Manual de Derecho Romano 2022

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La asignatura Derecho Romano constituye una base indispensable para la formacion del ju-
rista al que proporciona la base humanistica, cultural y juridica necesaria en el desarrollo de su
posterior actividad como operador juridico . El estudio de las instituciones romanas aporta la
terminologfa juridica utilizada en los paises civilizados, ademas de presentar un sistema juridi-
co que se ha venido considerando como «dasico» o «modelo». La tecnicade losjuristas roma-
nos ofrece el ejemplo de un sistema abierto, para resolver los problemas jundicos mediante la
magistral creacion y aplicacion de las acciones, recursos extrajudiciales y las sabias respuestas
de los jurisprudentes romanos que dieron solucion a los problemas de la antigua Roma y que
aun hoy sirven de guia para resolver problemas actuales. La ensehanza del Derecho no debe
perSeguir o tener como finalidad la formacion de meros conocedores de la legislacion vigente
en continuo cambio, y su simple aplicacion, sino que debe aspirar a la formacion del jurista
ensenandole a penetrar en la razon y elAlor de las normas que integran los ordenamientos.
La transcendencia del Derecho RomaiJpe debe, en gran medida, a la sabia conjugacion del
rigor de la logica con la adaptacion Pjgctica de sus normas a las exigencias reales. El Derecho
Romano contiene la base de la terminbltffia juridica y su caracter propedeutico cumple un pa-
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pel indispensable en laformacion pl cri#-io juridico del estudiante, siempre con fundamento
en la jungja y equidad.
A traves del Codigo QR tienen acceso libre ( gratuito) a la obra Parerga de Derecho Romano, que
tieneconrfoobjetivo princiiJffservir de ap|yo al estudiante de Derecho Romano de la LINED.
En oft saBcogkuna e posicion breve d|as etapas del derechogfde las formas de gobierno;
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un glosario de los terminos latinos; y lamfuentes jundicaypwarias en castellano que se
me na li el Manual de Derecho Rolpno. Concluye con indicaciones para la resolucion
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de los casos practicos, propuestos en loswstintos van a permitir al estudiante
studiados y que rsultao ffire«Bcli|J?s para adentrarles en la prac-
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MANUAL DE DERECHO ROMANO
( 6602106 GR05 A01 )
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Madrid 2022
Libreria UNED: c! Bravo Murillo, 38 - 28015 Madrid

Tels.: 91 398 75 60
e-mail: libreria@adm.uned.es
© Ana Martin Minguijon
ISBN : 978-84-362-7715- 9 ( o.c. )

ISBN : 978-84-362-7823- 1 (Vol.I )
Depdsito legal: M -2642-2022
Primera edicidn: febrero de 2022
Impreso en Espaha - Printed in Spain

Preimpresion: UNED
Impresion y encuademacion: Grafo, S.A.
Avda. Cervantes, 51 - edificio 21 - 48970 Basauri (Bizkaia)
INDICE
ABREVIATURAS UTILIZADAS, 15
PRESENTACION DE LA OBRA, 17
CAPITULO 1. PROCESO, 19
1. Conceptos generales, 19
2. Recursos complementarios de la jurisdiction del pretor, 21
3. Clases de acciones, 23
4. Proceso: caracteres generales, 25
5. El proceso de acciones de la ley, 27
6. El proceso formulario, 29
7. El proceso extraordinario, 33
Bibliografia recomendada, 35
Resumen, 37
Practica sobre conocimientos adquiridos, 39
CAPITULO 2. LAS COSAS Y LA POSESION, 41

1 . Concepto y clasificacion de las cosas, 41
2. Concepto, tipos y requisites de la posesion , 48
3. Adquisicion, retention y perdida de la posesion, 50
4. Defensa interdictal, 52
5 . Posesion de derechos, 55
Resumen, 57
CAPITULO 3. LA PROPIEDAD (I), 61

1. Concepto de propiedad y terminologia romana, 61
2. Contenido de la propiedad, 62
3. Clases de propiedad, 62
4. Limitaciones de la propiedad, 64
5. La accion reivindicatoria, 65
6. Otras acciones de defensa de la propiedad, 66
7. El condominio, 69
Resumen, 71
.
CAPITULO 4 LA PROPIEDAD (II), 75
1. Clasificacion de los modos de adquisicion, 75
2. Ocupacion y Tesoro, 76
3. Accesion, 77
3.1. De mueble a mueble, 77
3.2. De mueble a inmueble, 78
3.3. De inmueble a inmueble: incrementos fluviales, 78
4. Especificacion, 78
5. Adquisicion de frutos, 79
6. Usucapion, 80
7. Mancipatio e in iure cessio, 82
8. Entrega (traditio), 83
9. Actos de atribucion, 84
INDICE
Resumen, 86
CAPITULO 5. DERECHOS REALES EN COSA AJENA, 89

1. Origen y concepto de servidumbre, 89
2. Principios y reglas de las servidumbres, 89
3. Tipos de servidumbres, 90
4. Constitucion, defensa y extincion de las servidumbres, 92
5. Concepto y contenido del usufructo, 94
6. Constitucion, defensa y extincion del usufructo, 95
7. Uso y habitation, 96
8. Enfiteusis y Superficie, 97
Resumen, 99
CAPITULO 6. DERECHOS REALES DE GARANTIA, 103

1. La prenda como garantia real, 103
2. Objeto, contenido, defensa y extincion de la prenda, 104
3. Hipoteca. Origen y concepto, 106
4. Objeto, constitucion, defensa y extincion de la hipoteca, 107
5. Hipotecas tacitas y legates, 109
6. Pluralidad de hipotecas, 111
Resumen,113
CAPITULO 7. LA OBLIGACION, 117

1. La obligacion: concepto y evolution historica, 117
2. Fuentes de las obligaciones, 118

3. Contenido de la obligation: prestacion o pago, 119
4. Clasificacion de las obligaciones, 120
4.1. Obligaciones civiles, pretorias y naturales, 120
4.2. Otras clasificaciones, 121
5. Transmision y extincion de las obligaciones,123
6. Garantias personales, 126
6.1. Fideiussio y fianza, 127
6.2. Arras, 128
6.3. Estipulacion penal, 129
Resumen, 130
Prdctica sobre conocimientos adquiridos, 132
CAPITULO 8. DELITOS, 133

1. Delitos privados y publicos, 133
2. Delito de hurto, 135
3. Delito de dano, 137
4. Delito de lesiones e injurias, 139
5. Delitos de derecho pretorio, 141
Resumen, 143
Prdctica sobre conocimientos adquiridos, 144
CAPITULO 9. OBLIGACIONES VERBALES Y LITERALES .

PRESTAMOS, 147
1. Sponsio y stipulatio, 147
2. Syngrapha, chirographa y transcriptio nominum , 149
3. Mutuo, 150
INDICE
4. Comodato, 152
5. Prestamo maritimo, 153
6. Prenda como relation obligacional, 154
Resumen, 157
CAPITULO 10. EL CONTRATO, 161

1. Origen y concepto, 161
2. Clases de contratos, 163
3. Responsabilidad contractual: dolo, culpa y mora contractuales, 164
4. La responsabilidad por custodia y exencion de responsabilidad: caso fortuito
y fuerza mayor, 167
Resumen, 170
Practica sobre conocimientos adquirido, 171
CAPITULO 11. COMPRAVENTA, 173

1. Origen y evolution, 173
2. Elementos esenciales de la compraventa,175
2.1. Consensualidad y otros rasgos fundamentales, 175
2.2. Cosa. Compraventas especiales, 176
2.3. Precio 177
3. Obligaciones del vendedor y comprador, 178
4. Riesgo de perdida de la cosa ( periculum), 180
5. Eviction, 180
6. Vicios ocultos, 182
7. Pactos anadidos a la compraventa, 182
Resumen, 185
CAPITULO 12. ARRENDAMIENTO Y SOCIEDAD, 189

1. Concepto y caracteres del arrendamiento, 189
2. Tipos de arrendamiento, 193
2.1. Arrendamiento de cosa, 193
2.2. Arrendamiento de servicios, 193
2.3. Arrendamiento de obra, 194
3. Sociedad. Concepto y clases, 195
4. Obligaciones sociales y disolucion, 197
Resumen, 201
.
CAPITULO 13 MANDATO, DEPOSITO, FIDUCIA Y
CUASICONTRATOS, 205
1. Concepto y contenido del mandato, 205
2. Requisitos y clases de mandato, 207
3. Deposito. Concepto, contenido y clases, 209
4. Fiducia, 214
5. Cuasicontratos. Concepto y clases, 215
Resumen, 219
CAPITULO 14. DERECHO DE FAMILIA (I), 223

1. Concepto y origen de la familia, 223
2. Parentesco. Lineas y grados, 224
INDICE
3. Patria potestad. Adquisicion, extincion y emancipation, 225

4. Dominica potestas y patronato, 227
5. El peculio y las acciones adyecticias, 229
6. Tutela. Concepto y clases, 233
7. Curatela. Concepto y clases, 235
Resumen, 239
CAPITULO 15. DERECHO DE FAMILIA (II), 245

1. Matrimonio. Concepcion clasica, 245
2. Disolucion y divorcio, 248
3. Concubinato, 250
4. Relaciones patrimoniales entre conyuges, 251
Resumen, 255
CAPITULO 16. LA HERENCIA, 257

1. Sucesion mortis causa y herencia, 257
2. Presupuestos de la sucesion hereditaria, 258
3. Objeto. Hereditas y bonorumpossessio , 258
4. Delation, adquisicion y adicion de la herencia, 262
5. Confusion hereditaria y separation de bienes. El beneficio de inventario, 265
Resumen, 261
CAPITULO 17. SUCESION INTESTADA Y SUCESION

TESTAMENTARIA, 271
1 . Sucesion ab intestato , 271
2 . Sucesion testamentaria, 272
3. Capacidad para testar y para heredar, 273
4. Testamento, 275
5. Formas de testamento, 275
6. Interpretation, ineficacia, revocation y sucesion contra testamento, 277
7 . Institution de heredero, 278
8. Sustituciones, 279
9. Codicilo, 280
Resumen, 282
CAPITULO 18. OTRAS CUESTIONES HEREDITARIAS Y DONACION, 285

1 . Legados, 285
2. Fideicomisos, 287
3 . Derecho de acrecer y colaciones, 289
4. Acciones de petition y partition de herencia e interdictos hereditarios, 291
5. El testamento inoficioso y la legitima, 292
6. Concepto de donacion. Limites, 295
7 . Donaciones modal y mortis causa , 297
Resumen, 299
ABREVIATURAS UTILIZADAS
GENERALES.
C. Codigo de Justiniano
CTh . Codigo Teodosiano
D. Digesto de Justiniano
ED. Enciclopedia del Diritto
F. Vat. Fragmenta Vaticana
Gai . Instituciones de Gayo
I. Instituciones de Justiniano
if. In fine, al final.
Index. Quademi camerti di studi romanistici
Iura. Rivista intemazionale di diritto romano e antico
NNDI. Novissimo Digesto Italiano
Nov. Novela de Justiniano
PS. Sentencias de Paulo
Tit. Ulp. Epitome de Ulpiano
Vid. Videatur, vease.
XII Tab. XII Tablas
NOMBRE DE JURISTAS.
Afr. Africano
Alf. Alfeno
Cal . Calistrato
Cel . Celso
Flor . Florentino
Fur. Furio Antiniano

Gai. Gayo
Herm . Hermogeniano
lav. Javoleno
Iul. Juliano
Lab. Labeon
Mac. Macer
Marc. Marciano
Marce. Marcelo
Mod. Modestino
Ner. Neracio
Pap. Papiniano
Paul. Paulo
Pomp. Pomponio
Proc. Proculo
Scaev. Escevola
Ter . Terencio
Trif. Trifonino
Ulp. Ulpiano
Yen . Venuleyo
LITERARIAS.
Cat., de agr. Caton, Tratado de agricultura.
Cic., de orat. Ciceron, Sobre el orador
Cic., de leg. Ciceron, Sobre las leyes
Gell . Aulo Gelio, Noches Aticas
Plin . Plinio el Viejo, Flistoria Natural
Varr., de 1. Varron , Sobre la lengua latina
Varr ., de rust. Varron, Sobre las cosas del campo.
1 PROCESO
1. CONCEPTOS GENERALES.
En este epigrafe se explican los conceptos generales, necesarios y utiles, para
una mejor comprension del proceso romano.
Iurisdictio deriva de ius dicere. Esto es, declarar lo que es derecho en un litigio
o juicio ulpD-2'1’1. La jurisdiccion era ejercida por el pretor urbano desde el ano 367
a.C.Pomp D 1,2’2’27. Posteriormente, en el ano 242 a.C. se crea la magistratura del pretor
'
peregrino para que ejerza su jurisdiccion en los litigios sustanciados entre peregrinos,
y entre estos y ciudadanos romanosPomp D 1,2,2,28.
La iurisdictio tambien podia ser delegada en otros magistrados como, por ejemplo, los
ediles curules, incluso en magistrados del mismo rangoIulD ''21,3. Su contenido se concreta,
principalmente, en tres palabras solemnes pronunciadas por el magistrado: do, dico y addico
(doy, digo y adjudico). Do alude a la concesion de un juez o arbitro y el mandato dirigido a
este para que juzgue y dicte sentencia. Tambien, comprende la concesion o denegacion de
acciones y excepciones a las partes cuando las solicitan (demandante y demandado). Dico
son las declaraciones que pronuncia en el litigio el magistrado y el derecho que debe ser
aplicado. Addico comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las
partes (demandante y demandado). La addico es propia de las acciones divisorias.
Marciano0 l
, 62pr
distingue entre la iurisdictio contenciosa y la voluntaria. No obstante,
este texto se considera alterado (interpolado) porque esta distincion no fue clasica.
Cognitio supone el previo conocimiento de la causa por parte del

magistradoulp D-3’3’13, para dar o denegar una action, atribuir derechos y examinar su
propia competencia.
La competencia, que suponia un limite a la jurisdiction, podia venir determinada, entre

otras causas, por razon de la materia, del lugar, y de las personas. Ejemplos: lugar donde
-
debia cumplirse el contrato (Jorum contractus ) , o donde se encontraba el inmueble, si era la
causa del litigio ( forum rei sitae ). El magistrado no puede ejercer su jurisdiction en asuntos
propios, ni en los de sus allegadosulp D - 2’'’10.
Iudicatio es la facultad del juez para, tras formarse su opinion (opinio) ante las
declaraciones de las partes y el examen y valoracion de las pruebas, dictar sentencia.
En los dos primeros procedimientos (acciones de ley y formulario) el juez era un

particular 1, en el ultimo procedimiento (extraordinario y cognitorio postclasico) el juez es un
magistrado que representa el poder publico.
Actio es un sustantivo que deriva del verbo agere (actuar, hacer). Es la actuation
que inicia quien ha visto lesionado su derecho y esta dirigida a conseguir una
sentencia favorable que le restituya en este o le reconozca una compensation. El
demandante ( actor ) se dirige al pretor para solicitar la concesion de una accion para
poder ejercer su derecho contra otro (demandado) que considera que lo ha lesionado
o le esta impidiendo ejercer.
Para ejercitar una accion se debe tener el ius actionis 2 (derecho a ejercitar acciones) y
legitimation activa (tener un derecho que le permita iniciar el litigio). Del mismo modo, las
acciones unicamente pueden ser ejercitadas contra quien tenga legitimation pasiva, por
ejemplo, un esclavo carece de capacidadulpD- 2,7'3pr y por ello, la accion se ejercitara contra
'
;
su propietario.
Exceptio es un medio de defensa del demandado ( reus )GMA u (>. El demandado -

solicita al magistrado que se incluya una clausula en la formula con objeto de
neutralizar la pretension del demandante y conseguir, mediante ella, que la sentencia
1
Los particulares que querian ser jueces se incluian en una lista oficial y se procedia a su designation por sorteo.
Estos particulares tenian que cumplir unos requisitos como, por ejemplo, no podian ser ni sordos ni mudos, no podian
acceder tampoco las personas que habian sido expulsadas del Senado, etc.
2
En principio, unicamente, tenian este derecho los sui iuris , es decir, sujetos de pleno derecho que no estaban
sometidos a la potestad de ningun paterfamilias, posteriormente, este derecho se extendio a los alieni iuris, o
personas sometidas a esta potestad.
20
PROCESO
le sea favorable. Frente a la exception (exceptio) del demandado, el demandante

puede oponer una replica (replicatio), a su vez, el demandado una duplicatio, y as!
sucesivamente (triplicatio ).
Las excepciones se dividen en perentorias y dilatorias. Las primeras son perpetuas031-4,121,

mientras que las segundas tienen una validez temporal031-4’122, y pasado el plazo, que viene
establecido por determinadas circunstancias o hechos, no pueden oponerse.
2. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCION DEL

PRETOR .
El pretor, ademas de las facultades que ejercia en el ambito de ordenacion y
tramitacion de los procesos, tenia otras que venian a completar su jurisdiccion
( iurisdictio) y suponen, para los particulares, una protection juridica extraprocesal.
Estos recursos fueron: las estipulaciones pretorias (stipulaciones praetoriae); la
puesta a disposicion de los bienes y de la posesion (missiones in bona et in
possesionem); los interdictos (interdicta); y la restitution por el total (restitutio in
integrum ).
Stipulaciones praetoriae . Se celebran por mandato del magistrado y consisten
en una promesa, en ocasiones, garantizada por una caution o una fianza. El pretor
las recoge en su edicto para determinados supuestos y circunstancias.
Conforme a la clasificacion y description que offece Ulpiano en D.46,5, lpr. 5, se -
distingue entre estipulaciones pretorias judiciales, caucionales y comunes. No obstante, estas
dos ultimas categorias pueden agruparse en una unica, denominada extraprocesales.
Missiones in bona et in possesionem. En determinadas situaciones, era

autorizada por el pretor la puesta a disposicion de los bienes, o de su
posesionulp D 42’4,1 (missio in bona et possessionem ), de una persona en favor de otra
'
( missus ). Por ejemplo, a favor de la madre de un nasciturus (hijo concebido, pero

no nacido) en garantia de las expectativas hereditarias del niflo, o cuando se concede
la puesta a disposicion de bienes a los acreedores de un deudor que se oculta con el
proposito de defraudarlos. El pretor decreta el embargo de los bienes por distintas
21
causas. Se distingue la missio in bona (totalidad de los bienes) de la missio in rem

(de un bien concreto).
Interdicta. Son ordenes del pretor que obligan a realizar una determinada
conducta o, por el contrario, a abstenerse de llevarla a cabo. Se solicitan al pretor
( postulatio interdicti ) por el actor, y el magistrado, tras la causae cognitio (examen
y conocimiento de la causa) podia decretarlos, o noGai 4,139. Ulpiano senala que hay
3
tres tipos de interdictos: exhibitorios, prohibitorios y restitutorios y luego anade que
pueden ser mixtos, como sucede con algunos que son, a la vez, prohibitorios y
exhibitoriosulpD 43’1,1’1. El mismo jurista ofrece otra clasificacion: de adquirir, de
retener o de recuperar la posesion, y alude a que los interdictos son simples o dobles.
Gayo explica estas ultimas categories y describe los interdictos simples como aquellos
en los que hay un demandante y un demandadoGa ' 4’157, y dobles en los que ambas partes
tienen identica posesion , es decir, ambos son demandantes y demandadosGai
4 160
’ .
Restitutio in integrum. Cuando de un acto, o de un hecho, que producia efectos
conforme al derecho civil , se derivaba una situation injusta, el magistrado emitia una
resolution por la que declaraba no reconocer dichos efectos, y se procedia a la
restitucion del estado anterior de celebrarse el acto, es decir, decretaba una
restitucion totalModD-4’1,3. Ejemplos: cuando una persona ha realizado un determinado
acto de disposition por intimidation de un tercero; o por deffaudar a sus
acreedoresulpD 4,1’1.'
El pretor contemplaba una serie de supuestos en el edicto, pero tambien podia decretar
una restitutio in integrum (restitucion por el total) para tutelar situaciones nuevas no
contempladas en el album edictal 4.
3
Los interdictos exhibitorios consisten en un mandato de que se exhiba una cosa, un documento, etc. Los
prohibitorios prohibian, por ejempio, el uso de la violencia para atentar contra la posesion de un tercero. Mediante
los interdictos restitutorios el magistrado ordenaba la restitucion de una cosa.
4
Las justas causas que se recogian en el edicto, por las que el pretor decretaba la restitutio in integrum, eran: por
razon de edad ; por fraude de acreedores; por miedo; por dolo; por error; por ausencia justificada; y por cambio de
estado ( capitis deminutio ).
22
PROCESO
3. CLASES DE ACCIONES.
A continuation, se exponen distintas clasificaciones, sin que ello suponga que
una accion no pueda incluirse en dos categorias distintas.
Acciones civiles y honorarias. Las primeras son las que proceden del derecho
civil ( ius civile)5 y se derivan, por tanto, de las costumbres ( mores ), las leyes ( leges ),
los plebiscites ( plebiscita ), los senadoconsultos ( senatusconsulta ), y las
constituciones imperiales ( constitutiones principum )GmAA5. Las acciones honorarias
proceden de la actividad jurisdiccional del magistrado, que comprende tanto las
acciones pretorias como las acciones ediliciasGa1 4,46. '
Papiniano senala que el Derecho pretorio es el que, por utilidad publica, introdujeron los
-
pretores con el proposito de corroborar, suplir o corregir el derecho civilPap D 1’1 7’1, pero nunca
derogarlo.
Existen distintos tipos de acciones honorarias:

a) Acciones in factum (por el hecho) que el pretor crea y concede para tutelar
situaciones que no estaban protegidas por el derecho civil6.
b) Acciones ficticias, en las que se introduce en la formula una fiction de forma
que se considera existente un hecho o situation que no ha ocurrido o, por el contrario,
inexistente un hecho que si se ha producido.
c) Acciones utiles, por las que el magistrado extiende el ambito de aplicacion de
acciones ya existentes, a situaciones analogas, pero en las que no se dan todos los
requisitos exigidos para el ejercicio de la accion directa existente. Son acciones que
el magistrado concede por utilidad.
d) El pretor, ademas de la creation de estas acciones, utiliza el recurso de
transposition de personas para tutelar situaciones que tienen su origen en una
relation juridica en la que interviene un hijo de familia ( filiusfamilias ) o un esclavo
3
Ius civile es el derecho civil que rigio al pueblo romano desde la fundacion de la ciudad (753 o 754 a.C.) hasta
el fallecimiento del emperador Justiniano (565 d.C.).
6
Pueden ser edictales o decretales. Las primeras estan recogidas en el Edicto o album que el pretor publicaba al
inicio de su cargo. Las segundas las concede para supuestos concretos que no encontraban tutela tampoco en las
acciones edictales.
23
( servus ) en nombre del paterfamilias 1. Estas acciones se conocieron con el nombre

de acciones adyecticias 8.
Acciones reales y personales. Las acciones reales { in rem) son aquellas que
permiten la reclamacion de cualquier cosa ( res ) y se ejercitan contra el que la tiene,
por ejemplo, la reivindicatio. Tambien sirven para reclamar a todos los que impidan
o dificulten el ejercicio de un derecho real del que es titular el actor. Por ejemplo, en
una servidumbre de sacar agua que no se permita su extraction - . Las acciones
031 4,3
personales ( in personam) permiten la reclamacion del cumplimiento de cualquier

tipo de obligation, bien consista en un dar, hacer, o prestar garantia - .
031 4,2
Acciones arbitrarias. Son acciones en cuya formula se incluye una clausula

arbitraria que otorga al demandado la facultad de restituir o exhibir la cosa objeto
del litigio con la fmalidad de evitar la condena pecuniaria. El mejor ejemplo de este
tipo de acciones es la reivindicatio, en cuya formula se incluye “a no ser que
restituyas”.
Acciones de buena fe y acciones de derecho estricto. En las primeras ( actiones
bonae fidei ) el juez, que va a emitir la sentencia, tiene un amplio margen para la
valoracion de los hechos siempre con fundamento en la equidad y la justicia - .
031 4,63
En las acciones de derecho estricto, por el contrario, el juez debe atenerse de forma
rigurosa a la formula que el pretor ha redactado junto con las partes.
Ejemplos paradigmaticos de acciones de buena fe son las que tutelan la compraventa: la

actio empti (action del comprador) y la actio venditi (action del vendedor).
Acciones penales, reipersecutorias y mixtas . La diferencia entre estas

acciones031-4’6 reside en la condena que se persigue y en la causa por la que se
ejercitan. Asi, mientras en las acciones penales, que sancionan delitos, la condena
7
En la parte de la formula que recoge la pretension del demandante (intentio) figura el nombre del hijo o del
esclavo que ha realizado el negocio y en la condena el nombre del paterfamilias.
8
Las actiones adiecticiae qualitatis son: la actio de peculio\ la actio de quod iussu\ la actio exercitoria; la actio
institoria; la actio tributoria; y la actio quasi institoria. Se estudian en el capitulo 14.
24
PROCESO
pecuniaria incrementara el patrimonio del demandante 9, puesto que consisten en un

multiplo del valor del dano causadoGai-4,8. En las acciones reipersecutorias se
pretende la restitucion de la cosa o una indemnizacion que equivale al valor de
estaGa - 4,7, lo que no supone ningun incremento patrimonial del actor. En las acciones
1
mixtas se persigue ambas cosas, la restitucion y la condena pecuniariaGai.4,9

Acciones anuales y acciones perpetuas. Las acciones anuales tienen un ano de
plazo para su ejercicio, mientras que las acciones perpetuas no tienen senalado un
termino para poder ser ejercitadas . Normalmente, son perpetuas las acciones que
proceden del derecho civil ( ius civile) y anuales las que proceden de la jurisdiction
del pretor ( ius honorarium )Gai.4,110
Acciones privadas y acciones popuiares. Una accion privada unicamente
puede ser ejercitada por quien tiene un interes directo y particular. La accion popular
puede ser ejercitada por cualquiera, con fundamento en la protection y defensa del
orden social y publico.
Una vez ejercitada esta accion por una persona, no podra ser ejercitada de nuevo por otro
particular 10. Un ejemplo de estas acciones es la accion por corruption del edicto pretorio
( actio de albo corrupto ) que cualquiera puede ejercitar contra quien ha destruido, danado, o
alterado el edicto del pretor que estaba expuesto publicamente.
4. PROCESO. CARACTERES GENERALES.

El proceso romano tenia como objetivo principal el reconocimiento de derechos
y que estos puedan ser, efectivamente, ejercidos por su titular con fundamento en la
justicia ( iustitia ) u . Las partes del proceso eran: demandante, que es quien inicia el
proceso y para ello ejercita la accion ( actio ) ; y demandado que es contra quien se
9
Por ejemplo, la condena: en el supuesto de un hurto no flagrante es por el doble del valor de la cosa; si se trata
de un hurto flagrante, es por el cuadruplo.
10
Vid. LOZANO CORBI, E., La legitimation popular en el proceso romano clasico. Editorial Bosch. Barcelona,
1982.
1
La justicia persigue dar a cada uno lo suyo, es decir, reconocer el derecho del otro y no lesionar intereses ajenos.
‘
Ulpiano nos proporciona esta definicion en D,1,1,1Opr. (Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada
.
uno lo suyo). De identico modo, tambien, se recoge en Instituciones de Justiniano: I. l lpr.
25
ejercita; este puede, a traves de una exception (exceptio), oponerse a las pretensiones
del actor o demandante 12.
Podia ocurrir que todos tuvieran la consideration de demandantes, como sucedia, por
ejemplo, en el caso de copropiedad (condominio ) en el que los copropietarios quisieran
dividir el bien o el patrimonio comun , y recurriesen a acciones divisorias, por ejemplo, la
action de division de cosa en comun ( actio communi dividundo ).
En el origen de la ciudad (civitas ) (753 a.C.) el orden, en el seno de la familia,

se garantizaba mediante la autoridad del paterfamilias y su poder disciplinary 13. El
orden social, en los conflictos que surgian entre sujetos procedentes de distintas
familias o entre distintos grupos, se lograba acudiendo a la venganza privada ejercida
por el perjudicado o por los miembros de su familia o de la gens a la que pertenecian.
Con objeto de evitar el uso ilimitado de esta venganza privada, ya en las XII Tablas
(454 a.C.) se contemplo la ley del Talion, que consistla en responder en los mismos
terminos (ojo por ojo). No obstante, para no ejercer ni la venganza privada ni la ley
del Talion se podia llegar a un acuerdo entre las partes, que consistia en pagar una
determinada cantidad. Esta composition voluntaria tambien daba lugar a abusos por
parte del ofendido, cuando solicitaba una compensation excesiva, y con objeto de
limitar esta situation se establecio la composicion legal, es decir, el establecimiento
de condenas que consistian, principalmente, en entregas de bienes o de dinero. En
este contexto es donde surge el primero de los procesos, el proceso de las acciones
de la ley ( legis actiones ).
Este procedimiento se caracteriza, principalmente, por su rigidez y porque estaba

limitado a resolver controversias, unicamente, entre ciudadanos romanos. Precisamente, por
estas limitaciones fue paulatinamente sustituido por el segundo proceso, denominado per
' 2 Las partes, especialmente en los procesos formulario y extraordinario, podlan ser representadas por un cognitor
:o unl procurator, y auxiliadas por un defensor.
13
La resolucion por el paterfamilias de los conflictos que surgian dentro de una misma familia se mantuvo, si
bien el poder de este se vio limitado en el Principado respecto a los hijos y a los esclavos. En una constitution de
Constantino (C.8,46,10) del ano 323 d.C, no solo no se le reconoce el derecho a la viday/o a la muerte (que si tenia
en la antigiiedad ), sino que se le prohlbe al paterfamilias que pueda privarles de libertad.
26
PROCESO
(formas de constitucion de obligaciones mediante las palabras) y para la division de una

herencia o cosa comun 15.
c ) Legis actio per condictionemQAA' Y1'° (accion de la ley por «condiccion » o
emplazamiento). Se introdujo, primero, para reclamar deudas de una cantidad cierta (por
ejemplo, seis mil sestercios) y, posteriormente, tambien para reclamar una cosa cierta (por
ejemplo, un determinado caballo) l 6.
-'
d ) Legis actio per manus iniectionem02' 4 2 ( action de la ley por aprehension corporal o
imposition de mano). Con esta accion de la ley ejecutiva se pretendia que el que hubiese
sido condenado y no hubiera cumplido la sentencia, en el plazo de treinta dias, pudiese ser
aprehendido por el demandante. El demandado, si no estaba conforme y para liberase, podia
presentar un fiador (vindex)17.
e) Legis actio per pignoris capionemGal -4'26 (accion de la ley por toma de prenda). Era una
forma ejecutiva que permitia que el acreedor tomara posesion de los bienes del deudor en el
supuesto de que este no cumpliese con su obligation en determinados supuestos, establecidos
por la ley o por la costumbre ( mores ).
Estos supuestos se enmarcaban en el ambito publico o religioso, como, por ejemplo: el
que se hubiese comprado un animal para offecerlo a los dioses en un sacrificio y el comprador
no hubiera pagado el precio; cuando el militar no recibiera los haberes que le correspondian
o no recibiese el dinero para comprar un caballo o forraje.
6. EL PROCESO FORMULARIO.
Rasgos generales. El procedimiento de las acciones de la ley, ademas de su
rigidez, contaba con otras limitaciones. Una muy importante radicaba en la exigencia
de que unicamente podlan recurrir a el los ciudadanos romanos. En el s. Ill a.C.,
15
La posibilidad de ejercitar esta accion para la division de cosa comun se admitio con posterioridad ( lex Licinia
del 210 a.C.). La sponsio y la stipulatio se estudian en el capitulo 9.
16
En esta accion se emplazaba al demandado para que, en el plazo de 30 dias, se presentase para proceder a la
election del juez.
17
En caso de que no lo presentase o este vindex no compareciese, el magistrado autorizaba al demandante a que
podia tener al demandado encadenado durante 60 dias, y durante ese tiempo podia llevarlo al mercado para dar la
posibilidad de que alguien pagase la deuda. En el caso de que nadie pagase la deuda, el demandado seguia a
disposition del demandante. Conforme al testimonio de Gellio, en las XII Tablas se contemplaba la facultad de que
el demandante pudiera cortar en pedazos al deudor. No obstante, existen dudas sobre la autenticidad de esta
prescription.
29
cuando se intensifican las relaciones comerciales entre Roma y otros pueblos del
mediterraneo, este procedimiento no ofrece soluciones para resolver las distintas
controversias que surgen entre peregrinos y entre romanos y peregrinos. Ante esta
situation, se crea la pretura peregrina (242 a.C.) que sera quien ejerza la jurisdiction
en estos litigios y comienza haciendolo con un procedimiento mas flexible, en el que
crea formulas escritas para tutelar casos concretos 18.
Constatadas las ventajas de estas nuevas formulas, comienzan a utilizarse y se aprueba
la lex Aebutia (datada entre el 150 al 130 a.C.) que sustituye la legis actio per condictionem
por la condictio que cuenta con su formula escrita. A partir de ese momento, se produce una
sustitucion paulatina del procedimiento de acciones de ley por este proceso mas flexible que
culmina con la aprobacion de las dos leyes augusteas (de Octavio Augusto): leges Iuliae
iudiciorum privatorum et publicorum en el ano 17 a.C. que vienen a abolir las acciones de
ley y con las que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado con el
caracter de juicio legitimo (iudicium legitimum )0*4' 30.
Este proceso formulario se caracteriza por: su mayor flexibilidad ffente al

procedimiento de las acciones de la ley; la tipicidad de la formula (cada accion tiene
su propia formula); una mayor intervention del magistrado en el proceso; la
introduction de la exceptio (exception) que proporciona un medio de defensa eficaz
para el demandado, con objeto de neutralizar la reclamation del demandante; la
condena es pecuniaria. Este procedimiento tambien pertenece al ordo iudiciorum
privatorum (orden de los juicios privados) y se sustanciaba en dos fases: in iure (ante
el magistrado) y apud iudicem (ante el juez).
Con caracter previo, el demandante debia comunicar al demandado la accion que iba a
ejercitar y los medios de prueba y documentos que iba a utilizar, para que este ultimo pudiese
preparar su defensa 19.
18
Este magistrado recurrio a un nuevo procedimiento en el cual, tras autorizar a las partes a exponer sus
pretensiones, les ayudaba a redactar un texto escrito, en el que quedaban reflejados los antecedentes del litigio y
proporcionaba al juez todos aquellos elementos que facilitaban su decision, a la vez que regulaban su actividad.
19
Este requisito tiene caracter extraprocesal y se conoce como editio actionis. El que no se realice no es obice
para que el demandado tenga la obligation de comparecer.
30
PROCESO
Fase in iure ( ante el magistrado) en la que se precede a la : in ins vocatio (citacion

del demandado) 20; postulatio actionis (solicitud del del demandante de la accion que
pretende ejercitar) y, en su caso, postulatio exceptionis (el demandado solicita se le
conceda una exception ); causae cognitio (examen de los distintos presupuestos);
designation del juez; la redaction de la formula; y la celebration de la litis
contestatio.
La formula recoge normalmenteGa1-4-44: el nombramiento del juez; la pretension

del demandante que se recoge en la intentioG&' AAX \ la condemnatioGa AA3 que consiste
,
en una cantidad de dinero, a no ser que se absolviese al demandado. En las acciones
causales se incluye la demonstratioGa' AA0, donde se recoge el por que o la causa de
la demanda 21. Otras partes que puede tener la formula son: la praescriptio22 , para
concretar la pretension del demandante; la exceptio, si se la concede el magistrado
al demandado; y la adiudicatio (adjudication)031-4,42, en el caso de que se trate de una
accion divisoria por la que el pretor atribuye distintas partes de la cosa o del bien o
bienes a los intervinientes.
In ius vocatio. La citacion del demandado tiene la finalidad de que ambas partes esten
presentes en el proceso23. Si el demandado no pudiera acudir, en ese preciso momento, puede
presentar una caution ( cautio vadimonium sisti) en la que se comprometia a asistir en el
momento de la litis contestatio ( momento central del proceso) y, en caso contrario, a entregar
una cantidad de dinero al demandante o presentar a un represen tan teulpD-42,2,2pr-. Si el
demandado se ocultase, para eludir la citacion, se podia solicitar del pretor la puesta en
posesion de sus bienes y su posterior ventaPauiD- 2,4’19. Hay personas que por razon de los
20
La citacion del demandado ( in ius vocatio ) aparece mencionada tanto en fuentes literarias (Cic., De leg .,2,4,9;
Cic., De orat.,1,57,241 ), como en fuentes juridicas, entre las que citamos, Paul.D.2,5,2 pr. y Ulp.D.5,1,5.
21
Es propia de las acciones donde la intentio es incierta. Es decir, la reclamacion no consiste en una cosa o
cantidad determinada.
22
Esta parte, que se inclula al comienzo de la formula, corregia en determinadas situaciones el efecto de la
consumicion de la accion de la litis contestatio. Por ejemplo, en el caso de un arrendamiento, cuando el arrendador
ejercita la actio locati (accion de location ) para reclamar la renta del mes de junio, si no introduce una praescriptio
en la formula de la accion donde exprese que reclama la renta de junio, la accion se consumiria y si vuelve a dejar
de pagar el mes de diciembre, el demandante no podria volver a ejercitar dicha accion.
23
Hay personas que por razon de titularidad de cargos politicos (magistrados con imperio) o de cargos religiosos
(pontifice) no podlan ser citados ajuicio. Tampoco pueden ser citadas personas privadas en determinados momentos,
como, por ejemplo, los novios mientras contraen matrimonio.
31
cargos que desempenaban o por existir entre demandante y demandado determinados

vinculos no podi'an ser citadas salvo expresa autorizacion. Tampoco se podia citar en
determinadas circunstancias y lugares como, por ejemplo, durante la celebracion de una
ceremonia religiosa, ni en dias que no se consideran habiles. Varron distingue entre dias fasti
y nefastiVarr,dL6'19 i0.
'
Presentes ambas partes, el demandante solicita la concesion de la accion y los medios de

prueba que pretende solicitar ( postulatio actionis ). El demandado, por su parte, puede
solicitar una excepcion, que quiere que se introduzca en la formula, como medio de defensa
( postulatio exceptionis ). No obstante, las partes pueden llegar a un acuerdo o pacto
( transactio) o el demandado, en esta fase, puede confesar (confessio in iure ) o allanarse a la
pretension del demandante24. En estos casos, el proceso terminaba en esta fase ( in iure ). Si
esto no se produce y el litigio continua, el pretor examina distintos presupuestos: a) su propia
competencia jurisdiccional; b) la legitimacion activa del demandante y la legitimacion pasiva
25
del demandado; o c) la representation procesal si la proponian las partes . Una vez
analizados estos presupuestos, el magistrado procedia a la concesion, o denegacion, tanto de
la accion como de la excepcion; La designation del juez. puede ser acordada por las partes,
siempre que el magistrado este de acuerdo, o se recurre al sorteo dentro de la lista oficial
( album iudicum selectorum). Interrogate in iure (interrogation) del demandado por el
demandante o por el mismo magistrado, siempre en presencia de este. Celebracion de la litis
contestatio. En esta fase del proceso, los litigantes realizan sus declaraciones ante el
magistrado y queda fijada la formula, de la que se da traslado al juez para que continue el
litigio y emita sentencia. La litis contestatio produce los efectos: de litispendencia (cuestion
pendiente de juicio); la consumicion de la accion cuando el juicio es legitimo, que supone
que el demandante no puede volver a ejercitar la misma accion contra el demandado; las
cosas objeto del litigio no pueden ser vendidas; las acciones intransmisibles y las temporales
pasan a ser transmisibles y perpetuas.
Fase apud iudicem (ante el juez) en la que se precede a la: a) propuesta de

pruebas por los litigantes y valoracion de estas; y b) emision de la sentencia. Las
24
La confesion o el allanamiento suponen una sentencia condenatoria.
25
Las partes pueden presentar un cognitor que se nombre en presencia de la otra parte y asume los efectos del
litigio, o un procurator que no sustituye a la parte que le nombra y por tanto no asumira los efectos de la condena.
32
PROCESO
pruebas pueden consistir en: la confesion de las partes; la declaration de testigos;

pruebas documentales y periciales; e inspection ocular del juez. Los principios que
rigen en la valoracion de las pruebas son : la carga de la prueba ( onus probandi ) que
corresponde a quien alega; la prueba debe versar sobre los hechos; la libre valoracion
de la prueba por parte del juez. La sentencia puede consistir en la condena
.
(condemnatio), que tiene caracter pecuniarioGa1-4,48, o en la absolution del
demandado. La ejecucion de la sentencia, en este procedimiento, es patrimonial.
Es posible el ejercicio de la actio iudicati tanto si la accion, que ha traido causa a dicho
pronunciamiento del juez, sea una actio in rem o una actio in personam. Para el supuesto que
el demandado opusiera una exceptio , porque niega la pretension del demandante, se tramitaria
un nuevo litigio y, de ser condenado nuevamente, la condena serla in duplum 26 .
7. EL PROCESO EXTRAORDINARY .
El proceso cognitorio extraordinario se comenzo a utilizar en Roma, a partir del
s. I d.C., para algunos supuestos contemplados en la ley (fideicomisos, alimentos
entre parientes, etc.)Ga1-2,278 y, posteriormente, se fue extendiendo a otras materias 27.
El procedimiento formulario habia caldo en desuso al comienzo del Bajo Imperio y,
finalmente, en el ano 342 d .C., fue suprimido oficialmente por una constitucion de
Constancio y ConstanteC 257 ( 58) l , por lo que el procedimiento extraordinario o cognitio extra
'
ordinem paso a denominarse ordinario.
Este procedimiento, a diferencia de los procedimientos de acciones de la ley y

