifestar el ánimo negocial, permiten
deducir la existencia de este.
El valor jurídico del silencio

113

Al igual que la conducta activa por parte del sujeto del negocio jurídico, las omisiones o
la conducta omisiva puede tener relevancia a efectos negociales. De ahí que se hable del
valor jurídico del silencio.
El CC no se refiere a tal cuestión pero la compilación Navarra contempla la temática:

"el silencio o la omisión no se considerarán como declaración de voluntad, a no ser que
así deba interpretarse conforme a la ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre
las partes".
Declaraciones recepticias y no recepticias
Según el valor propio de una declaración, sobre si ha de ser conocida o no por persona
diferente al declarante, las declaraciones pueden ser recepticias y no recepticias:
• Declaraciones recepticias son aquellas manifestaciones de voluntad que no

producen efecto alguno mientras que no son conocidas por otras personas y que
han de manifestar su aceptación.
• Declaraciones no recepticias son exteriorizaciones de voluntad que pueden
producir efectos por el mero hecho de transmitirlas, sin necesidad, de que su
contenido sea conocido o aceptado por otras personas (el testamento).
La Interpretación del negocio jurídico
Interpretación, calificación e integración del negocio
La ejecución del negocio no siempre es pacífica, frecuentemente se plantean problemas

de carácter interpretativo sobre la significación de la voluntad de los sujetos.
La interpretación del contrato
La interpretación del testamento
La voluntad viciada
La voluntad negocia ha de ser libre y conscientemente formada. Si se ve impregnada

por factores externos al sujeto declarante que determine la falta de semejante libertad y
consciencia, se afirma que la voluntad se encuentra viciada.
Los vicios de la voluntad son el error, la violencia, la intimidación y el dolo.
El error como vicio de la voluntad o error propio
art. 1266 CC: "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la
misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".
Casos en que no se puede invalidar:
• error en los motivos

• error de cálculo
114

La violencia
art. 1267.1 CC: "hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible".
No es que la voluntad del sujeto actuante se encuentre viciada, sino, en rigor, no hay
voluntad alguna, ya que la manifestación externa del querer individual se debe en
exclusiva a la violencia ejercida sobre quien acaba exteriorizando una voluntad que no
es su propia voluntad.
La intimidación
art. 1267.2 CC: "consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional y
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o
bienes del cónyuge, descendientes o ascendientes".
Evidentemente, la amenaza ha de ser injusta y extravagante al Derecho, ya que el

posible ejercicio de un derecho (una ejecución hipotecaria o embargarle una parte del
sueldo) no conlleva intimidación alguna.
Régimen común de la violencia y la intimidación
art. 1268 CC: "los contratos celebrados bajo violencia o intimidación serán anulables".
Tanto si es causada por la otra parte contratante como si es causada por un tercero que
no interviene en el contrato.
El dolo
Nociones y requisitos
El dolo como vicio del consentimiento consiste en inducir a otro a celebrar un negocio
jurídico mediante engaño o malas artes.
art. 1269 CC: "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de
uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no
hubiere hecho".
art. 1270 CC: "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y
no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al
que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios".
El dolo omisivo
Las "maquinaciones insidiosas" del art 1269 pueden lograrse tanto por acción como por
omisión. Además la ocultación atenta el principio de buena fe.
El dolo del tercero
Ha de propugnarse la anulación del negocio jurídico cuando una parte conoce la
actuación insidiosa de un tercero que ha provocado el error de la otra parte, aunque no
haya conspirado con él.
115

Discrepancia entre la voluntad y la declaración: la voluntad oculta o no declarada
Existen declaraciones de voluntad que, pese a encontrarse correctamente formadas, se
transmiten o declaran de forma tal que el resultado final provoca una notoria
discrepancia entre la voluntad propiamente dicha y la declaración. Supuestos:
Preguntas de Prácticum resueltas
1. Don Mateo Evangelista goza sin duda de amplias facultades de representación,