formulario, se sustanciaba en una unica fase, ante un unico juezc-3,1,5 o magistrado
que representaba el poder publico. La administration de justicia se ejercia en nombre
del emperador y, en esta etapa, se produce la burocratizacion del derecho.
26
Vid. GARCIA GARRIDO, M.J., Derecho, Derecho Privado Romano. Casos, Acciones, e Instituciones (Madrid,
2019). Editorial Sanz y Torres, p. 104 s., Este autor seiiala que « la ejecucion patrimonial se dirige contra todo el
patrimonio del ejecutado, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del patrimonio». En
relation con las tres formas de ejecucion forzosa de la sentencia: Vid. REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano, Ed.
Sanz y Torres, Madrid , 2021 , p. 53.
27
Durante siglos coexistio con el procedimiento formulario. Este procedimiento tambien se aplicaba en las
provincias romanas.
33
Desaparece la dualidad de acciones civiles y honorarias, y la formula de la accion

pierde su tipicidad , caracteristica del proceso formulario. Otras diferencias
importantes se producen en relacion con : las excepciones, puesto que no se oponen
unicamente para conseguir la absolution del demandado, sino tambien para
conseguir una reduction de la condena; la litis contestatio no produce el efecto de la
consumicion de la accion, aunque si el de litispendencia ( litigio pendiente de juicio);
y se introduce la posibilidad de apelacion de la sentencia.
En relacion con el desarrollo del proceso, este comienza con la denuntiatio
(denuncia) del demandante que debe incluir su pretension, la description de los
hechos y los medios de prueba que va a utilizar y, tras ella, se procede a la
notificacion al demandado junto con la citation. Posteriormente, se celebra el litigio
con la comparecencia de las partes y se procede a la valoracion de las pruebas por
parte del juez.
Si bien, en una primera etapa, la denuntiatio podia realizarse en forma oral o por escrito,
posteriormente, a partir del s. V d.C., se realizaba unicamente por escrito mediante un acta
( libellus conventionis ) que se le daba traslado al demandado para que contestara, realizando
las declaraciones y alegaciones que considerase mediante un escrito ( libellus
contradictionis ). Si no se localizaba al demandado se procedia a la notificacion por medio de
edictos (evocatio). Si el demandado no comparece en juicio es considerado en rebeldia, al ser
declarado contumazc-31,13’3.
Las pruebas que las partes podian presentar eran : la confesion 28; pruebas
documentales (documentos privados y publicos) 29; declaration de testigos (a la que
se le reconoce menor valor que en los procesos anteriores); pruebas periciales; e
interrogaciones a las partes. Se introducen las presunciones y se distinguen las
presunciones iuris et de iure que no admiten prueba en contra de lo que se presumia
y las presunciones iuris tantum que si admitian prueba en contrario. Los principios
28
Una de las partes puede solicitar que la otra parte confiese bajo juramento decisorio, que era vinculante o
indecisorio, en este ultimo caso, el juramento no vinculaba al juez.
29
Para que a los documentos privados se les reconozca el mismo valor que a los publicos se exigia que estuviesen
firmados por tres testigos.
34
PROCESO
que regian en la apreciacion de las pruebas se modifican sustancialmente. Se

introdujo el principio inquisitivo que permitla al magistrado interrogar a las partes.
Rigid, tambien, el principio de prueba tasada por la que el magistrado estaba
vinculado a valorar las pruebas conforme al derecho establecido, excepto en el caso
de la prueba pericial en la que regia el principio de libre valoracion. Una vez oidas
las partes y valoradas las pruebas, el juez emitia por escrito la sentencia siempre
conforme a derecho0-3*1’11, daba traslado de esta al demandante y demandado y se
procedia a su lectura publicamente. La condena no tenia por que ser pecuniaria,
puesto que podia consistir en la obligacion de entregar algo o de realizar una
determinada actividad 30. No obstante, si el demandado confiesa (confessio in iure ) o
se allana a la pretension del demandante no se procede a la emision de la sentential .
El fallo del magistrado podia ser apelado ante un organo superior, excepto si el
demandado habia sido declarado contumazc-31’13’4.
Dicho recurso puede realizarse oralmente en el mismo momento de conocerse la

sentencia, o por escrito ( libellus apellatorius ) en el plazo de tres dias. El magistrado que ha
emitido la sentencia puede aceptar, o no, la apelacion. Si la aceptaba, remitia el litigio al
nuevo magistrado competente y se suspendia la ejecucion de la sentencia. En el caso de que
no se apelase la sentencia era considerada firme y, por tanto, de obligado cumplimiento. Para
el supuesto de que el condenado no cumpliese la sentencia, se iniciaba un proceso ejecutivo
que podia conducir desde la ejecucion personal (encierro en la carcel) a la ejecucion de los
bienes mediante el embargo o el proceso concursal.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA.
GARCIA GARRIDO, J.M., Derecho Privado Romano. Casos, acciones e
instituciones , Ed. Sanz y Torres, Madrid, 2019.
D'ORS, A., Derecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
30
La sentencia podia ser condenatoria o absolutoria, incluso podia consistir en una condena al demandante.
31
Tanto la confesion como el allanamiento suponen una sentencia condenatoria.
35
MARTIN MINGUIJON, A., Formulas Reconstruidas. Acciones in factum

conceptae, Ed . Dykinson, Madrid, 2001.
MARTIN MINGUIJON, A., Acciones ficticias y acciones adyecticias . Formulas.
Ed. Dykinson, Madrid, 2001 .
REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , Ed. Sanz y Torres, Madrid, 2021.
SCIALOJA, V., Procedimiento Civil Romano. Ejercicio y Defensa de los
Derechos , traduccion de Sends Melendo y Ayerra Redin, ( Buenos Aires, 1954)
Ediciones Juridicas Europa-America.
36
RESUMEN
1 . CONCEPTOS GENERALES.
- lurisdictio. Declarar el derecho aplicable en un litigio.
- Cognitio. Conocimiento de la causa por quien tiene jurisdiccion.
- ludicatio. Potestad del juez para dictar sentencia.
- Actio. Accion o actuation del demandante para iniciar un litigio. La accion la solicita
el actor al magistrado competente.
- Exceptio . Parte de la formula que solicita que se incluya el demandado para oponerse
y, en su caso, limitar e, incluso, neutralizar la pretension del demandante.
2 . RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCION DEL PRETOR .
- Stipulationes praetoriae. Consisten en una promesa, en ocasiones, garantizada por
una caution o una fianza.
- Missio in bona et in possesionem. Puesta a disposition de los bienes de una persona a
favor de otra. Confiscation de bienes.
- Interdicta. Ordenes del pretor que obligan a realizar una determinada conducta o, por
el contrario, la prohiben .
- Restitutio in integrum . Restitution por el total que concede el magistrado ante
determinadas situaciones.
3. CLASES DE ACCIONES.
- Acciones civiles y honorarias.
- Acciones pretorias: in factum , ficticias, utiles y adyecticias.
- Acciones reales y personales.
- Acciones arbitrarias.
- Acciones de buena fe y acciones de derecho estricto.
- Acciones penales, reipersecutorias y mixtas.
- Acciones anuales y perpetuas.
4. PROCESO. CARACTERES GENERALES.
- Orden de los juicios privados: Acciones de la ley y proceso formulario. Se sustancian
en dos fases:
37
Fase in iure (ante el magistrado).

Fase apudiudicem (ante el juez).
- Procedimiento cognitorio. Se desarrolla en una unica fase, ante el juez.
5. EL PROCESO DE ACCIONES DE LA LEY.
- Caracteres generales: Proceso rlgido, limitado exclusivamente a ciudadanos romanos.
- Tramitacion:
Fase in iure: citacion del demandado; designation del juez; y litis contestatio.
Fase apud iudicem: recapitulation de las alegaciones de las partes; propuesta, practica y
valoracion de las pruebas; y emision de sentencia.
- Acciones:
Acciones declarativas: Action de la ley por apuesta sacramental; Action de la ley por
petition de juez o arbitro; Action de la ley por condition.
Acciones ejecutivas: Action de la ley por aprehension corporal o imposition de mano;
Action de la ley por toma de prenda.
6. EL PROCESO FORMULARIO.
- Caracteres generales: mayor flexibilidad; tipicidad de la formula; introduction de la
exception; condena pecuniaria; y mayor intervention del magistrado.
- Tramitacion:
Fase in iure: citacion del demandado; postulatio actionis (y exceptions); cognition de la
causa; designation del juez; litis contestatio.
Fase apud iudicem: propuesta y valoracion de las pruebas y emision de sentencia. En la
valoracion de las pmebas rigen los principios: la carga de la pmeba corresponde a quien
alega y el de libre valoracion por parte del juez.
- Formula:
Partes ordinarias: nombramiento del juez; intentio; y condemnatio.
Partes extraordinarias: Praescriptio; demonstrate; exceptio; y adiudicatio.
7. EL PROCESO COGNITORIO EXTRAORDINARY .
- Caracteres generales: Se tramitaba en una unica fase; se puede celebrar en ausencia
del demandado declarado contumaz; la litis contestatio no produce la consumicion de
la action; desaparece la dualidad entre acciones civiles y acciones honorarias o
pretorias; la formula de la action pierde su tipicidad; se introducen las presunciones
y la posibilidad de apelacion de la sentencia.
38
PROCESO
- Tramitacion: denuncia del demandante; description de los hechos; propuesta de los

medios de prueba; notification y citation del demandado; comparecencia de las
partes; interrogatorios a las partes; valoracion de las pruebas; emision de la sentencia
que es apelable. Rigen los principios: inquisitivo y de prueba tasada, excepto en el
caso de prueba pericial, que rige la libre valoracion de la prueba.
PRACTICA SOBRE CONOCIMIENTOS ADQUIRIDOS.

1. Explique la categoria de acciones honorarias.
2. Senale las diferencias entre el proceso de acciones de ley y el procedimiento
formulario.
3. Senale las diferencias entre el proceso formulario y el cognitorio.
39
2 LAS COSAS Y LA POSESION
1. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS.

En derecho romano, cosa ( res ) es el objeto material que tiene un valor economico
y que es susceptible de apropiacion y disfrute por el hombre 32. Juridicamente las
cosas son objeto de derecho y en la relacion de la persona con la cosa hablamos de
derechos reales. Dentro de estos se distinguen : el derecho de propiedad y los
derechos sobre cosa ajena ( iura in re aliena)33.
En relacion con las distintas clases de cosas, Gayo hace una division general y
las divide segun sean de derecho divino o de derecho humanoGaiD 1,8’ lpr-. La doctrina
ofrece otra clasificacion que agrupa distintas clases de cosas en atencion a sus
caracteristicas fisicas y a la posibilidad, o no, de apropiacion por la persona. Aparte
de estas dos grandes categorias podemos ver otras, como res mancipi o res nec
mancipi , cosas muebles e inmuebles, cosas que son accesorias o pertenencias, y cosas
que son frutos de otras.
a ) Clasificacion de cosas por sus caracteristicas exteriores o fisicas.
Cosas corporales e incorporales. La distincion entre cosas corporales o incorporates
atiende a su tangibilidad o intangibilidadGai D 1’8, 1 , 1 . Es decir, las corporales son aquellas
32
REINOSO-BARBERO, F., Derecho Patrimonial, Ed. Dykinson, Madrid, 2008, p, 69, aclara que
terminologicamente cosa y bien no son dos conceptos identicos. Este autor senala que «el concepto de bien es mas
amplio que el de cosa, porque incluye tanto a las cosas naturales como a las civiles». Ulp.D.50,16,49.
33
No obstante, el termino res tiene distintos significados. Las fuentes juridicas no ofrecen una definicion precisa
de lo que debe entenderse por cosa. En el titulo 50,16 de Digesto “De verborum signficationem” se recogen varios
textos que ponen de manifiesto la amplitud del termino. Asi: Paul.D.50,16,4; Paul . D.50,16,5pr.; Ulp.D.50,16,6;
Ulp.D.50,16,23.
41
cosas que podemos tocar (res quae tangi possunt ), mientras que las incorporales son las
que no podemos tocar y consisten en derechos (res quae tangi non possunt, qualia sunt
ea quae in iure consistent )24. El patrimonio de una persona puede estar formado por
cosas corporates y/o incorporales, es decir, tanto por cosas materiales que pueden
tocarse y verse como un fundo, como por derechos, que no son tangibles tales como
son los creditos.
Cosas divisibles e indivisibles. Esta division atiende al criterio de divisibilidad
desde un punto de vista economico, social y juridico. Una cosa es divisible siempre
que las diferentes partes, en las que se divide, conserven la misma funcion que tenia
antes la cosa. Una cosa es indivisible cuando sufre dano o perece al producirse su
division 35. La division de una cosa puede realizarse, bien mediante la separacion en
partes, o bien mediante la delimitation de la cosa, como por ejemplo ocurre cuando
dividimos un fundo36.
Cosas simples y cosas compuestas. Una cosa simple es la que esta formada por
una unidad , mientras que las cosas compuestas son aquellas que estan formadas por
la union fisica, o juridica, de varias cosas simples. Un ejemplo de cosa simple es una
oveja y de cosa compuesta un edificio, que esta integrado por cosas simples. Una
tercera categoria es el conjunto de cosas (universitates rerum) que supone la union
no material, o conjunto de cosas simples, pero que reciben un nombre distinto, por
ejemplo, un rebano o una herenciaPomp D 41’3,30.
Cosas fungibles y no fungibles. Una cosa fungible37 es aquella que se identifica por
su numero, medida o cantidad, y es sustituible por otra de igual peso, medida o numero.
El bien fungible por excelencia es el dinero. Es decir, una cosa fungible no tiene
individualidad propiaPaulDI 2, 1,2,1. Las cosas no fungibles no pueden sustituirse y si tienen
34
Ejeraplos de cosas incorporales son : la herencia, el usufructo, las servidumbres o las obligaciones que de cualquier
modo que se hayan contraldo. Vid. Gai 2.13 y 2,14.
35
Paul.D.6,1,35,3; Pomp.D.30,26,2.
36
A ambas situaciones se refiere Paulo, citando la opinion de Pomponio, cuando senala la posibilidad de que un
fundo este dividido por partes o este delimitado por zonas Vid. Paul.D.6,1,8.
37
Ejemplos sencillos de ambas categorias son el aceite y un caballo. En el supuesto de prestamos de ambas cosas,
el deudor restituira la misma cantidad de aceite y de la misma calidad (se trata de un prestamo de consumo, o mutuo),
sin embargo, en el prestamo del caballo (prestamo de uso, o comodato) se debera restituir el mismo caballo.
42
LAS COSAS Y LA POSESION
individualidad propia, por ejemplo, un cuadro de un determinado pintor.

Cosas consumibles e inconsumibles. Juridicamente, son cosas consumibles
aquellas cuyo uso o utilization supone la destruction o desaparicion de la res, o la
alteration de la finalidad economica de la misma, mientras que inconsumibles son
las cosas que permiten una utilization repetida porque no se destruyen en su primer
Paul.D.25,2,3,3 La
USO . consumicion puede ser fisica o juridica. Una cosa consumible por
esencia es el dinero, cuya consumicion hace que perdamos su disponibilidad, si bien
sigue existiendo. Se trata, en este caso, de una consumicion juridica pero no fisica.
b) Clasificacion de las cosas por la posibilidad de apropiacion.
Cosas dentro y fuera del comercio. Las cosas pueden ser, o no, objeto de
relaciones juridicas entre particulares. Las primeras { res in commercio) son
susceptibles de ser propiedad de alguien y de formar parte del patrimonio de una
persona, y, por ello, pueden ser objeto de relaciones juridicas. Las segundas { res
extra commercium) no pueden ser objeto de disposition y son cosas
extrapatrimoniales { res extrapatrimonium ). Las cosas estan normalmente en propiedad
de alguien, pero pueden no tener propietario { res nullius ). Tanto las res nullius como
las cosas abandonadas { res derelictae ) pueden ser objeto de commercium, si bien no
forman parte del patrimonio de nadie mientras tienen esta consideration. Dentro de
la categoria de cosas extra commercium se distingue: entre cosas de derecho divino
que son las cosas sagradas, religiosas y santas { res sacrae, res religiosae et res
sanctae) y cosas de derecho humano { res communes omnium, res publicae y res
universitatis ).
Las cosas sagradas { res sacrae ) son aquellas que estan consagradas a los dioses
superiores. Las religiosas son las que estan dedicadas a los dioses manes38. Un lugar
se convierte en religioso por el enterramiento de una persona y lo que accede a una
cosa religiosa adquiere, igualmente, este caracterPauLD 6’1,43. Las cosas santas { res
38 Dioses domesticos, familiares. Espiritus de los antepasados que cuidan y protegen el hogar familiar.
43
MarcD 1’8’8,
sanctae ) son las que estan bajo la protection de los dioses como las
murallas y las puertas de la ciudad.
Un lugar puro (locus purus ) pasa a ser religioso (locus religiosus ) por el enterramiento
de un cadaver en el. Es necesaria la autorizacion del duefio del fundo. El sepulcro no es
susceptible de propiedad, sin embargo, el derecho de sepulcro y sobre el sepulcro (ius
sepulchri) si tiene caracter patrimonial y es transmisible por sucesion a causa de muerte
( sucessio mortis causa ). Marciano comenta que las cosas sagradas, religiosas o santas no
pertenecen a nadie. Matiza que la ceremonia de la consagracion (consecratio ) debe realizarse
publicamente puesto que, si alguien hubiera considerado para el, privadamente, una cosa
como sagrada, esta seria profana. Sin embargo, sefiala que cualquiera puede convertir en
religioso un lugar si procede al enterramiento de un cadaverMarcD 1,8,6,2 4. Unicamente puede
'
realizarlo en contra de la voluntad de un propietario si este lugar fuera un sepulcro comun.

No obstante, si alguien procediera a realizar un enterramiento en un lugar ajeno, sin permiso
de su propietario, este locus se convertiria en religioso, unicamente, en el momento en el que
el propietario diera su autorizacion. Las res sanctae no son sagradas, pero tampoco profanas,
y pueden estar, o no, consagradas a una divinidad. Estas cosas estan confirmadas mediante
una sancion (sanctio) que puede incluir que aquel que cometa una infraction contra estas
seran castigados con la pena capitalulpDI '8,9,3. Se establecio pena capital, conforme al
testimonio de Pomponio, para quienes violaran las murallas. Este jurista pone el ejemplo de
los ciudadanos que utilizan escaleras para acceder a la ciudad sin utilizar las puertas.
Comenta, que se dice que esto es lo que le sucedio a Remo, hermano de R6muloPompEU’8’n .
Dentro de las cosas que estan fuera del comercio de los hombres, pero que no
tienen caracter divino, son: las cosas comunes, las cosas publicas y las res
universitatis. Cosas comunes ( res communes) son aquellas que pertenecen a todos
los hombresMarcD 1’8’2 como, por ejemplo: el aire, el agua, el mar y el litoral
marinoCel D-43,8,3. El uso y disfrute es universal y no pueden ser propiedad de nadie.
Las cosas publicas ( res publicae) son las cosas que pertenecen al pueblo romano y
se distinguen: las que no son susceptibles de apropiacion por los particulares como
las vias, las plazas, los edificios publicos, los puentes; y las cosas del pueblo romano
que si estan dentro del comercio entre los hombres ( res in pecunia populi ) como, por
44
ejemplo, son los esclavos publicos u otros bienes, generalmente procedentes de

botines de guerras. Las cosas colectivas ( res universitatis) son las cosas que
pertenecen a los municipios, como por ejemplo las vlas, los teatros publicos, etc., de
una ciudad.
El derecho protege las cosas comunes mediante la accion de injurias ( actio iniuriarum)
y algunos interdictos cuando se perturba el uso a otros, como, por ejemplo, cuando alguien
impide la carga o descarga de las naves o navegar en un rio publico.ulpD-43,14, lpr. Las cosas
publicas que no estan dentro del comercio ( res publicae quae non in pecunia populi) son de
uso publico, como las calzadas, acueductos, templos. Son patrimonio del pueblo y formaban
parte del erario ( aerarium populi romani ) , de cuya administration se ocupaban los cuestores.
A1 igual que senalabamos en relation con las res communes omnium, si alguien perturbaba
el uso a otro, este ultimo podia ejercitar la accion de injurias ( actio iniuriarum) por considerar
- . .
que esa perturbation suponia un ultrajeNerD,41’1’14; D,41’1’15; PauU5'43’8,5: IulD 43.8 6 yD-43.8 7.
c) Otras clases de cosas.

Cosas mancipables y no mancipables. Las cosas mancipables ( res mancipi )
tienen una consideration y signification especial en la antigua economia rural. A esta
categoria pertenecen: los fundos en suelo italico, los animales de tiro y carga, y las
antiguas servidumbres de paso y de acueducto. El resto de las cosas son cosas no
mancipables ( res nec mancipi).
Pero no todos los animales de tiro o carga pueden considerarse cosas mancipables. Gayo
senala que no son mancipables las bestias salvajes tales como los osos, leones, asi como
elefantes y camellos, a pesar de que puedan ser domesticados como bestias de tiro o de carga.
La razon que da el jurista es que la domestication de estos no existia en el tiempo en que fue
establecida la distincion entre cosas mancipables y no mancipables0212, 16.
La principal diferencia entre ambas categorias es la forma de transmision de la

propiedad. Asi, para las cosas mancipables es necesario utilizar una de las dos formas
solemnes establecidas: la mancipation ( mancipatio ), y la cesion ante el pretor ( in
iure cessio )0*' 2' 22. Estos modos de adquirir la propiedad no se exigen, en cambio,
para las cosas no mancipables, puesto que se transmiten por entrega ( traditio ),
45
siempre que sean cosas corporales y susceptibles de tradition031-2,19. Esta distincion

desaparece en epoca postclasica y Justiniano elimina en Digesto cualquier referencia
a aquellos modos solemnes de transmision y los sustituye por traditio .
Cosas muebles e inmuebles. Esta distincion encuentra su antecedente en la ley
de las XII Tablas (451 a. C.) que distinguia entre fundos, a proposito de la usucapion,
y otras cosas ( fundi y ceterae res ). El elemento diferenciador entre estas dos
categorias es la posibilidad, o no, de desplazamiento de la cosa. Bienes muebles son
aquellos bienes o cosas que pueden ser desplazados. Tanto juridicamente como
economicamente tienen menor entidad que los bienes inmuebles y, por ello, para su
adquisicion por usucapion se exige un tiempo menor. Dentro de la categoria de
mueble se encuentran los semovientes, que son seres animados, es decir, que se
mueven a si mismos (esclavos y animales).
Cosas principales, accesorias y pertenencias. Cosa principal es la que puede
existir de forma independiente a otras, mientras que las cosas accesorias y las
pertenencias tienen una relation de dependencia o de subordination respecto de la
principal. La cosa accesoria sigue a la principal ( accesorium sequiturprincipale ) que
tiene su utilidad propia, si bien esta, o su valor, puede aumentar cuando le son
incorporadas otras cosas. La diferencia entre cosas accesorias y pertenencias
depende de la naturaleza de la cosa principal. Asi, mientras las accesorias sirven de
forma permanente a un bien mueble, las pertenencias sirven, con el mismo caracter
permanente, a un bien inmueble. En relation con la determination de cual es la cosa
accesoria y cual es la principal, debe atenderse a cual es la que presta servicio, o
sirve, a la otra.
A este respecto son ilustrativos los testimonies de Paulo y Ulpiano sobre cuales deben
considerarse cosas accesorias y cuales cosas principales, Paulo indica que «si se incrustan las
piedras preciosas en una montura de oro para poderlas llevar comodamente, entonces
decimos que el oro es accesorio de las piedras preciosas»PaulD-34,2,20 y Ulpiano aclara que
«cuando hay piedras preciosas en los vasos de oro o de plata, son aquellas accesorias del oro
o de la plata, pues atendemos a cual es el objeto para cuyo adomo sirve la otra cosa y no a la
que sea de mas valor»ulpD-34,2, 19'20. La cosa accesoria participa de la misma naturaleza y
46
condition juridica que la principal (accessio cedit principali ) es decir, la cosa accesoria
tendra la consideration de mueble. El propietario de la cosa principal lo es tambien de las
cosas accesorias. En cambio, las pertenencias mantienen su condition, es decir, siguen siendo
cosas muebles, aunque esten incorporadas a un inmueble.
Frutos. Fruto es lo que produce de forma periodica otra cosa que esta destinada
a producirlo. Es, por ello, que al fruto se le denomine normalmente producto y/o
rendimiento. Dentro de esta distincion, los frutos pueden ser naturales o civiles. Los
frutos naturales se producen mediante un proceso natural, mientras que los frutos
civiles son los rendimientos que algo produce, como, por ejemplo, la renta de un bien
en alquiler, sin embargo, los intereses procedentes de un prestamo se equiparan a los
frutos civiles, aunque no son propiamente tales porque no proceden del dinero sino
del prestamo.
Ulpiano senala que las rentas (o pensiones) de los predios urbanos se equiparan a los
frutosulp D-22’1’36 (Praediorum urbanorum pensiones pro fructibus accipiuntur )ulpDi0’39' ] . En
relation con los frutos naturales, en el Titulo 50,16 de Digesto De verborum significatione ,
Paulo aclara que «se llama 'fruto' por rendimiento no solo a lo que se adquiere en granos y
legumbres, sino tambien el vino, las talas del bosque y lo que se adquiere en canteras de creta
o de piedra . .. »PaulD-50’16,77. Esta relation que offece el jurista es incompleta, porque tambien
son considerados frutos las crias de los animales, la lana o la leche que producen, etc.
Los frutos pueden encontrarse en distintas situaciones, sin bien no pueden

considerarse propiamente frutos algunos que todavia estan unidos a la cosa que los
produce como, por ejemplo, una cria en el seno matemo. En este sentido, Gayo
senala que los frutos pendientes son considerados parte del fundo (Fructus pendentes
pars fundi videntur )Gaix> 6' 1’44 . Otras clases, segun su situacion, son: a) fructus
extantes, que estan todavia en poder de quien los recoge; b) fructus percepti, que han
sido recogidos por persona distinta al propietario como, por ejemplo, el
usufructuario; c) fructus consumpti, que han sido consumidos; d) fructus percipiendi,
aquellos que debieron recogerse y no se recogieron (por ejemplo, por una mala
gestion).
47
2. CONCEPTO, TIPOS Y REQUISITOS DE LA POSESION.

La posesion es la situacion o poder de hecho sobre la cosa, es decir, supone una
relacion factica con el bien, sea mueble o inmueble. Originariamente, se consideraba
posesion el asentamiento de un particular en el agerpublicus (tierra publica).
El jurista Paulo, que recoge la opinion de Labeon, senala que el termino posesion
( possessio) procede del termino griego Katoche , que significa retenci6nPaulD -41’2, lpr-, si bien el
termino latino deriva del verbo possidere que, a su vez, procede del verbo sedere y del
adjetivo polis , con el significado de poder sentarse.
Los juristas distinguen la propiedad de la posesion . En este sentido son

ilustrativos dos textos en los que VenuleyoD 41,2’52pry Ulpiano0 41,2,12’1 dejan claro que
'
son dos instituciones distintasulp D -43’17’1 ,2. Mientras que la posesion es una situacion
de hecho, o una relacion fisica con la cosa, la propiedad es una situacion de
derecho39. El propietario de una cosa puede, o no, ser poseedor. Pueden distinguirse
distintas situaciones: a) propietario que es, a su vez, poseedor; b) poseedor que no es
propietario; y c ) propietario que no es poseedor.
Tipos de posesion.
a) Posesion natural . La possessio naturalis es la mera detentacion o tenencia de
la cosa. El poseedor natural no adquiere la propiedad mediante usucapion o de la
ocupacion ( occupatio)y no tiene derecho a percibir los frutos. Tampoco cuenta con
la proteccion de los interdictos posesorios 40. Los poseedores naturales reciben el
nombre de detentadores. Son poseedores naturales: el arrendatario, el comodatario,
el depositario y el usufructuario.
39
Savigny mantenia que la posesion es un hecho generador de derechos. Esta aseveracion tiene su fundamento
principalmente en la defensa interdictal.
40
Posteriormente, el pretor protegio determinadas situaciones que consistian en un uso y no, propiamente, en
posesion. Esta tutela la proporciono mediante la concesion en via util de los interdictos posesorios. Es decir, el
magistrado extiende el ambito de proteccion al usufructo, el uso, la habitacion y a algunas servidumbres.
48
b) Posesion civil. Es la que convierte al poseedor en propietario civil, en virtud

de la usucapion ( possessio ad usucapionem )* 1 , y la que tiene el propietario sobre
una cosa propia. En la posesion civil hay dos elementos esenciales: el elemento
objetivo, o cuerpo (corpus), y el elemento subjetivo, o animo de poseer (animus
possidendi ). Paulo senala que se alcanza la posesion con el cuerpo y con el animo,
y no unicamente con el animus o con el corpus?miXDM’2'i,x .
La adquisicion del cuerpo, que supone la tenencia de la cosa, puede tener lugar de forma
originaria como sucede en el caso de la ocupacion (por ejemplo, a traves de la caza), o
derivativa como es en el caso de la entrega por otro, o traditio. El animus supone la intencion
de tenerla como duefio o para si. La posesion se mantiene y conserva por la existencia de
estos dos elementos ( animo et corpore nostris). No obstante, la perdida del cuerpo no supone
de forma automatica la perdida de la posesion, puesto que se puede seguir manteniendo
unicamente por el animus , siempre que exista la intencion y posibilidad de recuperation de
la cosa y de retenerla { animus retinendi ). Igualmente, se mantiene la posesion por la
detentacion de la cosa por un tercero (arrendatario, depositario . .. ) o a traves de las personas
sometidas a potestad (hijo o esclavo). Sin embargo, cesa la posesion, por ejemplo, de los
animales salvajes cuando recuperan la libertad natural, o los animales domesticados que han
perdido la costumbre de regresar o volver { animus revertendi ). Para el animo o intencion de
poseer { animus possidendi ) se requiere una voluntad seria, esto es, tener capacidad volitiva
de retener la cosa.
El poseedor civil tiene derecho a percibir los frutos hasta el momento procesal
de la litis contestatio. Tambien, tiene derecho al pago de los gastos necesarios y
utiles, y goza de la protection de la action Publiciana { actio Publiciana ), en caso de
ser poseedor en tramite de adquirir la propiedad, y de los interdictos. En este tipo de
posesion se exigen los requisitos propios de la usucapion para adquirir la propiedad:
buena fe { bona fides); titulo justo por el que se posee o justa causa { iusta causa ) , -
41
La usucapion es un modo de adquirir la propiedad por la posesion continuada durante el tiempo establecido:
un ano, para bienes muebles; y dos afios, para inmuebles.
49
posesion del tiempo necesario para la usucapion (tempus); y que la cosa sea
susceptible de ser usucapida (res habilis).
c) Posesion pretoria o interdictal. La possessio ad interdicta es una posesion
que, a diferencia de la posesion civil, no conduce a la adquisicion de la propiedad a
traves de la usucapion . Es la posesion, por ejemplo, de los secuestratarios
(depositarios de una cosa litigiosa o por una apuesta)42; del precarista 43; y de los
acreedores pignoraticios (acreedor al que el deudor le entrega una cosa en garantia
del cumplimiento de una obligation)44. Estos poseedores tambien estaban
protegidos por los interdictos posesorios.
Requisitos de la posesion. Los elementos esenciales o requisites son el cuerpo
y el animo de poseer al que nos hemos referido en el epigrafe de la posesion civil.
En relation con el animo o elemento volitivo, para el que se requiere una voluntad
seria, hay que distinguir entre la posesion de buena y mala fe. Poseedor de buena fe
es el que posee con el convencimiento de que no lesiona derechos de otro y que su
posesion no es, por tanto, viciosa ( possessio bonae fidei ). Por el contrario, el
poseedor de mala fe es consciente de que su posesion es irregular y de que no tiene
titulo que la justifique.
3. ADQUISICION, RETENCION Y PERDIDA DE LA POSESION.

Adquisicion de la posesion. La posesion se puede adquirir por si mismo o por
un tercero. Por si mismo, la puede adquirir un sui iuris (sujeto de pleno derecho)45
incluso cuando esta sometido a tutela, como ocurre con el pupilo ( pupillus infantia
maior ) que puede adquirirla sin necesidad de tener la autorizacion del tutor
El secuestratario debera devolver la cosa a quien gane el juicio o la apuesta.

42
El precario es la cesion de un bien a titulo gratuito por el propietario. Es esencialmente revocable, por lo que,
43
a la peticion del propietario, el precarista debe restituir, sin embargo, si estaba protegido por los interdictos frente a
terceros .
En el caso de una cosa dada en prenda, cuando el deudor pague su deuda y se extinga la obligacion, el acreedor
44
pignoraticio debera restituirle la cosa que recibio en garantia.

45
Los sui iuris son las personas libres, ciudadanos romanos que no estan sometidos a potestad de otro. Puede ser
un paterfamilias, o no, como sucede en el caso de que no este sometido a potestad de nadie, pero tampoco tenga
bajo su potestad a ningun sometido.
50
( auctoritas tutoris ). Sin embargo, no pueden adquirirla ni el menor de siete afios

( infans ), ni los esclavos actuando en nombre propio, o los locos ( furiosi ) porque no
tienen la capacidad que se requiere para tener animo o intention de poseer ( animus
possidendi ). La adquisicion a traves de un tercero se produce en distintos supuestos,
por ejemplo: adquisicion del paterfamilias a traves de los sometidos a potestad que
actuaban con frecuencia en los negocios del padre; o el representado a traves de su
representante de todos los bienes ( procurator omnium bonorum). Otro modo es a
traves de los interdictos de adquirir la posesion: el interdicto de cuyos bienes
( interdictum quorum bonorum ) que puede solicitar el heredero pretorio o bonorum
possessor y el interdicto lo que por legado ( interdictum quod legatorum ) que pueden
solicitar los herederos para reclamar los bienes al legatario que ha tornado los bienes
legados sin permiso del heredero.
Retention de la posesion. En relacion con la retencion de la posesion, antes
hemos mencionado que habia supuestos que a pesar de que el poseedor perdiera el
corpus (la cosa) podia retenerla por el animus , como sucedia tambien en el caso del
esclavo fugitivo mientras no se abandonase su busqueda 46. El corpus no supone una
relacion factica constante y continuada con la cosa como, por ejemplo, sucedia con
los fundos a los que se iba parte del ano, o en epoca de siembra y recogida de frutos.
Tambien el poseedor ( possessor ) podia retenerla solicitando al pretor los interdictos
de retener la posesion ( interdicta retinendae possessionis ) cuando alguien estuviera
perturbando su posesion, en cuyo caso, el magistrado ordenaba al tercero que cesara
en su perturbation, como veremos mas adelante.
Perdida de la posesion. Se da en los casos en los que el poseedor deja de tener
animo de poseer ( animus possidendi ), como son los supuestos que se han comentado
anteriormente, pero con la diferencia de que, en esta situation, el poseedor pierde el
interes por la recuperation de la cosa. Hay perdida voluntaria cuando el poseedor
46
Cada vez se fiieron admitiendo mas supuestos y la jurisprudence adopto mayor flexibilidad en la retencion de
la posesion por el animo ( retinetur solo animo ).
51
entrega la cosa a otro que la recibe (accipiens) mediante entrega (traditio)47, o

cuando el poseedor abandona la cosa. Tambien, se produce perdida de la posesion
cuando un tercero se apodera de la cosa mueble o inmueble mediante violencia, en
precario o en clandestinidad . En este ultimo supuesto, para recuperarla puede
ejercitar: si es propietario bonitario la actio Publiciana y los interdictos
recuperatorios; y si es poseedor pretorio, unicamente los ultimos (interdicta
recuperandaepossessions ). En el caso de destruction de la cosa o de la desaparicion
de la utilidad del bien , la posesion se extingue.
4 . DEFENSA INTERDICTAL.
La defensa de la posesion es edictal porque surge de la proteccion que el pretor
otorga a los poseedores mediante los interdictos y a traves de la actio Publiciana,
que es una action pretoria . El magistrado ( pretor), ante la solicitud del poseedor, le
ayuda a defender su posesion frente a terceros e, incluso, ante el mismo propietario
del bien . Hay que distinguir la posesion justa { possessio iusta ) de la posesion injusta
( possessio iniusta ). Esta ultima tiene su origen o nace de un vicio (clandestinidad, o
precario), o de una lesion causada al anterior poseedor (violencia tanto fisica como
moral). Sin embargo, ambas posesiones gozan de la proteccion de los interdictos,
porque, como senala PauloPaul D - 43,17’2, cualquiera que sea poseedor tiene mas derecho
que aquel que no posee48. Solo estan legitimados activamente para ejercitar los
interdictos posesorios: los propietarios civiles, los poseedores de buena fe, los
precaristas, los acreedores pignoraticios, los concesionarios de tierras publicas como
los vectigalistas o los enfiteutas, los embargadores de bienes y los secuestratarios.
Los interdictos se sustanciaban en una unica instancia ante el magistrado. El interesado
solicitaba al pretor la concesion del interdicto y este, tras el examen de los hechos y
47
En esta cuestion habia controversia jurisprudencial, pues mientras el jurista Celso mantiene que en este
supuesto no es necesario que el que la recibe (accipiens) adquiera la posesion, Ulpiano y Papiniano mantienen que,
si este no la adquiere, el poseedor que la entrega (tradens) no la pierde .
48
A tenor de lo que senala Labeon, en D.41,2,3,5, no pueden tener dos personas, a la vez, la posesion de una
misma cosa.
52
circunstancias, daba una orden o decretaba una prohibition. Los interdictos se sustanciaban
extra iudicium y tenian como principal caracteristica la rapidez en la resolution del conflicto
posesorio.
Pueden clasificarse en: a) interdictos de retener la posesion; b) interdictos de
recuperar la posesion; y c) interdictos de adquirir la posesion.
Interdictos de retener la posesion. Mediante los interdicta retinendae
possessionis se protege al poseedor ante cualquier perturbation viciosa. Para la
protection de la posesion de los bienes muebles se acudia al interdicto utrubi y para
la de bienes inmuebles al interdicto uti possidetis. Ambos interdictos son
prohibitorios y reciben su nombre de las palabras que el pretor pronunciaba al inicio
de su orden . En el interdicto utrubi el pretor atribuia la posesion a quien hubiera
poseido la cosa mueble durante mas tiempo el ano anterior al interdicto, sin
clandestinidad { clam ) sin violencia ( vi ) o ni en precario ( precario). En el interdicto
uti possidetis ( tal como poseeis) el magistrado atribuia la posesion a quien la
estuviese poseyendo con violencia, clandestinidad o precario ( nee vi, nec clam, nec
precrario ). En ambos casos, el que solicita la protection debe probar que en ese
momento poseia la cosa y su posesion estaba siendo perturbada.
En derecho justinianeo desaparecen las diferencias entre ambos interdictos y se protege
al poseedor actual cuya posesion no es viciosa. Los interdictos de retener la posesion deben
solicitarse dentro del ano en el que se produce la perturbation de la situation posesoria.
Interdictos de recuperar la posesion. Estos interdicta recuperandae

possessionis se conceden a quienes han sido despojados de la posesion, por medio
de violencia, en clandestinidad o en precario, con el objeto de restablecerla 49. A esta
categoria pertenecen el interdicto de violencia (interdictum unde vi ) y el interdicto
de precario { interdictum de precario ). El primero se concede a quien ha sido
expulsado de forma violenta para conseguir la recuperation de la posesion. En el
49
La expulsion o deiectio podia ser de tres clases: corpore , cuando hay un acto material de expulsion mediante
el empleo de la violencia; vincti , cuando se entra de forma violenta en el inmueble y se retiene a la fuerza al poseedor;
revertendi , que supone la ocupacion del inmueble en ausencia del poseedor y a su regreso se le impide la entrada.
53
caso de que el poseedor, que ha sido expulsado, hubiera obtenido la posesion de

forma viciosa con respecto del actual perturbador, este podrla oponer una excepcion
de posesion viciosa { exceptio vitiosae possessions )50 con objeto de neutralizar la
solicitud de quien es actualmente despojado de la posesion. Es decir, si Ticio expulso
por la violencia a Cayo (primer poseedor) y aquel es, ahora, expulsado por Cayo, y
Ticio (segundo poseedor) solicita el interdicto para recuperar la posesion, el primer
expulsado (Cayo) podra oponer la excepcion de posesion violenta. Este interdicto,
ademas de la restitucion, tambien incluye la reparation de los danos sufridos. Este
interdicto conto con una version agravada para el caso de que la violencia empleada
para la expulsion fuera causada por hombres armados (interdictum unde vi armata ).
Caracteristica de este interdicto es que podia ser ejercitado sin el limite de un ano
desde que da comienzo la perturbation, como se exigia para la concesion del resto
de interdictos.
Ademas de estos interdictos, tambien existio, en derecho antiguo, el interdicto de
posesion clandestina ( interdictum de clandestina possessions ), que se concede cuando ha
tenido lugar la ocupacion del inmueble en ausencia del poseedor y a su regreso se le impide
la entradaulpD 10’3,7’5. El interdictum de precario era concedido por el pretor para recuperar
una cosa cedida en precario, tras la solicitud de restitucion por el cedente al precarista, puesto
que el precario es esencialmente revocable.
.
Interdictos de adquirir la posesion Los interdicta adipiscendae possessions
no son propiamente medios de protection de la posesion, sino que sirven para
adquirirla. A esta categoria pertenecen, entre otros, el interdicto de cuyos bienes
{ interdictum quorum bonorum ) y el interdicto lo que por legado { interdictum quod
legatorum ). El primero se concede al heredero pretorio { bonorum possessor ) para
reclamar los bienes de la herencia contra el heredero civil o contra cualquier
poseedor. El segundo se concede, tanto al heredero civil como al heredero pretorio,
50
En caso de expulsiones sucesivas de un fundo, el que ahora invade, pero file expulsado anteriormente, puede
oponer esta excepcion de posesion viciosa al interdicto unde vi, solicitado al pretor por el actual poseedor que en su
dia invadio el fundo.
54
para lograr la entrega de los bienes que el legatario hubiera tornado sin el
consentimiento de aquellos.
5. POSESION DE DERECHOS.
A1 final del derecho clasico y comienzo del postclasico, la protection interdictal
la extiende el pretor, con caracter util , a situaciones no posesorias pero que consistian
en un uso, tal como son el usufructo y la habitation. En estos casos se habla de cuasi
posesion (quasi possessio). Es decir, se reconoce esta posesion, o cuasi posesion, a
situaciones distintas de la propiedad en las que existe un derecho de uso sobre las
cosas, es decir, la posesion de un derecho real sobre cosa ajena .
No obstante, el tema no es pacifico porque conforme a varios testimonies de juristas, que
se recogen en Digesto y tambien en Instituciones de GayoGa1’2'93, se contrapone el uso-disfute
( uti-frui ) a la posesionulp D 43'26'2 - 3, a la vez que en otros testimonies se admite una cierta
asimilacion, como el propio GayoGa' 4139’ UlpianoD- 4 l '2’12pr y Juliano 0- 7’6 3. -
Esta tutela se va ampliando a otras situaciones, como las servidumbres,
admitiendose la constitucion de estas por el uso continuado durante un periodo de
tiempo que excedia, con mucho, de los plazos de la usucapion; es decir, constitucion
por la prescription de largo tiempo ( praescriptio longi temporis ) 51 , Esta
consideration de quasi possessio se aplica a derechos sobre cosa ajena, donde el
derecho en que consisten es continuado. Posteriormente, se reconoce, ademas de la
posesion de las cosas ( possessio rei ), la posesion de los derechos ( possessio iuris ).
Justiniano reconoce esta posesion al usufructuario, usuario, habitacionista , enfiteuta
y superficiario.
Son situaciones en las que, conforme a lo que sostienen algunos autores, se ejerce un
hecho de un derecho. En esta epoca tambien se habla de posesion para referirse a situaciones
personales como sucede, conforme a los testimonies que offecen las fuentes, de possessio
sl
La contradiction jurisprudential, a tenor de las fuentes, que hemos senalado, en relation con el usufructo,
tambien se advierte en relation con las servidumbres. Vid. Paul.D.8, l ,14pr. y D.8,2,20 pr.
55
libertatis o de possesio civitatis para expresar el ejercicio de hecho de la condicion de libre,

en la primera, o de ciudadano, en la segunda.
D ' ORS, A., Derecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
GARCIA GARRIDO, J .M., Derecho Privado Romano. Casos, acciones e instituciones , Ed.
Sanz y Torres, Madrid, 2019.
NICOSIA, G., Vitiosa possessio e iniusta possessio, en IURA 63, 2015, pp. 1-27.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Patrimonial, Ed . Dykinson, Madrid , 2008.
56
RESUMEN
1. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS.

A) Clasificacion de cosas por sus caracteristicas exteriores o flsicas:
Cosas corporales e incorporales: en funcion de si pueden tocarse o no.
Cosas divisibles e indivisibles: segun desaparezca su funcion o no, en la division.
Cosas simples y cosas compuestas: segun esten formadas por una unidad o por la union
de varias cosas simples.
Cosas fungibles y no fungibles: en virtud de si pueden ser sustituidas por otras.
Cosas consumibles e inconsumibles: segun puedan utilizarse una sola vez o tengan
posibilidad de un uso repetido sin que perezca la cosa.
B) Clasificacion de las cosas por la posibilidad, o no, de apropiacion.
Cosas dentro del comercio de los hombres.
Cosas fuera del comercio: no pueden ser objeto de disposition y son cosas
extrapatrimoniales.
De derecho divino: res sacrae, res religiosae et res sanctae.
De derecho humano: res communes omnium , res publicae y res universitatis.
C) Otras cosas.
Cosas mancipables: de mayor entidad en la economia rural que requieren formas
solemnes para su transmision.
Cosas no mancipables: el resto de las cosas que se transmiten por simple entrega.
Cosas muebles e inmuebles: segun puedan o no desplazarse. Se requieren plazos
distintos para la adquisicion de la propiedad mediante usucapion.
Cosas principals, accesorias y pertenencias: La diferencia entre cosas principals
y cosas accesorias o pertenencias radica en si tienen o no, una relation de
dependencia de una con respecto a la otra. Las accesorias sirven permanentemente
a una cosa mueble, mientras que las pertenencias sirven de forma permanente a un
inmueble.
Frutos: productos o rendimientos que se produce de forma periodica y a cuya
production esta destinada la cosa que los produce.
2. CONCEPTO, TIPOS Y REQUISITOS DE LA POSESION.
La posesion es la situation o poder de hecho sobre la cosa.
57
- Tipos de posesion.
Posesion natural: mera detentacion de la cosa no protegida por los interdictos.
Posesion civil: es la que tiene el propietario sobre una cosa propia y la que
convierte al poseedor de buena fe en propietario en virtud de la usucapion y de la
ocupacion.
Posesion pretoria: es la que tienen algunos poseedores de forma temporal, como
el acreedor pignoraticio. Esta protegida por los interdictos posesorios.
- Requisites.
-
Corpus , elemento material u objetivo.
Animus possidendi: elemento subjetivo que se concreta en el animo de poseer.
Posesion de buena fe.
Posesion de mala fe.
- Adquisicion de la posesion: por si mismo, por un tercero, o mediante los interdictos
de adquirir la posesion.
- Retencion de la posesion: por el corpus y el animus possidendi y mediante los
interdictos de retener la posesion.
- Perdida de la posesion: por dejar de tener animo de poseer, por entrega voluntaria a
un tercero, o por abandono de la cosa.
4. DEFENSA INTERDICTAL.
- Interdictos de retener la posesion: se protege al poseedor ante cualquier perturbation
viciosa (con violencia, en precario o en clandestinidad).
Interdictum uti possidetis: para la proteccion de la posesion de los bienes
inmuebles.
Interditum utrubi: para la proteccion de la posesion de los bienes muebles.
- Interdictos de recuperar la posesion: se conceden a quienes han sido despojados de la
posesion, por medio de violencia, en clandestinidad o en precario.
Interdictum unde vi: en el caso de expulsion de forma violenta.
58
Interdictum unde vi armata: en el caso de haber sido expulsado por personas

armadas.
Interdictum de precario: para recuperar lo que ha sido cedido en precario ante la
negativa del precarista.
- Interdictos de adquirir la posesion: son los interdictos que el pretor concede para
adquirir la posesion. Ejemplos:
Interdictum quorum bonorum: interdicto que se concede al heredero pretorio
( bonorum possessor ) para reclamar los bienes de la herencia contra el heredero
civil o contra cualquier poseedor.
Interdictum quod legatorum: se concede al heredero para adquirir los bienes de
los que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de aquel.
- Quasipossessio. Posesion de un derecho real sobre cosa ajena.

Puede comprobar los conocimientos adquiridos resolviendo el caso practico, contestando
a las cuestiones que se plantean.
CASO PRACTICO.
Escribe Labeon que parece poseer clandestinamente el que hubiera ocupado una
posesion (Cayo) mientras no vuelve del mercado al que ha ido (Ticio) sin dejar a nadie en la
finca; asi, pues, el que va al mercado conserva la posesion, pero creo que si el ocupante de la
finca no permitiera entrar al propietario cuando regresa, se entiende que posee con violencia
mas que clandestinamente. (Ulp.D.41,2,6,1 ).
Conteste a las siguientes cuestiones.
1. Que medios de defensa pueden utilizar las partes?
^
2. Explique las instituciones que identifique en el caso propuesto.
3. Solution razonada del caso.
59
- Tipos de posesion.
Posesion natural: mera detentacion de la cosa no protegida por los interdictos.
Posesion civil: es la que tiene el propietario sobre una cosa propia y la que
convierte al poseedor de buena fe en propietario en virtud de la usucapion y de la
ocupacion.
Posesion pretoria: es la que tienen algunos poseedores de forma temporal, como
el acreedor pignoraticio. Esta protegida por los interdictos posesorios.
- Requisites.
-
Corpus , elemento material u objetivo.
Animus possidendi: elemento subjetivo que se concreta en el animo de poseer.
Posesion de buena fe.
Posesion de mala fe.
- Adquisicion de la posesion: por si mismo, por un tercero, o mediante los interdictos
de adquirir la posesion.
- Retencion de la posesion: por el corpus y el animus possidendi y mediante los
interdictos de retener la posesion.
- Perdida de la posesion: por dejar de tener animo de poseer, por entrega voluntaria a
un tercero, o por abandono de la cosa.
4. DEFENSA INTERDICTAL.
- Interdictos de retener la posesion: se protege al poseedor ante cualquier perturbation
viciosa (con violencia, en precario o en clandestinidad).
Interdictum uti possidetis: para la proteccion de la posesion de los bienes
inmuebles.
Interditum utrubi: para la proteccion de la posesion de los bienes muebles.
- Interdictos de recuperar la posesion: se conceden a quienes han sido despojados de la
posesion, por medio de violencia, en clandestinidad o en precario.
Interdictum unde vi: en el caso de expulsion de forma violenta.
58
Interdictum unde vi armata: en el caso de haber sido expulsado por personas

armadas.
Interdictum de precario: para recuperar lo que ha sido cedido en precario ante la
negativa del precarista.
- Interdictos de adquirir la posesion: son los interdictos que el pretor concede para
adquirir la posesion. Ejemplos:
Interdictum quorum bonorum: interdicto que se concede al heredero pretorio
( bonorum possessor ) para reclamar los bienes de la herencia contra el heredero
civil o contra cualquier poseedor.
Interdictum quod legatorum: se concede al heredero para adquirir los bienes de
los que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de aquel.
- Quasipossessio. Posesion de un derecho real sobre cosa ajena.

CASO PRACTICO.
Escribe Labeon que parece poseer clandestinamente el que hubiera ocupado una
posesion (Cayo) mientras no vuelve del mercado al que ha ido (Ticio) sin dejar a nadie en la
finca; asi, pues, el que va al mercado conserva la posesion, pero creo que si el ocupante de la
finca no permitiera entrar al propietario cuando regresa, se entiende que posee con violencia
mas que clandestinamente. (Ulp.D.41,2,6,1 ).
Conteste a las siguientes cuestiones.
^
59
LA PROPIEDAD (I)
de los ciudadanos romanos, libres y sui iuris , y se adquiere mediante las formas
requeridas segun sean cosas mancipables (mancipatio et in iure cessio ), o no
mancipables ( traditio ). Esta propiedad puede ser tanto sobre cosa mueble como
sobre cosa inmueble situada en suelo italico. Se trata de una propiedad absoluta que
se protege mediante la accion reivindicatoriaulpX>-6’1’1’3 y la excepcion de justo
dominio (exceptio iusti dominii) .
Propiedad pretoria o propiedad in bonis habere. Posteriormente, junto con la
propiedad civil, se comenzo a reconocer otra propiedad, que las fuentes recogen con
las expresiones in bonis habere (la tiene en sus bienes) o in bonis esse (esta en sus
bienes)Gai- 2’40, que gozaba de la proteccion del pretor por carecer de la tutela que
otorgaba el derecho civil mediante la reivindicatio. El pretor protegia a quien habia
adquirido sin las formalidades exigidas, como sucede en el caso de una cosa
mancipable, sin haber utilizado las formas solemnes requeridas, que eran la
mancipatio o la in iure cessioGaL2,41 y el adquirente aun no habia poseido el tiempo
necesario para usucapir. No obstante, una vez que el propietario pretorio hubiera
poseido la cosa durante un ano (si era una cosa mueble) o dos anos (si era un
inmueble) pasaba a ser propietario civil por medio de la usucapion. Esta propiedad
Pretoria, o bonitaria, estaba protegida por la accion Publiciana, en cierto modo
analoga a la reivindicatio.
Modestino explica la proteccion de la propiedad in bonis: Se entiende que tenemos una

cosa en nuestros bienes cuando poseyendola tenemos excepcion o, perdiendola, una accion
-
para recuperarlaMod- D 4 U 52.
.
Propiedad peregrina El magistrado tutela a los extranjeros, que no pueden ser
titulares de dominium ex iure quiritium, por carecer del status civitatis, a pesar de
que tengan el ius commercii. El pretor peregrino les concede acciones ficticias, con
la fiction de ciudadania, cuando reclaman cosas que les pertenecen.
Propiedad provincial. Los fundos provinciales no podian ser objeto de dominio
quiritario. Eran propiedad del pueblo romano o del Cesar ( ager publicus ). Se trataba
de territorio que habia sido conquistado y se cedia el usuffucto y la posesion a los
63
particulares, a cambio del pago de un canon, que recibla el nombre de estipendio, si

era del pueblo, o tributo, si era del CesarGa ' 2,21 . Estos fundos podian pasar de
generacion en generacion de ahi que esa mera posesion fuera denominada
«propiedad » provincial. La propiedad provincial no era susceptible de dominio por
mancipatio, in iure cessio, o usucapio , pero si se admitio la transmision de la
propiedad mediante lapraescriptio longi temporis (posesion durante largo tiempo) 56,
para la que se exigia buena fe y justo titulo. Estos fundos tampoco podian , en
principio, adquirirse mediante ocupacion. La propiedad provincial tambien fue
protegida por el pretor mediante los interdictos posesorios, no obstante, al
desaparecer la distincion entre fundos italicos y provinciales, este tipo de propiedad
desaparece.
4. LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD.
Ademas de los iura in re aliena , que son limitaciones voluntarias, el derecho de
propiedad puede estar sujeto a limitaciones legales, en beneficio de los intereses
sociales y del bien comun, que afectan, principalmente, a los bienes inmuebles. Asi,
la ley de las XII Tablas prohibia al propietario de un fundo construir o sembrar sin
respetar el espacio de dos pies y medio con respecto al fundo vecino. Otras
limitaciones y obligaciones impuestas por razones de interes publico son: a)
Prohibicion de sepultar o incinerar cadaveres dentro de Roma y fuera hasta una
distancia de 60 pies, tanto por razones religiosas como por motivos de salubridad; b)
Limitaciones de altura, distancia, salientes y voladizos, y estetica de los edificios; c)
Prohibicion de demoler un edificio para negociar con los materiales de derribo; d)
Obligacion de permitir a navegantes y Pescadores usar las orillas de los fundos
riberenos; e) Obligacion a los propietarios de los fundos lindantes de reparar la via
publica; f ) Prohibicion de cambiar el curso de las aguas por donde discurren
naturalmente (naturaliter defluere ) . La actio aquaepluviae arcendae protege contra
56
Se exigia 10 afios entre presentes y 20 anos entre ausentes.
64
LA PROPIEDAD (I)
el cambio del curso normal de rios, arroyos, etc.; g) Obligation de permitir la

explotacion de minas a cambio de una parte del beneficio; h) Limitaciones en favor
del paso como, por ejemplo, al titular del ius sepulchrv, i) Expropiacion de fundos
privados por razones de utilidad publica e interes general. Otras limitaciones pueden
venir derivadas por la situation de copropiedad, como ocurre en el condominio.
5. LA ACCION REIVINDICATORIA.
La vindicatio rei o reinvidicacion de la cosa unicamente puede ejercitarla el
propietario contra quien tiene la cosa, y dispone, por tanto, de la facultad de restituir
( facultas restituendi). Para el supuesto de que el poseedor de la cosa la tenga en
virtud de una causa, por ejemplo, se la ha comprado al propietario o, incluso, si este
poseedor se considerase verdadero propietario de la cosa, lo alegara en el proceso
mediante la correspondiente exception: de cosa vendida y entregada y de justo
dominio (exceptio rei venditae et traditae o exceptio iusti dominii , en el segundo
supuesto). La reivindicatio procedera, tambien, en el caso de que alguien, antes de
comparecer en el proceso, dejara dolosamente de poseer la cosaPaul D-6’1,27’3 o contra
,
quien se finge posesor sin serloPaulD 6,1,27,1 , por ejemplo, para dar tiempo a que otro
'
complete el tiempo necesario para usucapir la cosa.
En el caso de que el demandado no compareciera en juicio, el juez ordenaba la restitution

si la cosa era inmueble, a pesar de que el demandante no hubiera probado que la cosa era
suyaFur.D.6, I ,80;. o el magistrado establecla que el demandado tolerase que se la llevara el
demandante, si era cosa muebleulp D 2,3,1, 1.
'
En cualquier caso, el demandante o actor debera probar su cualidad de

propietario, lo cual no siempre resultaba facil y, en caso de no probar su derecho de
propiedad, el poseedor demandado se mantenia en la posesion. Se trata de una accion
arbitraria que incluye en su formula la clausula «a no ser que restituyas» lo que
faculta al demandado a restituir la cosa y, asi, evitar la condena pecuniaria.
Si el demandante vence en juicio la cosa debera ser restituida con los ffutos que
haya producido y con sus accesiones. No obstante, hay que diferenciar si el poseedor
65
era, o no, poseedor de buena fe, ya que, si habia poseido de buena fe, unicamente
tendria que devolver aquellos frutos que estuvieren su poder (Jructus extantes ) a
partir de la litis contestatio y no los que hubiera consumido. El poseedor de mala fe,
en cambio, si tendria que devolver (mediante una estimation de su valor) los frutos
ya consumidos e, incluso, los que se hubieran debido percibir (Jructus percipiendi)
por una mala gestion. Esta distincion basada en la buena o mala fe produce, tambien,
distintos efectos en relation con los danos que hubiere sufrido la cosa y en los gastos
que la conservacion de la cosa le hubiere acarreado. Respecto a los danos, el
poseedor de buena fe, unicamente, respondera por aquellos causados por su culpa
despues de la litis contestatio, mientras que el poseedor de mala fe debera responder
por todos los danos causados por su culpa e incluso los que se produjeran por caso
fortuito. En cuanto a los gastos, el propietario debera reembolsar al poseedor de
buena fe los gastos necesarios (indispensables para la conservacion de la cosa) y los
utiles (que incrementan el valor) realizados antes de la litis contestatio, pero no los
voluptuarios o suntuarios (de lujo). El poseedor de mala fe no podra reclamar ningun
gasto.
6. OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD.

La accion Publiciana ( actio Publiciana ). El pretor protege con esta accion al
propietario pretorio que ha perdido la posesion de una cosa que ha adquirido con
buena fe y justo titulo, sin haberla recibido con las formalidades requeridas y no ha
completado el tiempo necesario para la usucapionGai 4,36. Para el ejercicio de esta
accion es requisite verse privado de la posesion.
Es una accion pretoria, ficticia, y paralela a la reinvidicatio. El magistrado
incluye en la formula de la accion la ficcion de que ha transcurrido el tiempo
necesario para la usucapion de la cosa ( si anno possedisset ). Con esta ficcion (Jictio)
se consigue que quien ha adquirido una res mancipi mediante traditio , con buena fe
y justo titulo, tenga la protection contra el propietario que la transmitio sin utilizar
las formas solemnes de la mancipatio o la in iure cessio, o contra terceros en caso de
66
LA PROPIEDAD (I)
perdida de la posesion. Si el demandado fuera el propietario que vendio la cosa y,

ante el ejercicio de esta accion, opone una excepcion de justo dominio (exceptio iusti
domini ) , el pretor le concedera al demandante (propietario pretorio) una replicatio
de cosa vendida y entregada (rei venditae et traditae ), consiguiendo neutralizar la
alegacion que ha opuesto el demandado.
Esta accion se extendio para proteger a quien habia adquirido de quien no era
dueno, es decir, mediante una adquisicion a non domino . En estos supuestos no se
transmitia la propiedad, en virtud del principio de que nadie puede transferir a otro
un derecho que el mismo no tiene (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam
ipse habet )ulp D 50' ] 1’ 54 , pero el comprador podra adquirirla a traves de la usucapion.
'
Tambien en este supuesto estara protegido por la actio Publiciana frente al que le vendio
o frente a terceros hasta que complete los plazos para usucapir la cosa. Sin embargo, la accion
no prosperaria si quien tiene la posesion es el verdadero propietario que no es quien se la ha
transmitido. En este caso, prosperaria la excepcion de justo dominio ( exceptio iusti domini)
del demandado y actual posesor, por ser superior el derecho del propietario civil frente al del
--
propietario pretorioPaPD-6 2 16.
Accion negatoria. Esta accion tiene por objeto la negation de pretendidos

derechos existentes sobre una cosa del propietario (in rem actio negatoria competit
domino qui negat )v { pD S' 5' 2 . Tal es el supuesto, por ejemplo, de que alguien pretenda
ejercer un derecho de servidumbre de paso con respecto a otro fundo cuando dicha
servidumbre realmente no existe. Con el ejercicio de esta accion, el demandado debia
probar la existencia del pretendido derecho que quiere ejercitar. Si el propietario
vence en juicio, se declara inexistente el derecho pretendido por el demandado; se
restituye al propietario a la situation anterior a la perturbation y esta debe cesar. El
demandante, tambien, podia obtener una caution como garantia frente a posibles
perturbaciones (cautio de non amplius turbando ) .
Acciones e interdictos que tutelan las relaciones de vecindad. Las
controversias o litigios que pueden surgir en las relaciones entre fundos vecinos se
resolvian a traves de distintas acciones e interdictos. Asimismo, estas relaciones
67
fueron tuteladas mediante otros recursos, como son las cauciones solicitadas al
pretor.
Actio finium regundorum. Es una accion que, originariamente, regulaba los
limites de la propiedad de los fundos rusticos, es decir, para delimitar la franja de
terreno de cinco pies de ancho { limes ) que debia existir entre fundos contiguos.
Posteriormente, se extendio su ambito de aplicacion para establecer limites entre
fincas vecinas. Cuando el juez tenia dificultades para determinar los limites procedia
a la adjudication entre los propietariosulpXU 0’1’2’1.
Actio aquae pluviae arcendae. Las aguas debian discurrir por sus cauces
naturales y no estaba permitida la modification de estos. Esta accion tenia como
finalidad el restablecimiento del curso natural del agua para evitar que pudiera causar
danos en el fundo propiedad del vecino o se produjesen inundaciones. Se ejercita
contra el propietario del fundo autor de la obra que ha modificado este transcurso
natural para que realice las obras necesarias que recupere el estado originario. Si el
propietario actual no es el autor de la alteration del curso natural de las aguas debe
permitir que se realicen las obras necesarias para recuperar el curso normal.
Opens novi nuntiatio e interdictum demolitorium. La denuncia de obra nueva la
puede realizar cualquiera que vea su derecho lesionado por la construction que se
este realizando. El interdictum demolitorium para demoler la obra previamente
declarada contraria a un derecho realulpD 39,1,20prl.
,
Interdictum de arboribus caedendis. Cuando las ramas de los arboles de un fundo

sobrevolaban el espacio aereo del fundo contiguo por encima de los quince pies de
altura, el pretor concedia este interdicto que autorizaba, si el propietario del arbol no
lo hacia, a podar las ramas que superasen dicha altura establecida y a apropiarse de
la lena resultante. Este mismo interdicto se utilizo en relation con las raices que se
extendian en el fundo ajenoulp D 43,27,1.
Interdictum de glande legenda. La ley de las XII Tablas ( Tab. VII ,9) concedia al
propietario de un fundo el derecho de entrar en dias alternos en el del vecino para
68
LA PROPIEDAD (I)
recoger las bellotas caldas de su arbol. Esta facultad fue reconocida por el pretor y
la extendio a toda clase de frutos mediante la concesion de este interdictoulpD- 43,28,1 .
Interdictum quod vi aut clam. El pretor, mediante este interdicto, ordenaba la
demolicion de una obra que se habia construido de forma clandestina o violenta en
contra de una prohibition. Es un interdicto restitutorio con el que se restituye el
estado anterior o primitivo y puede solicitarlo tanto el propietario del fundo, como
otra persona que tenga un derecho sobre el mismoulpD-43,24,1, 1 .
Cautio damni infecti. Es una promesa, mediante estipulacion, de resarcir en caso
de dano que se exige ante el estado amenazante de cualquier edificio, construccion
o excavacion. Para Gayo el dano que amenaza es dano que no esta causado pero que
se teme que se haraGaiD-39,2,2. Esta caucion la puede prestar el propietario
extrajudicialmente o, ante su negativa de prestarla, el pretor puede decretar la puesta
a disposition de los bienes o de la posesion (missio in bona o in possessionem) a
favor del propietario que puede salir peijudicado por el dano temido. En estos casos,
el nuevo poseedor puede, a traves de la usucapion , adquirir la propiedad del bien .
7. EL CONDOMINIO.
El condominio57 o copropiedad se da cuando dos, o mas personas, son
propietarias de una misma cosaulpDI 3,6,5,15. Es decir, cuando son dos o varios
propietarios se forma una comunidad de bienes ( res plurium communis pro partibus
indivisis) que puede ser: voluntaria, cuando varias personas deciden poner o adquirir
bienes en comun ; o incidental, que se produce al margen de la voluntad de los
propietarios, como es el supuesto de mezcla de liquidos (confussio) o solidos
(iconmixtio).
Esta situacion de condominio tiene su antecedente en el llamado consortium ercto non
cito que se originaba entre los herederos al fallecimiento del paterfamilias 5* .
57
El termino condominio no es clasico y se debe a la obra de los comentaristas.
58
Comunion, o copropiedad, de caracter universal de bienes que tienen los hijos respecto al patrimonio del
paterfamilias a su fallecimiento.
69
En el condominio cada uno de los copropietarios puede disponer de su cuota o

parte de propiedad ( pars rei )59 , siempre que no suponga un acto de disposition
juridica de la cosa o cosas en su totalidad, es decir, al margen de la cuota que tiene,
en cuyo caso se necesita la voluntad unanime de todos los copropietarios. La
situation de condominio puede cesar bien por la transmision del bien comun, o por
la solicitud de uno de los copropietarios de la division de la cosa en comun mediante
la action de division de cosa en comun ( actio de communi dividundo ). En relation
con los actos que suponen una modification o alteration de la cosa comun, cada
copropietario tenia el derecho de veto ( ius prohibendi) sobre los actos de los
demasPap D 10,3’28. Justiniano unicamente admitio el ius prohibendi cuando el veto
redundaba en beneficio comun .
Todos los copropietarios tienen el derecho de acrecer ( ius adcrescendi ) para el
supuesto de que uno de los propietarios abandone su parte.
D 'ORS, A., Derecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
GARCIA GARRIDO, J. M., Derecho Privado Romano. Casos, acciones e instituciones , Ed.
Sanz y Torres, Madrid, 2019.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Patrimonial , Ed . Dykinson, Madrid , 2008.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , Ed . Sanz y Torres, Madrid, 2021 .
SCIALOJA, V., Teona della proprieta nel diritto romano, 2 vols., Roma, 1928-1931.
59
Como, por ejemplo, percibir los frutos procedentes de su cuota o disponer de la misma para enajenarla o
gravarla.
70
RESUMEN
1. CONCEPTO DE PROPIEDAD Y TERMINOLOGIA ROMANA.

El derecho de propiedad es el derecho mas completo y absolute que puede tenerse sobre
las cosas corporales (res corporates ). En las fuentes aparece denominada como mancipium,
dominium y proprietas .
2. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD.
- Uti : derecho de usar de forma reiterada la cosa.
- Frui : derecho a percibir y consumir los frutos.
- Habere : poder de disposition y facultad de reivindicar la res .
- Possidere : relation factica y material del individuo con el bien.
3. CLASES DE PROPIEDAD.
- Propiedad quiritaria o dominium ex iure quiritium: propiedad de los ciudadanos
romanos. Protegida por la reinvidicatio y los interdictos posesorios.
- Propiedad pretoria o propiedad in bonis habere : propiedad protegida por el pretor,
mediante la accion Publiciana y los interdictos, a quien ha adquirido una cosa sin las
formalidades requeridas.
- Propiedad peregrina: Propiedad de los extranjeros. Protegida mediante acciones
ficticias.
- Propiedad provincial. En realidad, cesion de usufructo y de la posesion de tierras
pertenecientes al pueblo romano o al emperador a cambio de una cantidad de dinero
(estipendio). Protegida por los interdictos.
4. LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD.
- Limitaciones voluntarias. Derechos sobre cosa ajena ( iura in re aliena ) .
- Limitaciones legates en beneficio de intereses comunes y publicos.
5. LA ACCION REIVINDICATORIA.
- Puede ejercitarla el propietario (legitimado activamente) contra el que posee o tiene
la facultas restituendi (legitimado pasivamente).
- Procedera tambien en los casos en los que el poseedor deja dolosamente de poseer
antes de su comparecencia en el juicio o contra quien finge ser poseedor sin serlo.
71
- El demandante debe probar su cualidad de propietario.

- Es una accion arbitraria en cuya formula se incluye una clausula restitutoria que
faculta al demandado a restituir la cosa y, asl, evitar la condena pecuniaria.
- Segun sea el demandado poseedor de buena o mala fe, si pierde el litigio debera
responder de distinto modo de los gastos, frutos y danos sufridos en la cosa
reivindicada.
6. OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD.
- Accion Publiciana: Accion pretoria ficticia que se concede a quien se le ha transmitido
un bien sin las formas requeridas y no ha completado el tiempo necesario para adquirir
la propiedad mediante usucapion. Se puede ejercitar contra quien posea la cosa.
- Accion negatoria: la ejercita el propietario para negar derechos pretendidos sobre un
bien de su propiedad con objeto de que cese la perturbation y se restituya al estado
anterior.
- Acciones e interdictos que tutelan las relaciones de vecindad.
Actio finium regundorum: se utiliza para delimitar los limites entre las fincas
vecinas.
Actio aquaepluviae arcendae: se ejercita para que se restituya el cauce natural de
las aguas cuando este ha sido modificado.
Operis novi nuntiatio e interdictum demolitorium: denuncia de obra nueva cuando
se lesiona su derecho con la construccion de esta. Se puede solicitar el interdicto
para que demoler la obra previamente declara contraria a un derecho real.
Interdictum de arboribus caedendis : interdicto que autorizaba a podar las ramas
que superasen la altura establecida y a apropiarse de la lena resultante.
Interdictum de glande legenda: concedia al propietario de un fundo el derecho de
entrar en dias altemos en el del vecino para recoger las bellotas caidas de su arbol.
Interdictum quod vi aut clam: contiene la orden de demolition de una obra que se
habia construido de forma clandestina o violenta.
Cautio damni infecti: promesa estipulatoria de resarcir en caso de dano, que se
exige ante el estado amenazante de cualquier edificio, construccion o excavation.
72
LA PROPIEDAD ( I)
7. EL CONDOMINIO.
- Concepto: copropiedad se da cuando dos, o mas personas, son propietarias de una
misma cosa.
- Facultades de cada copropietario: cada uno puede disponer de su cuota o parte de
propiedad; cualquiera puede ejercitar la actio de communi dividundo ; derecho de veto
y de acrecer.

a las cuestiones que se le plantean.
En la resolution de este caso, unicamente deben aplicar los conocimientos adquiridos
hasta el momento, sin perjuicio de que posteriormente se pueda volver a plantear y lo resuelva
de forma mas completa (por ejemplo, cuando estudien la compraventa).
CASO PRACTICO
Cayo deja un buey (animal de tiro) de su propiedad en el prado pastando. Ticio que lo
ve, se lo lleva y lo vende a Sempronio. A los dos meses de la venta Cayo reclama a Sempronio
su buey.
Resuelva estas tres cuestiones para cada uno de los dos supuestos.
1. i,Que medios de defensa pueden utilizar las partes?
2. Identifique y explique las instituciones presentes.
3. Solution razonada
73
4 LA PROPIEDAD (II).
1. CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUISICION.

La tradition romanistica distingue entre modos originarios y modos derivatives.
Esta es la clasificacion que tradicionalmente se sigue en las exposiciones.
a) Modos originarios. A esta categoria pertenecen los modos en los que la
propiedad se adquiere independientemente de cualquier relation con terceros. Nadie
transmite la propiedad a otro.
b) Modos derivatives. En los modos derivatives de adquisicion de la propiedad
hay un traspaso de propiedad (transferre dominium) que puede ser inter vivos o
mortis causa. Mientras el transmitente (tradens) la pierde, el adquirente (accipiens )
la adquiere. Es decir, existe un derecho sobre la cosa precedente al que tiene el que
adquiere.
Otra clasificacion es la que ofrece Gayo, en sus obras Institutay res cottidianae,
en la que distingue entre los modos de derecho de gentes, o naturales, y los modos
-
de derecho civil0*-2 65.
El fimdamento de esta distincion radica en que solo los ciudadanos romanos pueden ser
propietarios civiles y, por tanto, los modos de derecho civil estaban reservados para estos: la
mancipatio , la in iure cessio y la usucapio. Los modos de derecho de gentes son accesibles
para ciudadanos romanos, pero tambien para latinos y peregrinos. La clasificacion gayana es
la que parece seguir Justiniano cuando diferencia entre modos civiles y modos naturales.
Estos ultimos se consideran comunes a todos los pueblos.
75
2. OCUPACION Y TESORO.
Ocupacion. Supone la adquisicion de una cosa que no tiene dueno ( res nullius)
o que ha sido abandonada voluntariamente por su propietario ( res derelictae ),
mediante la apropiacion material de la cosa. Es un modo natural o de derecho de
gentes de adquirir la propiedad, y un modo originario puesto que la adquisicion es
independiente del derecho de cualquier otra persona 60, es decir, no ha habido
traspaso de la propiedad ( translatio dominio ).
Pueden ocuparse los animales que pueden ser cazados en la tierra, en el aire o
pescados en el mar ( quae terra mart caelo capiuntur ), es decir, los animales salvajes,
las aves y los peces, que se hacen de quien los captura, mediante caza (venatio y
aucupium, en caso de aves) y pesca ( piscatio). El ocupante o propietario mantiene la
propiedad de los animales mientras estos no recuperan su natural libertad, puesto que
si lo hicieran volverian a tener la consideration de res nullius susceptibles de
ocupacion por otro. Tambien eran objeto de ocupacion: las cosas que pertenecen al
CeLD.41,1,51
enemigo , como el botin de guerra, con independencia de que posteriormente
-
se proceda a su distribution; la isla que nace en el mar0®' 0 41’1 7,3 ( insula in mari nata )\
y las cosas que el mar arroja al litoralFlorD 1,8 3 cuya propiedad es adquirida por el
>
primero que las ocupa.

Tesoro. Es el bien que se adquiere a traves del hallazgo casual o fortuito, cuyo
dueno es desconocido. Son cosas de valor como monedas u objetos preciosos. Paulo
aclara que no es tesoro lo que alguien hubiera escondido bajo tierra. En este caso, la
apropiacion por un tercero puede ser objeto de hurtoPaul.D.41.1.31.1. Se exige, ademas de
la posesion de lo hallado ( corpus ), la intention de poseerloPaulD-41’2,3,3.
Originariamente, el tesoro ( thesaurus ) era propiedad del dueno del fundo donde
se habia descubierto. Posteriormente, por un rescripto de Adriano, se considero que
la propiedad pertenecia por mitad al propietario del fundo y la otra mitad al
60
REINOSO BARBERO, Derecho Patrimonial, cit., 98, senala que la ocupacion consiste en un acto posesorio de
apropiacion definitiva e inmediata de cosas que carecen de dueno o estan abandonadas.
76
LA PROPIEDAD (II)
descubridor. Justiniano mantuvo este reparto. Si el tesoro era descubierto en un lugar

religioso o sagrado corresponde enteramente a la persona que lo descubrio.
3. ACCESION.
Es tambien un modo de derecho de gentes y originario de adquirir la propiedad
de una cosa (accesoria) que pertenece a un tercero que, bien de modo incidental, o
bien por obra de alguien, se ha unido de forma permanente a otra cosa principal,
formando un todo. El dueno de la cosa principal se hace propietario de la cosa
accesoria (accesio ceditprincipali )PwlDM ' 1,24. La cuestion radica en determinar cual
es la cosa accesoria y cual es la principal. Los criterios que se aplican son: en virtud
de cual es la cosa de mas valor, o de cual sirve a la otra. Hay que distinguir la accesion
definitiva de la que no lo es. En este ultimo caso, el propietario de la cosa accesoria
puede ejercitar una accion exhibitoria (ad exhibendum) para que el propietario de la
cosa principal se la exhiba y, de este modo, la pueda reivindicar.
En el caso de accesion definitiva, el propietario de la cosa accesoria suffe una
perdida patrimonial. La jurisprudencia dio respuesta a distintas situaciones que se
podian plantear con respecto a la indemnizacion. Si la accesion ha sido realizada
dolosamente podria ejercitarse una accion de dolo (actio doli), y si se hubiera
sustraido la cosa accesoria la accion de hurto (actio furti ), de forma que el propietario
de la cosa principal respondiera por su actitud dolosa e indemnizara al dueno de la
cosa accesoria.
3.1. De mueble a mueble.
Son los casos de union definitiva de: metales ( ferruminatio); hilos, o cualquier
otro material a la tela (textura); tinte a la tela (tinctura); tinta a papel o pergamino
( scriptura); tinta o pintura a una tabla ( pictura), etc.0310-41’1,9,1. Dentro de estos
supuestos no siempre es facil determinar cual es la cosa principal y cual es la
accesoria, como ocurre, especialmente, en el caso de una pintura0310-41,1,9,2. No
obstante, si en algun caso las cosas pueden separarse sin detrimento de las mismas
no habia adquisicion de propiedad.
77
3.2. De mueble a inmueble.

Es la accesion que se produce cuando una cosa o bien mueble se incorpora a un
inmueble con caracter definitivo. El propietario de este ultimo adquiere lo que se
planta ( plantatio), lo que se siembra (satio), o lo que se edifica
.
( inaedificatio)Gai D-41.1 7.1213. En estos casos rige el principio superficies solo cedit , es
decir, la superficie accede al sueloGai -2,76.
3.3. De inmueble a inmueble: incrementos fluviales.
Los supuestos que suponen incrementos fluviales para los propietarios de los
fundos riberenos son:
Alluvio: el propietario de un fundo ribereno adquiere lo que el rio va depositando
y agregando en su fundo de forma paulatina. Gayo senala que el acrecimiento se va
produciendo de forma que es insensible a nuestros ojosGa1 2’70. '
Avulsio: El propietario de un fundo ribereno adquiere la portion de terreno que

arranca de un fundo y lo agrega a otroGai 2'71.
'
Insula in flumine nata: Los propietarios de los fundos riberenos adquieren la isla
que ha surgido en el rio. Conforme el testimonio de Gayo, la isla pertenece en comun
a estos propietarios cuando esta en el medio, en caso contrario, pertenece
exclusivamente a los propietarios de los fundos situados en la orilla mas proxima a
la islaGai-2,72 yGaiD-41,1’7’3 4"
Alveus derelictus: El lecho del rio abandonado, por un cambio en el curso de las
aguas, es adquirido por los propietarios de los fundos riberenos. Para la division entre
los distintos propietarios se trazan lineas perpendiculares al eje del rio que se
consideran como lineas medianerasGaiD-41’1,7,5.
.
4 ESPECIFICACION .
La especificacion se da cuando alguien hace una obra nueva con material ajeno
( novam species facere ). En relation con la determination de la propiedad de la cosa
nueva, hubo distintas opiniones. Mientras los sabinianos mantenian que era del
propietario de la materia, los proculeyanos la atribuian a quien la habia realizado.
78
LA PROPIEDAD ( II)
Otros juristas adoptaron una decision intermedia estableciendo que si la cosa podia
restablecerse a su forma originaria era del propietario de la materia y, en caso
contrario, era de quien realizo la obraGaiD-41,1,7,7. Esta ultima es la postura que
Justiniano acogio. No obstante, si parte de los materiales eran propiedad de quien
realizo la obra, este adquiere la propiedad de la cosa nueva.
El propietario de los materiales suffe una perdida patrimonial que puede
reclamar. En el caso de que los materiales hubieran sido hurtados se podia ejercitar
la accion de hurto ( actio furti). Si no han sido hurtados pero el autor de la obra, o
especificador, ha obrado intencionadamente a sabiendas que estaba utilizando
materiales ajenos, el dueno de los materiales podia ejercitar la accion de dolo ( actio
doll ). Si la cosa estuviese en poder del dueno de los materiales, ante la reclamacion
del que hizo la obra, en estos supuestos de hurto o de intencion dolosa, aquel podra
oponer la exception de dolo ( exceptio doli), a efectos de ser indemnizado.
5. ADQUISICION DE FRUTOS.
La adquisicion de frutos por el propietario, poseedor o vectigalista se produce
por separation (separatio), mientras que la adquisicion por persona distinta al
propietario, pero que tiene derecho a los frutos, como el usufructuario, se adquieren
por perception ( perceptio). La diferencia, segun indica Juliano, reside en que los tres
primeros adquieren el fruto una vez este separado de la cosa madre, mientras que el
usufructuario lo hace cuando lo percibaIuLD-22,1’25,1.
Ulpiano senala que si alguien coge frutos unidos a la cosa que los produce ( pendentes)
respondent de distinta forma, segun sea quien tenga derecho a ellos y, por tanto, reclame . Si
reclama el propietario lo hara mediante una actio furti , por la que conseguira el doble del
valor, o mediante la condictio ex causa furtiva para conseguir una indemnizacion. Si reclama
_
el usufructuario, lo hara mediante la actio /wr/z'ulp D 7'1 , 12,5 . Distinta cuestion es la reclamacion
' '
o restitution de los frutos cuando se reclama la cosa que los produce . El momento decisivo
es la celebration de la litis contestatio y el criterio determinante es si el demandado es
poseedor de buena fe o, por el contrario, de mala fe, porque el poseedor de mala fe no
adquiere nunca los frutos ni antes ni despues de este momento procesal .
79
6. USUCAPION.
Modo de adquirir la propiedad de derecho civil mediante la posesion continuada
durante el plazo establecido: un ano para los bienes muebles y dos anos para los
inmuebles61.
Gai.2,41: En efecto, si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido

in iure , sino que simplemente te hago la traditio de ella, se considera que esta cosa
(materialmente) esta entre tus bienes ( in bonis tuis ) , pero permanecera mia ( juridicamente)
de acuerdo con el derecho de los Quirites hasta que poseyendola tu llegues a usucapirla, ya
que luego que completes la usucapio comienzas a tener pleno derecho sobre la cosa, es decir
a tenerla in bonis y tambien a ser tuya de acuerdo con el derecho de los Quirites, tal como si
ella te hubiera sido mancipada o cedida in hire.
Gayo describe con claridad en que consiste la usucapion. Informa que cuando
alguien ha recibido una cosa sin utilizar las formas requeridas nos transmite
unicamente la propiedad in bonis, pero no la propiedad civil, si bien esta podemos
adquirirla mediante la posesion continuada durante el tiempo establecido mediante
la ieyMod D-41’3.3; un afi0 para las cosas muebles y dos anos para las inmuebles031 2,42.
,
Es decir, la usucapion convierte la propiedad pretoria en propiedad civil. Justiniano

aumento el tiempo exigido para la usucapion: tres anos para los muebles y diez anos
para los inmuebles entre presentes y veinte entre ausentes. La posesion debe ser
continuada, ya que si se interrumpe debe reiniciarse el computo del tiempo necesario
para la usucapi6nPaul D 41,3,2.
,
A1 ser un modo de derecho civil de adquirir la propiedad es exclusiva de

ciudadanos romanos y latinos. En el caso de bienes inmuebles, se reserva para los
fundos italicos, excluyendose los fundos provinciales.
61
El origen de la usucapion (usucapio ) se encuentra en la epoca quiritaria y consistia, segiin se recoge en las XII
Tablas ( VI,3), en el usus y la auctoritas durante el plazo de un ano o dos, dependiendo de si la cosa era mueble o
.
inmueble Mientras que el usus representaba la posesion, la auctoritas era la garantia que debia prestar el
transmitente al adquirente. Una vez transcurrido ese tiempo, si la cosa era reclamada por el verdadero propietario,
la action no prosperaba porque el adquirente ya era propietario civil.
80
LA PROPIEDAD (II)
Son requisitos de la usucapion la buena fe y la justa causa. La buena fe en la

usucapio se concreta en la posesion con el convencimiento de no estar lesionando
derechos ajenos. Pueden, por tanto, usucapirse (siempre que no hayan sido hurtadas)
las cosas que hayamos recibido de buena fe de quien no era el propietario. La buena
fe se exige en el momento inicial, pues la mala fe sobrevenida no perjudica. Son
justas causas ( iusta causa usucapionis ) las entregas por compra, dote, donation, o
en pago.
Tambien era considerada justa causa la posesion de una cosa abandonada ( res derelicta);
o a causa de un legado vindicatorio ( pro legato per vindicationem )\ o por herencia ( pro
herede); o en virtud de un decreto del pretor. Se admitieron, bajo la expresion pro suo , todas
las posesiones que eran de buena fe, pero que no tenian causa especifica.
La exigencia de buena fe no se exige en algunos supuestos, como ocurre en la usucapion
como heredero ( usucapio pro herede ) de bienes de una herencia yacente o en la usucapion
de bienes previamente entregados en fiducia ( usureceptio fiduciae ). En el caso de la
compraventa, las escuelas sabiniana y proculeyana estaban divididas respecto al momento de
inicio de la usucapion. Para los sabinianos desde el momento de la entrega de la cosa,
mientras que para los proculeyanos era el momento de la celebration del contrato.
Hay cosas que no pueden usucapirse como son: las cosas hurtadas ( res furtivae ),
las cosas fiiera del comercio entre personas ( res extra commercium); las que han sido
poseidas mediante la violencia ( res vi possessae); la linde entre fundos nisticos
( limes )', los lugares destinados a la incineration; y las cosas vendidas por la mujer
sin la autorizacion de su tutor.
Ademas de los bienes inmuebles, unicamente podian usucapirse los fundos

italicos. Por este motivo, durante el Principado, se comenzo a proteger la posesion
de los fundos provinciales ffente a la action reivindicatoria, siempre que esta hubiera
sido continuada durante diez anos entre presentes y veinte entre ausentes
( praescriptio longi temporis ). El medio de defensa era la concesion de una exception
de prescription de largo tiempo.
81
En epoca de los Severos, la praescriptio longi temporis fue admitida como modo de
adquirir la propiedad, para la que tambien se exigian los requisitos de buena fe y justa causa.
Posteriormente, Constantino admitio la prescripcion por largo tiempo sin justa causa, pero en
este caso amplio el plazo necesario para adquirir a cuarenta anos62. Justiniano fusiona ambos
modos de adquirir la propiedad (la usucapio y la praescriptio longi temporis ), si bien reserva
el termino usucapion para la adquisicion de bienes muebles ampliando el plazo a tres anos, y
el de prescripcion de largo tiempo lo reserva para la adquisicion de bienes inmuebles,
manteniendo la exigencia durante diez anos entre presentes y veinte entre ausentes.
7. MANCIPATIO E INIURE CESSIO .