que imagino ya conoce usted, has el punto de que algún amigo de Don
Bonifacio Alegre ha llegado a aconsejarle que revoque el poder antes de que
cumpla la mitad del período por el que ha sido concedido, pues realmente "está
en sus manos". Sobre todo preocupa a Don Bonifacio que el señor Evangelista
pueda afianzar solidariamente sus propias deudas u obligaciones, tal y como está
previsto en el poder especial contenido en el documento número 24. ¿que le
parece a usted?
o no es un poder especial sino general. El apoderamiento no tiene
limitación alguna en cuanto a asunto o plazo. Asimismo, le faculta para
ostentar en un mismo asunto su propia representación y la del
poderdante, aún cuando los intereses fueran opuestos.
2. Cuestión sobre el documento 7: Doña Fernanda, como titular de la patria
potestad de su hijo Fernando, nacido el 19 de marzo de 1986, le concede la
emancipación prevenida en el art 317 del CC con los efectos y limitaciones que
establece el art 323 de dicho cuerpo legal. ¿Es suficiente la comparecencia y la
concesión emancipatoria de la madre, y por qué?
o Tratandose de una emancipación por concesión de quien ejerce la patria
potestad, Fernando cumple el requisito de edad pues es mayor de 16 años
pero es necesario que preste su consentimiento ante el notario o e juez.
3. Cuestión sobre el documento 1: ¿Entran todas las leyes en vigor a los tres meses
de su publicación?
o Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de
forma inmediata, el 1 de enero del año siguiente o a los 3 meses de su
publicación.
o El periodo temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley
publicada se encuentra en suspenso se llama vacatio legis.
4. Cuestión sobre el documento 22: ¿tienen comprador y vendedor capacidad
suficiente para realizar este contrato de compraventa?
o Ambos son mayores de edad y el notario les ha reconocido la capacidad
legal necesaria, por lo que sí tienen capacidad suficiente.
5. Cuestión sobre documento 1: Al amparo de la Ley 36/2002, ¿podría optar por la
nacionalidad española un ciudadano argentino nieto de una persona que
originariamente hubiera sido española?
o No, porque la nacionalidad derivativa por opción requiere que el padre o
madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.
6. Cuestión sobre documento 6: Imagínese que Don Chechenio Harto de Hogares
se caso el 23 de junio de 2004 con su novia, que tenía 19 años al casarse. El 1 de
octubre de 2004 se plantea la posibilidad de vender el coche Rolls Royce que su
adinerada familia les habia regalado a ambos. ¿cree usted que sería posible esa
venta?
116

oBasta el consentimiento de ambos conyuges para poder realizar la venta,
pues Chechenio está emancipado y casado con una mujer mayor de edad.
7. Cuestión sobre documento 20: Díganos si resulta suficiente o no para la válida
constitución de la asociación, el número y tipo de personas que figuran en el acta
de constitución.
o Según L 1/2002 resultan suficientes tres personas, físicas o jurídicas,
como socios iniciales.
o Sobre el tipo de personas, la vigente ley sólo habla de la necesidad de un
órgano de representación que gestione los intereses de la asociación, un
presidente, y el apoderamiento a favor de una o varias personas para
llevar a cabo las gestiones de puesta en marcha de la asociación,
requisitos que se cumplen en los estatutos.
8. Cuestión sobre documento 6: Indique qué clases existen de emancipación
1. por concesión paterna.
2. por concesión judicial.
3. por matrimonio.
4. por vida independiente (de hecho).
9. Cuestión sobre documento 21: Indique cuáles son las causas de extinción de una
Fundación
0. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
1. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
2. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo
dispuesto en los arts 29 y 30.
3. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
4. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los
Estatutos.
5. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
10. Cuestión sobre documento 22: Si Don Juvencio fuera un menor de edad de 16
años, ¿tendría capacidad para prestar el consentimiento en el contrato de
compraventa?
o Don Juvencio podría, igualmente, administrar por sí mismo los bienes
que hubiera adquirido con su trabajo o industria.
o No puede tomar dinero a préstamo. Tampoco puede enajenar bienes sin
el consentimiento de sus padres.
o Pero dado que Don Juvencio es la parte compradora, puede suscribir el
contrato si cumple los requisitos anteriores.
11. Cuestión sobre documento 17: Los padres de los menores Pedro y Jorge Puyol
Cabaña, dado que aunque son andaluces residen en Palafrugell desde hace 20
años, desean cambiar el nombre de sus hijos por Pere y Jordi Puyol Cabanya.
¿Pueden hacerlo?¿Qué trámites habría de seguir y dónde?
o La L 40/1999, permite sustituir el nombre y los apellidos inscritos en el
RC en castellano por su equivalente en cualquiera de las demás lenguas
españolas.
o Debe realizar la solicitud ante el Registro Civil de la ciudad de
nacimiento o en la del domicilio actual.
12. Cuestión doc nº6: A Don Chechenio Harto de Hogares una vez emancipado le
toca en la lotería un millón de euros y se dedica a despilfarrarlo. ¿Qué solución
tienen los padres para evitar que desaparezca el patrimonio del hijo?
o La prodigalidad no constituye causa de incapacitación. Sólo podrán
promover el correspondiente juicio ..., y los ascendientes que por no
117

poder atender su propia subsistencia, perciban alimentos del presunto
pródigo.
o Si tales obligaciones familiares no existen, cada uno es libre de gastar lo
que quiera.
118


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