Mancipatio es un modo de transmitir y adquirir la propiedad de las cosas
mancipables, propia de los ciudadanos romanos (cives). Conforme describe Gayo, la
mancipation es una venta imaginaria que se realiza en presencia de cinco, o mas,
ciudadanos romanos puberes, que actuan como testigos, y otro ciudadano ( civis ) que
porta una balanza de cobre, que recibe el nombre de libripens o portador de la
balanza. El adquirente (mancipio accipiens ) afirma que la cosa le pertenece por
derecho quiritario y que la ha comprado con una moneda que entrega al vendedor
( mancipio dans) tras tocar la balanza con ella03' 1,119.
Excepto en el caso de fundos italicos, el resto de las cosas mancipables debian
presentarse en el acto mancipatorio y debian ser cogidos, o tocados, con la mano por el
adquirente (quia manu res capitur )GmA m . ’
Podia suceder que el transmitente ( mancipio dans) no fuera el propietario y que

el verdadero dominus le reclamase la cosa, tras la celebration de la mancipatio , al
adquirente. En este supuesto, el transmitente debia asistir en el juicio al adquirente y
si este era vencido en juicio ( evictus ) y quedaba, por tanto, obligado a entregar la
cosa mancipable al reclamante, podra reclamar al vendedor con la actio auctoritatis
de caracter penal por el doble del valor de la cosa.
62
En virtud de una lex generalis.
82
LA PROPIEDAD (II)
In iure cessio (cesion ante el pretor), al igual que la mancipation, es un modo de

adquirir y transmitir la propiedad de las cosas mancipables. Como describe
GayoGai- 2,24, es un proceso que se desarrolla ante un magistrado del pueblo romano
(bien el pretor, o el gobemador de la provincia). El cesionario o adquirente afirma
que la cosa le pertenece por derecho quiritario y reclama su propiedad. El magistrado
pregunta al cedente y, si este, calla, realiza un acto de atribucion (addictio) en favor
del reclamante. Es, en realidad, un proceso fingido de revindication que unicamente
podia ser utilizado por ciudadanos romanos.
Justiniano no recoge en Digesto ninguna de estas dos formas solemnes que van
desapareciendo en epoca postclasica. La mancipatio la sustituye por traditio y la in iure
cessio, simplemente, por cessio.
8. ENTREGA { TRADITIO ) .
La traditio es el modo mas utilizado para la transmision de la propiedad,
mediante la entrega de la cosa. En derecho civil unicamente se admitia para la
transmision de la propiedad de las cosas no mancipables, mientras que en la
propiedad pretoria se admite, incluso, para las cosas mancipables. En derecho
justinianeo se admitio para transmitir la propiedad de todo tipo de cosas.
Conforme al testimonio de Ulpiano, quien transfiere debe ser propietario porque
no puede transmitirse la propiedad que no se tieneulpD-4 I’1,20pr . Sin embargo, esta
'
regia cuenta con excepciones, como lo es el supuesto del acreedor pignoraticio que
,
vende la cosa que recibio en prenda, por impago de la deudaulp D 41’1 46.
Se exigia tambien una causa que justificase la tradition (iusta causa traditionis ),
como lo eran la venta, la donation, el pago, la dote, y el mutuoPaulD-41 1’3 \ En
, Ipr
derecho antiguo era necesaria la entrega material de las cosas muebles, mientras que
en la traditio de cosas inmuebles el adquirente debia entrar en ellas. En derecho
clasico se admitieron distintas formas de traditio en las que no se producia dicha
entrega material, asi:
a) Traditio symbolica: consistia en la entrega de las Haves de un almacen, granero
o bodega.
83
b) Traditio longa manu: se senalaba el lugar donde se encontraba la cosa que se

queria transmitir de forma que se pudiera identificar claramente y de forma cierta.
c) Traditio brevi manu: se daba en el supuesto de que el adquirente tenia ya la
cosa en calidad de detentador (usufructuario, arrendatario, etc.).
Ademas de estas formas de entrega, es necesario el consenso o acuerdo de las
partes: el que entrega (tradens) de querer transmitir y el que recibe (accipiens) de
querer adquirir.
9. ACTOS DE ATRIBUCION.
Adjudicaciones que realiza el magistrado o el juez a las partes o a una de ellas.
Dentro de los actos de atribucion debemos distinguir entre adjudicaciones procesales
y extraprocesales que realiza el magistrado o, en su caso, el juez o la persona
competente para realizarlas.
a) Entre los actos de atribucion de caracter procesal distinguimos los que se
realizan en la fase in iure (ante el magistrado), de aquellos que se realizan en la fase
apud iudicem (ante el juez).
La addictio o atribucion de la propiedad por parte del magistrado, a favor del
demandante, se produce en la fase in iure cuando el demandado confiesa o se allana
a la pretension de aquel que reclama un bien.
La addictio del juez tiene lugar en las acciones divisorias03' 4’42. Asi, cuando a
traves de estas acciones cesa una comunidad familiar hereditaria mediante el
ejercicio de la actio familiae erciscundae; o una situation de condominio a traves de
la actio communi dividundo. En ambos casos, el juez atribuye las diferentes partes
entre los distintos herederos o copropietarios, respectivamente. Tambien tiene lugar
la addictio del juez en la actio finium regundorum, action que se ejercita para el
deslinde de fincas. En estas acciones divisorias la formula contiene la clausula de
adjudicacion (adiudicatio), autorizando, asi, el magistrado al juez para que haga la
adjudicacion que proceda.
84
LA PROPIEDAD (II)
b) Pertenecen a la categoria de addictiones extraprocesales, la addictio del pretor

en el acto solemne de la in iure cessio cuando ante la negativa, o falta de respuesta,
del transmitente, el magistrado realiza un acto de atribucion al adquirente. Otros
casos de adjudicaciones son las que se hacen en una subasta publica al mejor postor
o en las asignaciones de tierras publicas a particulares.
Hay actos de atribucion que pueden ser llevados a cabo por personas distintas al pretor,
pero con competencia y capacidad suficiente para ello. Asi, las atribuciones que se realizan
en la distribution del botin de guerra, o la que hace el testador en el caso de un legado
vindicatorio a favor del legatario.
D'ORS, A., Derecho Privado Romano, Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Patrimonial, Ed. Dykinson, Madrid, 2008.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano, Ed. Sanz y Torres, Madrid, 2021.
85
RESUMEN
1. CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUISICION.

- Modos originarios: nadie transmite la propiedad a otro.
- Modos derivatives: hay transferencia de la propiedad del transmitente al adquirente.
- Otros modos: de derecho civil y de derecho de gentes.
2. OCUPACION Y TESORO.
- Ocupacion: es la adquisicion de una cosa que no tiene dueno o que ha sido
abandonada, mediante la apropiacion material de la cosa (pesca, caza, isla que nace
en al mar. ..).
- Tesoro: adquisicion de un bien mediante el hallazgo fortuito cuyo propietario se
desconoce.
3. ACCESION.
- Concepto: Adquisicion de la propiedad de una cosa accesoria que se ha unido
definitivamente a otra principal.
- Clases:
De mueble a mueble: union de metales, hilo a tela, pintura a tabla, etc.
De mueble a inmueble: construction de una obra, plantation, etc.
De inmueble a inmueble: incrementos fluviales (alluvio; avulsio; insula in flumine
nata; alveus derelictus).
4 . ESPECIFICACION.
- Concepto: obra nueva realizada con materiales ajenos.
- Criterios para la determination de la propiedad : escuelas sabiniana y proculeyana.
- Reclamation de la cosa.
5. ADQUISICION DE FRUTOS.
- Separatio: el propietario y poseedor.
- Perceptio: el usufructuario.
- Restitution de los frutos.
86
LA PROPIEDAD (II)
6. USUCAPION.
- Concepto: adquisicion de la propiedad mediante la posesion continuada durante el
plazo establecido : un ano para los bienes muebles y dos anos para los inmuebles.
- Requisitos: buena fe (inicial ) y la justa causa ( las cosas entregadas por compra, dote,
donacion o en pago).
- Cosas excepcionadas de la usucapion : cosas hurtadas; cosas fuera del comercio entre
personas; las que han sido poseidas mediante la violencia; la linde entre fundos
rusticos; los lugares destinados a la incineracion; y las cosas vendidas por la mujer sin
la autorizacion de su tutor.
7. MANCIPATIO E INIURE CESSIO.
- Mancipatio : forma solemne de transmitir la propiedad de una cosa mancipable. Si
quien la transmite no es el propietario podia incurrir en responsabilidad por eviction
( actio auctoritatis ).
- In iure cessio : forma solemne de transmitir la propiedad de una cosa mancipable,
mediante un proceso fmgido en el que el magistrado realiza un acto de atribucion.
8. ENTREGA ( TRADITIO ) .
- Concepto: modo de transmitir la propiedad mediante la entrega de las cosas.
- Derecho civil : unicamente para las cosas no mancipables.
- Requisitos:
Ser propietario de la cosa.
Justa causa: venta; pago; donacion; mutuo; y dote.
- Formas de traditio :
Entrega material: forma mas usual de traditio.
Traditio symbolica: entrega de una cosa que representa a la que se quiere
transmitir .
Traditio longa manu: consistia en senalar el lugar de forma que se identificase de
forma cierta.
Traditio brevi manu: cuando el adquirente tenia ya la detentacion de la cosa, por
otro concepto.
87
9. ACTOS DE ATRIBUCION.
- Procesales:
Addictio del magistrado en casos de confesion o allanamiento del demandado.
Addictio del juez en las acciones divisorias (actio familiae erciscundae; actio
communi dividundo; actio finium regundorum).
- Extraprocesales: addictio del magistrado en la in iure cessio, en las subastas al mejor
postor, etc.

CASO. Cayo hurta unas semillas de trigo y las planta en el fundo de Ticio donde
germinan y producen una cosecha abundante.
Responda a las siguientes cuestiones:
1. iA que modo de adquirir la propiedad se refiere el supuesto?
2. iQue medios de defensa pueden utilizar las partes?
3. Identifique y explique las instituciones aplicables al caso.
88
5 DERECHOS REALES EN COSA AJENA.
1 . ORIGEN Y CONCEPTO DE SERVIDUMBRE.

Las servidumbres y el resto de las instituciones que estudiamos en este capitulo
son derechos que tiene un tercero sobre cosa ajena ( jura in re aliena ). Son derechos
limitados que limitan, a su vez, las facultades del propietario.
Las servidumbres consisten en servicios permanentes entre fundos vecinos que
pertenecen a distintos propietarios y que se constituyen por voluntad de estos. El
fundo que recibe o se beneficia del servicio es el fundo dominante, mientras que el
que lo tolera, es el fundo sirviente. El objeto para el propietario del fundo dominante
es obtener una ventaja. Originariamente, se reconocieron las servidumbres rusticas
de paso ( iura itinerum) y las de conducir agua (aquae ductus ), que se incluian dentro
de la categoria de cosas mancipables ( res mancipi ). Estas servidumbres respondian
al interes de favorecer la agriculture que, en epoca antigua, era la base de la economia
familiar. Posteriormente, se van reconociendo otras servidumbres, tanto rusticas
como urbanas, si bien tienen la consideration de cosas no mancipables ( res nec
2,14
mancipi ). Gayo, al igual que al usufructo, las considera cosas incorporates031 '
.
2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES.

a) No puede existir servidumbre sobre un fundo propio, en virtud de la regia
nadie se sirve a si mismo ( nemini res sua servit )PmlD &’ 2’ 26 . Es evidente y razonable
este principio porque la ventaja que un propietario puede obtener de otro fundo de
su propiedad ya la tiene por su derecho de propiedad. Si el propietario de uno de los
fundos adquiere el otro, la servidumbre se extingue por confusion.
89
b) La servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en tolerar y permitir ( in

faciendo consistere «e wzt)PompD-8’1’15’1. Esta regia tiene su fundamento en que la
^
servidumbre es un derecho real y no consiste en que una persona deba realizar un
determinado acto, lo que es propio de una obligation.
c) No puede constituirse un derecho de usufructo sobre una servidumbre, ni una
servidumbre sobre otra ( servitus fructus servitutis esse non potest )PaulD-33 ,2' 1 porque
se constituyen exclusivamente a favor de un fundo.
d) Las servidumbres son indivisibles (servitutes dividi non possunt) y no pueden
constituirse ni extinguirse parcialmente63.
e) No pueden enajenarse separadamente del fundo. Es decir, si un fundo se
vende se mantiene la servidumbrePaulD-8,4’12.
3. TIPOS DE SERVIDUMBRES.
La clasificacion general distingue entre servidumbres prediales rusticas y
servidumbres urbanas.
Servidumbres prediales rusticas. Dentro de esta categoria distinguimos entre
servidumbres de paso, de agua, de llevar ganado a abrevar o pastar, de extraer arena
o greda, de cocer Calulp D 8’3’lpr l , etc. El beneficio que obtiene el fundo dominante no
debe ser superior a las necesidades de esteulp-D 8’3,5,1. '
Servidumbres de paso ( servitus itinerum) son: las de senda ( iter ), camino ( via ) y
paso de ganado ( actus ). La servidumbre de senda ( servitus itineris ) permitia el paso
a pie o a caballo por el fundo sirviente. La de paso de ganado ( servitus actus ) permitia
el derecho de pasar con animales o con carros. La de camino ( servitus viae ) consistia
en el derecho de pasar por un camino, que debia cumplir con las medidas establecidas
por la ley de las XII Tablas (ocho pies en las partes rectas y dieciseis en las curvas),
63
En caso de que uno de los predios, o ambos, fueran propiedad de varios copropietarios, la constitucion de
fundo sirviente por solo de los condominos es nula, como tambien lo es la adquisicion por parte de un
copropietario del fundo dominante. Paul.D.8,1,8,1.
90
DERECHOS REALES EN COSA AJENA
y permitia el paso de personas, animales y el transporte de mercanclas, es decir, el

paso en general03' 0 8,3,8.
'
Servidumbres de agua ( iura aquarum) son la: de acueducto (servitus aquae

ductus ) que permiten conducir agua a traves del fundo sirviente; de sacar agua
( servitus aquae haustus) para el abastecimiento y riego del fundo dominante; y de
verter agua { servitus aquae immitendae ).
Servidumbres prediales urbanas. Estas servidumbres presuponen la existencia
de un edificio. Gayo distingue: la de elevar la altura de un edificio { servitus altius
tollendi )64 y la de no elevar la altura de un edificio { servitus altius non tollendi); la
de privar de luces al vecino { servitus ne luminibus ojficiatur )\ la de verter, o no, el
estilicidio del tejado en el techo o solar del vecino { servitus stillicidii )65 o verter agua
de los canalones { servitus fluminis) o de los desagues { servitus cloacae ) , la de apoyar '
vigas en la pared del vecino { servitus tigni immittendi ) o apoyar una construccion
{ servitus oneris ferendi )66 ; y la de sobrevolar el espacio aereo del fundo vecino por
balcones o voladizos { servitus proiiciendi vel protegendi )61, entre otrasGai D 8,2,z.
Otras clasificaciones son las que distinguen las servidumbres: continuas de las
discontinuas; y aparentes de las no aparentes .
Suelen tener el caracter de continuas las urbanas ya que exigen un servicio permanente,
por ejemplo, la servidumbre de vertiente de tejado. Son discontinuas las de paso en las que
linicamente se ejerce el derecho, en el que consisten , cuando se necesitan. Las servidumbres
aparentes son aquellas que son perceptibles por signos exteriores como, por ejemplo, en la
de acueducto cuando las tuberias de conduction de agua estan por encima de la tierra. Las no
aparentes son aquellas que no presentan estos signos exteriores y no se pueden identificar o
64
Esta servidumbre permite al propietario del fundo dominante edificar a una altura superior a la establecida.
65
El termino estilicidio hace referencia al acto o a la action de caer gota a gota un liquido, en este caso agua.
Esta servidumbre si se establece en forma negativa recibe el nombre de servitus stillicidii non recipiendi.
66
Esta servidumbre supone la obligation para el propietario del fundo sirviente de asumir la responsabilidad y
los gastos de mantener el muro, donde se apoya la construccion vecina, en adecuadas condiciones.
67
En realidad, son dos servidumbres: la servitus proiiciendi que permite avanzar o proyectar parte del edificio,
como una terraza o un balcon sobre el fundo vecino y la servitus protegendi que permite avanzar o proyectar un
tejado sobre el fundo vecino.
91
reconocer como, por ejemplo, en la misma servidumbre de acueducto, si los conductos estan
enterrados y no son apreciables a simple vista.
4. CONSTITUTION, DEFENSA Y EXTINCTION DE LAS SERVIDUMBRES.

Constitucion de las servidumbres. Todas las servidumbres podian ser
constituidas mediante in iure cessio y las mas antiguas, consideradas res mancipi ,
mediante mancipatio . En provincias se constituian mediante pactos y estipulaciones.
En derecho antiguo se admitio que el uso de los servicios en que consistian las cuatro
servidumbres rusticas pudiera conducir a la constitucion de una servidumbre mediante
usucapion . A partir del s. I a.C, en virtud de la lex Scribonia , se elimino esta posibilidad al
considerar que al tratarse de res incorporates no eran susceptibles de posesi6nPaulD-8,1’14pr .
'
Tambien podian constituirse mediante legado vindicatorio (la servidumbre se

constituye automaticamente al aceptar el heredero la herencia) y por legado
damnatorio, que exigia un acto de constitucion del heredero. Otras formas eran la
reserva y la adjudicacion . La reserva o deductio tenia lugar cuando un propietario
vendia un fundo y se reservaba la servidumbre en favor de otro predio de su
propiedad. La adjudicacion procede en los supuestos de acciones divisorias por parte
del juez. La constitucion de la servidumbre podia estar sometida a termino o a
-
condicionMarce D 33 3’3, excepto si se constituian mediante mancipatio o in iure cessio.
En epoca justinianea, al haber desaparecido la distincion entre cosas mancipables y no
mancipables, ya no eran admitidas las formas de la mancipatio ni la in iure cessio. Justiniano
mantuvo la posibilidad, aceptada ya en epoca postclasica, de constitucion por prescription
(diez anos entre presentes y veinte entre ausentes), al ser admitida, entonces, la posesion de
las servidumbres.
Defensa de las servidumbres. El propietario del fundo dominante podia

reclamar su derecho de servidumbre a traves de la vindicatio servitutis , denominada,
en epoca postclasica y por Justiniano, actio confessoria, dirigida contra el propietario
del fundo sirviente o contra cualquiera que impida el ejercicio del derecho en que
92
consiste la servidumbreulpD-8,5’2J . Mediante esta accion se restableci'a la servidumbre

y se lograba el resarcimiento de los danosulpD- 8,5’4,2. No obstante , el propietario del
fundo sirviente era absuelto si prestaba caucion de cesar en las perturbaciones (cautio
de non amplius turbando )6* . En el caso de que el propietario del fundo sirviente
realizase una obra en contra de la servidumbre existente, el propietario del fundo
dominante podia denunciar la realizacion de esta obra mediante la opens novi
nuntiatio. El pretor, tras el conocimiento de la causa (cognitio causae ) , puede exigir
al denunciado la prestacion de una caucion para el caso de que prospere la vindicatio
servitutis y debera indemnizar al propietario del fundo dominante . Si no prestaba
esta caucion, el demandante podria solicitar el interdicto demolitorium, en virtud del
cual el pretor podia decretar la demolition de la obra o del edificio.
Contra el propietario del fundo sirviente que no se quiere defender se podia solicitar el
interdictum quam servitutem. Entre otros interdictos, que el pretor podia conceder, pueden
mencionarse: interdictum de aqua cottidiana; interdictum de cloacis; interdictum de itinere
actuque privato.
Extincion de las servidumbres. Las servidumbres se extinguen por: renuncia

del titular del fundo dominante 69; no uso durante dos aiios, en este supuesto se
producia la usucapion de la libertad ( usneapio libertatis ) en favor del propietario del
fundo sirviente 70; confusion, cuando los dos fundos, dominante y sirviente, pasan a
ser del mismo propietario03' 0- 8,6’1 en virtud de la regia nadie se sirve a si mismo
( nemini res sua servit ) ; destruction del fundo sirviente, o dominante, o desaparicion
de su utilidad. No obstante, si la desaparicion de su utilidad es temporal la
68
La formula de la vindicatio servitutis contiene la clausula arbitraria que permite que el demandado evite la
condena si cesa en la perturbacion del ejercicio del derecho de servidumbre, se restituye la situation y presta la
caucion.
69
En derecho clasico era necesario que esta renuncia ( remissio) se realizara mediante in iure cessio en la accion
negatoria. Justiniano admitio cualquier forma de renuncia.
70
El no uso en las servidumbres rusticas suponia que el propietario del fundo dominante no habla realizado el
ejercicio o el acto en que consistla, por ejemplo, no habla pasado por un camino sobre el que tenia derecho de pasar,
mientras que en las urbanas se requerla un acto contrario como, por ejemplo, que haya abierto ventanas o elevado la
edification lo que, por la servidumbre constituida, no le estaba permitido realizar. Con Justiniano se exigia el no uso
durante los plazos establecidos para la prescription (diez anos entre presentes y 20 entre ausentes).
93
servidumbre no se extingue siempre que no haya transcurrido el tiempo de no uso

establecido para la usucapio libertatis.
5. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL USUFRUCTO.

Es el derecho de usar y disfrutar ( uti y frui ) de una cosa ajena, con absolute
respeto a la naturaleza de las cosasPaul D 7,1’1 , que tiene la persona denominada
‘ '
usufructuario (dominus usufructus ). El usufructo surge con el objeto de asegurar la

atencion y subsistencia de la viuda y mantenerla en el disfrute de los bienes del
paterfamilias. El propietario de la cosa (dominus proprietatis ) tiene la nuda
proprietas o propiedad desnuda 71 , si bien mantiene la possessio y el habere. No
obstante, la facultad de disposition del nudo propietario esta limitada, puesto que no
puede realizar actos que supongan una lesion o menoscabo del derecho del
usufructuario.
El derecho de usufructo es vitalicio, es decir, que se extingue con el fallecimiento
del usufructuario y no puede transmitirse a los herederos. El usufructuario, ademas
del uso de la cosa, tiene derecho a percibir y disfrutar de los frutos naturales, que
, ,
adquiere por percepcionPaul D-7’1’59'1, y los civiles, que hace suyos, dia a diaulp D-7’1 12 2.
Pueden ser objeto de usufructo tanto los bienes muebles ( incluidos los semovientes)
como lo inmuebles. En el caso de usufructo de un esclavo, todo lo que este adquiere
con su trabajo o con los bienes del usufructuario pasa a este, mientras que los hijos
de las esclavas pertenecen al nudo propietario. El usufructuario debe usar la cosa
conforme el arbitrio de un hombre recto, mantener y conservarla en buen estado,
debiendo asumir las reparaciones ordinarias y los tributos que la cosa devengara. El
usufructuario no puede modificar el estado de la cosa, ni alterar su funcion
economica-social, aunque sea para mejorarla u obtener un mayor rendimiento 72 .
Esta denomination obedece a que el mayor rendimiento economico de la cosa correspondia al usufructuario.
71
Si es objeto de usufructo un rebano de ovejas debera mantener el mismo numero de cabezas, pero podra
72
consumir el numero que exceda con el nacimiento de nuevas crias.

94
6. CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DEL USUFRUCTO.

Constitucion del usufructo. El modo mas ordinario de constituir el usufructo
fue el legado. Otras formas de constitucion del usufructo fueron por in hire cessio ,
reserva o deductio , y por adjudication. Justiniano sustituyo la in iure cessio por la
traditio y mantuvo los otros modos utilizados en epoca clasica.
El usufructuario debia prestar una caucion (cautio ususfructuaria ) como garantia
de usar y disfrutar de la cosa diligentemente, conforme al arbitrio de un hombre recto,
y de restituir la cosa en el momento de extincion del usufructo. Posteriormente, en
virtud de un senadoconsulto, se admitio el usufructo de bienes consumibles (quasi
ususfructus )Gi' DJ' 5' 2’ x y el objeto de la caucion que se le exigia tenia como objeto la
,
-
restitution de la misma cantidad, o su estimation en dinero Ga D-7 5'2 Pr -. Esta garantia,
a comienzos del Principado, se solicitaba (cautio ex senatus consulto ) como requisite
para que se pudiera constituir un usufructo de bienes consumibleslul D 36’4,6pr .
' '
Defensa del usufructo. La accion que protegia al usufructuario para reclamar su

derecho era la vindicatio ususfructus que, a partir de epoca postclasica, se denomino
actio confessoriaVXp D 1' 6' 5’' . Ante la reivindicatio del nudo propietario se le concede
al usufructuario la exception de usufructo ( exceptio usufructuraria )WpDJ’9' lpT -. En
caso de danos causados a la cosa objeto del usufructo, el propietario puede ejercitar
acciones penales contra el usufructuario. El pretor protege igualmente esta
institution mediante interdictos, en este caso los interdictos posesorios uti possidetis
y unde vi , que son concedidos con el caracter de utiles. Tambien se le concedian al
usufructuario acciones propias del propietario como la actio furti en caso de hurto, y
en caso de danos la accion pretoria, a ejemplo de la accion civil de danos ( actio ad
exemplum legis Aquiliae ). Estas acciones podian ejercitarse contra un tercero o
contra el nudo propietario. La razon de la concesion de estas acciones contra terceros
es por la responsabilidad que tienen de custodia y la obligation de restituir la cosa
en las mismas condiciones.
Si el propietario causa danos a la cosa dada un usufructo como, por ejemplo, sucede si
mata a un esclavo, el pretor le concedera al usufructuario la actio ad exemplum legis
95
Aquiliae?mlD 9’ 2' n, pero si ha sido causado por un tercero procede contra el la actio legis
Aquiliae utilisulpD-9’2’ n’ w . La action de hurto corresponde al usufructuario en el caso de hurto
de frutos por parte del nudo propietarioPaul D-47’2’15 1. >
Extincion del usufructo. Al ser el usufructo un derecho vitalicio, este se

extingula al fallecimiento del usufructuarioGaiD 7,1,56 y por cambio de estado ( capitis
'
deminutio ). Otras causas son: renuncia del usufructuario realizada ante el magistrado
y en derecho justinianeo de cualquier forma que constara la voluntad del
usufructuario de renunciar a su derecho de usufructo73; confusion, cuando se
consolidan en un mismo titular el usufructo y la nuda propiedad; transformation,
destruction, desaparicion o exclusion del comercio de la cosa; no uso durante el
tiempo senalado para la usucapion (un ano en el caso de bienes muebles y dos en el
de inmuebles). Justiniano aplico el tiempo de no uso de la prescription (diez anos
entre presentes y veinte entre ausentes).
7. USO Y HABITACION.
Uso. Al igual que el usufructo, el uso y la habitacion son derechos reales que el
propietario de la cosa constituye a favor de una persona determinada. Tienen caracter
personalisimo y temporal, por lo que no son susceptibles de transmision mediante
venta o sucesion hereditaria. El uso ( ius utendi ) es el derecho a usar una cosa ajena,
no consumible, pero no a disffutar de los frutosUIpD-7A2pi\ El usuario debe utilizar la
cosa diligentemente y conforme a su destino. Al constituirse este derecho debia
prestarse una caution, concretamente la cautio usuaria en garantia de la
conservation y de la restitution de la cosa. Se constituye de los mismos modos que
el usufructoGaiD-7’8,1.
73
Por su caracter vitalicio no podia renunciarse a favor de tercero, unicamente podia renunciarse a favor del
propietario de la cosa.
96
Habitacion. Es el derecho de usar una vivienda ajena. Puede ceder parte de la

vivienda en arrendamiento, siempre que el habitacionista viva en ellaulp D-7’8’8pr-, pero
no la totalidad pues es un derecho personal.
Estos derechos se extinguen por las mismas causas que el usufructo, excepto por
capitis deminutio ModD-4’5’10 y por el no uso.
Los servicios de los esclavos ( operae servorum ) otorgan a su titular el trabajo de los
esclavos. Justiniano lo considero como un derecho independiente del uso y del usufructo e,
igualmente, tiene la consideration de servidumbre personal.
El uso y la habitacion son considerados como derechos de uso, que se constituyen

del mismo modo que el usufructo y estan protegidos: en el caso del primero, por la
vindicatio usus; y en el derecho de habitacion por la actio confessoria.
8. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE.
Enfiteusis. Derecho real por el que se le cede una tierra al enfiteuta a cambio del
pago de un canon o vectigal. Es un derecho pleno que le permite a su titular enajenar,
gravar y transmitir este derecho a sus herederos. Tiene su origen, o antecedente, en
el ager vectigalis0*' ^' 45 , que eran tierras del pueblo romano o de las ciudades que se
cedian a los particulares a perpetuidad, a cambio del pago de un canon o
-
vecf /ga /PaulD 6,3’ lpr-. No obstante la facultad de enajenar, en caso de venta debe
notificarlo al propietario quien tiene un derecho de preferencia para la compra y si
no ejercita este derecho (ius praelationis ) recibira un porcentaje (2%) sobre el precio
de venta (ius laudemii ). El enfiteuta, ademas de la obligation del pago de un canon,
debe pagar los impuestos que se devenguen.
La enfiteusis se constituye por convention entre las partes, sucesion hereditaria,
legado o prescripcion adquisitiva. Se extingue por: renuncia del titular; confusion;
destruction del fundo; por prescripcion del derecho; por impago del canon durante
tres anos; por no comunicar la venta al propietario con anterioridad; o por no respetar
el ius praelationis del dueno.
97
La defensa de este derecho puede ejercerse mediante una accion real (actio in
rem)PauLD-6,3’1’1 y por los interdictos posesorios, concedidos por el pretor.
Superficie. Es igualmente un derecho real que concede a su titular un derecho
pleno para edificar en suelo ajeno, a cambio del pago de una renta anual denominada
solarium o pensio. La diferencia con respecto a la enfiteusis se concreta, ademas del
objeto sobre el que se constituye el derecho, en que el superficiario, en caso de venta,
no debe notificarselo al propietario de la construction.
Esta protegido por una accion real (actio in rem ) y, en el caso de que fuese
perturbado en el ejercicio de su derecho, podra ejercitar la actio conducti , si es el
propietario del solar quien causa la perturbation. Si procede de terceros, el
propietario debera cederle las acciones que el pudiera ejercitarulpD-43,18’1’1. El pretor
le concedio un interdicto de superficie para proteger su posesi6nulpD-43’18’ lpr\
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA .
D ORS, ADerecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
instituciones, Ed. Sanz y Torres, Madrid, 2019.
REINOSO-BARBERO, F., Derecho Patrimonial, Ed. Dykinson, Madrid, 2008.
98
RESUMEN
1 . ORIGEN Y CONCEPTO DE SERVIDUMBRE.

- Origen: responde al interes de favorecer la economia agraria.
- Concepto: son derechos sobre cosa ajena que consisten en servicios permanentes entre
fundos vecinos.
2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES.
- No puede existir servidumbre sobre un fundo propio.
- La servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en tolerar y permitir.
- No puede constituirse un derecho de usufructo sobre una servidumbre.
- Las servidumbres son indivisibles y no pueden constituirse ni extinguirse
parcialmente.
- No pueden enajenarse separadamente del fundo.
3. TIPOS DE SERVIDUMBRES.
- Servidumbres prediales rusticas:
• De paso: senda filer); paso de ganado ( actus); y camino (via).
De agua: conducir agua (aquae ductus; extraer agua (aquae haustus ); verter agua
al vecino (servitus aquae immittendae).
- Servidumbres prediales urbanas:
Servidumbres de luces y vistas: de elevar altura del edificio (servitus altius
tollendi); de no elevarla ( servitus altius non tollendi) ; de privar de luces al vecino
(servitus ne luminibus officiatur).
Servidumbres de verter agua: del estilicidio del tejado (servitus stillicidii); verter
agua de los canalones (servitus fluminis); o de los desagues ( servitus cloacae).
Servidumbres de apoyo en la edification: apoyar vigas en la pared del vecino
( servitus tigni immittendi) o apoyar una construction (servitus oneris ferendi).
4. CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES.
- Constitucion de las servidumbres:
Mancipatio e in iure cessio para la constitucion de las que tenian la consideration
de res mancipi en derecho antiguo.
99
Legado vindicatorio y legado damnatorio. En el vindicatorio la servidumbre se

constituye en el momento que el heredero acepta la herencia, mientras que en el
damnatario el heredero realizaba un acto de constitution.
Reserva: el propietario del fundo, cuando lo enajenaba, se reservaba el servicio o
derecho en que consistla a favor de otro fundo de su propiedad .
Adjudication : realizada por el juez en las acciones divisorias.
- Defensa de las servidumbres.
Vindicatio servitutis o actio confessoria: dirigida contra el propietario del fundo
sirviente o contra cualquiera que impida el ejercicio del derecho en que consiste
la servidumbre.
Operis novi nuntiatio: denuncia de una obra que se realiza en contra de la
servidumbre existente.
Interdictum demolitorium: en virtud del cual el pretor podia decretar la demolition
de la obra o edificio.
Interdictum quam servitutem : contra el propietario del fundo sirviente que no
quisiese defenderse.
- Extincion de las servidumbres:
Renuncia del titular del fundo dominante.
No uso durante dos anos por el propietario del fundo dominante: se producia la
usucapio libertatis en favor del propietario del fundo sirviente.
Confusion : cuando los dos fundos, dominante y sirviente, pasan a ser del mismo
propietario.
Destruction de los fundos dominante o sirviente.
Desaparicion de la utilidad de la servidumbre.
5. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL USUFRUCTO.
- Concepto : Es el derecho de usar y disfrutar ( utiyfrui) de una cosa ajena, con absoluto
respeto a la naturaleza de las cosas.
- Contenido: Pueden ser objeto de usufructo tanto los bienes muebles (incluidos los
semovientes) como lo inmuebles.
too
6. CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCTION DEL USUFRUCTO.

- Constitution del usufructo: legado, in iure cessio , reserva o deductio , y por
adjudication .
- Defensa del usufructo: vindicatio ususfructus y exceptio ususfructuraria . Para el caso
de dano o de hurto: la actio ad exemplum legis Aquiliae y la actio furti ,
respectivamente.
- Extincion del usufructo: muerte; capitis deminutio ; renuncia del usufructuario,
confusion; destruction o desaparicion de la cosa, exclusion del comercio de la cosa y
no uso durante los plazos de la usucapion .
7 . USO Y HABITACION.
- Uso: derecho real, personalisimo y temporal que consiste en el derecho a usar una
cosa ajena, no consumible, pero no a disfrutar de los frutos.
- La habitation es el derecho de usar una vivienda ajena .
8. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE.
- Enfiteusis: derecho real por el que se le cede una tierra al enfiteuta a cambio del pago
de un canon o vectigal. Es un derecho que le permite a su titular enajenar, gravar y
transmitir este derecho a sus herederos.
- Superficie: derecho real que concede a su titular un derecho para edificar en suelo
ajeno, a cambio del pago de una renta anual denominada solarium o pensio.

Puede comprobar los conocimientos adquiridos resolviendo los casos practicos,
contestando a las cuestiones que se le plantean. En la resolution del primer caso unicamente
debe aplicar los conocimientos adquiridos hasta el momento, sin perjuicio de que
posteriormente lo resuelvan de forma mas completa ( por ejemplo, cuando estudien la
herencia).
PRIMER CASO. Cayo recibe por legado vindicatorio el usufructo de una finca hereda
Ticio y que, por tanto, es propietario de la misma. Un dia Sempronio entra en la finca y
produce danos en la misma y Lucio, dos dias despues, hurta los frutos.
Conteste estas tres cuestiones.
1 . Qiie medios de defensa pueden utilizar las partes?
^
101
3. Solution razonada.
SEGUNDO CASO. Cayo recibe, por legado vindicatorio, el usufructo de un carruaje
que hereda Ticio. Este va donde esta el carruaje y se lo lleva a sabiendas que lo tiene Cayo
en usufructo.
^
.
TERCER CASO Sempronio, heredero de Cayo, reivindica una casa que este dejo en
usufructo a Mario.
102
6 DERECHOS REALES DE GARANTIA
1. LA PRENDA COMO GARANTIA REAL.

Es un derecho real que se constituye con la fmalidad de garantizar el
cumplimiento de una obligacion principal y preexistente, mediante la entrega de un
bien al acreedor. Las partes que intervienen en esta institution son: el deudor
pignorante ( que entrega la prenda) en garantia del cumplimiento de la obligacion, y
el acreedor pignoraticio (que recibe la prenda). El deudor entrega ( datio pignoris ) la
posesion de una cosa 74 al acreedor que la retendra hasta el momento del
cumplimiento de la obligacion garantizada en el que se produce su extincion 75. Es
decir, consiste en afectar una cosa al cumplimiento de una obligacion que ya existe.
Junto al elemento real de la prenda, para su constitution, se requeria el elemento
consensual (la conventio pignoris) que podia manifestarse de cualquier forma .
76
La garantia real ofrece una ventaja, incluso, con respecto a la garantia personal, porque en
caso de insolvencia del deudor y de los fiadores la cosa quedaba afectada al cumplimiento de la
obligacion principal .
La propiedad de la cosa entregada sigue siendo del deudor pignorante, excepto

en el caso de que la cosa pignorada fuera ajena, lo que estaba permitido siempre con
el consentimiento de su propietario, o con su posterior ratification*"110 l3 WOpr . A pesar de -
74
Sin peijuicio de que la prenda podia constituirse por un tercero con una cosa propia.
75
No siempre el objeto pignorado quedaba en posesion del acreedor pignoraticio. Asi, sucedia en los supuestos en
que este cedia la cosa en precario, o la arrendaba al deudor pignorante. Vid. Ulp.D.43,26,6,4 y Flor.D.13,7,35,1 .
76
CHURRUCA, J., Pignus, en Derecho romano de obligaciones: homenaje al profesor Jose Luis Murga Gener, Ed.
Centro de Estudios Ramon Areces, Madrid, 1994, p. 344 s., apunta que la importancia de este elemento consensual
supuso que la prenda (con desplazamiento posesorio) fiiese englobada en la categoria de los contratos reales,
atribuyendose a la conventio pignoris un caracter contractual que en principio no tenia.
103
entregar la posesion de la cosa pignorada al acreedor 77, el deudor retiene la possessio

ad usucapionem , a efectos de poder consumar la usucapion mientras la cosa siga en
poder del acreedorIav.D.41,3,16
Una vez que la obligacion garantizada se cumpla el acreedor debe restituir la
cosa, ya que la obligacion garantizada por la prenda esta extinguida . La prenda es
indivisible, en el sentido que la extincion parcial de la deuda no extingue parcialmente
el derecho de prenda 78 ( pignoris causa indivisa evt)Pap 21,2 65. -
2. OBJETO, CONTENIDO, DEFENSA Y EXTINCION DE LA PRENDA.
Objeto. Pueden ser objeto de prenda las cosas especificas, pero tambien cosas
genericas, en el supuesto de que se pignore un patrimonio entero. Todo lo que puede
ser objeto de compraventa puede serlo de prenda03' 020 1 9 1 , tanto bienes muebles ---
como inmuebles, y aunque se exigla que estuvieran en el patrimonio del deudor
pignorante (tuviera propiedad civil o pretoria), se admitio que pudieran ser pignoradas
cosas ajenas con la aquiescencia del propietario de la cosa, como se ha senalado en el
parrafo anterior.
Contenido. En la prenda se produce desplazamiento de la posesion al ser
entregada por el deudor al acreedor para garantizar el cumplimiento de la obligacion
principal. El acreedor, si llegado el momento, el deudor no cumple, podra ejercitar
la accion personal correspondiente para exigir dicho cumplimiento. El deudor y
acreedor pueden llegar a una serie de pactos que confieren distintos derechos al
17
La situacion del deudor es, por tanto, semejante a la del depositante y a la del comodante; es decir, estos pueden
usucapir mientras la cosa este en poder del depositario y comodatario.
78
A partir de un rescripto de Gordiano (239 d.C.), el acreedor estaba autorizado a retener la prenda cuando el deudor,
despues de pagar su deuda garantizada, le siguiera debiendole alguna otra cantidad. D 'ORS, A. Derecho Privado Romano,
cit., §411, comenta que, aunque se habla de prenda -pignus Gordianum-, esta prorroga posesoria es una simple retention,
de modo que el acreedor, en ningun caso, puede satisfacerse con la cosa retenida por sus creditos que no garantizaba
aquella prenda.
104
DERECHOS REALES DE GARANTIA
acreedor, si llegado el momento del cumplimiento de la obligacion principal este no

se produce:
Pactum de vendendo: el acreedor tiene derecho de vender -ius distrahendi- la
cosa objeto de prenda y cobrarse con el precio su deuda vencida, reintegrando la
cantidad sobrante superfluum79 . La venta debia realizarse con la publicidad
suficiente para quedar protegidos los intereses del deudor propietario.
Pactum de commisso: en virtud de la lex commissoria , si el deudor no extingue
la obligacion mediante el pago, el acreedor se hace propietario de la prenda .
80
Pactum antichreticum : otorga el derecho al acreedor a percibir los frutos en lugar

de intereses (anticresis). Lo que se perciba como frutos debe imputarse primeramente
36 4 5,21
al pago de intereses, luego, si queda sobrante, al pago del capital debidoulpD- ' ’ .
Por la reception de la cosa, el acreedor pignoraticio queda obligado a custodiar la
cosa y a restituir aquello que recibio, una vez quede extinta la obligacion principal
garantizada03' 0- 44,7’1 ,6.
Defensa. En caso de que el acreedor no restituya la cosa dada en prenda, se le
concedera al deudor la actio pigneraticia. Es una accion personal pretoria, por el hecho
( in factum ), que puede ejercitar el deudor contra el acreedor pignoraticio que retiene
indebidamente el objeto que fue entregado en garantia. El acreedor esta protegido por
los interdictos posesorios para retener y recuperar la cosa objeto de prenda. Dispone
13 7 3
-
tambien de la accion contraria ( actio pigneraticia contrariaPomp D ’ ) para reclamar, al
deudor pignorante, los gastos que hubiera tenido que asumir para la adecuada
conservation de la cosa.
La actio pigneraticia , segun el testimonio de Ulpiano que se recoge en D.13,7, 11 ,2, tambien
se concedera cuando se haya producido una datio pignoris y luego resulte una inexistencia del
79
Si tras la venta el acreedor se demorase en restituir el superfluum, debera pagar al pignorante intereses
moratorios. Si se hubiese convenido expresamente que no vendiese, el acreedor respondent por hurto, a no ser que
hubiera notificado tres veces al deudor para que pagase y este no lo hubiese hecho.
80
Se consideraba valido que si, llegado el momento, el deudor pignorante no satisfacla la deuda garantizada,
pudiese el acreedor quedarse con la cosa pignorada por derecho de compra, pagando por ella el justo precio. Vid.
Marcelo D.20,1,16,9.
105
credito que se pretendi'a garantizar, o que este sobrevenga ineficaz para reclamar la cosa objeto
de pignus.
Si el deudor sustrae la cosa dada en prenda comete hurto de una de posesion de cosa
propia ( furtumpossessions ), por lo que el acreedor pignoraticio podra ejercitar, en este
caso, la accion de hurto contra el deudor pignorante81. Esta accion de hurto, tambien,
podra ejercitarla contra cualquiera que hubiera hurtado la prenda.
La falta de cumplimiento por parte del deudor provoca el derecho de retention del acreedor.
Si el propietario, antes de extinguir la obligacion principal, ejercita la reivindicatio contra el
acreedor pignoraticio se le concede a este una exception que neutraliza la pretension del
deudor pignorante. Sin embargo, si la obligacion no ha sido cumplida por culpa del acreedor, se
le podra reclamar a este la prenda por la actio pigneraticiaPaulDA3 J 20’2.
Extincion . Se produce por: el total y absoluto cumplimiento de la obligacion

garantizada (o la venta de la prenda para satisfacer el credito), ya que si unicamente
se produce un pago parcial la prenda se mantemaPauLD-45,1’85’6; la desaparicion de la
cosa pignoradaMarcD-20,6’8pr-; la restitution voluntaria por parte del acreedor
pignoraticioPomp D 13,7’3; confusion, cuando el acreedor deviene dueno de la cosa dada
en prendaulp D- 50’17-45; la adquisicion del dominium de la cosa por parte de un tercero
de buena fe; y por efecto de la prescription de largo tiempo ( praescriptio longi
temporis ).
3. HIPOTECA. ORIGEN Y CONCEPTO.

Origen: en opinion de la doctrina, se remonta al siglo II a.C.Cat , l 46’5; 150,7, aunque
fue conocida en principio, y posiblemente hasta la epoca clasica82, bajo la
81
Gai.3,204. Vid. D’ORS A., Derecho Privado Romano, cit., §410 y nt.3.
82
No obstante, la recepcion del termino hypotheca en las fuentes es una cuestion debatida. MlQUEL, J. El rango
hipotecario en el Derecho romano clasico, en AHDE , 29, 1959, pp. 234 ss. Este autor recoge las diferentes opiniones
doctrinales y concluye comentando que, a su juicio, si bien fue empleado por los juristas clasicos, lo file en raras
ocasiones. Es decir, que casi siempre esta interpolada en Digesto. Afiade que estas interpolaciones son, en su mayorla,
postclasicas y orientales, ya que no aparece ni una sola vez en las fuentes juridicas occidentales.
106
denominacion de conventio pignoris. Surgio con la finalidad de garantizar el pago de la

renta en los arrendamientos nisticos, mediante las cosas muebles que introducla el
colono en el fundo arrendado (invecta et illata, importata )LabX>20’6’ 4 . Posteriormente, se
]
extendio como garantia de cualquier clase de deuda.

En la republica, esta conventio pignoris estaba protegida por la actio Serviana creada por
Servio Sulpicio Rufo para reclamar la cosa hipotecada. Posteriormente, Salvio Juliano introduce
el interdictum Salvianums3 y la actio Serviana, o quasi Serviana, que era una action en la que
se fingia que el acreedor pignoraticio era propietario de la cosa. En epoca de los emperadores de
la dinastia Severa se utiliza el termino griego de hypotheca con mayor frecuencia que el depignus
conventum hasta que llega a sustituirlo y se utiliza de forma ordinaria.
Concepto. La hipoteca es un derecho que se constituye a favor del acreedor para

garantizar el cumplimiento de una obligacion principal, mediante la afeccion de un
bien. La cosa gravada quedaba en poder del deudor84. La diferencia principal de la
hipoteca respecto de la prenda es que en aquella no hay desplazamiento de la
posesionulp D 13’7’9’2 . En la prenda el deudor se veia privado de usar la cosa y de poder
constituir con el mismo bien otras garantias, por esta razon se configure la prenda
por simple convention ( pignus conventum ) , que recibio, posteriormente, la
denominacion de hipoteca.
4. OBJETO, CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DE LA

HIPOTECA.
.
Objeto Pueden ser objeto de hipoteca todas las res in commercio , es decir, todas
las cosas que puedan venderse, incluso, los bienes futures. Y aunque, en origen,
unicamente pudo constituirse sobre cosas corporales, posteriormente, se admitio la
83
El interdictum Satvianum facultaba al arrendador para adquirir los invecta et illata en caso de impago de la
renta, a la vez que prohibia al colono retirar cualquiera de las cosas que habia introducido y que quedaban en garantia
del cumplimiento de la obligacion que consistia en el pago de la renta.
84
En opinion de Garcia Garrido la hipoteca viene a ser una modalidad de prenda, la cual es considerada como
una institucion unica , que viene a constituirse por un convenio de que la cosa pignorada quede en poder del deudor
pignorante y se encuentre vinculada al cumplimiento de la obligacion.
107
hipoteca de cosas incorporates como el usufruto y la superficie, incluso, se admitio

la posibilidad de hipotecar: un credito ( pignus nominis ); el mismo derecho de
hipoteca ( subpignus )Maic D-20’ 1’13’2; y algunas de las servidumbres rurales, tales como
la de conducir agua. La hipoteca de un credito permite al acreedor cobrar la cantidad
debida o reclamar la cosa especifica debida y retenerla en prenda posesoria.
Constitucion. La hipoteca se podia constitute por convencion (voluntad de las
partes, expresa o tacita) sin importar en los terminos en que se haga, con tal que pueda
probarse, por cualquier medio, su existencia y validez. Tambien se constituia por ley,
resolution judicial85, y disposition testamentaria. En este derecho real de garantia,
la cosa hipotecada debia ser, en principio, del deudor en el momento de la
constitucion de la hipoteca. Sin embargo, tambien se admitio que la cosa sea de un
tercero siempre que la hipoteca se hubiese convenido por la voluntad de
esteMarc D-22’3’23. Posteriormente, se permitio que pudieran pignorarse bienes que no
estaban, en el momento de la convencion, en el patrimonio del deudor (la posibilidad
de hipotecar bienes futures).
Defensa. El acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, una vez, llegado el
vencimiento de la obligation principal, puede ejercitar la accion hipotecaria (actio
hypothecaria ) que podra dirigir contra el deudor o contra cualquiera que tenga la
posesion de la cosa. Esta accion vino a sustituir a la original actio Serviana, que file
introducida por Salvio Juliano, quien tambien introdujo el interdictum Salvanianum
para recuperar el objeto.
La actio hypothecaria es una accion pretoria, concretamente una accion in factum (por
el hecho), en cuya formula procesal se introduce la clausula arbitraria (a no ser que
restituyas). Es transmisible tanto a los herederos del deudor como del acreedor, es decir, es
transmisible activa y pasivamente. Esta accion se ejercita contra el deudor que no ha
85
Puede ser decretada por el magistrado para la ejecucion de sentencia en el procedimiento cognitorio, constituyendo
una forma de ejecucion que se aplico a partir de un rescripto de Antonino Plo, tal y como nos informa Ulpiano en
D.42,1,15,2.
108
cumplido la obligation, o contra cualquier detentador que tenga la cosa hipotecada, as!como
contra quien ha dejado dolosamente de poseerMarc D 20 1'16’3. '
-
En caso de incumplimiento del deudor, el acreedor, ademas de la action
hipotecaria, y tras su ejercicio, tiene una serie de facultades que puede, o no, ejercitar.
a) El derecho de vender -ins distrahendi- la cosa objeto de hipoteca y cobrarse
con el precio su deuda vencida. Justiniano exigio que, en caso de que no hubieran
acordado ambas partes (deudor y acreedor) las condiciones de esta venta, se debe
dirigir una intimation al deudor, que exige hasta tres notificacionesc 8,35,3,1.
b) El derecho de comiso -lex commissoria- , o de hacerse propietario de la prenda,
si el acreedor no cumplia la obligation86.
c) El derecho a percibir los frutos en lugar de intereses (anticresis). Lo que se
perciba como frutos debe imputarse primeramente al pago de intereses, luego, si queda
sobrante, al pago del capital debidoulpD-36,4,5,21.
Extincion. El principal motivo de extincion es el cumplimiento de la obligacion
que se garantiza mediante la hipoteca. Son tambien causas de extincion: la renuncia
del acreedor; la perdida o desaparicion de la cosa pignorada o hipotecada; la
confusion (cuando el acreedor se convierte en propietario de la cosa)ulpD-50,17,45; la
venta realizada por el acreedor; la prestacion de fianza; y el transcurso del tiempo
necesario para la prescription0115-0-20,6,6 (diez anos entre presentes y veinte entre
ausentes).
5. HIPOTECAS TACITAS Y LEGALES.

Como se ha senalado la constitution de una hipoteca no exigia formalidad alguna,
unicamente, se requeria que pudiera probarse por cualquier modoGaiD-20,1,4. La summa
divisio o division general de las hipotecas es la que distingue las hipotecas voluntarias,
86 Se consideraba valido que si, llegado el momento, el deudor pignorante no satisfacla la deuda garantizada, el
acreedor se pudiera quedar con la cosa pignorada por derecho de compra, pagando por ella el justo precio. Vid.
Marc.D.20,1,16,9. En relacion con este derecho de adquirir la propiedad de la cosa pignorada fue abolido por la lex
Commisoria del 326 d.C. y Justiniano volvio a admitirlo, pero unicamente para el supuesto de que el acreedor no
pudiera vender la cosa transcurridos dos anos y llegara a un acuerdo con el deudor.
109
es decir, que se constituyen por voluntad de las partes, de las hipotecas legales, que
vienen impuestas por la ley u otra fuente del derechoPapD-20’2,1 .
Hipotecas tacitas. Se constitulan con fundamento en los usos o costumbres, o
eran establecidas por la ley, por lo que la clasificacion entre hipotecas legales y
tacitas no supone propiamente una distincion05’13,1,1, sino, mas bien, una
identification de las hipotecas tacitas con las legales especiales, puesto que se infiere
que determinadas obligaciones quedan garantizadas por bienes concretos o
singulares, es decir, se consideran tacitamente hipotecados, como los frutos que se
producen en los fundos rusticosPomp D-20’2’7pr-.
Hipotecas legales. Son aquellas que se establecen mediante ley, por
senadoconsultos o por constituciones imperiales para supuestos concretos y se
constituyen de forma automatica cuando se contrae la obligation. Las hipotecas
legales se dividen en especiales y generales.
a) Hipotecas legales especiales: a esta categoria, en la que quedan gravados
bienes singulares o determinados, pertenece la constituida a favor: del arrendador
sobre los aperos e instrumentos que introduce ( invecta et illata) el colono
(iconductor) de forma permanente, en garantia del pago de la renta y de los posibles
danos que se causare a la cosaMarcD- 20,2’2; del colono, sobre los frutos que se
produjeran en el fundo arrendado; del acreedor refaccionarioulpD I 2’1,25, es decir, que
ha prestado dinero para la reconstruction de un edificio, sobre este87; a favor de los
banqueros sobre los bienes que una persona hubiera adquirido con dinero prestado
por aquellos; etc.
b) Hipotecas legales generales: son las que se constituyen: a favor del fisco sobre
el patrimonio integro en garantia de las cantidades adeudadasHermD-49’14,46,3; a favor
del pupilo sobre los bienes de los tutores o curadoresulpD-20’4’7pr-; a favor de la mujer
87
Vid. tambien, otros textos de Ulpiano donde se recoge el caracter privilegiado de estas hipotecas a favor del
acreedor refaccionario: D.42,5,24,1 y D.42,3, 1.
110
sobre los bienes del marido en garantia de la restitution de la dote C.5 12,30 (tambien
,
para proteger los bienes parafemales y los que la mujer tiene de procedencia patema
de un anterior matrimonio); a favor de la iglesia sobre los bienes de aquel a quien se
le ha cedido un fundo en enfiteusis, por los danos que se pudiera causar al inmueble
enfiteutico; etc.
Existen numerosos testimonies recogidos en las fuentes sobre las hipotecas legales que
senalan: en que supuestos se establecen; que cosas quedan afectadas mediante hipoteca; y en
favor de quien se constituyen. La diferencia entre legales especiales o generales es que en las
primeras (especiales) se concretan los bienes determinados que van a quedar gravados por la
hipoteca, mientras que en la segunda categoria (legales generales) se habla de los bienes en
general .
6. PLURALIDAD DE HIPOTECAS .
Al no existir desplazamiento de la posesion, una misma cosa puede ser objeto de
sucesivas hipotecas a favor de varios acreedores. En este caso de pluralidad de
hipotecas rige el principio antes en el tiempo, mejor en derecho { prior in tempore
,
potior in /wre)GaiD 20’4’llp \ que establece la preferencia de la hipoteca anterior sobre
'
la constituida con posterioridad de forma que el acreedor posterior unicamente podia

hacer valer su derecho de credito una vez satisfecho el acreedor anterior, y asi
sucesivamenteGaiD 20, 1,15’2. El momento que se observaba, para la aplicacion de este
'
principio, era el de la constitucion de la hipoteca.

Esto es asi , aunque tanto la constitucion de la hipoteca como la obligacion que garantiza
estuvieran sometidas a condicion o termino, salvo que la condicion sea de las que no pueden
cumplirse sin la voluntad del deudorAfr a20’4’9pr 2 . En cambio, si la hipoteca garantiza una
"
obligacion futura el momento se considerara desde que nace la obligacion, porque depende
de la existencia de la obligaci6nPauI D-20’3’4.
No obstante este principio, existen hipotecas privilegiadas que tienen preferencia

y que suponen una exception por su caracter de privilegiadas, como son: las
constituidas a favor del fisco; las legales; las que recaen sobre bienes del tutor, o
ill
marido, en garantia de la dote aportada; en favor de los banqueros; o aquellas que se

constituyen a favor del acreedor refaccionario.
Justiniano acogio la excepcion , que establecio el emperador Leon en una constitucion ,

en virtud de la cual se establece una prioridad a favor de las hipotecas que estuvieran
documentadas en un documento publico o en escrituras privadas siempre que estuvieran
firmadas por tres testigos. En relacion con las documentadas en escritos privados, Justiniano
anadio la exigencia de que los tres testigos fuera de buena o Integra reputacion c 8,18, u . Es '
decir, las excepciones, de caracter general, al principio de prioridad hipotecaria son las que
tienen su fundamento en una prioridad , bien por privilegio, o bien por prioridad documental .
Este principio tampoco se aplica en el caso de pluralidad hipotecaria en favor de

distintos acreedores solidarios en el que, por acuerdos de las partes, ninguno tiene
preferencia sobre otro.
Puede producirse un cambio de prioridad de las hipotecas cuando un acreedor
pignoraticio se subroga en el lugar de otro, successio in locum MarcD-2o,4,i 2,9 Esto sucede
cuando un acreedor offece a otro preferente la cantidad que a este le adeudaba el deudor
[ ius offerendi)88.
D 'ORS, A., Derecho Privado Romano, Ed . Eunsa, Pamplona, 1983.
CHURRUCA , J., Pignus, en Derecho romano de obligaciones: homenaje alprofesor
Jose Luis Murga Gener , Ed. Centro de Estudios Ramon Areces, Madrid, 1994.
GARCIA GARRIDO, J . M . , Derecho Privado Romano. Casos, acciones e
instituciones , Ed. Sanz y Torres, Madrid, 2019 .
REINOSO BARBERO, F., Derecho Patrimonial, Ed. Dykinson, Madrid , 2008.
88
Con el ius offerendi no se produce una transmision de la hipoteca, ya que la satisfaction del credito del primer
acreedor hipotecario se extingue y cobra validez la segunda, que estaba condicionada a la extincion de la primera.
112
RESUMEN
1. LA PRENDA COMO GARANTIA REAL.

- Concepto. Es un derecho real que se constituye con la finalidad de garantizar el
cumplimiento de una obligacion principal y preexistente, mediante la entrega de un
bien.
- Rasgos principals:
El deudor mantiene la propiedad y la possessio ad usucapionem.
El acreedor tiene la posesion pretoria.
La prenda es indivisible.
2. OBJETO, CONTENIDO, DEFENSA Y EXTINCION DE LA PRENDA.
- Objeto. Puede ser objeto de prenda todo lo que puede ser objeto de compraventa.
- Contenido:
Se produce desplazamiento de la posesion.
Deudor y acreedor pueden llegar a una serie de pactos de: venta, comiso y
anticresis.
El acreedor queda obligado a conservar la cosa y a restituirla al
cumplimiento de la obligacion.
- Defensa:
El deudor, una vez que ha quedado extinta la obligacion garantizada, puede
ejercitar la actio pigneraticia que dirigira contra el acreedor pignoraticio
que retiene indebidamente el objeto que le fue entregado en garantia.
El acreedor dispone de los interdictos posesorios y de la actio pigneraticia
contraria para reclamar, al deudor pignorante, los gastos satisfechos para
la conservation de la cosa.
Si el deudor sustrae la cosa dada en prenda, el acreedor pignoraticio podra
ejercitar la actio furti contra el deudor. Esta action de hurto, tambien, podra
ejercitarla contra cualquiera que hubiera hurtado la prenda.
- Extincion:
Cumplimiento de la obligacion principal.
113
Restitucion voluntaria por el acreedor.

Confusion .
Por adquisicion de la propiedad .
• Prescripcion de largo tiempo.
3. HIPOTECA. ORIGEN Y CONCEPTO.
- Origen. La hipoteca surgio con la finalidad de garantizar el pago de la renta en los
arrendamientos rusticos.
- Concepto. Es un derecho que se constituye a favor del acreedor sobre una cosa para
garantizar el cumplimiento de una obligacion principal, mediante la afeccion de un
bien .
4. OBJETO , CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DE LA HIPOTECA .
- Objeto. Pueden ser objeto de hipoteca todas las cosas que puedan venderse incluso,
los bienes futuros. Se extendio tambien a los bienes incorporales.
- Constitucion: por voluntad de las partes; por ley; por resolucion judicial; y por
disposition testamentaria .
- Defensa: actio hypothecaria que puede ejercitar el acreedor por incumplimiento del
deudor. Tras su ejercicio, dispone de las siguientes facultades o derechos: de venta;
de comiso; y de anticresis.
- Extincion :
Cumplimiento de la obligacion principal.
Restitucion voluntaria por el acreedor.
Confusion .
Prestacion de fianza.
Prescripcion de largo tiempo.
5. HIPOTECAS TACITAS Y LEGALES.
- Tacitas: Las que se infieren constituidas.
- Hipotecas legales:
Hipotecas legales especiales: pertenecen a esta categoria, en la que quedan por
gravados bienes singulares o determinados.
114
Hipotecas legates generales: pertenecen a esta categoria, en las que queda gravado
por ley el patrimonio del deudor.
6. PLURALIDAD DE HIPOTECAS.
- Rige el principio antes en el tiempo, mejor en derecho ( prior in tempore potior in iure )
que establece la preferencia de la hipoteca anterior sobre la constituida con
posterioridad, salvo en las hipotecas privilegiadas.
- Puede producirse un cambio de prioridad ( successio in locum) mediante el ius
offerendi de un acreedor a otro preferente.

PRIMER CASO. Ticio contrae una deuda con Cayo y ambos acuerdan que la deuda
debe garantizarse mediante prenda, por lo que Tico pignora unos candelabros de oro
adomados con piedras preciosas.
.
SEGUNDO CASO Ticio contrae una deuda con Cayo y ambos convienen en que la
deuda debe garantizarse mediante la hipoteca de un fundo.
Resuelva estas cuestiones para cada uno de los dos supuestos.
1. Mientras no vence la obligacion garantizada y esta no se cumple quien tiene la
posesion de la cosa?
^
2. Que medios de defensa pueden utilizar las partes, en caso de cumplimiento o
^
incumplimiento de la obligacion garantizada?
3. Indique y explique las instituciones presentes en los supuestos planteados.
4. Explique la solution razonada de los dos supuestos planteados.
115
7 LA OBLIGACION
1. LA OBLIGACION: CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA.

El termino obligatio es un sustantivo que deriva del verbo obligare y este, a su
vez, de la conjuncion del prefijo ob (alrededor) y del verbo ligare (atar), es decir,
atar o ligar en relacion con otro. La notion de atadura, o vinculo, se expresa en la
definition que se recoge en las Instituciones de Justiniano y que define la obligacion
«como el vinculo juridico por el que quedamos constrenidos a hacer una cosa
conforme a las leyes de nuestra ciudad»I 3, I 3pr .
Paulo senala que «la esencia de las obligaciones no consiste en que uno haga
nuestra una cosa o una servidumbre, sino en constrenir a otro para que nos de, haga
o nos indemnice algo»D 44'7,3pr -. Es decir, es un vinculo juridico por el que una parte
(deudor) debe dar, hacer o garantizar algo a la otra (acreedor). No obstante, como
veremos mas adelante, hay negocios en los se generan obligaciones para ambas
partes, como sucede en las obligaciones sinalagmaticas.
Los terminos obligare y obligatio son utilizados en las fuentes juridicas en relacion con
cosas y personas: obligare rem u obligatio rei y obligare personam u obligatio personae.
Mientras que la obligatio rei se refiere a las garantias reales (prenda e hipoteca),
la obligatio personae hace referencia al deudor que es quien debe responder frente
al acreedor con sus bienes en caso de inclumplimiento.
En epoca antigua, era el mismo deudor quien , en virtud del nexum, quedaba obligado.
Esta institution quedo abolida por la lex Poetelia Papiria en el ano 326 a.C. ante conductas
manifiestamente injustas y abusivas llevadas a cabo por algunos acreedores. Tras la
aprobacion de esta ley, se produce una evolucion y la ejecucion personal es sustituida por la
ejecucion patrimonial.
117
En la persona del deudor (obligatus) confluyen la deuda (debitum) y la

responsabilidad frente a otro. El acreedor tiene la facultad de exigir el cumplimiento
de la prestacion en que consista la obligacion contralda ( dare , facere o praestare ).
Entre ambas partes (deudor y acreedor) surge un vinculo tutelado por el derecho. En
caso de incumplimiento de la obligacion, esta responsabilidad puede exigirse
mediante una action personal que, en el procedimiento formulario, conduce a una
condena pecuniaria. Surge obligacion y, por ello, responsabilidad por la comision
de un delito, por no devolver un prestamo o por incumplir una promesa estipulatoria
o un contrato.
2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Tan to los contratos como los delitos son fuentes de obligaciones, y asi lo expone
Gayo: toda obligacion nace de un contrato89 o de un delitoGa1- . Esta clasificacion,
3,88
que tambien se recoge en textos de Ulpiano y Paulo90 no es unica, si bien podria

considerarse como la summa divisio o clasificacion general.
En otra obra, atribuida a Gayo, figura una tercera fuente: por distintos tipos de
causas (variae causarum figurae ). Esta clasificacion podria considerarse que es mas
completa, porque pueden incluirse en la tercera categoria obligaciones que no nacen
, D 44, 7, lpr .
ni de un contrato ni de un delitoGa
Modestino ofrece otra clasificacion atendiendo a la causa de la obligacion, cuando
senala: «Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos cosas
a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del
mismo derecho), o por una falta»Mod D 44’7,52pr .
La ultima clasificacion es la que se recoge en las Instituciones de Justiniano, por
obra de los compiladores. En esta se sustituye la tercera fuente ( ex variis causarum
89
Una cuestion planteada por la doctrina gira en tomo a lo que Gayo entiende por contrato. La doctrina
mayoritaria considera que el termino contrato, para este autor, tiene un contenido mas amplio que para otros juristas
como, por ejemplo, Labeon.
90
Vid. Ulp.D.5,1 ,57; Ulp.D. 14,5,4,2; Ulp. D. 50,16,12pr.; Paul. D.5,3,14.
118
LA OBLIGACION
figuris ) por cuasi-contratos (quasi ex contractu ) y cuasi-delitos (quasi ex

delicto )13,13'2 .
3. CONTENIDO DE LA OBLIGACION: PRESTACION O PAGO.

El contenido de la obligacion es la prestacion que debe cumplir el deudor91. La
prestacion debe ser posible, licita, determinada o determinable y de contenido
patrimonial. No puede exigirse una obligacion imposible, tanto fisica como
juridicamente, en virtud del principio impossibilium nulla obligatio est (es nula la
obligacion de cosas imposibles, o en su similar formulation: nadie esta obligado a
cosas imposibles -ad impossibilia nemo tenetur- )CelD- 50' 17’185. Tampoco pueden
exigirse aquellas prestaciones ilicitas por considerarse nulasVen D-45’1,137’6, como son:
las contrarias a las buenas costumbres { mores maiores )\ las contrarias al derecho
(leyes, plebiscites, senadoconsultos, edictos y constituciones); y las constitutivas de
delito. El objeto de la prestacion debe de estar determinado o ser determinable, bien
por las partes, o bien por el arbitrio de un tercero { arbitrium boni viri ). Debe ser
posible que el objeto de la prestacion pueda ser valorado, o estimado, en una cantidad
de dinero.
La prestacion puede consistir en un dare (dar algo); en un facere (hacer algo) o
en un non facere (abstenerse de realizar determinado acto o conducta); o en un
praestare (responder y/o garantizar)Paul D 44’7’3pr-; Gai.4,2
Dare es hacer propietario a alguien de una cosa { dare rem ) o constituir un
derecho real a favor de un tercero, como por ejemplo una servidumbre { dare ius ).
Facere es prestar un servicio { praestare operas ) o realizar una obra { opus
facere ). La obligacion tambien puede consistir en un non facere o abstenerse de
realizar algo. El facere puede consistir en un tradere , es decir, la entrega de una cosa
pero sin constituir un derecho real.
91
La RAE define prestacion, en el ambito juridico, como: Cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de
otra persona en virtud de un contrato o de una obligacion legal.
119
Praestare es responder: por la integridad de una cosa (culpam, dolum custodiam

praestare )\ por deudas ajenas; o garantizar una obligacion prestando las cauciones o
garantlas necesarias.
4. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

4.1. Obligaciones civiles, pretorias y naturales.
La distincion entre obligaciones civiles92 y pretorias u honorarias deriva del
caracter de la causa 93 y, por tanto, del deber juridico (oportere) o de un hecho
( factum) o circunstancia y, dependiendo de ello, de la accion que les proporciona
tutela juridica, segun se trate de una accion civil o de una accion pretoria o honoraria.
Las obligaciones honorarias proceden de negocios o actos que no estan
contemplados por el derecho civil y el magistrado les otorga proteccion juridica
( ,actione teneri), principalmente, a traves de acciones por el hecho ( actiones in
factum ) que anuncia en su edicto. Esta distincion desaparece en derecho justinianeo,
al suprimir la dualidad entre ambos derechos, el civil y el pretorio, este ultimo,
tambien conocido como honorario94.
La diferencia entre estas categorias y las obligaciones naturales reside en que
estas ultimas carecen de accion para ser reclamada la prestacion en que consista la
obligacion . Obligacion natural es la contraida por un deudor natural, es decir, la
obligacion que contrae un sometido a potestad (alieni iuris o servus ) con el
paterfamilias o dominus.
91
La obligacion civil es aquella que esta tutelada por una accion civil que puede ejercitar el acreedor en caso de
incumplimiento por parte del deudor .
93
Dependiendo de la causa se distinguen: las obligationes re contractae que nacen de la entrega de una cosa
( datio rei ); las obligationes verbis contractae que nacen de la sponsio o de la stipulation las obligationes consensu
contractae que nacen de un acuerdo consensual; obligationes litteris contractae , por una anotacion o documento;
obligationes ex delictii que surgen por la comision de un delito. Las cuatro primeras son las que Gayo seflala que
nacen de un contrato, en Gai.3,89, si bien la relacion que ofrece dentro de cada una es incompleta.
94
La expresion derecho honorario tiene un contenido mas amplio que la de derecho pretorio, ya que comprende
tambien el derecho que procede de otros magistrados como, por ejemplo, el emanado por los ediles curules.
120
LA OBLIGACION
En este tipo de obligaciones, como se ha senalado, el acreedor no dispone de

ninguna accion en caso de incumplimiento. No obstante, a pesar de que el acreedor
no puede juridicamente reclamar el cumplimiento, si el deudor natural realizase el
pago no tiene derecho a reclamarlo como pago indebido. En este supuesto el acreedor
puede retener el pago ( soluti retentio ) y si el deudor natural ejercitara una accion
(condictio indebiti) para reclamar la cantidad pagada, el acreedor dispondria de una
exception que neutralizaria la pretension del deudor11110-46’1’16’4.
Otros efectos que producen las obligaciones naturales son: pueden oponerse en
compensation a las obligaciones civilesulp D I 6’2’6; pueden, mediante novation, convertirse en
obligacion civilulpD-46’2’1’1; pueden ser garantizadas mediante fianza, prenda, e
hipotecaMarc-D 20’1’5pr-; y se tienen en cuenta en el computo de la herencia y del peculio.
Justiniano extiende estas obligaciones, que producen el efecto de lo que se ha pagado no
puede repetirse o reclamarse ( soluti retentio ), a situaciones que se justifican por el deber
moral. Ejemplos de estas obligaciones naturales, que se conocen como impropias son: el pago
del funeral por un pariente; el pago de un legado que se habla dispuesto en contra de la lex
-
Falcidia, la prestacion de alimentos a quienes no se estaba obligado a prestarselos; etc.
4.2. Otras clasiflcaciones.

a) Obligaciones genericas y especificas. Depende de si el objeto de la prestacion
consiste en entregar una cosa cuya determination es individualizada y concreta; o la
cosa a entregar se puede cuantificar, medir, o pesar y, unicamente, debe referirse a
un genero determinado, por ejemplo, la entrega de determinada medida de aceite de
oliva. En las obligaciones genericas se aplica la regia genus numquam perit , es decir,
que no se extinguen por el perecimiento de una cosa generica, ya que el deudor podra
entregar otra del mismo genero, calidad y cantidad o medida.
b) Obligaciones divisibles e indivisibles. La obligatio puede ser divisible o
indivisible, segun la prestacion pueda, o no, dividirse, tanto fisica como
juridicamente. Una obligacion es divisible cuando su cumplimiento puede
fraccionarse en partes o en el tiempo. Una obligacion es indivisible cuando no es
posible dividir o fraccionar su cumplimiento. Ejemplo de esto ultimo es el supuesto
de que ambas partes acuerden que la prestacion de una obligacion no puede
121
fraccionarse, aunque fisicamente fuera posible. Generalmente, las obligaciones que

consisten en un dare son divisibles, mientras que las que consisten en un facere o
non facere son siempre indivisibles.
c) Obligaciones solidarias y mancomunadas. En una relation obligatoria puede
haber uno o varios deudores y uno o varios acreedores. En caso de varios deudores
y/o varios acreedores, si la prestacion es divisible, su cumplimiento puede ser
mancomunado y dividirse entre los distintos deudores (mancomunada pasivamente)
o acreedores (mancomunada activamente). Un acreedor unicamente puede reclamar
la parte del credito que le corresponde y cada deudor esta obligado exclusivamente
a cumplir su parte de la deuda. Una obligacion es solidaria cuando cualquiera de los
acreedores puede exigir la prestacion completa (solidaridad activa) o cualquiera de
los deudores responde por la totalidad de la prestacion (solidaridad pasiva)95. El
acreedor que reciba el pago total repartira este entre los distintos acreedores. El
deudor que haya cumplido con la prestacion Integra podra dirigirse contra los demas
deudores para reclamarles la parte que a cada uno le corresponda96.
d) Obligaciones altemativas, facultativas y conjuntivas. En una obligacion
altemativa el deudor adquiere el compromiso de realizar o cumplir una de entre dos,
o mas, prestaciones. La eleccion, normalmente, es facultad del deudor, si bien puede
acordarse que esta eleccion pueda realizarla el acreedor o un tercero. Si una de las
dos prestaciones que puede elegirse deviniera imposible el deudor debe cumplir,
necesariamente, la otra. En las obligaciones facultativas el objeto de la prestacion es
unico, si bien se le otorga al deudor la facultad de cumplir la obligacion con otra
prestacion distinta, es decir, cumplir mediante una prestacion sustitutoria. Si el
objeto determinado de la prestacion desapareciese, por caso fortuito, el deudor queda
95
Hay un tercer tipo (solidaridad mixta) en las que ambas partes, acreedor y deudor, actuan de forma solidaria.
96
En derecho clasico, el derecho de repeticion contra el resto de los deudores no tuvo caracter general y,
unicamente, se admitio si existia un vinculo entre ellos como, por ejemplo, si socios de una misma sociedad.
Justiniano si admitio este derecho de repeticion con independence de si hubiera, o no, algun vinculo entre ellos mas
alia de ser deudores de mismo acreedor. Esta evolution tambien se advirtio en el de solidaridad activa.
122
LA OBLIGACION
liberado de la obligacion. Las obligaciones conjuntivas son aquellas en las que el

deudor esta obligado a varias prestaciones que debe cumplir para quedar liberado.
En este eplgrafe se han senalado las clasificaciones mas relevantes, si bien existen otras
como, por ejemplo, las que se distinguen por razon de los sujetos ya que estos pueden, o no,
estar, en principio, determinados. Por ejemplo, en las obligaciones ambulatorias { cum capite
ambulant) y en las de sujeto indeterminado ( propter rem), en las que los sujetos se determinan
a posteriori, en virtud de determinadas causas, hechos, o circunstancias. Un ejemplo de este
ultimo supuesto es la responsabilidad por el delito cometido por un esclavo, que la asumira
el que sea su propietario en el momento del ejercicio de la accion, en virtud del principio la
accion noxal sigue al autor ( noxa caput sequitur ). En esta categoria, por razon del sujeto,
tambien podrlan incluirse la clasificacion que distingue entre obligaciones solidarias y
mancomunadas.
5. TRANSMISION Y EXTINCTION DE LAS OBLIGACIONES.

Transmision de las obligaciones. En una primera etapa, en Roma no se admitia
la transmision de obligaciones por considerar que estas surgian entre dos personas
(deudor y acreedor), no obstante, posteriormente, a partir de epoca imperial, si se
admitio debido al aumento del trafico comercial y el incremento de los negocios que
se realizaban. La transmision de las obligaciones se llevaba a cabo principalmente a
traves de la delegacion del deudor o del acreedor (delegatio nominis ) y la
representation en causa propia { procuratio in rem suarri), si bien, en epoca imperial,
aumentaron estos modos en virtud de las constituciones de los principes.
En la delegatio nominis una tercera persona ocupaba el lugar del deudor
( <delegatio solvendi ) o del acreedor (delegatio obligando ). Si esta delegacion se
realizaba mediante estipulacion se extinguia la primera obligacion y se creaba una
nueva, con distinto deudor o acreedor97. La procuratio in rem suam no era
propiamente una cesion de credito. El acreedor, sin autorizacion del deudor, podia
97
Es decir, lo que se producla, en realidad, es una novation que consiste en que una obligacion se extingue y se
crea una nueva, en este caso por cambio de deudor o acreedor.
123
nombrar un procurador con objeto de que ejercitara la accion para exigir el

cumplimiento del deudor98.
Extincion. Existen distintos modos de extinguir una obligacion, el principal es
el cumplimiento de la prestacion objeto de la obligacion. De este modo, queda
liberado el deudor. El cumplimiento de la obligacion que consiste en un dare se
denomina pago o solutio, mientras que en las de facere se denomina satisfactio . "
Otras formas pueden agruparse en dos modos de extincion: por el mismo
derecho (ipso iure) y por medio de exception ( ope exceptionis ). Dentro del modo de
exticion ipso iure son causas de extincion: a) acceptilatio, forma de cancelation
verbal, unicamente, para las obligaciones verbales ( verbis )', b) novation ( novatio ),
donde la obligacion original se extingue, pero se sustituye por otra que debe contener
algun elemento nuevo con respecto a la anterior; c) por la celebration de la litis
contestatio donde la obligacion reclamada con la accion se nova por la de cumplir la
sentencia que se pronuncie en el juicio; d) confusion, que se produce cuando una
misma persona es acreedor y deudor de si mismo; e) otras, como la perdida del objeto
de la prestacion, el desestimiento mutuo, o el concurso de causas.
Los modos ope exceptionis no extinguen de forma automatica la obligacion. Es
una facultad que tiene el deudor para oponerse a la pretension del acreedor. Estas
excepciones pueden derivar de numerosas causas, por ejemplo de: a) un pacto de no
pedir hasta determinado momento o hasta que no se cumpla una condition ( pactum
de non petendo ); b) la compensation de deudas vencidas cuando el acreedor, a su
vez, esta obligado frente al deudor; c) la praescriptio longi temporis por no haber
exigido ni reclamado el acreedor al deudor durante el tiempo en que podia haber
ejercitado la accion.
98
El procurador actuaba en su propio nombre y no en representation del acreedor.
99
No obstante, de modo general en las fuentes aparece el termino solutio para expresar el cumplimiento de la
prestacion, bien consista esta en un dare o en un facere Ulp.D.50,16,176.
124
LA OBLIGACION
La prestacion 100 debe realizarla el deudor 101 , pero cualquier persona puede pagar
y extinguir la obligacion de un tercero, incluso en contra de la voluntad del propio
deudor, siempre que no se trate de una obligacion personalisima 102. Si el tercero que
paga cuenta con el consentimiento, o lo hace por mandato del deudor, podra
recuperar lo pagado mediante la accion de mandato contraria (actio mandati
contraria ). Si el tercero realiza el pago con desconocimiento del deudor, siempre que
no lo haya realizado en concepto de donacion, dispondra de la accion de gestion de
negocios contraria (actio gestorum negotiorum contraria ).
El pago debe ser realizado en su totalidad , salvo que se hayan pactado pagos
parciales o lo admita el acreedor 103. No obstante, en caso de que el deudor no tenga
patrimonio suficiente se concedia el beneficio de competencia en la medida de sus
posibilidades (beneficium competentiae: in id quodfacere potest ) .
Una obligacion puede someterse a termino, condition, y modoPaul D 44,7,44.
En relation con el lugar del pago ( locus solutionis), este debe realizarse en el lugar
pactado. Si no se hubiese convenido un lugar determinado y no se cumple con la prestacion,
la competencia jurisdiccional, para la reclamation , sera la propia del domicilio del deudor o,
si consistiera la prestacion en un dare , en el lugar donde se encuentra la cosa { forum rei sitae )
o donde se ha celebrado el contrato { forum contractus ). Respecto a cuando debe cumplirse la
obligacion hay que distinguir si en el momento de la constitution se ha establecido un plazo,
o no. En el primer caso, si el momento del cumplimiento esta fijado, la obligacion puede
exigirse en el momento de la llegada de estePauiD- 45'1,46, si bien el deudor puede renunciar al
100
El deudor debe cumplir la prestacion objeto de la obligacion, pero en determinados supuestos esta regia sufre
excepciones como: a ) cuando el deudor no tiene dinero para cumplir la obligacion que consistla en entregar una
cierta cantidad, pero tiene otros bienes que puede entregar en su lugar ( datio solulio ); b) cuando en el caso de
existencia de varios acreedores se acuerda, entre ellos, disminuir cada uno la cantidad debida para poder cobrar todos
( pactum ut minus solvatur ) ; c ) cuando al deudor se le permite hacer un pago reducido para evitar que se quede sin
medios para satisfacer sus necesidades basicas (beneficium competentiae ).
101
Si el objeto de la prestacion consiste en un dare, para que el pago sea valido, se requiere que la persona sea
propietaria de la cosa y tenga capacidad para enajenarla. Para el caso que fuese un incapaz es necesaria la auctoritas
de su tutor o curador.
102
Si la prestacion consiste en que un determinado pintor realice un cuadro, un tercero no puede cumplir la
prestacion.
Sin embargo, en caso de que el deudor tenga varias deudas con el mismo acreedor, este debera aceptar el pago
de una de ellas. Si el deudor no concretara la deuda que quiere extinguir, se considerara extinta la mas gravosa
125
mismo y realizar la prestacion antes del vencimiento de la obligacion, siempre que no se

hubiera pactado lo contrario y el acreedor no se opusiera. En este caso, si paga antes no
puede reclamar lo pagadoPaul D l 2’6, 10 alegando error.
Una obligacion puede someterse a termino, condicion, y modoPaul D-44 7 44.
El termino es un hecho fiituro y cierto del cual depende la eficacia de la obligacion. El

negocio es perfecto el dia que se celebra ( dies cedit ) y debe cumplirse el dia que se establece
( dies venit ). Para la resolucion de la obligacion puede fijarse un dia ( dies ad quern )' 04. La
condicion, sin embargo, es un hecho futuro e incierto de la que dependent el nacimiento o la
resolucion de la obligacion. La condicion siempre debe ser posible y licita para que la
obligacion se considere valida 105. El modo es una carga que puede imponerse a una persona
por un acto de disposition a su favor a titulo gratuito.
Si el cumplimiento de la prestacion, objeto de la obligatio, no se produce, el acreedor
puede ejercitar distintas acciones, que pueden dividirse entre acciones civiles ( proceden del
derecho civil ) y acciones pretorias y honorarias ( proceden de la actividad jurisdiccional del
magistrado) y que se iran viendo al estudiar las distintas instituciones. No obstante, el
incumplimiento puede deberse a una causa no imputable al deudor, como sucede en los
supuestos de caso fortuitoGaiDI 3’6’ l 8pr- y fuerza mayorPaulD-4’2’2.
6. GARANTIAS PERSONALES.
Las formas mas antiguas de garantias personales fueron la sponsio y la
fideipromissio. Son formas de la adpromision (adpromissio) que consiste en una
promesa de garantia personal mediante estipulacion. La primera, sponsio , estaba
reservada, unicamente, a ciudadanos romanos. La segunda, estaba basada en la buena
fe (bonafides ) y podia ser prestada por ciudadanos y extranjerosGai 3J 15-117. En ambas
formas de garantia, el acreedor podia elegir entre reclamar el cumplimiento de la
104
No obstante, puede senalarse una fecha concreta y, por tanto, se conoce cuando liegara ese dia ( dies cerlus an
cerlus quando ) o puede saberse que el hecho es cierto y liegara, pero no cuando ( dies certus an incertus quando ).
105
Hay distintos tipos de condiciones, siendo las mas relevantes: a ) condicion suspensiva (se suspenden los
efectos de la obligacion hasta que esta se cumpla ); b) condicion resolutoria (cumplida la condicion se produce la
extincion de los efectos de la obligacion ).
126
LA OBLIGACION
obligation al deudor principal o al garante. Cuando el deudor o garante cumplen la

prestation la obligacion queda extinta para ambos. En epoca republicana se
aprobaron distintas leyes que limitaron la responsabilidad de los fiadores 106.
Determinadas limitaciones de estas formas de garantia hicieron que surgieran
nuevas formas de garantia personal.
Ejemplos de estas limitaciones o desventajas eran: que garantizaban exclusivamente

obligaciones nacidas de una estipulacion, es decir, verbales; la intransmisibilidad al heredero
del garante; y el plazo de caducidad limitado por dos anos. Otra importante limitation era
que, si la obligacion era invalida, el garante seguia obligado a su cumplimiento.
6.1. Fideiussio y fianza.
La fideiussio es la forma clasica de fianza y consiste en la promesa de un tercero

por la que se obliga a cumplir la obligacion contraida por el deudor. Es decir, el
fideiussor queda obligado y debera responder en los mismos terminos que el deudor
principal 107.
Entre sus caracteristicas destacamos: a) puede garantizar cualquier tipo de
obligation0*" 3,1193; b) es transmisible pasivamente, por lo que al heredero del garante
se le transmite esta garantia y el acreedor podra dirigirse contra el, tras el
fallecimiento del fiador principal; c) no prescribe; y d) si la obligacion era invalida,
el garante podia oponer excepciones derivadas de esta invalidez ante la reclamation
del acreedor.
Podian existir varios garantes y, en principio, todos respondian solidariamente. El

emperador Adriano establecio el beneficio de division mediante el cual, en el caso de
pluralidad de garantes, la deuda debia dividirse entre todos. Una vez cumplida la prestacion
objeto de la obligacion, por el deudor principal o por el garante, la obligacion queda extinta
para ambos. La fianza aporta una ventaja y es que el riesgo del acreedor es menor ffente a la
106
Vid. REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano, cit., p. 135 s.
107
Al no realizarse mediante estipulacion no produce efecto novatorio.
127
situation de insolvencia del deudor, porque cuenta ademas con la garantla del patrimonio del
fiador o, en su caso, de los fiadores.
En epoca justinianea, la fideiussio o fianza sustituye, de modo absolute, a la

sponsio y a la fideipromissio .
Justiniano concede los siguientes beneficios a los garantes:

Beneficio de excusion (beneficium excusionis ). El acreedor debe reclamar primero al
deudor principal. Si se dirigiera primero contra el garante, este puede oponer la exceptio
excusionis para negarse al pago si el deudor es solvente y puede responder con sus bienes.
Beneficio de division (beneficium divisionis ). En el caso que el deudor sea insolvente, el
acreedor debe dividir la deuda entre los garantes que sean solventes.
Beneficio de cesion de acciones { beneficium cedendarum actionum ). El garante que ha
pagado la deuda puede reclamar al acreedor para que le ceda la action contra el deudor
principal, como action de regreso.
Otro modo de garantia personal fue la intercesion (intercessio), prohibida para las
mujeres por el senadoconsulto Veleyano. Mediante la intercesion el garante se situa en el
lugar del deudor.
6.2. Arras.
Consisten en la entrega de una cantidad de dinero, o bienes, en concepto de
adelanto de la prestacion objeto de la obligacion, pero con efectos distintos segun
sean arras confirmatorias o arras penitenciales 108. Las arras confirmatorias sirven
para confirmar la constitution de la obligacion. Si el acreedor pretende resolver dicha
obligacion, por ejemplo, una compraventa, debera restituir al deudor la cantidad
entregada. Las arras penitenciales tienen como objeto penalizar el incumplimiento o
resolucion de una obligacion por ambas partes. En el caso de que sea imputable al
deudor, este perdera la cantidad entregada, mientras que si es el acreedor quien
incumple debera restituir al deudor no solo la cantidad entregada, sino otro tanto.
108
Las arras son, en realidad, una institucion griega que Justiniano acoge en Roma.
128
LA OBLIGACION
Las arras penitenciales y la estipulacion penal ofrecen una garantla personal en tanto que
penalizan el incumplimiento de la obligacion con el patrimonio de quien habia contraldo la
obligacion .
6.3. Estipulacion penal .

Es la estipulacion que, de comun acuerdo las partes, realiza el deudor en la que
promete que, en caso de incumplimiento de la obligacion, pagara una determinada
cantidad de dinero a modo de pena. Esta obligacion es accesoria de la principal y
esta condicionada al incumplimiento de aquella. La estipulacion penal suponia para
el acreedor una garantia porque el deudor tenia mayor interes en satisfacer la deuda
para evitar que esta se viese incrementada por la cantidad estipulada en aquella. En
caso de incumplimiento, el acreedor veia incrementada la estimation de la cantidad
a recibir, puesto que a la cantidad de la obligacion principal se le debia sumar la
cantidad prometida en la estipulacion penal.
Al ser la estipulacion penal una promesa condicionada al incumplimiento de la
obligacion principal por parte del deudor, si este cumple se extinguen ambas
obligaciones. Si una vez cumplida la obligacion principal, el acreedor reclamase al
deudor la cantidad prometida en esta estipulacionel deudor podra oponer la
exception basada en el dolo del acreedor (exceptio doli ).
En el caso de que se proceda a la novation de una obligacion cuyo incumplimiento este
,
sancionado mediante estipulacion penal , la promesa estipulatoria no sera exigible ul D 46’2’ 15 .
D 'ORS, A., Derecho Privado Romano, Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano, Ed. Sanz y Torres, Madrid, 2021.
129
RESUMEN
1. LA OBLIGACION: CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA.

- Concepto: es un vinculo juridico por el que una parte (deudor) debe dar, hacer o
garantizar algo a la otra parte (acreedor).
- Partes:
Deudor: Contrae la deuda de la que surge una responsabilidad frente al acreedor.
Acreedor: Tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la prestacion en que
consista la obligacion contraida.
2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
- Gayo en Instituciones: Contratos y delitos.
- Gayo en Res cottidianae\ Contratos, delitos y por otras causas.
- Justiniano: Contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos.
3. CONTENIDO DE LA OBLIGACION: PRESTACION O PAGO.
- Prestacion: Debe ser posible, licita, determinada o determinable y de contenido
patrimonial. Puede consistir en un dare (dar algo); en un facere (hacer algo) o en un
non facere (abstenerse de realizar determinado acto o conducta); o en un praestare
(responder y/o garantizar).
4. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
- 4.1. Obligaciones civiles, pretorias y naturales.
Obligaciones civiles. Tuteladas por el derecho civil.
• Obligaciones pretorias. Tuteladas por el derecho pretorio o honorario.
Obligaciones naturales. Surgen en el seno del ambito familiar y entre el deudor y
acreedor existe una relation de potestad. Carecen de action para ser reclamadas.
Su efecto principal: soluti retentio.
- 4.2. Otras clasificaciones.
Obligaciones genericas y especificas.
Obligaciones divisibles e indivisibles.
• Obligaciones solidarias y mancomunadas.
Obligaciones altemativas, facultativas y conjuntivas.
130
LA OBLIGACION
5. TRANSMISION Y EXTINCTION DE LAS OBLIGACIONES.

- Transmision de las obligaciones: Delegatio nominis y procuratio in rem.
- Extincion:
Ipso iure por: a) cumplimiento de la obligacion; b) cancelation verbal de
obligaciones verbales; c) novation; d) celebration de la litis contestatio; e)
confusion.
Ope exceptionis por: a) un pactum de non petendo\ b) compensation de deudas
vencidas; c) prescription de largo tiempo.
- Requisites y caracteristicas de la prestacion:
La prestacion debe realizarla el deudor, pero cualquier persona puede pagar y
extinguir la obligacion de un tercero.
El pago debe ser realizado en su totalidad, salvo pacto en contrario.
La obligacion puede someterse a termino, condition, y modo.
6. GARANTIAS PERSONALES.
- Formas antiguas: sponsio y fideipromissio.
- 6.1. Fideiussio y fianza.
Concepto. La fideiussio es la forma clasica de fianza y consiste en la promesa de
un tercero por la que se obliga a cumplir la obligacion contraida por el deudor. Es
decir, el fideiussor queda obligado y debera responder en los mismos terminos que
el deudor principal. En epoca justinianea, la fideiussio o fianza sustituye, de modo
absolute, a la sponsio y a la fideipromissio ,
Caracteristicas: Supero los limites de las formas antiguas de garantia personal y
Justiniano protegio a los garantes, mediante los beneficios de excusion, de division
y de cesion de acciones.
- 6.2. Arras.
Concepto. Entrega de una cantidad de dinero, o bienes, en concepto de adelanto
de la prestacion objeto de la obligacion.
Clases: Confirmatorias y Penitenciales.
131
- 6.3. Estipulacion penal.

Concepto. Es la estipulacion que, de comun acuerdo las partes, realiza el deudor
en la que promete que, en caso de incumplimiento de la obligacion, pagara una
determinada cantidad de dinero a modo de pena.
Caracteristicas: Es una obligacion accesoria a la principal y esta condicionada al
incumplimiento de aquella.

PRIMER CASO. Ticio presta una cantidad de dinero a tres deudores solidarios (Cayo,
Sempronio y Lucio) y, llegado el vencimiento de la obligacion, Ticio le reclama la totalidad
de la deuda a Cayo, uno de los deudores.
SEGUNDO CASO. Ticio presta una cantidad de dinero a Cayo y ambos (acreedor y
deudor) convienen que este ultimo estipule el doble para el caso de incumplimiento. Cayo,
llegado el vencimiento, paga a Ticio la cantidad adeudada y este, no obstante, le reclama la
cantidad prometida en la estipulacion.
Responda a estas cuestiones en cada uno de los supuestos.
^
2. Indique y explique las instituciones presentes en los supuestos planteados.
3. Explique la solution razonada de los dos supuestos planteados.
132
8 DELITOS
.
1 DELITOS PRIVADOS Y PUBLICOS.
La distincion entre delitos privados (delicta) y delitos publicos (crimina) reside
en quien o que resulta afectado por la comision de estos. Asi, mientras que el delito
es un acto illcito cometido contra un particular, bien en su propia persona o en sus
bienes, el crimen atenta, por su gravedad, contra el orden publico y social.
En relation con la represion de unos y otros, y como se explicaba en el primer
capitulo, originariamente el orden en el seno familiar estaba garantizado mediante la
autoridad del paterfamilias y su poder disciplinario. En el ambito social, los
conflictos se solucionaban acudiendo a la venganza privada a cargo del propio
perjudicado o de los miembros de su familia o gens. Esta venganza era, en ocasiones,
ilimitada. Las XII Tablas (454 a.C.) establecen los primeros limites, al contemplar
la ley del Talionxn Tab-’8,2, que consistia en que, si entre el ofensor y ofendido no se
llegaba a un acuerdo para reparar la ofensa, se podia responder en los mismos
terminos (ojo por ojo). No obstante, como tambien se podia incurrir en abusos por
parte del ofendido, al requerir una compensation excesiva (composicion voluntaria
acordada por las partes), se establecio la composicion legal, es decir, el
establecimiento de condenas, que consistian, principalmente, en entregas de bienes
o de dinero.
La comision de delitos y de crimenes era fuente de obligaciones. Los litigios que
derivaban de los delitos privados (delicta) eran sustanciados en el ambito de los
procesos ordinarios mediante el ejercicio de una action penal por la victima del
delito. El conocimiento de los juicios derivados de los crimenes, sin embargo,
133
correspondia a tribunales especializados, por razon de la materia, que recibian el

nombre de quaestiones perpetuae' 09 .
La condena o pena derivada del ejercicio de una accion penal, por la comision
del delito, consiste, generalmente, en un multiplo del valor de la cosa objeto del
delito 110.
Las acciones penales tienen las siguientes caracteristicas:
a) Intransmisibilidad pasiva. Es decir, la responsabilidad penal no se transmite al
heredero del autor del delito, salvo por el enriquecimiento que, a causa este, pueda
transmitirle el autor a su heredero. En cambio, las acciones penales si se transmiten
a los herederos de la victima.
b) Cumulatividad . Las acciones penales son cumulativas en dos sentidos. Se
acumulan a las acciones reipersecutorias, salvo en el caso de acciones que persigan
unicamente una indemnizacion, como es el caso de la accion de la ley Aquilia (actio
legis Aquiliae ) , y en el caso de que el delito sea cometido por varios autores, a cada
uno de ellos se le impondra la pena entera. Es decir, responderan todos los autores
por el total de la pena.
c) Noxalidad. Cuando el autor del delito es un sometido a potestad, esclavo
( ,servus) o hijo de familia ( filiusfamilias), la accion penal se dirige contra el dueno,
si bien este puede optar entre pagar la pena o entregar el esclavo o el hijo (noxae
deditio) al demandante 111 . El esclavo pasaba a ser propiedad de la victima del delito
109
Estos tribunales, presididos por un magistrado, fiieron introducidos por la lex Calpurnia en el 149 a.C. y,
posteriormente, modificados por Sila, si bien fueron creandose otros nuevos en virtud de las nuevas realidades y
necesidades. Sin pretender hacer una relacion exhaustiva, citamos las quaestiones perpetuae'. de repetundis , por
apoderamiento ilicito de bienes o dinero por los magistrados; de maiestate por abuso cometido por el Senado o por
un magistrado que suponta una traicion al pueblo o al emperador; de sicariis por homicidio; de veneficiis por
envenenamiento; de vi por violencia para impedir el desarrollo de las funciones propias del Estado; de ambitu por
corruption en el ambito electoral de los municipios en epoca imperial; de peculatu por apropiacion indebida de
dinero publico o religioso; de falsis por falsification de obras relativas a la fe publica; de slellionatu por actos
fraudulentos en perjuicio de acreedores o terceros; de expilata hereditate por expolio o apoderamiento de los bienes
de una herencia; etc.
no Las condenas por la comision de crimenes eran diversas dependiendo de la naturaleza del crimen y de su
gravedad, puesto que podian consistir desde el azotamiento hasta la pena capital del autor del crimen .
111
La entrega noxal de un filiusfamilias fue abolida por Justiniano.
134
DELITOS
y el hijo entra en una situacion de semi esclavitud. No obstante, Justiniano elimino

cualquier referencia a la noxalidad en relacion con el filiusfamilias y mantuvo los
testimonies relativos a la entrega noxal del esclavo.
d) Anualidad o perpetuidad. Las acciones pretorias son anuales, es decir, pueden
ejercitarse dentro del ano de la comision del delito, mientras que las acciones civiles
son perpetuas.
2. DELITO DE HURTO.
Paulo proporciona la siguiente definition de este delito 112 «E1 hurto es la
sustraccion fraudulenta con intencion de lucro, sea de la misma cosa, sea tambien de
su uso o de su posesion, lo que la ley natural impide hacer» 113.
En esta definicion, el jurista se refiere a los dos elementos esenciales de este
delito y a las distintas clases de hurto. Los elementos esenciales son dos: uno
objetivo, que consiste en la sustraccion de la cosa, es decir, el desplazamiento de esta
(icontrectatio rei )UA y, otro, que tiene caracter subjetivo y consiste en la intencion de
hurtar con animo de lucro (animus furandi y animus lucrandi ) us . Ambos elementos
deben ser probados en el litigio que se sustancia por hurto mediante el ejercicio de
la action de hurto (actio furti ).
De la definicion expuesta, vemos que hay tres clases de hurto: a) hurto de una
cosa ( furtum rei ) ; b) hurto de la posesion ( furtum possessionis ) ; y c) hurto de uso
112
La regulation del furtum se remonta a las XII Tablas, que sirven de fundamento para la evolution posterior
de este delito en derecho romano.
113
Paul.D.47,2,1,3. Este texto se reproduce literalmente en las Instituciones de Justiniano: 1.4,1,1.
114
D ' ORS, A., Derecho Privado Romano , cit., §368, comenta que los sabinianos admitieron el hurto de
inmuebles, sin embargo, esta figura se aviene mal con el rasgo esencial de la contrectatio. La apropiacion violenta
o clandestina de los inmuebles se califica como posesion viciosa, a efectos de los interdictos posesorios, o podia
constituir un crimen publico de vi , pero no podia ser considerada como un delictum. No obstante, Aulo Gellio se
refiere al hurto tambien de fundos y casas. Se discute si Sabino admite la posibilidad de furtum sine contrectatione,
sola mente ac animo (Gell.XI,18,23.24). Para los antiguos, era hurto el simple animus infitiandi depositum, el
esconder el servusfugitivus , el fugare armentum panno rubro , la orden al siervo de robar al dominus y de consignar
a un esclavo ajeno al praefectus vigilium bajo acusacion falsa.
115
Paulo con el termino “fraudulenta”, con el que califica a la sustraccion, tambien se refiere a la intencion del
autor del delito, del que es consciente de que esta lesionando un interes ajeno, por lo que el acto que realiza es un
acto doloso.
135
( furtum usus ). El hurto de la posesion puede ser cometido por el propio propietario
que sustrae la posesion de una cosa suya a un poseedor, por ejemplo, sustrae la cosa
dada en prenda al acreedor hipotecarioGa' -3’200. El hurto de uso es cuando alguien usa
una cosa no teniendo derecho a usarla o cuando, a pesar de ser titular de un derecho
de uso, se extralimita en el mismo en contra de la voluntad del propietario o en contra
de la propia naturaleza de la cosa. Un ejemplo, es el comodatario que ha recibido un
carruaje para ir a Roma y va mas alia.
Hay otras clasificaciones de hurto que responden a distintos criterios, entre las que
destacamos las que distinguen entre: a) hurto flagrante ( furtum manifestum ) y hurto no
flagrante ( furtum nec manifestum ) , segun el ladron sea, o no, sorprendido cometiendo el
-
delitoGa'-3 183 y D 47'2 2;
’ b ) hurto encontrado ( furtum conceptum) o hurto trasladado ( furtum
oblatum ) , segun la cosa hurtada haya sido encontrada tras un procedimiento establecido de
registro ante testigos 116 o trasladada de lugar, respectivamente 117.
En relacion con la defensa procesal del hurto, la accion que puede ejercitar la
victima de este delito es la accion de hurto ( acti furti ) cuya formula y condena sera
distinta segun de la clase de hurto. Asi, la actio furti manifesti cuya condena sera un
cuadruplo del valor de la cosa hurtada; la actio furti nec manifesti que sanciona el
hurto ordinario, por el doble del valor, etc .
116
El ritual mas antiguo era conocido como la perquisitio lance et licioque, en el que la persona encargada del
registro entraba al lugar desnudo, cubierto solamente por una especie de delantal, portando una bandeja. Todo este
procedimiento se realizaba ante la presencia de testigos.
117
Existieron otras clases de hurto sancionadas por acciones pretorias como: la actio furti non exhibiti que se
ejercitaba contra el que habiendo sido requerido para la presentacion de la cosa, se hubiese negado, o hubiese negado
que la tuviese en su poder; la actio furti prohibiti que se dirige contra quien pone obstaculos a que se realice cualquier
investigacion sobre el hurto cometido; la actio adversus eum qui testamento liber esse iussus erit, post mortem
domini ante aditam hereditatem subripuisse aut corrupisse quid dicetur se dirige contra quien habiendo sido
manumitido en el testamento, ha hurtado o estropeado algo tras la muerte del dominus, antes de adirse la herencia;
la actio adversus dominum sifamitia furtum fecisse dicetur, esta accion procedia cuando varios esclavos de un mismo
propietario hubieran cometido un hurto y en su formula se ofrecia la altemativa al dominus de entregar a todos los
esclavos autores del hurto cometido o pagar el la estimacion del litigio; la actio arborum furtim causarum, contra el
que corta arboles y los sustrae; y la actio adversus publicanos , que se dirige contra los abusos cometidos por estos
en la recaudacion de impuestos.
136
DELITOS
La legitimacion activa, en esta accion, corresponde al propietario de la cosa y a

quien tenga interes en la cosa hurtada 118, como sucede en los supuestos de
responsabilidad por custodia como, por ejemplo, el usufructuario, el comodatario y el
depositario 119. El propietario tambien puede ejercitar acciones reipersecutorias, como
la reinvidicatio. Si la cosa hubiere desaparecido como sucede con una cosa consumible
y, por tanto, es irrecuperable se podra ejercitar la condictio fiirtiva. La legitimacion
pasiva le corresponde no solo al autor o autores del delito, sino tambien a los complices
y encubridores.
3. DELITO DE DANO.
El delito de dano injustamente causado (damnum iniuria datum ) fue tutelado por
la lex Aquilia de damno' 20, que constaba de tres capitulos. En nuestra exposicion,
nos interesa el primero y el tercero, en los que se contemplan danos causados
injustamente a cosas, esclavos, y animates que tienen un valor economico o prestan
un servicio o utilidad. En el primer capitulo se contempla la muerte del esclavo o
animal, o la destruccion total, en el caso de las cosas, y la condena ascendera al valor
maximo de la cosa que tuvo en el ano en el que se causo el dano. En el tercer capitulo,
la ley se refiere a los supuestos de dano sin perecimiento ni destruccion absoluta, y
establece que la condena sera por el valor maximo de la cosa en los treinta dlas
anteriores a la comision del illcitoGai 3,217 218. En el caso de que el autor del delito
negase su autoria la condena ascendera al doble del valorGaiD-9,2'2,1. En este supuesto,
118
Ulp.D.47,2,10. Sobre la posibilidad del ejercicio de la actio fiirti por el fur , las discrepancias jurisprudenciales se
centran: en el interes, o no, del ladron en que la cosa no se pierda, y si este interes debe tener causa licita. Vid. GARCIA-
GARRIDO, J.M, La actio furti del fur, en Estudios homenaje al Prof. Hernandez Tejero, Madrid, 1992, p. 53 ss.
119
No obstante, una exception se establece en relation con el poseedor de mala fe, que no dispondra de la accion de
hurto, apesarde que deba responder por la custodia de la cosa por tenerla a su riesgo. Vid. Ulp.D.47,2,12,1.
120
Se trata, en realidad, de un plebiscito aprobado en el 286 a.C., y propuesto por el tribuno Aquilio. No obstante,
Ulpiano informa, en D.9,2,1, que este delito estaba tutelado, anteriormente, por la Ley de las XII Tablas y otras
leyes, pero que esta ley Aquilia las derogo, si bien se mantuvieron acciones que tutelaban determinados supuestos
de dano, como los causados por animales (actio de pastupecoris y la actio de pauperie) o los procedentes de la tala
ilicita de arboles ( actio de arboribus succisis ).
137
la action persigue tanto el valor de la cosa como la pena por haber negado que habla
causado el danoGai -4,9.
Los elementos del dano son: dolo o culpa; damnum, e iniuria. El dano causado
se ha tenido que producir por dolo o por culpa, entendiendo esta como la falta de la
diligencia debida o negligencia. El damnun viene referido a la perdida o diminution
patrimonial y la iniuria a que el dano sea causado injustamente, por ser contrario a
derecho, por lo que no se considera injusto el dano inferido en legitima defensa o en
estado de necesidad. Conforme el testimonio de Gayo no es injusto un dano si no ha
sido causado con dolo o culpa 121. En tomo a este delito se elaboro la notion de culpa
que, posteriormente, se introdujo tambien en las obligaciones nacidas de un contrato
( culpa contractual ).
Esta ley creo la action de la ley Aquilia (actio legis Aquiliae) para la defensa
procesal del propietario de la cosa inanimada, animal o esclavo que ha sufrido el
dano. Esta action, unicamente, podia ejercitarla el propietario que fuese ciudadano
romano.
Posteriormente, el pretor extendio el ambito de aplicacion de esta accion mediante la

concesion de una accion pretoria a peregrinos o a personas distintas del propietario que fueran
titulares de derechos sobre la cosa danada injustamente como, por ejemplo, al
usufructuario 122. Igualmente, el magistrado concedio la accion pretoria que introduce por
utilidad en los supuestos de lesiones ocasionadas a una persona libre sin que el dano se
hubiera ocasionado con dolo, pero si con culpa 123.
La ley Aquilia exigia que el dano hubiese sido causado en el cuerpo y con el
cuerpo (damnum corpore corpori datum ). Esta exigencia de como debia producirse
el dano dejaba sin protection juridica a muchos otros danos que no se hubieran
121
Gayo senala expresamente que quien comete dano sin dolo ni culpa queda impune. Gai.3,211.
122
Asimismo, tambien concedio estas acciones para extender la legitimacion pasiva y poderse ejercitar esta
accion contra alguien que no es propiamente el autor del delito, como sucede en los casos de: un tutor o curador; un
ausente; o un incapaz que ha causado dano Ulp.D.9,2,25,1.
123
En este supuesto faltaba el dolo o animus iniuriandi, que era requisito necesario para el ejercicio de la actio
iniuriarum que condenaba tanto las lesiones fisicas, como morales, ocasionadas a un hombre libre ( homo liber ).
138
DELITOS
causado ni con el cuerpo ni en el cuerpo, por lo que el pretor concedio acciones por
el hecho a ejemplo de la accion de la ley Aquilia ( actiones in factum ad exemplum
legis Aquiliae ) para tutelar estas situaciones 124.
Ejemplos de dano no causado por el cuerpo ( damnum non corpore) eran: la herida
ocasionada a una res por el lanzamiento de una jabalina en un lugar de pasto y no de tiro;
dejar morir de hambre ( fame necare ) a un animal o esclavo ajeno; causar la muerte echando
veneno en una copa para que una persona lo ingiera 125. Un dano no sufrido en el cuerpo
( damnum non corpori ) , pero que ocasionaba, igualmente, una perdida patrimonial, se
producia cuando utilizando un trapo rojo se provocaba la estampida del ganado.
En la estimation del dano no se valora unicamente el valor del cuerpo, sino

tambien el interes, es decir se aplicaria el criterio por el interes ( id quod interest), en
el que se incluirlan tambien los gastos y perjuicios ocasionados, por ejemplo,
derivados de la curacion, as! como el lucro cesanteulpD 9,2’21,2.
4. DELITO DE LESIONES E INJURIAS.

El termino injuria ( iniuria ) tiene distintas acepciones, siendo su sentido mas general
el que lo identifica con aquello que se hace injustamente, es decir, cuando el acto es
contrario a derecho. Este delito supone un comportamiento doloso e injusto que
provoca danos a un hombre libre, bien mediante lesiones fisicas, o de atentados a la
personalidad y la dignidad moral de la victima. Estaba contemplado en la Ley de las
XII Tablas con penas prefijadas, consistentes en distintas cantidades pecuniarias que,
con el paso del tiempo, se consideraron insuficientes e, incluso, ridiculas. Esto
?4 MARTIN MlNGUUbN, A., Acciones pretorias en relacion con la actio legis Aquiliae, en INDEX 34, 2006, p.
’
605, recoge las diferentes posiciones doctrinales en relacion con la accion in factum ad exemplum o la accion util
ficticia. La exposicion de los distintos testimonies jurisprudenciales son prueba evidente, en mi humilde opinion, de
que la accion in factum es una accion que el pretor introduce por utilidad y que ambas son denominadas
indistintamente como util o por el hecho.
125
Los juristas aclaran que en estos casos no se ha matado, pero si se ha proporcionado una causa de muerte.
Vid. Ulp.D.9,2,9pr.
139
motivo que el pretor introdujese en su edicto la actio iniuriarum (accion de injurias)

en virtud de la cual se hace una estimacion del dano sufrido 126.
En realidad , el pretor publica un edicto general, en el que incluye esta accion, y varios
edictos especiales con las distintas clases de actos injuriosos como: el convicium que consistia
en insultos y burlas proferidas a voces, en afrenta a alguien, reprobados por las buenas
costumbres (actio iniuriantm de convicio ); la infamia, en la que incurre el que realiza actos que
sirven para desprestigiar a alguien, tales como vestir traje de luto en escamio de alguien, dejarse
barba o crecer el pelo, componer y publicar una copla lesiva para el honor de alguien, etc., todo
ello falsamente y de forma injustificada (actio iniuriarum defamosis libellis vel actio iniuriarum
adversus eum qui infamandi causa fiat ); adtempata puditicia que supone un atentado contra el
pudor de mujeres honradas o los jovenes de ambos sexos (actio iniuriarum de adtemptata
pudicitia); etc 127.
Son elementos esenciales de este delito tanto la lesion, u ofensa, como la

intencion de causarla, es decir, animus iniuriandi 128. Ulpiano senala que nadie puede
causar injuria sin saber que la hace047,10,3’2. Por ello, no pueden causar injurias los
incapaces, ni los locos o impuberes. Pueden ser victimas de injuria, pero nunca autores
de ella. Tampoco comete iniuria el que realiza un acto en ejercicio de un derecho 129 o
en estado de necesidad.
La injuria puede cometerla una persona directamente, pero tambien a traves de otras
personas. Del mismo modo, se puede injuriar a alguien haciendo recaer la lesion u
ofensa en un sometido o en una persona del entomo familiar, pero con la intencion de
injuriar al padre o domimisGa' 3’ 221 .
126
El Edicto contenia un edcito general ( edictum generate) y varios edictos especiales. Mediante estos ultimos
se ofrecian distintas acciones pretorias para diversos supuestos concretos injuriosos, tales como: la actio de convicio; actio
de adtemptata puditicia; actio ne quid infamandi causa fiat, etc.
127
Vid. Martin Minguijon, A., Formulas reconstruidas y acciones in factum concepta , cit., pp. 630 ss.
128
La exclusion de la actio iniuriarum en el caso de que alguien matase a otro creyendo que era un siervo viene a
confirmar la exigencia del elemento subjetivo en la injuria. Vid. D.47,10,3,4.
129
Ulp.D.47,10,13,1. Este texto podria considerarse que contiene una referencia, si bien expresamente referida
al delito de injurias, al principio general «Quisuo iure utitur neminet laedit ». Vid, Gai . D.50,17,55; Paul.D.50,17,151;
Paul.D.50,17,155,1.
140
DELITOS
La actio iniuriarum es una action penal, pretoria e infamante que puede ejercitar
el ofendido contra el autor del delito 130. Una vez ejercitada la actio iniuriarum , el
pretor permitla al demandante hacer una estimation del valor de la injuria o contumelia,
y el juez condenaria al demandado por esa cantidad si lo estimaba conveniente; sin
embargo, en caso de injuria grave ( atrox iniuria ) m , es el pretor quien realizaba la
estimation.
5. DELITOS DE DERECHO PRETORIO.

El pretor protege mediante acciones penales por el hecho ( in factum ) a las victimas
de una serie de delitos que consisten en intimidar ( metus) o en enganar a otro con dolo
para que este realice determinado acto de disposition del que obtiene un beneficio.
a) Metus. El pretor anuncia en el edicto que no tienen validez los actos que una
persona haya realizado a causa de miedo o intimidation. El metus viene definido como
la claudication de la mente a causa de un peligro inminente o futuro. Es, por tanto, un
vicio del consentimiento. Ulpiano, en D.4,2,5 recoge la opinion de Labeon, y senala
que no debe entenderse por miedo cualquier temor, sino el de un mal mayor.
La persona que sufrio la intimidation puede, antes del ejercicio de la action,
solicitar al pretor que le conceda una restitution por el total (restitutio in integrum) que
supone una restitution al estado anterior.
La action que crea el pretor por lo que se hace a causa de miedo ( actio quod metus
causa ), tenia lugar en el caso de haberse realizado un acto juridico bajo la presion de
una intimidation, y se dirigxa contra todo aquel a quien le hubiese reportado algun
provecho el acto que se realizo mediante coaccion, siendo irrelevante que contra quien
130
La aplicacion de esta accion se vio ampliada por la jurisprudencia a supuestos distintos de los establecidos en el
edicto general, y que entraban dentro del ambito de la accion publica de la lex Cornelia de iniuriis, tal y como ocurre en
el allanamiento de morada. Vid. Ulp.D.47,10,5pr.
131
Segun el testimonio de Gayo (Gai.3,225), la injuria puede considerarse agravada por distintas causas, asi, por razon:
del mismo hecho ( ex facto ); del lugar donde se haya producido ( ex loco); o de la categoria personal del ofendido en
relacion con el ofensor ( ex persona ).
141
se dirige la action no hubiera participado, ni como autor, ni como complice, incluso,

aunque desconociese la amenaza 132.
b ) Dolo es definido en D.4,3,1 ,2 por Servio como cierta maquinacion para enganar
a otro, consistente en simular una cosa y hacer otra. Labeon, en cambio, comenta que
tambien sin simulation puede enganarse a otro. Es, en definitiva, intention de causar
un dano o lesionar un interes ajeno.
La actio doli , que el pretor introduce en el edicto, tenia como objeto sancionar a
todos aquellos que con su astucia o maquinacion causaban perjuicio a otros. Es una
action subsidiaria y, por tanto, no puede ejercitarse en el caso que haya otra action,
civil o honoraria, exception o interdicto, que pueda ejercitarse 133. Tampoco procede
en el caso de que pueda obtenerse la restitution total mediante la preceptiva solicitud
al magistrado. Es, tambien , una action infamante, es decir, que, si el demandado es
condenado, la condena lleva aparejada la tacha de infamia que se hacia constar en el
censo 134.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
D 'ORS, A, Derecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
FERRINI. C., Derecho Penal Romano , Ed. Marcial Pons Madrid 2017.
MOMMSEN. TH ., El Derecho Penal Romano , Ed. Analecta Madrid 2005 .
132
Esta accion es considerada como el prototipo de las actiones in rem scripta; se trata de acciones que se
caracterizan porque la persona contra quien se dirige la accion no esta determinada de una manera cierta, sino que
viene concretada por su relation con el objeto. Vid. Ulp.D.4,2,9,8.
133
Pomponio interpreta las expresiones, que se recogen en D.4,3,7pr., «si alia actio no sit» y «alio modo » en el
sentido de que el actor podra recurrir a la accion de dolo siempre y cuando no tenga otra forma de conservar la cosa, a
traves de otros remedios tanto procesales como extraprocesaies.
134
Esto supone que en el censo se anotaba esta tacha que conllevaba importantes limitaciones, por ejemplo, la
perdida de derechos politicos y algunos otros de caracter civil como, por ejemplo, la incapacidad para el ejercicio
de acciones populares.
142
RESUMEN
1. DELITOS PRIVADOS Y PUBLICOS.

- Distincion entre delitos privados y delitos publicos :
Delito privado. Acto ilicito cometido contra un particular, bien en su propia
persona o en sus bienes.
Delito publico. Acto ilicito que atenta contra el orden publico y social. Recibe el
nombre de crimen.
- Represion: De la venganza privada a la justicia publica.
- Caracteristicas de las acciones penales:
Intransmisibilidad pasiva.
Cumulatividad .
Noxalidad .
Anualidad o perpetuidad.
2 . DELITO DE HURTO.
- Concepto. Sustraccion con intencion de lucro, de una cosa, o tambien de su uso o de
su posesion .
- Elementos:
Objetivo. Desplazamiento de la cosa (contrectatio).
Subjetivo. Animo de hurtar (animus furandi ).
- Clases de hurto :
Furtum rei.
Furtum possessionis.
• Furtum usus.
- Otras clasificaciones:
Furtum manifestum y furtum nec manifestum .
• Furtum conceptum y furtum oblatum.
- Defensa:
Actio furti.
Condictio furtiva .
3. DELITO DE DANO.
- Concepto. Dano injustamente causado a cosas, animates y/o esclavos.
143
- Elementos del delito de dano:

Damnum. Perdida patrimonial.
Iniuria. Injusto, contrario a derecho.
* Culpa. Negligencia o falta de la diligencia debida.
- Requisites:
Damnum corpore corpori datum.
- Defensa: Actio legis Aquiliae.
- Estimation del dano. Valor objetivo del dano mas gastos y perjuicios derivados de
este y lucro cesante.
4. DELITO DE LESIONES E INJURIAS.
- Concepto. Comportamiento doloso e injusto que provoca danos a un hombre libre,
bien mediante lesiones fisicas, o de atentados a la personalidad y la dignidad moral de
la vlctima .
- Elementos del delito de injurias:
Objetivo: Lesion u ofensa moral .
Subjetivo: Intencion de causarla (animus iniuriandi ).
- Defensa: Actio iniuriarum .
5. DELITOS DE DERECHO PRETORIO.
Metus
- Concepto: Coaccion de la voluntad mediante amenaza o intimidation.
- Defensa:
Restitutio in integrum.
• Actio quod metus causa.
Dolo
- Concepto: Intencion de causar un dano o lesionar un interes ajeno.
- Defensa : Actio doli o actio de dolo. Action subsidiaria e infamante.

contestando a las cuestiones que se plantean.
144
DELITOS
PRIMER CASO. Cayo es propietario de unas reses y las tiene en su fundo pastando.
Ticio que quiere hacerse con ellas para venderlas en el mercado, entra por la noche y las
sustrae.
SEGUNDO CASO. Cayo es propietario de unas reses y las tiene en su fundo pastando.
Sempronio que pasa por la finca de Cayo decide, para entretenerse, tirar jabalinas y hiere
gravemente a dos de las reses, y mata a una tercera.
TERCER CASO. Lucio acude a la finca cuando Cayo esta alimentando a las reses.
Comienza a insultar a Cayo y, finalmente, le arroja piedras causandole la perdida de un ojo.
Conteste a estas cuestiones para cada uno de los supuestos:
3. Solucion razonada.
145
9 OBLIGACIONES VERBALES Y LITERALES.
PRESTAMOS
1. SPONSIO Y STIPULATIO .
Caracteristica principal de las obligaciones verbales es la formalidad de las
palabras que el deudor y acreedor pronuncian y de las que nace el vinculo
obligatorio.
Sponsio . Su origen es desconocido, pero a tenor de los testimonios que las
fuentes proporcionan, parece que fue utilizada, en principio, para realizar promesas
a la divinidad o sobre futuros matrimoniosPaul D-50’16,7. Tambien, era una forma de
prestar garantia, donde el sponsor era el garante. Posteriormente, se extendio como
una forma de contraer obligaciones verbales (obligatio verbis ).
Esta integrada por una pregunta y una respuesta. El acreedor le pregunta al
deudor prometes darme determinada cantidad de dinero? y el deudor respondia
^
prometo { promitto )\ o tambien: ‘te comprometes a tal cosa’, ‘me comprometo’
( spondeo). La sponsio unicamente podia ser utilizada por ciudadanos romanos y era
una forma solemne y rigida. La no mencion de una palabra, o la pronunciation de
una expresion de forma diferente a la establecida, hacia que el negocio celebrado
fuera nulo. Por estas limitaciones se comenzo a usar la stipulatio y la sponsio cayo
en desuso.
Stipulatio. Al igual que la sponsio , la stipulatio era una forma de contraer una
obligation verbal y estaba integrada por una pregunta y una respuestaGai 3,92;
Pomp.D.45,1,5,1
. Las ventajas que representaba frente a la sponsio eran: que podia ser
utilizada por ciudadanos romanos y peregrinos; y era mas flexible.
Las caracteristicas de la stipulatio eran: la oralidad; la presencia simultanea de
las partes en un unico actoPaui D 45,1,134’2; y la congruencia entre la pregunta y la
'
147
respuesta. No era admitida la estipulacion a favor de un tercero o que supusiera una

obligacion para otra persona 135.
En la estipulacion podia intervenir un acreedor (estipulante) y un deudor
(promitente), pero tambien varios acreedores o varios deudores. En estos supuestos
de pluralidad de acreedores o deudores regia el principio de solidaridad activa o
pasiva, segun el caso.
A1 tratarse de una obligacion verbal ( obligatio verbis ) la oralidad era requisito esencial,
por lo que ambas partes deblan ser capaces de hablar, escuchar y entender. No podian
intervenir, en el acto estipulatorio, ni los mudos, sordos o incapaces 136. Se admitia el empleo
tanto de la lengua latina como de la griega, siempre que ambos pudieran entenderse, pero no
estaba admitida la utilization de gestos. En relation con la necesaria congruencia entre la
pregunta y la respuesta, la promesa del promitente debe corresponderse con la pregunta que
realiza el estipulante, lo que supone un acuerdo entre las partes sobre el objeto de la
estipulacionPaul D-45’1’83,1 . Modestino0- 44’7,52,2 describe las causas por las que las partes quedan
obligadas y respecto de la stipulatio dice textualmente « Por unas palabras, cuando precede
una pregunta y sigue la respuesta congruente» 137.
La estipulacion puede someterse a termino y condicion. Llegado el termino y

cumplida la condicion es cuando nace la obligacion. La obligacion era susceptible
de dividirse en distintos plazos, pero en este caso se considera que existian tantas
obligaciones como plazos establecidos.
135
Ulpiano, en D.45,1,38,17, indica que no se puede estipular en favor de otra persona ( alteri stipulari nemo
potest ), porque cuando alguien estipula lo hace para lograr algo que a el le interesa y no a un tercero, a no ser que lo
haga en propio interes.
136
Gai.3,105 y Ulp.D.45, l ,lpr. En epoca postclasica se admitio la intervencion de un interprete. Vid. En
D.45,1,1,6, Ulpiano recoge la opinion de Sabino segun el cual no solo pueden utilizarse el latin y el griego sino
cualquier otra lengua, con tal que los estipulantes se entiendan. Indica que, incluso, puede intervenir un interprete
de confianza.
137
Sin embargo, si se admite una cierta incongruencia en la cantidad , siempre que el promitente responda por
mayor cantidad a la que se ha referido el estipulante al formular la pregunta. Vid. Ulp.D.45,1,1 ,4. En el supuesto de
obligaciones altemativas es el estipulante quien puede establecer distintas prestaciones y, si el no lo ha hecho, es
nula, por incongruente, la parte de la promesa de cumplir la prestacion no indicada por el estipulante. Vid. D.45,1,1,5.
148
OBLIGACIONES VERBALES Y LITERALES. PRESTAMOS
Una de las varias formas de extinguir una obligacion contralda mediante

estipulacion, era un reconocimiento de pago denominado acceptilatio, que no admite
condition ni termino.
En principio, extingui'a una obligacion realmente cumplida, si bien , posteriormente,
tambien se utilizo para condonar una deuda . En este ultimo supuesto, Gayo la define como
-
pago imaginario (veluti imaginaria solutio)Gai - 3 169. Este modo de extincion , unicamente, se
admitia para obligaciones nacidas de la stipulatio , pero se admitio que cualquier obligacion
contraida de otra forma se pudiera convertir en una estipulacion, a traves de la novation, y,
asi, extinguirse mediante acceptilatio. Para ello, se recurria a la stipulatio aquiliana que
permitia, tambien , que en el caso de varias deudas con un mismo acreedor podian agruparse
en una unica estipulacionGaL3’170.
Para la tutela procesal de la stipulatio podian ejercitarse dos acciones: la actio

certae creditae pecuniae o actio certi para la reclamation de cantidades o cosas
ciertas; y la actio ex stipulatu , para reclamar cantidades o cosas indeterminadas y
para las obligaciones que consisten en un hacer ( facere).
2. SYNGRAPHA , CHIROGRAPHA Y TRANSCRIPTIO NOMINUM .

Las tres instituciones que se exponen en el presente epigrafe son formas de
contraer obligaciones literales, es decir, mediante la escritura.
Syngrapha. Son documentos de reconocimiento de deuda que se expedian por
duplicado y eran suscritos por ambas partes. Este reconocimiento de deuda estaba
tutelado por una action, para el caso de que el deudor no cumpliese la obligacion .
Chirographa. Eran documentos redactados por el deudor, en primera persona, y
se quedaban en poder del acreedor para probar la obligacion contraida. Es decir,
tienen mero valor probatorio. Desde Caracalla, si el deudor podia probar que la
anotacion era falsa este podia ejercitar la querella non numeratae pecuniae . Esta
querella podia ejercitarse en el tiempo establecido, cuyo plazo fue modificandose,
tal y como se recoge en distintas constituciones 138.
138
C.4,30,4; C.4,30,9.10; C.4,30,14.
149
Transcriptio nominum. Anotacion que se realizaba en el libro de caja y en virtud

de esta se creaban obligaciones para el deudor 139. En el seno de la economia familiar
se practicaban estas anotaciones en el libro de entradas y salidas ( tabulae acepti et
expensi ). A tenor de estas anotaciones, tambien, se podia comprobar la extincion de
una deuda. Este tipo de obligacion era de derecho estricto y estaba tutelada por la
actio certae creditae pecuniae. Era propia de ciudadanos romanos y pronto cayo en
desuso en favor de las otras dos formas literales expuestas.
3. MUTUO .
Es un prestamo que consiste en la entrega ( mutui datio ) de un bien fungiblePaul
D.12,1,2,1 por parte del mutuante al mutuario o deudor0310-44’7,1,2 para su consumo 140. El
acreedor debe ser el propietario de la cosa prestadaPauLD 12,1,2,4: D 12, 1,18.
El mutuante (acreedor) transmite la propiedad al mutuario (deudor) que puede
disponer del bien entregadoPaulD 12,1,2,2. No obstante, esta transmision no supone un
enriquecimiento para el deudor, porque de esta entrega nace para el la obligacion de
restituir un bien de la misma clase o genero, cantidad y calidad 141. Es decir, debe
restituir al acreedor otro tanto de lo que recibio (tantunderri)VmX:D 1 z 1 ,2pr . Tiene
caracter unilateral porque solo surgen obligaciones para una de las partes 142. Es
naturalmente gratuito, si bien pueden pactarse intereses en una estipulacion aparte.
09
Gayo insiste en que las anotaciones deben reflejar las entregas reales. Distingue las anotaciones de cosa a
persona y las de una persona a otra. Para la primera clase, pone el ejemplo de si la anotacion deriva de una
compraventa, arrendamiento o sociedad. En la segunda clase, se refiere a la que surge como consecuencia de la
delegation de una deuda y la anotacion consiste en anotar como deudor a la persona en quien se ha delegado. Vid.
-
Gai.3,128 130.
140
Paulo, en D.44,7,3,1, senala que no es suficiente la entrega de las monedas, sino que debe hacerse con la
voluntad de que quien las reciba se haga propietario y con intention de que se constituya la obligacion de restituir.
141
Pomponio, en D. 12,1,3, indica que cuando se celebre el contrato debe expresarse que debe restituirse la cosa
dentro del mismo genero, pero tambien de la misma calidad y, si no se hubiese expresado, se considera implicito en
el contrato de mutuo.
142
No obstante, no siempre se exigio la entrega directa ya que se admitio que quedara prestada una cantidad, o
un bien, que el deudor tenia en concepto de detentador.
150
En relacion con los intereses estaban limitados a un maximo legal establecido por
distintas leyes 143.
Si se pactan intereses el prestamo pasa a denominarse fenus (o foenus ), donde el capital
prestado recibe el nombre se sors y los intereses de usurae.
El cumplimiento de la obligacion debe realizarse en el plazo y en el lugar

establecido. Si no se hubiera establecido el plazo se podra exigir en cualquier
momentoPap D -46’3,94,1 . El acreedor no puede reclamar mas de lo prestado y, en su caso,
los intereses pactados. Si pide mas cantidad de la debida incurre en peticion de mas
o peticion excesiva ( pluris petitio ) ' 44 , que tiene como consecuencia la perdida del
litigio.
La accion que protege al mutuante o acreedor es la condictio , si es una cantidad
cierta de dinero la actio certae creditae pecuniae, o la condictio certae rei' 45 si el
prestamo era de una cosa cierta. La legitimacion activa era del acreedor, propietario
de la cosa, que dirigia la accion contra el deudor.
Hubo limitaciones en relacion con la persona del deudor. En virtud de un senadoconsulto,

llamado Macedoniano, no podia prestarse a un hijo sometido a la potestad de un padre sin la
autorizacion de esteulp D 14'6’lpr-. Si el acreedor, no obstante, incumplia esta prohibition , el
paterfamilias, ante la reclamation de este, podia oponer una exception basada en el
senadoconsulto (exceptio ex senatusconsulto Macedodiano ).
La extincion se produce por el pago ( solutio) del deudor de un bien de igual
genero, de la misma cantidad y calidad. Si no se realizase en esta forma el acreedor
podia rechazar el pago.
143
Los intereses que se solian estipular siempre consistian en dinero, con independence de cual fuera la cosa
objeto de mutuo y variaban segun la cosa prestada. Por ejemplo, solian ser mayores los intereses del prestamo de
cereales porque eran necesarios para la siembra o consumo. Sobre el interes maximo legal se aprobaron distintas
leyes que establecian maximos diversos. Vid. REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , cit., p. 117.
144
Gayo se refiere a las cuatro formas: pluris petitio re por razon del objeto (se pide mas cantidad ); pluris petitio
tempore, o antes del tiempo establecido; pluris petitio loco , en lugar distinto; pluris petitio causa que se producla
cuando, en el caso de obligaciones altemativas, el acreedor solicitaba el cumplimiento de una determinada. Vid.
Gai.4,53 (a,b,c,y d ).
145
Justiniano la denomina condictio triticaria.
151
4. COMODATO .
Consiste en el prestamo de uso de un bien inconsumibleulpXU 3’6’3’6’, que exige una
dacion de la cosa ( dado rei), consistiendo esta en una simple entrega de detentacion
temporal (no posesion) para uso determinado y siempre conforme a la naturaleza de la
cosa comodada y a su finalidad economica. Por ello, el uso debe ajustarse, en todo
momenta, a la voluntad del comodante, de forma que una cosa susceptible de diversos
usos, unicamente, podra utilizarse para aquello que el comodante autorizo.
En origen, se conocio con la denominacion de utendum datum. Dentro de los bienes que
pueden ser objeto de este tipo de prestamos, ademas de las cosas, estan los esclavos e, incluso,
un hombre libre que presta servicios de buena fe ( liber homo bona fide serviens )rompDA 3' 6' 13' 2 .
El comodato es esencialmente gratuito y la utilidad o beneficio es, generalmente,

exclusivo para el comodatario, por esto la responsabilidad por dano o perdida de la cosa
se extiende tanto al dolo como a la culpa 146. Ademas de la responsabilidad por custodia,
el comodatario debe restituir la misma cosa ( eadem res) al comodante.
La responsabilidad por custodia no se reduce a la cosa misma, sino que se extiende a todos
sus accesoriosulp D 13’6’5'9; D 47 2 14.15. No obstante, tambien podia existir una utilidad compartida
> >
entre el comodante y comodatario como, por ejemplo, ocurria en el caso de prestamo de una
vajilla para una cena que organizaban comodante y comodatario en comun. En estos supuestos,
, D i 3,6,18pr .
la responsabilidad del comodatario se limitaba al doloGa
La accion que da protection juridica a este prestamo de uso es la accion de

comodato ( actio commodati ), mediante la cual el comodante reclama la cosa al
comodatario llegado el momento de su restitution 147, pero esta accion tambien podia
146
En el supuesto de que para la custodia de la cosa dada en comodato sea precisa una especial diligencia, debida a
las especiales circunstancias de la cosa, Ulpiano plantea la cuestion de si la responsabilidad podra exigirse en todo caso,
o de forma exclusiva si asi se convino expresamente. Vid. Ulp.D.13,6,5,5.6.
147
En relacion con la legitimation pasiva, que corresponde al comodatario, estan excluidos los impuberes y los locos,
ya que estos no podian recibir validamente en comodato, sin la autorizacion de su tutor. Vid. Ulp.D.13,6,1,2. Unicamente,
se ejercitara contra ellos la accion exhibitoria ( actio adexhibendum ),con la finalidad de que la exhiban, y, posteriormente,
la reivindicatoria, ya que entre ellos no hubo una relacion de comodato. Vid. Paul.D.13,6,2.
152
ejercitarla en supuestos de dano a la cosa 148 y es compatible en caso de hurto de uso149,

con la actioywrt/ulpD 13’6,5’8.
El comodatario tiene derecho a recuperar los gastos o impensas necesarias que la

custodia de la cosa le hubiera ocasionado, mediante la actio commodati contraria' 50 .
Tambien podra ejercitar esta accion en el caso de que el propietario cause un dano a la
cosa entregada en comodatoulpD 13,6,5,8.
Sobre la naturaleza de esta accion, conforme al testimonio de GayoGa'-4’47, existio tanto una
accion civil ( in ins concepta ) como una accion pretoria ( in factum concepta ).
5. PRESTAMO MARITIMO.
El prestamo naval o fenus (foenus) nauticum consistla en el prestamo de una
suma de dinero ( pecunia traiecticia )MoiD 22’2’ 1 que el armador (deudor) iba a
destinarlo en el comercio mantimo. El origen de este prestamo es griego y Roma lo
asumio por las ventajas que representaba en el desarrollo del comercio mantimo. Es
considerado por la jurisprudencia como un tipo especial de mutuo y una de las
diferencias, con respecto a este, es que la restitucion esta subordinada a la llegada de
la nave. Si el barco no llegaba a puerto, la obligacion del deudor, en este caso del
armador, se extiguia. Este prestamo se puede someter a condicion, ademas de la
llegada de la nave a puerto, pero no a terminoPapD 22,2,4pr . El riesgo por la perdida lo
' '
asume el prestamista ( periculum creditors ), desde el dia que la nave puede

emprender el viajeModD 22,2’3 y, por ello, se estipulaban unos intereses muy elevados
'
148
En este caso, el comodante dispondra igualmente de la actio commodati, pero en cualquier caso debera
decidirse por una de las dos acciones yaque como dice Gayo, en D.13,6,18,1 , refiriendose tanto al supuesto anterior
de furtum usus, como a este de dano, una accion quita la otra.
149
El hurto es definido en dos textos y, en ambos, se recogen las tres clases de hurto: furtum rei, furtum usus y
furtum possessionis: Paul.D.47,2,1,3; 1.4,1,1. En otros dos pasajes se precisa que el hurto no solo se produce cuando
alguien sustrae una cosa con intencion de quedarsela, sino tambien cuando se usa una cosa en contra de la voluntad de
su dueno. Vid. Gai.3,195 e 14,1,6.
50 La existencia de esta accion contraria a que se refiere la rubrica de Digesto commodati vel contra, es controvertida
para distintos autores. Paulo en D.13,6,17,1 afirma que la accion de comodato contraria puede ejercitarse sin la principal,
al igual que el resto de las acciones contrarias, y en D.13,6,17,3 justifica la creation de esta accion contraria en base a las
obligaciones reclprocas que surgen del comodato, insistiendo en la utilidad de dicha accion.
153
para el armador e, incluso, se admitio que los intereses se hubieran pactado sin
-
mediar estipulaci6nPauloD 22,2 7. Es, por tanto, un prestamo oneroso. La action para
'
reclamar la restitucion de la cantidad prestada es la actio certae creditae pecuniae.
6. PRENDA COMO RELACION OBLIGACIONAL.

A1 estudiar las garantias reales vimos la prenda y la hipoteca como medios de
garantizar el cumplimiento de una obligacion principal y preexistente. En este
epigrafe, se aborda desde la perspectiva de la prenda como prestamo de garantia y
de las obligaciones y los derechos que surgen desde el momento de su constitution,
tanto por parte del deudor pignorante, que presta la garantia, como del acreedor
pignoraticio.
El acreedor que recibe la cosa, en calidad de prenda, asume la responsabilidad
por custodia de la cosa y la obligacion de restituirla al vencimiento de la obligacion
garantizada. La no restitucion conducira al ejercicio, por parte del deudor, de la actio
pigneraticia. En relacion con la custodia, las fuentes transmiten distintos testimonios
sobre el nivel de responsabilidad exigido al acreedor 151.
No obstante, esta responsabilidad cesa si el acreedor cedia la cosa en precario o se la

arrendaba al deudor pignoranteulpD-43’26’6’4.
El acreedor pignoraticio no puede usar la cosa pignorada y si lo hace comete un

furtum usus ( hurto de uso) y debera responder por la actio furtiGa' DA1’2’55pr -.
Sin embargo, ambas partes podian pactar que, en caso de que se pignorasen bienes
fructiferos o susceptibles de utilization , el acreedor tuviera derecho de uti y frui sobre el bien
entregado y que la rentabilidad que estos derechos le proporcionaba se imputase al pago de
intereses de la deuda y, en caso de sobrante, a la reduction de la cantidad debida.
151
Asl, los textos se refieren: al dolo (D.13,6,5,2; D.13,7,13,1; D.13,7,22,4; D.13,7,25; D.42,5,9,5; D.50,17,23
C.4,24,7; C.8,13,19); a la culpa diligentia/diligentia patrisfamilias (D.13,7,30; D.44,4,4,48; D.13,7,14; D.13,7,22pr.
D.47,2,14,6; D.20,1,2; D.13,6,5,3; D.13,6,18pr.; D.13,7,13,1; D.13,7,22,4; D.13,7,25; D.20,5,9pr.; D.39,2,15,30
D.42,5,9,5; D.50,17,23; C.4,24,5; C.4,24,7.8; C.8,13,19; C.8,21,2,1); a la custodia: a la exacta diligentia (D.13,7,13,1
D.5,3,19pr.; C.8,13,19); a la exactissima diligentia (D.13,6,18pr.); y al periculum (D.5,3,19pr.; D.47,2,14,16).
154
El deudor, por su parte, debe asumir los gastos de conservation de la cosa que,
en caso de negarse, pueden ser exigidos mediante la actio pigneraticia contraria.
Asimismo, debe respetar la posesion del acreedor. Si el deudor sustrajese la cosa
dada en prenda cometeria furtum possessionis y el acreedor podria demandarle
mediante la accion de hurto, que igualmente podia dirigir contra un tercero.
El que intencionadamente pignora una cosa ajena sin conocimiento del propietario 152, o que
ya esta pignorada, esta cometiendo un acto fraudulento frente al acreedor, motivo por el cual
quedara legitimado pasivamente frente a la accion pignoraticia contraria del acreedor e,
igualmente, obligado por el crimen de estelionato (stellionatus). No obstante, la accion no
procedera si el acreedor tuviese conocimiento de que: el objeto es ajeno; estaba ya pignorado; o
tiene defectos Pa“ ' P- 13,7,16'
'. El deudor dispone de la actio de dolo por los perjuicios dolosamente
causados.
La falta de cumplimiento de la obligacion garantizada por parte del deudor

provoca el derecho de retencion del acreedor que, sin ser la esencia de la prenda, es
una consecuencia del incumplimiento de la obligacion principal garantizada.
En este caso, ante una reivindicatio del pignorante, el acreedor le opondria una exceptio
que paralizaria la reclamacion. Sin embargo, si la obligacion no ha sido cumplida por culpa
del acreedor, se le podra, igualmente, reclamar la prenda por la actio pigneraticia. Respecto
a la restitution, a partir de un rescripto de Gordiano (239 d.C.), el acreedor estaba autorizado a
retener la prenda cuando el deudor, despues de pagar su deuda garantizada, le siguiera debiendoie
alguna otra cantidad. Distinto del derecho de retencion del rescripto Gordiano era el derecho de
retencion derivado del impago de los gastos asumidos por el acreedor en la custodia de la cosa.
No obstante, la defensa del acreedor, en ambos supuestos, era la que le proporcionaba la exceptio
doli ante la reclamacion del deudor.
152
Puede pignorarse una cosa ajena, pero con el consentimiento del propietario o con la ratificacion de este. Vid.
Paul.D.13,7,20. Florentine admite que el deudor pueda entregar una cosa en prenda que ya la tuviese en calidad de
precarista o arrendatario. Vid. Flor.D.13,7,35,1.
155
REINOSO BARBERO, F., Derecho Patrimonial, Ed. Dykinson , Madrid, 2008.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , Ed. Sanz y Torres, Madrid, 2021 .
156
RESUMEN
1. SPONSIO Y STIPULATIO .
Sponsio.
- Concepto. Forma de contraer obligaciones verbales. Estaba integrada por una
pregunta y una respuesta. Exclusiva de ciudadanos romanos. Forma solemne y muy
rigida.
Stipulatio .
- Concepto. Forma de contraer obligaciones verbales. Estaba integrada por una
pregunta y una respuesta. Podia ser utilizada por ciudadanos romanos y peregrinos, y
era una forma mas flexible que la sponsio. Podia someterse a condition y termino.
- Caracteristicas: Oralidad, presencia simultanea de las partes en un unico acto y la
congruencia entre la pregunta y la respuesta.
- Defensa: Actio certae creditae pecuniae yactio certi para la reclamation de
cantidades o cosas ciertas; y actio ex stipulatu para reclamar cantidades o cosas
indeterminadas y para las obligaciones que consisten en un facere (hacer).
2. SYNGRAPHA , CHIROGRAPHA Y TRANSCRIPTIO NOMINUM .
- Syngrapha. Son documentos de reconocimiento de deuda que se expedian por
duplicado y eran suscritos por ambas partes.
- Chirographa. Eran documentos redactados por el deudor, en primera persona, y se
quedaban en poder del acreedor quien podia probar la obligation contraida.
- Transcriptio nominum. Anotacion que se realizaba en el libro de caja y en virtud de
estas se creaban obligaciones para el deudor.
3. MUTUO.
- Concepto. Prestamo de consumo. El mutuante (acreedor) transmite la propiedad al
mutuario (deudor) y este debe restituir otro tanto (tantundem).
- Caracteristicas: Es naturalmente gratuito, pero se pueden pactar intereses en una
estipulacion aparte
- Defensa: El acreedor esta legitimado para ejercitar la condictio; si es una cantidad
cierta de dinero la actio certae creditae pecuniae, o la condictio certae rei.
- Extincion: Mediante el pago o solutio.
157
4. COMODATO.
- Concepto. Prestamo de uso y, por tanto, de bienes inconsumibles. El comodatario
debe restituir la misma cosa (eadem res ) y custodiar la cosa, respondiendo por dolo y
culpa.
- Caracterlsticas: Es esencialmente gratuito. El comodatario es un mero detentador de
la cosa.
- Defensa: El demandante podra ejercitar la actio commodati para reclamar la cosa. El
comodatario dispondra de la actio commodati contraria para reclamar los gastos.
5. PRESTAMO MARITIMO.
- Concepto. Prestamo naval de una suma de dinero destinado al comercio maritimo.
- Caracteristicas: El riesgo lo asume el prestamista y, por ello, los intereses son
elevados. La restitucion esta subordinada a la llegada de la nave.
- Defensa: El prestamista dispone de la actio certae creditae pecuniae para reclamar la
restitucion de la cantidad prestada.
6. PRENDA COMO RELACION OBLIGACIONAL.
- Obligaciones del acreedor pignoraticio. Asume la responsabilidad por custodia de la
cosa y la obligacion de restituirla al vencimiento de la obligacion garantizada.
- Obligaciones del deudor pignorante. Asumir los gastos de conservacion de la cosa y
respetar la posesion del acreedor.
- Defensa. Si cumplida la obligacion principal (garantizada) el acreedor no restituye la
cosa dada en prenda, el deudor pignorante dispone de la actio pigneraticia. El
acreedor pignoraticio dispone de la actio furti, incluso, contra el deudor propietario si
hurta el uso y la posesion de la cosa. Asimismo, podra reclamarle los gastos
ocasionados en la conservacion de la cosa mediante la actio pigneraticia contraria.

respondiendo las cuestiones que se plantea para los distintos supuestos enunciados.
PRIMER CASO (Con tres supuestos).
Cayo presta a Ticio una cantidad cierta de dinero que debera devolverle en las calendas
de marzo y estipulan intereses. Ticio, en garantia, le entrega un caballo en prenda y no pactan
que Cayo pueda utilizar dicho animal.
158
PRIMER SUPUESTO. Ticio, antes del vencimiento, se lleva dos dias el caballo dado en
prenda para realizar un viaje sin consentimiento del acreedor pigneraticio. Posteriormente,
pasadas las calendas de marzo Ticio no restituye ni la cantidad prestada ni los intereses.
SEGUNDO SUPUESTO. Ticio restituye la cantidad prestada y los intereses, y Cayo se
niega a devolverle el caballo.
TERCER SUPUESTO. Cayo, tras el cumplimiento de la obligation garantizada,
restituye el caballo a Ticio, quien se niega a reembolsarle los gastos de alimentation del
caballo.
SEGUNDO CASO. Cayo le presta una vajilla de plata para una cena que quiere celebrar
Ticio y que debera restituirle tras la celebration de la cena. Ticio celebra la cena y se niega a
restituir a Cayo la vajilla prestada. Deja la puerta abierta con la vajilla a la vista y Lucio se la
sustrae.
Responda a estas tres cuestiones:
^
2. Identifique y describa las instituciones presentes.
159
10 EL CONTRATO
1 . ORIGEN Y CONCEPTO.
En Roma no se definio el concepto de contrato pero si se considero que es un
acuerdo de voluntades de dos, o mas personas, por el que se crea una o varias
obligaciones que estan tuteladas por una actio in personam.
El termino contrato deriva de cum y traho con el significado de acuerdo de voluntades o
convenio. Sin embargo, el derecho romano supo diferenciar entre el convenio dirigido a
generar un pacto, y el convenio que generaba un contrato. Del pacto no se deriva ninguna
accion , unicamente pueden derivarse excepciones. Por ejemplo, si Ticio (acreedor ) y Cayo
(deudor) han pactado que la cantidad prestada no se pedira antes de las calendas de marzo y
Ticio la reclama en febrero, Cayo podra oponerse a la reclamation mediante la exception
basada en el pacto ( exceptio pacti conventi ). De los contratos se derivaban acciones para
reclamar en caso de imcumplimiento, la obligation que surgfa del contrato, al que se le podian
anadir pactos, que solian representar una ventaja, al menos para una de las partes.
Los contratos generaban obligaciones y, por tanto, entre las partes nace un
vinculo juridico. Estas obligaciones, como vimos, podian consistir en un dare , facere
o praestarePaul.D.5,1,20
Elementos del contrato.
a) Capacidad de los contratantes. La partes que intervienen en el contrato deben
tener capacidad juridica. Son el acreedor (o acreedores) y el deudor (o deudores).
Tienen plena capacidad para celebrar contratos, en principio, los ciudadanos
romanos sujetos de pleno derecho ( sui iuris ) , y mayores de edad. Sin embargo, los
sui iuris menores, las mujeres que se encuentran bajo tutela, y todos aquellos que,
aun siendo mayores de edad, esten sometidos a tutela o curatela por tener una
161
capacidad limitadaGal - a 44,7,1’12 13’, necesitan de la intervention del tutor o curador en

'
los contratos en los que intervenganModD- 45’1’101, porque por si mismos carecen de
capacidad para contratar. Tambien tienen capacidad contractual los extranjeros con
ius commercii.
b) Consentimiento. Era necesario que ambas partes prestasen su consentimiento
y que este no adoleciese de vicio alguno, bien por error, bien por violencia o
dolouiP.D.5o,i 7, ii6 EI doi0 vjcja ia voluntad y, cuando se contrae una obligacion viciada
por dolo, el pretor concede la actio doli a la parte que ha sido enganada o defraudada
para obtener una indemnizaci6nulpD- 4,3,1’1 , o la restitutio in integrumvlp DA,i’ 1 .
Este recurso de la restitutio in integrum tambien podia ser utilizado por quien hubiera
contraido una obligacion a causa de violencia o miedo. El pretor concedia, ya en epoca
clasica, en estos supuestos, la actio quod metus causa.
El consentimiento responde al animus de los contratantes y esa intention debe

coincidir con lo que se acuerda al celebrar el contrato. Como senala Ulpiano no se
considera que consienten los que yerran (Non videntur, qui errant, consent ire ) 153 y
por ello, conforme mantiene Pomponio, es nula la voluntad del que yerra ( nulla enim
voluntas errands est ?OMP -d -39’3’20. Hay que distinguir entre el: error en el objeto (error
in cor/?ore)ulp D 18,1,9pr ; error en la cualidad (error in substantia o error in qualitate );
error en la naturaleza del contrato (error in negot/o)ulp D 12, 1’18; error en el precio
( error in quantitate ) , '
y error en la identidad de la persona (error in
persona)CelD 12’ *’32.
El error, en principio, invalida el contrato, si bien no sera nulo en los supuestos de que
se trate de un error en la cualidad y/o en la calidad de la cosa y esta cualidad y/o calidad no
sea esencial. Tampoco cuando el error sea sobre la persona, siempre que no se trate de una
obligacion personalisima . El error en el precio no invalida el contrato, siempre que no se
cause perjuicio al acreedor.
153
Ademas del texto citado en la nota anterior, Ulpiano recoge en D.2,1,15 la opinion de Juliano que mantiene
que no consienten los que yerran.
162
EL CONTRATO
c) Objeto del contrato. Es la obligacion (u obligaciones) que genera el contrato

y debe ser llcita, posible, determinada o determinable y representar una ventaja, al
menos, para una de las partes.
d) Causa. La causa contractual no puede ser torpe ni inmoral ni illcita.
2. CLASES DE CONTRATOS.
La jurisprudence clasica reserva el termino ‘contrato’ para los contratos de
buena fe, es decir, fiducia, deposito, mandato, sociedad, compraventa y
arrendamiento. Solo estas seis instituciones son tecnicamente contractuales. No
obstante, algunos juristas, como Gayo, emplean tambien este concepto con una
finalidad docente incluyendo en el otras fuentes de las obligaciones como los
prestamos y los acuerdos estipulados.
Los contratos, asi considerados, pueden ser clasificados de la siguiente forma:

a) Contratos formales: la fiducia es un contrato formal porque exige la
transmision del dominio mediante los procedimientos solemnes de la mancipatio o
de la in iure cessio.
b) Contratos reales: como el deposito, cuyas obligaciones nacen con la entrega
de la cosa depositada.
c) Contratos consensuales: se perfeccionan por el mero consentimiento el
mandato, la sociedad, la compraventa y el arrendamiento.
En relation con la clasificacion de Gayo, a la que nos referiamos antes, distingue entre:
contratos reales que surgen por la entrega de una cosa ( re contrahitur obligatio ) -, contratos
verbales donde la obligacion nace por la pronunciation de unas palabras ( verbis contrahitur
obligatio )-, contratos literales que se documentan y perfeccionan por escrito ( litteris
contrahitur obligatio ) , y contratos consensuales que nacen por la prestacion de la voluntad
'
-
o consentimiento de las partes ( consensu contrahitur obligatio )0*' - 3 *9 .
163
Otras tipos de contratos.

a) Unilaterales y bilaterales. Segun surjan del contrato obligaciones para una sola de las
partes o para ambas. Una obligacion bilateral o sinalagmatica genera obligaciones y derechos
para ambas partes. El termino griego sinallagma significa contrato reciprocoulpD-50’16’19.
Ambos contratos cuentan con protection juridica mediante las acciones que los tutelan. Del
contrato unilateral se deriva obligacion para el deudor unicamente ( uno ex latere ) y surge una
accion a favor del acreedor, mientras que en los bilaterales surgen acciones que permiten
exigir el cumplimiento de las obligaciones contraidas a ambas partes, como, por ejemplo, en
el arrendamiento de una cosa, donde tendra accion el arrendandor ( actio locati ) y el
arrendatario ( actio conducti).
Dentro de los contratos bilaterales debemos distinguir los contratos perfectos de los
imperfectos. En los primeros surgen obligaciones para ambas partes en el mismo instante de
perfeccionamiento del contrato, mientras que los imperfectos, nacen como unilaterales, pero
posteriormente se convierten en bilaterales. Ejemplo de contrato bilateral perfecto es la
compraventa, donde el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio.
Ejemplo de contrato bilateral imperfecto es el comodato donde, en principio, el comodatario
asume la responsabilidad por custodia y la obligacion de restituir y, posteriormente, si el
cuidado de la cosa genera gastos ordinarios, el comodante tendra que asumirlos y, en caso
contario, el comodatario se los podra reclamar. Es decir, en principio, solo surge obligacion
para el comodatario y si la custodia genera gastos, surge la obligacion para el comodante de
asumirlos. Ejemplos de contratos unilaterales son el deposito y el mandato.
b) Onerosos y gratuitos. Los contratos pueden generar contraprestaciones para ambas
partes o pueden suponer una ventaja, o beneficio, para una de ellas. Un ejemplo de contrato
oneroso es la compraventa y ejemplo de contrato gratuito es el deposito y el comodato.
3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: DOLO, CULPA Y MORA

CONTRACTUALES.
La responsabilidad contractual viene referida, tanto a la falta o retraso en el
cumplimiento de la obligacion, como a la perdida o dano de la cosa objeto del
contrato, bien por dolo y Culpaulp D- 50’17’23;D 13’6,5’2;D 13’7’13’ 1 si el interes en la celebration
164
EL CONTRATO
del contrato es para ambas partes, o bien por dolo o por culpa, si el interes es para
una de las partes contratantes.
Dolo . Es el elemento intencional o voluntad consciente de causar dano, de
lesionar un interes ajeno, o de no cumplir con la prestacion objeto de una obligacion.
Es un concepto que se opone a la buena fe y supone una actuation maliciosa tanto
en el cumplimiento de la obligacion como en la causation de algun dano a una cosa
ajena, o a un interes legitimoulpD-4’3,1,2. El dolo no libera al deudor aunque asi se
hubiera estipulado. Este acuerdo entre las partes se considera invalido, no obstante
si es admitido liberar de responsabilidad por el dolo pasado. Para responder por dolo
la persona debe ser capaz, por lo que no se considerara que existe dolo en la conducta
de un loco o de un infans.
El dolo no se presume y debe ser probado. A efectos de responsabilidad, esta es
transmisible a los herederos proporcionalmente a su cuota hereditariaNer D 16,3’18. Del
dolo, en el ambito contractual, no surgen unicamente acciones, sino tambien
excepcionesGai-4,116119;UlpD-45,1,36
Culpa. Es la falta de diligencia debida (diligentia) o, dicho de otro modo, la
conducta u omision negligente (culpa in faciendo o culpa in non faciendo ) del que
causa un dano (culpa extracontractual), o inclumple una obligacion (culpa
contractual). Los distintos tipos de culpa, segun su graduation, son: a) culpa
levissima o falta de una diligencia exactisimaGaiXU 3,6,18pr- ; b) culpa levis o falta de la
diligencia de un buen paterfamilias ( culpa in abstacto )Wf D-13 7'22'4 o la que se tiene
>
-
respecto de sus propias cosas (culpa in concreto )G*lV> A1' 2' 12' c - 5 MAUf , c) culpa lata es
la negligencia excesiva, como senala Ulpiano, no ver lo que todos pueden ver
uip.D.so, i 6,213.2
^
p0r jQ qUg sg equipara al doloulp D 11,6,1’1. Otros tipos de culpa derivan
de la eleccion o selection (culpa in eligendo) de una persona de la que nos valemos
para determinada actividad, o del control o supervision (culpa in vigilando) de su
actitud y actividadAlfD 18'6,12(11 ). En estas dos ultimas categorias de culpa la
responsabilidad es objetiva porque se responde por un hecho causado por otro sobre
el que se tiene el deber de eleccion o de vigilancia.
165
El primer testimonio que tenemos de culpa es de Publio Mucio EscevolaIavD-24,3,66pr-, y

,
la describe como falta de diligenciaPau D 9,2,3*. Publio Mucio alude claramente a la
responsabilidad por custodia, y diferencia el dolo y la culpa, en la que claramente hay una
ausencia de intention o voluntad de lesionar un interes ajeno.
Mora. Es el retraso, culposo o doloso, en el cumplimiento de la obligacion en el

que puede incurrir, tanto el deudor (mora debitoris ) , como el acreedor si rechaza el
pago sin justa causa (mora creditoris ).
a) Mora debitoris. Los presupuestos para que el deudor incurra en mora son: que
la obligacion sea exigible y que no haya ningun motivo para que el deudor retrase el
pago. Es decir, es el retraso en el pago imputable al deudor. En el caso de
obligaciones sometidas a termino o condicion son exigibles cuando el termino o
plazo llega o cuando se cumple la condicion 154. La mora produce una serie de efectos
que, de modo general, se concretan en el agravamiento de la responsabilidad en caso
de perdida de la cosa y en la perpetuation de la obligacion si el que ha incurrido en
mora es el deudorPaul D 45,1,91,3.
No obstante, el deudor que ha incurrido en mora puede liberarse de los efectos
que produce a traves de la purgatio morae offeciendo, al acreedor, el pago o
consignando la cantidadPomp D 22, 1 ,7, siempre que no exista una justa causa por parte
del acreedor para rechazar el pago. Si el deudor incurre en mora, el acreedor quedara
legtimado activamente para ejercitar la accion que le permita reclamar el pago o la
restitution de la cosa.
b) Mora creditoris. Incurre en mora el acreedor que de forma injustificada
rechaza el pago del deudor. Es decir, es el retraso en el pago imputable al acreedor.
El principal efecto que produce esta mora es que disminuye la responsabilidad del
deudor en caso de perdida de la cosa, que queda limitada al dolo. Si tras incurrir en
mora, el acreedor reclamaba una mercancla que se habia perdido por causa no
imputable al deudor, este le podra oponer una exceptio doli que neutralizara la accion
154
No se incurre en mora debitoris en las obligaciones naturales. Scaev.D.50,17,88.
166
EL CONTRATO
del acreedor. Los efectos de la mora creditoris cesan cuando se ofrece a aceptar el
pago que habla rechazado y asume los danos y peijuicios que este rechazo hubiera
ocasionado al deudor.
4. LA RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA Y EXENCION DE

RESPONSABILIDAD: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR .
La responsabilidad por custodia . Se deriva de determinadas relaciones
existentes entre dos partes, en virtud , principalmente, de la ventaja, el interes o
beneficio que se obtiene, aunque tambien deriva de la buena fe que preside algunas
relaciones juridicas. Asi, podemos hablar de esta responsabilidad en distintos casos
como la que asume el depositarioGaiJ’207, el arrendatario, etc.Ga1-3’206. En unos casos se
responde por culpa y dolo y en otros, exclusivamente, por este ultimo que supone la
existencia del elemento intencional .
En el caso del deposito, cuya finalidad es la custodia, el unico que obtiene ventaja es el
depositante, por lo que el depositario respondera por dolo de forma exclusiva, es decir, por
el dano ocasionado de forma intencionada.
La responsabilidad por custodia afecta a la cosa misma y a sus accesorios, ya que

el deterioro o perdida de cualquier accesorio supone una minusvaloracion de la cosa
-- -
mismaulpD- 13,6,5,9; D -47 2 14 15
En relacion con la responsabilidad hay que mencionar la custodia, de cuya obligacion

deriva una responsabilidad objetiva si asi se ha acordado o se deriva de una disposition legal ,
o del edicto. Tambien existe la responsabilidad por custodia en los casos de los navieros
{ nautae ) , mesoneros (caupones) y estableros ( stabularii). Esta responsabilidad que, en
origen , se exigia a los navieros se generaliza posteriormente a la custodia de los bienes y
mercancias confiados a los armadores o responsables de barcos, estableros y hospederos. Es
objetiva porque responden por lo que le suceda a la cosa con independencia de si ha sido, o
no, a causa de su negligencia. El pretor anuncia, en su edicto, una action que sanciona a todos
los nautae caupones el stabularii que no restituyan todo aquello que recibieron bajo su
custodiaulp D-4’9, lpr- . Puede ser tanto culpa in vigilando o in eligendoWp D- 47,5,1'6.
167
La custodia asumida es el motivo por el que se conceden determinadas acciones

a personas distintas del propietario y que, en principio, corresponderian a este. Asl,
la actio furti (action de hurto) es concedida, por ejemplo, al depositario cuando una
tercera persona hurta una cosa que esta bajo su custodia y, por tanto, bajo su
responsabilidad, debido al interes que tienen en que no se pierda.
.
Caso fortuito ( casus ) y fuerza mayor ( vis maior ) La custodia que debe
prestarse ( custodiam praestare) tiene el limite tanto en el caso fortuito como en las
causas de fuerza mayor03' 0-44’7’1’4, pero hay casos en que estas circunstancias no
exoneran de responsabilidad a quien asume la custodia, como sucede en el caso del
deudor que ha incurrido en mora, o en los supuestos en que se ha pactado que no
producira liberacion los hechos producidos tanto por casus como por vis maior. En
caso de liberacion de esta responsabilidad, el riesgo o periculum lo asumira el
acreedor.
No obstante, si la cosa a restituir es un bien generico la obligation permanece y no se ve

afectada por estos supuestos, por ejemplo, una cantidad de trigo.
Dentro de estos casos fortuitos o de fuerza mayor pueden citarse los que
proceden de hechos naturales, como pueden ser un volcan en eruption, terremoto o
inundation, o los que proceden de terceros con empleo de una fuerza irresistible,
como una guerra. La diferencia entre ambos conceptos reside en que mientras el caso
fortuito es imprevisible, la fuerza mayor es inevitable o irresistible.
Ulpiano senala que no hay prudencia humana que pueda prever el caso fortuitoulp D 50,8’2’7.
Es decir, el caso fortuito ( casus ) no depende de la conducta del que asume la responsabilidad
de custodiar la cosa. La fuerza mayor es expresada en las fuentes como aquello que no se
pudo repelerPaul D-4’2’2 o resistir, como sucede cuando las cosas se deterioran o se pierden
debido a un violento temporalulpD 19’2’15’2. En estos casos de fuerza mayor ( vis maior ) no
puede oponerse actuation alguna que pueda evitar sus consecuencias. No quedara exento de
responsabilidad el deudor si el caso fortuito, o la fuerza mayor, han tenido lugar despues de
que este haya incurrido en moraulp D 45’1’82.
168
EL CONTRATO
ARANGIO-RUIZ, V., Responsabilita contrattuale in diritto romano, Napoli, 1958.
CANNATA, C. A., Ricerce sulla responsabilita contrattuale net diritto romano ,
Giuffre, Milano, 1966,
Privado Romano, Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
D 'ORS, A., Derecho
FERNANDEZ DE BUJAN , F., Sistema Contractual Romano , Ed . Dykinson,
Madrid, 2007.
REINOSO BARBERO, F., Derecho Patrimonial, Ed. Dykinson, Madrid , 2008.
169
RESUMEN
1 . ORIGEN Y CONCEPTO.
- Concepto. Acuerdo de voluntades de dos, o mas personas, por el que se crea una o
varias obligaciones que estan tuteladas por el derecho mediante una actio in
personam .
- Elementos del contrato:
* Capacidad de los contratantes. Las partes deben tener capacidad juridica .
Consentimiento. Acuerdo de las partes. Debe coincidir la voluntad interna con la
declarada .
Objeto. Obligacion generada por el contrato. Debe ser llcita, posible, determinada
y representar una ventaja, al menos para una de las partes.
Causa. Causa civilis , o forma en que debe celebrarse el contrato, y causa finalis u
obligacion a la que se comprometen las partes.
2 . CLASES DE CONTRATOS.
- Los contratos de buena fe pueden ser: formales, reales o consensuales.
3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: DOLO, CULPA Y MORA
CONTRACTUALES.
- Dolo. Elemento intencional, o voluntad consciente, de causar dano, de lesionar un
interes ajeno, o de no cumplir con la prestacion objeto de una obligacion.
- Culpa. Conducta u omision negligente (culpa in faciendo o culpa in non faciendo ) del
que causa un dano ( culpa extracontractual), o inclumple una obligacion (culpa
contractual ).
Grados de la culpa : levisima; leve; y lata.
Otros tipos:
Culpa in vigilando y culpa in eligendo.
Culpa in abstracto y culpa in concreto
- Mora. Retraso en el cumplimiento de una obligacion . Puede ser imputable al deudor
( mora debitoris ), o al acreedor ( mora creditoris ) quien sin causa justificada rechaza
un pago.
170
EL CONTRATO
4. LA RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA Y EXENCION DE

RESPONSABILIDAD: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.
- Responsabilidad por custodia. Es decir, por cuidado y conservation de la cosa. Se
exige segun la ventaja, interes o beneficio obtenido. La responsabilidad puede ser por
dolo o culpa.
- Exencion de responsabilidad:
Caso fortuito. Es el que no puede prevenirse por ser imprevisible.
Fuerza mayor. Es inevitable o irresistible.

a las cuestiones que se plantean, en cada uno de los dos supuestos.
CASO PRACTICO (Con dos supuestos).
Cayo arrienda a Ticio un buey para que pueda arar su campo hasta el ultimo dia de marzo,
fecha que acuerdan que se extingue el contrato de arrendamiento y debera ser restituido el
animal al su propietario y arrendador Cayo.
PRIMER SUPUESTO: Ticio en febrero se va de viaje y se olvida de dejar alimento al
buey y este fallece.
SEGUNDO SUPUESTO: Ticio se presenta el 31 de marzo en casa de Cayo para
devolverle el buey arrendado, pero este se encuentra de viaje. Segun le informan Cayo no
tiene previsto su regreso hasta mediados de abril, por lo que Ticio vuelve a su casa con el
animal. En el trayecto unos asaltantes hieren al buey que muere a los dos dias.
Cuestiones planteadas:
^
2. Identificar y explicar las instituciones presentes en el caso.
3. Exponer la solution razonada.
171
11 COMPRAVENTA
1. ORIGEN Y EVOLUCION.
Paulo afirma que el origen de la compraventa se encuentra en la permuta, cambio
de cosa por cosa, en la que ninguna de ellas era ni mercancla ni precio. De esta forma,
intercambiaban productos que unos tenlan por otros que necesitaban. En ese
momento, como senala el jurista, no habla monedas. No obstante, se daban
numerosas situaciones en las que uno tenia lo que otro precisaba, pero no a la inversa
y las partes no acordaban realizar intercambio alguno. Por ello, se procedio a acunar
la moneda de forma publica que paso, en la compraventa, a utilizarse como
precioPaulD-1 1 1 pr -
>
No obstante, en estas situaciones en las que solo uno de los intervinientes estuviera
interesado en lo que tenia el otro se resolvio, en ocasiones, entregando algo de valor como
contraprestacion, asi, vino por: cobre, vacas, hierro brillante, pieles, etc., como felata
Homero, citado por Sabino y que recoge Paulo. Conforme al testimonio de las fuentes
literarias, la que mas se aproxima a la informacion que proporciona Paulo es la de Plinio el
Viejoplln ’33,43, que situa el origen del termino pecunia, precisamente, en esta acunacion de
monedas porque en ellas fueron impresas cabezas de ganado menor ( pecus) como, por
ejemplo, las ovejas 155. No obstante, existen testimonios que constituyen pruebas de que ya
se imprimian estas efigies en las barras de bronce, que se utilizaron con anterioridad, y que
pueden ser consideradas precursoras de las monedas. De ahi el termino pecunia con el
significado de dinero y el de pecuniosus que se utilizaba, tanto para referirse al ganadero,
como a la persona adinerada.
155
MARCOS CASQUERO, M. A., Pecunia. Historia de un vocablo, en Pecunia. Revista de la Facultad de Ciencias
Economicas y Empresariales, 1 , 2005, p. 3.
173
Los juristas, y con ellos se pronuncian las dos principals escuelas: sabiniana y
proculeyana, discrepan sobre si en estos casos de intercambio de cosa por cosa estamos ante
una permuta o una compraventa. Paulo acepta la teoria de que este intercambio era una mera
permuta, como sostenian Nerva y Proculo, y niega la tesis mantenida por la escuela sabiniana,
empleando las propias palabras de Sabino para contradecirlo “habia comprado con sus
propios bienes”, es decir cosa por cosa y no cosa por precioPaulD 18,1,1,1. Esta controversia que
se origino entre ambas escuelas tambien es recogida por Gayo, en su obra InstitutaGai 3,141.
En la propuesta sabiniana, en la que la compraventa podia consistir en un intercambio de
cosas, las cuestiones que se plantean son: que bien es la cosa y cual es el precio?; quien es
^ ^
el comprador y quien es el vendedor? Prevalecio la tesis proculeyana de que el precio siempre
debia consistir en una cantidad de dinero ( pecunia numerata ).
Este contrato, como otros, procede del derecho de gentes y representaba formas
mas sencillas y evolucionadas que las que se observaban en Roma.
En principio, eran tutelados por el pretor peregrino, que ejercia su jurisdiccion en los
litigios que surgian entre ciudadanos romanos y extranjeros, o entre estos mismos, lo que ya
represento una ventaja relevante, porque favorecia el comercio entre los distintos pueblos y,
de esta forma, el desarrollo comercial y . mercantil romano. A1 ser incorporados al derecho
civil mediante la creation de acciones in ius , la jurisdiccion paso a ejercerla el propio pretor
urbano.
Concepto. La compraventa, como el resto de contratos consensuales, nace del

consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes y no esta sujeta a forma alguna
para su perfection, por ello, puede realizarse entre ausentes e, incluso, por mensajero
y por cartaPaul.D.18,1,1,2
Es un contrato consensual, bilateral perfecto, oneroso y de buena fe, mediante el
cual el vendedor (venditor) se obliga a traspasar la paclfica posesion de una cosa
(merx) al comprador (emptor) y este queda obligado a pagar una suma de dinero en
concepto de precio ( pretii solutio ).
El contrato es consensual porque se perfecciona por el consentimiento de las partes; es
bilateral perfecto porque se crean obligaciones para ambas partes; oneroso porque, ademas
de obligaciones, reporta contraprestaciones para los contratantes; de buena fe porque es
174
COMPRAVENTA
donde encuentra su fundamento (exige que las partes actuen con honestidad, equidad y
lealtad) y esta protegido por actiones ex fide bona en las que el juez puede juzgar con mayor
flexibilidad las distintas circunstancias, hechos e intereses de las partes, sin necesidad de que
sean alegados por ellas en el momento del ejercicio de la accion .
Es un contrato meramente obligatorio porque crea obligaciones para las partes,

pero, como ya se ha senalado, no transmite la propiedad que, posteriormente, podra
ser adquirida por otros medios, como por mancipatio o usucapio.
2. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA.

En la definicion de este contrato se recogen tanto los elementos de la
compraventacomo las partes que intervienen.
Partes. En la celebracion del contrato el vendedor (venditor) se obliga a la
entrega de la mercancia y el comprador (emptor) a pagar el precio. Estas
obligaciones estan tuteladas por dos acciones, como precede en el caso de contratos
sinalagmaticos: la accion de compra ( actio empti) a favor del comprador y la accion
de venta ( actio venditi ) a favor del vendedor. Mediante esta tutela procesal ambas
partes pueden reclamar las obligaciones que surgen de la compraventa.
Puede darse tambien la compraventa realizada por varios vendedores o varios

compradores y se puede establecer responsabilidad solidaria activa, pasiva o mixta. En este
caso, como en el resto de contratos de buena fe, se admitio que se pactara sin necesidad de
utilizar la forma solemne de la estipulacion.
2.1. Consensualidad y otros rasgos fundamentales.

En la definicion vemos que se senala, en primer lugar, que es un contrato
consensual. Esto es asi, porque este contrato, como el resto de contratos
consensuales, se perfecciona por el consentimiento prestado por las partes031 3,136 y '
no por la entrega de la cosa y del precio, o por su celebracion mediante otras formas,
como la escritura o la entrega de arras, que unicamente tendran valor probatorio.
No obstante, Justiniano introdujo modificaciones en este sentido, al exigir que si las
partes acordaban recoger el consentimiento por escrito la venta no era perfecta hasta que
175
ambos lo firmaran. En el caso de entrega de arras, la resolution por una de las partes estaba
penalizada: en el caso de que fuese el comprador quien desistla perdla la cantidad entregada;
y si fuese el vendedor debia entregar la recibida mas otro tanto, es decir, actuaban como arras
penitenciales y no meramente confirmatoriasc-4’21’17.
El consentimiento efectivo debe coincidir con el declarado y versara sobre la

cosa y el precio, por lo que rigen las consideraciones que hemos visto en relation
con los vicios del consentimientoulpD 18,1,9:DI8,1, n:D 18,1,14.
Son ineficaces los contratos en los que se produce: error in negotio , cuando alguna de
las partes entiende que esta celebrando otro contrato o negocio distinto; error in corpore ,
cuando hay voluntad sobre objetos distintos sobre los que se esta contratando; error in
qualitate cuando hay error en una cualidad esencial sobre la cosa objeto del contrato; error
in quantitate cuando el error es sobre el valor de la cosa; o error in persona Cel D 12,1,32 cuando
hay error en la identidad de la persona.
A1 igual que el consentimiento perfecciona el contrato de compraventa, tambien

podia un consentimiento de signo contrario (contrarius consensus) disolver el
contrato siempre que no se hubiera producido ni su cumplimiento ni su ejecucion
por ninguna de las dos partesNerD- 2,14,58;UlpD-50,17,35.
El consensus puede ser prestado por personas que tengan capacidad negocial.
Sin embargo, es valida la compraventa realizada por sometidos a potestad cuando lo
hacen en nombre del paterfamilias y con autorizacion o mandato del
mismoPomPD- 18,1,12
2.2. Cosa. Compraventas especiales.
La cosa ( merx ) es el objeto del contrato y el comprador compra una cosa ajena
siempre que este dentro de la categoria de cosas que pueden comprarse o venderse
( res in commercio ), tanto corporales como incorporates, como, por ejemplo, un
credito. No es valida la venta de una cosa propia, unicamente se admite la compra
de algo que el emptor detenta en calidad de usufructuario, es decir, en nuda
propiedadPomp D 18,1,16. Es nula la venta de una cosa que ha perecidoPaul D 18,1,57 y la de
una cosa sagradaGai- 3,9?. Esta admitida la venta de cosa ajena ( venta a non domino ),
176
COMPRAVENTA
es decir, que el vendedor no sea propietario de la cosa que vendeulpDI 8’1,28. En este
caso, si el verdadero propietario reclama la cosa al comprador, el vendedor debera
responder frente a este ultimo. Es un caso de eviction, del que nos ocupamos mas
adelante.
Venta de una herencia y de cosas incorporales. Una vez adquirida un herencia,
el heredero puede proceder a su venta indicando los bienes que la integranPaul D 18,4,7.
Tambien es posible la venta de un derecho sobre cosa ajena o de un derecho de
credito.
Venta de cosa futura y venta de esperanza. La cosa o mercancia (merx ) objeto
de la compraventa puede consistir en una cosa que existe, en cosa futura ( emptio rei
speratae) o en esperanza ( emptio spei). En la compraventa de cosa futura si esta no
llega a existir el comprador no debe el precio, mientras que en la compra de
esperanza el comprador siempre queda obligado, puesto que la esperanza de que la
cosa exista, es, en realidad, el objeto del contrato.
Ejemplos de compraventa de cosa futura y de compraventa de esperanza, los facilita
Pomponio. Senala que se admite la venta de los frutos y partos futures ( res sperata ) y la de
los peces que se pesquen o las aves que se cacen (spes). La diferencia es la que se ha apuntado,
en el primer caso se entiende la venta hecha cuando los frutos se produzcan y, en cambio, en
el segundo caso, la compra se entiende por realizada en el momento en el que se celebra el
contratoPompD 18’1,s.
'
2.3. Precio.
En relacion con el precio ( pretium) prevalecio la doctrina de la escuela
proculeyana que mantenia que debia consistir en una suma de dinero cierta y
verdaderaulpD 18’1,36 paui.D. i 9,4, iPr. y a pesar de que unicamente se perfecciona este
contrato por el consentimiento, no hay venta sin precioulp D 18'1,21. Tampoco si el
pretium es insignificante o el vendedor no tiene intention de cobrarlo, pues en estos
dos ultimos casos estamos ante una venta simuladaulpD 18,1’36.
En derecho clasico el precio debia ser cierto, pero no se exigia que fuera justo.
En relacion con la certeza del precio estaba admitido que se expresara sin mencionar
177
la cantidad, pero estableciendo un criterio que permitiera su determination, por

ejemplo, la compra por el precio que pago en su dla el vendedor al comprar el la
cosaulp D 18’1,71- 2. Tambien la venta era valida si las partes habian acordado que la
'
determinacion se remitise a un tercero que actuaria como arbitro 156.

En el s. Ill d.C. se introdujo la notion de laesio ultradimidium (por menos de la
mitad del precio justo) bajo el mandato de los emperadores Diocleciano y
Maximiliano, y se denomino mas genericamente laesio enormis. Para estos casos, se
establecio la rescision del contrato realizado.
Los primeros testimonies los proporcionan dos constituciones de Diocleciano y

Maximiliano: C.4,44,2 y C.4,44,8. En la primera, se establece que si el precio es menor a la
mitad del precio verdadero procedera la rescinsion del contrato, es decir, el vendedor
restituira el precio al comprador y este le restituira la cosa vendida al vendedor. En la
segunda, se dispone que la venta por un precio menor al valor de la cosa no rescinde el
contrato, a no ser que este precio sea menor a la mitad del precio verdadero de la cosa . No
obstante, el comprador podia evitar esta rescision pagando la cantidad restante hasta su justo
precio.
Si bien, en este contrato, el vendedor no transmite la propiedad de la cosa, el

comprador, por el contrario, si transmite la propiedad de la cantidad de dinero que
entrega en concepto de precioulp D 19,1,11’2. Esta diferente position del vendedor y del
comprador es puesta de manifiesto por los jurisprudentes romanos.
3. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y COMPRADOR .

Es un contrato sinalagmatico perfecto, o bilateral, y ambas partes estan obligadas
a cumplir las prestaciones que han convenido.
El vendedor debera entregar (tradere) la cosa (merx) al comprador, con sus frutos
-
y accesionesulp D 19’1’ I 3’31;Pomp D I 9 114, salvo pacto contrario. Como hemos senalado, la
compraventa unicamente transmitla la paclfica posesion ( praestare emptori rem
156
Gayo, en D.18,1,35,1, comenta que no sera valida si la determinacion del precio se deja al comprador, en los
siguientes terminos: «quanti velis, quanti aequum putaveris , quanti aestimaveris , habebis emptum».
178
COMPRAVENTA
licere habere) y generaba la obligation al vendedor de entregar y garantizar la libre

disposition0*1* 019’1’11’2’018’1’25’1.
No obstante, Paulo y Gayo afirman que si el vendedor es propietario y la cosa tiene la
consideration de res mancipi, tras la venta, se debera realizar la mancipatio con objeto de
transmitirle la propiedad al compradorps U 3’4;Ga1-4’131.
El comprador, al tener la pacifica posesion de la cosa, estara protegido tanto por

la actio Publiciana como por los interdictos posesorios.
Al ser un contrato de buena fe, el vendedor respondera por doloAfrD 19’1’30’1. Esto
'
sucede, por ejemplo, cuando el vendedor vende como propietario, a sabiendas de que
no lo es, y este hecho lo ignora el comprador, por lo que no es consciente de que se
expone a la eviction. La obligation del vendedor se extiende a la responsabilidad
implicita en la compraventa, es decir, por custodia, por eviction y vicios ocultos, que
se exponen mas adelante.
El comprador esta obligado a pagar el precio ( pretium) que han convenido en el
momento de la celebration del contrato. El vendedor puede rechazar el pago parcial
que ofrece el comprador. No obstante, puede convenirse el pago fraccionado o
aplazado.
Las obligaciones de cada uno de los contratantes pueden exigirse mediante el
ejercicio de las siguientes acciones:
.
Actio empti Es la action de buena fe propia del comprador por la que puede
reclamar al vendedor que le entregue la cosa y, en su caso, exigirle responsabilidad
por eviction o vicios ocultos. El comprador, ademas, dispondra, en caso de vicios
ocultos, de la actio quanti minoris y la actio redhibitoria.
El comprador, antes de reclamar la cosa debe ofrecer el precio al vendedorulpD 19’U 3’8.
En relation con el quantum de la condena, a tenor de la information que ofrece Ulpiano, no
se reducira al precio pagado sino al interes del comprador en tener la cosaulpD 19’1’lpr .
'
.
Actio venditi Action de buena fe propia del vendedor para reclamar el precio de
la cosa al comprador. Tambien procede para resolver el contrato de compraventa
cuando haya causa para elloolp 018’3’4pr . '
179
En la medida que ambas partes quedan obligadas a cumplir con las prestaciones
acordadas, se planteaban distintos supuestos en los que el que era demandado podia
oponer las siguientes excepciones:
Exceptio rei traditae et venditae. Si el vendedor que es propietario de la cosa,
una vez vendida, reclama la cosa mediante la reivindicatio al comprador antes de
que haya completado el tiempo necesario para la usucapion, este le podra oponer la
excepcion de cosa vendida y entregada.
Exceptio mercis non traditae . Si el vendedor, mediante la actio venditi reclama
el precio, sin haber entregado la merx al comprador, este podra oponerse a la
reclamation a traves de la excepcion de cosa no entregadaIulD 19’1,25.
.
4 RIESGO DE PERDIDA DE LA COSA (PERICULUM ) .
Cuando la cosa comprada perece antes de la entrega por caso fortuito, o fuerza
mayor, el riesgo de la perdida de la cosa { periculum) lo asume el comprador si la
venta es perfecta { periculum est emptoris ). No obstante, las partes podian pactar una
responsabilidad distinta.
Sin embargo, si la cosa, antes de la traditio perece por culpa o dolo del vendedor
la responsabilidad la asumira este, porque, como informa Paulo, se le exige una
custodia diligentisimaPaulxU 8’6’3. Ahora bien, el vendedor quedara liberado de la
responsabilidad por culpa si el comprador hubiera incurrido en mora y no se hubiera
podido realizar la entrega o traditio. Si la cosa perece y la responsabilidad por el
riesgo de perdida de la cosa { periculum) es del comprador y estara obligado a pagar
el precio. Para contrarrestar esta responsabilidad se reconocio que todo aquello que
accede a la cosa es del comprador, como, por ejemplo, lo que acrecio un fundo por
un incremento fluvialPaulEU 8’6,7pr .
5. EVICCION .
El termino evictio (vencido) es un sustantivo que deriva del verbo evincere cuyo
significado es veneer. Se produce eviccion cuando en una venta de cosa ajena (venta
180
COMPRAVENTA
a non domino ), el verdadero propietario reclama al comprador la cosa comprada,

mediante la reivindicatio y le vence en juicio. La responsabilidad del vendedor por
evictio se concretaba en asistir al comprador en juicio y responder ante el si resultaba
vencido, es decir, si perdia el litigioulpD-21,2,1. Es requisito para que exista
responsabilidad por eviccion que el comprador notifique al vendedor la reclamation
del tercero (litem denuntiare) con objeto de que le asista en el juicio.
No obstante, tambien se exige responsabilidad por eviccion en los supuestos de
que al comprador se le prive de la libre disposition por tener que asumir un derecho
de un tercero sobre cosa ajena como, por ejemplo, un usufructo o servidumbre,
habiendo declarado el vendedor que estaba libre de cargasPompD 18’1,66,1; o porque
aparezca otro comprador que, igualmente, le venza en juico por tener mejor titulo
que el, como, por ejemplo, ocurre en el fundo que se vendio dos vecesPompD 21,3’2. En'
cualquier caso de eviccion, el comprador puede ejercitar la actio empti y el vendedor

debera indemnizar al comprador por el interes de tener la cosa, o por el doble si asi
se estipulaba (stipulatio duplae ), lo que solia hacerse en las ventas de cosas de gran
valor. No obstante, esta responsabilidad por eviccion podia excluirse mediante pacto
( pactum de non praestanda evictione ). Posteriormente, no fue necesaria la
estipulacion ya que esta responsabilidad se consideraba incluida en el contrato de
compraventa.
En epoca antigua, con anterioridad al contrato de compraventa, ya existio el concepto de

eviccion y se ejercitaba la actio auctoritatis , una accion penal por el doble del valor de la
cosa, que se derivaba de la garantia que debia prestar el vendedor al compradorGal D 21'2 6 -
cuando se transmitia la propiedad de la cosa mediante mancipatio.
La venta de cosa ajena no lesiona el derecho del verdadero dominus hasta que el
comprador, si es de buena fe y la cosa no fue hurtada, adquiera la propiedad por usucapion.
Mientras tanto no pierde la propiedad, que sigue manteniendo. Distinguimos dos situaciones,
segun la cosa haya sido, o no, objeto de usucapion. Si ha sido usucapida el propietario debera
dirigirse contra el vendedor quien debera responder, y si no lo ha sido el propietario dirigira
su accion contra el comprador, que, a su vez, reclamara al vendedor mediante la accion de
compra.
181
6. VICIOS OCULTOS.
El vendedor respondent por los vicios ocultos que tenga la cosa siempre que
sean: anteriores a la venta; desconocidos por el comprador; que no sean aparentes; y
que sean graves de forma que disminuyan el valor de la cosa o su utilidadulp- D 21,1’2.
'
Esta responsabilidad derivaba de la celebracion del contrato de compraventa, pero

tambien de las estipulaciones que celebraban las partes en relation con la cualidad y
calidad de la merx. Los ediles curules eran magistrados menores, con competencia
en el ambito de mercados y abastecimiento, e incluyeron en su edicto las acciones
(edilicias) que el comprador dispone para reclamar al vendedor en supuestos de
vicios ocultos, si bien tambien se exigia que el vendedor declarase los vicios
existentes en la cosa, tanto fisicos como morales.
El comprador disponia de las siguientes acciones, para reclamar en caso de la
existencia de vicios ocultos:
Actio redhibitoria. La podia ejercitar el comprador para solictar la resolution del
contrato dentro del plazo de seis meses Gai.D.21,1,28
Actio quanti minoris o actio aestimatoria. Mediante esta action el comprador
reclamaba la reduction del precio conforme con el menor valor de la cosa a causa
del vicio. Podia ejercitarse en el plazo de una anoulp- D.21,1,19,6
Actio empti. A partir del s. I d.C. se admitio que se reclamara mediante la actio
empti que no tenia plazo limitado para su ejercicio. La estimation no solo
comprendia el valor de la cosa, sino el interes del comprador y los danos y peijuicios
que se hubieran podido ocasionar cuando el vendedor conocia el vicio oculto.
Ulpiano comenta varios supuestos como, por ejemplo, en el caso de venta de ganado a
sabiendas de que estaba enfermo y, a consecuencia de ello, contagio al resto de ganado del
comprador que pereci6ulpD 19’M 3pr\
7. PACTOS ANADIDOS A LA COMPRAVENTA.

Ademas de las facultades de las partes, que se consideraban incluidas en el
mismo contrato de compraventa, la celebracion de pactos representaban
182
COMPRAVENTA
posibilidades y ventajas a alguno de los contratantes. Los principals pactos fueron

los que se senalan a continuation, sin perjuicio de la existencia de otros, como el que
hemos visto en relation con la eviction ( pactum de non praestanda evictione ).
a) Pacto de lex commissoria. Mediante este pacto si el comprador no paga el
precio en el plazo convenido, es decir, no cumple con su obligation, se resuelve el
contrato y se tiene por no realizada la cornpraventaPompD 18’3’2. Con la cosa deben
restituirse los frutos percibidos.
b) Pacto de reserva de dominio {pactum reservati dominii ). Este pacto permitia
al vendedor reservarse el dominio o propiedad de la cosa hasta que el comprador
pagase el precio.
c) Pacto de adjudication a termino ( in diem addictio ) o pacto del mejor
comprador. El vendedor se reserva el derecho de resolver el contrato si dentro de un
determinado plazo recibe una mejor oferta de un tercero. Era un pacto frecuente en
las subastas.
d) Pacto de venta a prueba ( pactum displicentiae ). El comprador se reserva el
derecho de devolution de la cosa y de rescision del contrato si la cosa no cumple sus
expectativas o no le resulta de utilidadulpD 18,1,3. En este pacto puede, o no,
establecerse un plazo para que el comprador haga uso de las facultades que este
acuerdo le otorga.
e) Pacto de preferencia ( pactum de protimeseos ). Mediante este pacto el
comprador queda obligado, si quiere enajenar la cosa adquirida, a vendersela a quien
se la habia vendido, es decir al vendedorPauLD 19,1,21,5: HennD 18’1’75.
f ) Pacto de retro compra ( pactum de retroemendo). El vendedor, en virtud de
este pacto, se reserva el derecho de comprar el la cosa que ha vendido dentro de un
plazo determinado, bien por el mismo precio o por otro distinto, segun lo
pactadoulpD 19’5,12.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita in dirito romano, Napoli, 1956.
183

FERNANDEZ DE BUJAN, F., Sistema Contractual Romano , Ed. Dykinson ,
Madrid, 2007.
MOHINO MANRIQUE, A., Pactos ahadidos a la compraventa en interes del
vendedor , Ed. Dykinson , Madrid , 2006.
GARCIA GARRIDO, J.M., Derecho Privado Romano. Casos, acetones e
184
RESUMEN
1 . ORIGEN, EVOLUCION Y CONCEPTO.

- Origen. El origen se encuentra en la permuta (cambio de cosa por cosa). Era un
contrato de derecho de gentes (comun a todos los pueblos).
- Concepto. Es un contrato consensual, bilateral perfecto, oneroso y de buena fe
mediante el cual el vendedor (venditor) se obliga a traspasar la paclfica posesion, de
una cosa { merx ) al comprador (emptor) y este queda obligado a pagar una suma de
dinero en concepto de precio ( pretii solutio ).
- Rasgos fundamentals: Se perfecciona por el consentimiento y no transmite la cosa.
2. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA.
- 2.1. Consensualidad y otros rasgos fundamentales.
Acuerdo de voluntades entre las partes que perfecciona el contrato de
compraventa.
El consentimiento efectivo debe coincidir con el declarado y versara sobre la cosa
y el precio.
El contrarius consensus extingue el contrato siempre que las partes no hubieran
cumplido con sus obligaciones.
Para prestar consentimiento se exige capacidad negocial.
- 2.2. Cosa. Compraventas especiales.
Concepto. La merx es el objeto del contrato.
Debe ser una res in commercio, tanto corporal como incorporal.
Esta admitida la venta de cosa ajena.
Ventas especiales.
La venta de una herencia o de un derecho.
La venta de cosa futura o de esperanza.
El comprador dispone de la actio empti para reclamar al vendedor la entrega de la
cosa.
- 2.3. Precio.
Debe consistir en una suma de dinero ( pecunia numerata) cierta y real.
No hay compraventa sin precio.
185
En derecho clasico no se exigia que el precio fuera justo.

En derecho postclasico se introdujo la notion de laesio enormis.
El comprador transmite la propiedad del precio al vendedor.
El vendedor dispone de la actio venditi para reclamar al comprador el pago
del precio.
3. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y COMPRADOR.
- El comprador:
Adquiere la obligation de pagar el precio.
- El vendedor:
Debe entregar la cosa al comprador con sus frutos y accesiones.
Le transmite y debe garantizarle la pacifica posesion de la cosa.
- Ambos disponen de acciones para reclamar el cumplimiento de las obligaciones
contraldas.
.
4 RIESGO DE PERDIDA DE LA COSA ( PERICULUM ) .
- Regia general: Periculum est emptoris.
- Supuestos de exception a esta regia.
5. EVICCION.
- Concepto. Se produce eviccion cuando en una venta a non domino (venta de cosa
ajena), el verdadero propietario reclama al comprador la cosa comprada, mediante la
reivindicatio y le vence en juicio.
- Otros supuestos de responsabilidad del vendedor por eviccion.
- El vendedor debe asistir al comprador en juicio y si este resulta vencido debe
responder ante el. La responsabilidad por eviccion podia excluirse mediante pacto
( pactum de non praestanda evictione ).
- El comprador dispone de la actio empti para reclamar al vendedor en caso de eviccion
y este debera indemnizar, no por el valor de la cosa, sino por el interes del comprador
de tenerla.
6. VICIOS OCULTOS.
- Concepto. Son vicios ocultos los que tiene la cosa y son anteriores a la venta;
conocidos por el vendedor y desconocidos por el comprador; que no sean aparentes;
186
COMPRAVENTA
y que sean graves de forma que disminuyan el valor de la cosa o su utilidad. Pueden
ser fisicos o morales.
- El comprador disponla de las siguientes acciones:
Actio redhibitoria.
Actio quanti minoris
Actio empti (a partir del s. I d.C.).
7. PACTOS ANADIDOS A LA COMPRAVENTA.
Principales pactos:
- Pacto de lex commissoria. Mediante este pacto si el comprador no pagaba el precio se
resolvla el contrato.
- Pacto de reserva de dominio (pactum reservati dominii ). Este pacto permitla al
vendedor reservarse el dominio o propiedad de la cosa hasta que el comprador pagase
el precio.
- Pacto de adjudication a termino ( in diem addictio) o pacto del mejor comprador. El
vendedor se reserva el derecho de resolver el contrato si dentro de un determinado
plazo recibe una mejor oferta de un tercero. Era un pacto frecuente en las subastas.
- Pacto de venta a prueba ( pactum displicentiae ). El comprador se reserva el derecho
de devolution de la cosa y de rescision del contrato si la cosa no cumple sus
expectativas o no le resulta de utilidad. En este pacto puede, o no, establecerse un
plazo para que el comprador haga uso de las facultades que este acuerdo le otorga.
- Pacto de preferencia ( pactum de protimeseos ). Mediante este pacto el comprador
queda obligado si quiere enajenar la cosa adquirida a vendersela a quien se la habia
vendido, es decir al vendedor.
- Pacto de retro compra ( pactum de retroemendo ). El vendedor en virtud de este pacto
se reserva el derecho de adquirir el la cosa que ha vendido, dentro de un determinado
plazo, bien por el mismo precio o por otro distinto, segun lo pactado.

las cuestiones que se plantean.
187
PRIMER CASO.
Cayo vende a Ticio un caballo de su propiedad, que padece una grave enfermedad que
conocia el vendedor con anterioridad y que el comprador desconoce en el momento de la
celebration del contrato, y un buey en perfecto estado, pero que es propiedad de Sempronio
quien lo reivindica antes de que Ticio complete el tiempo necesario para la usucapion.
Responda a estas tres cuestiones:
1. Acciones y excepciones que proceden entre las partes.
2. Explicar las diferentes instituciones presentes en el caso.
SEGUNDO CASO. Planteado en el Capitulo 3.

PRIMER SUPUESTO: Cayo deja un buey (animal de tiro) de su propiedad en el prado
pastando. Ticio que lo encuentra se lo vende a Sempronio. A los dos meses de la venta Cayo
reclama a Sempronio su buey.
^
188
12 ARRENDAMIENTO Y SOCIEDAD
1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ARRENDAMIENTO.

El contrato de arrendamiento es un contrato consensual, sinalagmatico perfecto,
oneroso y de buena fe, por el que una parte denominada arrendador (locator) cede el
uso y disfrute temporal de una cosa o servicio al arrendatario (conductor), a cambio
del pago de una renta o merced .
Es un contrato sinalagmatico perfecto, o reciproco, porque ambas partes estan obligadas

a cumplir las prestaciones que han acordado, y oneroso porque se derivan prestaciones para
ambas partes. Como el resto de contratos consensuales encuentra su fundamento en la buena
fe.
Al igual que la compraventa 157, tiene su origen en el derecho de gentes y no se

exige ninguna formalidad para celebrar el contrato de arrendamiento (locatio-
conductio ) porque se perfecciona por el mero consentimiento del arrendador
( locator ) Gai D 19.2.2 pr y del arrendatario ( conductor )VmlDX 9 ,2’ x .
Las partes deben tener capacidad para celebrar el contrato. El arrendador
( locator ) puede ser propietario, o no, de la cosa que se cede o coloca para disfrute
temporal del arrendatario, que no pasa a ser poseedor, sino mero
detentadorulp D 10’3’7’11;D -43’26’6,2 de la cosa, por lo que, ni puede usucapir ni tendra, en
principio, la proteccion de los interdictos posesorios. El arredantario ( conductor ) es
quien obtiene la ventaja que produce el disfrute de la cosa y en contraprestacion paga
una renta .
157
El hecho de que ambos contratos se perfeccionaran por el consentimiento y ambos tuvieran su origen en el
derecho de gentes, planted en algunos juristas la cuestion de ante que contrato estaban en determinadas situaciones,
como, por ejemplo, en el arrendamiento a perpetuidad. Gai.3,145.
189
Elementos del arrendamiento. Son el consentimiento, la cosa (o el servicio

prestado o la ejecucion de un obra) y la renta ( merces o pernio ).
a) Consentimiento es el acuerdo de voluntades de los contratantes sobre la cosa
y sobre la renta que perfecciona el contrato. A1 igual que en la compraventa no se
exige ninguna formalidad y, si se documenta el contrato por escrito, este documento
unicamente tiene valor probatorio.
b) Cosa, servicio o trabajo. Es objeto del contrato la cesion de una cosa, la
prestacion de un servicio, o la ejecucion de una obra. La cosa arrendada puede ser
mueble o inmueble, coiporal o incorporal 158. La cosa debe ser entregada mediante
nuda traditio porque unicamente, como hemos visto, le entrega la detentacion.
En el caso de arrendamiento de un fundo para su explotacion, los frutos que se produzcan

los adquiere el arrendatario por percepcion , al igual que el usufructuario. No obstante, pueden
pactarse, en concepto de merced , una parte fija de los frutos ( pars quanta ) o un parte
proporcional ( pars quota ). En este ultimo caso se discute si, en lugar de un contrato de
arrendamiento, estamos ante uno de sociedad porque se dividen los beneficios.
c) Renta o merced. Debe consistir en una cantidad de dinero que el arrendatario

debe entregar al arrendador 159. Esta cantidad de dinero debe ser ciertaGa1 3,142 y ,
determinada por las partes o, incluso, por un terceroGa

, EU 9’2’25pr -, y verdadera, es decir
la renta no puede ser simbolica o ficticia porque tendria la consideracion de una
donacion ulp D - 19,2,46 y el contrato se consideraria nuloPaulD 19’2’20, 1 . Estaba admitido que
la renta fiiera inferior o superior al valor realPaul a 19’2’22’3-.
,
La renta no solia constituirse en un plazo unico sino que se establecia, normalmente, por
anos. Cada uno de estos pagos, que se realizan con carecter periodico, recibian el nombre de
pensio, que se podia reclamar si llegado el plazo establecido no se realizaba el pago.
158
No pueden arrendarse las servidumbres prediales si no se arrienda el mismo fundo dominante. Vid.
Ulp.D.19,2,44.
159
Excepto si se trata del arrendamiento de un fundo, en el que puede convenirse una renta en especie como, por
ejemplo, los frutos que produzca. Vid. Gai.D.19,2,25,6.
190
ARRENDAMIENTO Y SOCIEDAD
Obligaciones del arrendador y del arrendatario. El arrendador debe colocar

la cosa a disposition del arrendatario y cederle el uso y disfrute de la misma durante
el tiempo pactado. Asimismo, esta obligado a realizar las reparaciones necesarias y
a pagar los impuestos que la cosa devengue. Debera reembolsar al arrendatario los
gastos utiles y necesarios que este hubiera asumido para mantener la cosa en el estado
adecuadoPaulD 19,2,55,1.
El arrendador respondera por los vicios que la cosa tuvieraulpD-21,1’63 y debera
asumir la perdida de la misma por caso fortuito o fuerza mayor ( periculum
locatoris )' 60 . Tambien, respondera el arrendador por los danos y perjuicios
ocasionados si vende la cosa arrendada a un tercero porque, conforme a la regia «la
venta quita renta» ( emptio tollit locatum ), se extinguiria el contrato de
arrendamiento, o si realizase obras o modificaciones que redujeran el uso y disfrute
convenidoulp D I 9,2,19’5. La responsabilidad, igualmente, se extiende a supuestos en los
que por eviction no pudiera seguir disfrutando de la cosa que tenia en arriendo 161.
Para evitar este perjuicio al arrendatario, se solfa pactar que el arrendador respetaria el
arrendamiento y no procederia, por tanto, a la venta de la cosa arrendada . No obstante, si el
arrendador pactara en la compraventa que el comprador deberia respetar el arrendmiento y
no lo hiciera, el arrendatario tendria la accion de conduccion contra el nuevo
propietarioulp a 19’2,15pr 1.
El arrendatario debe pagar la renta o pensio conforme lo pactado 162 y usar la cosa
conforme a la naturaleza de la misma. Respondera por los danos sufridos en la cosa
por dolo y por culpa y debera resitituirla al concluir el contrato. Salvo pacto
contrario, le esta permitido el subarriendo.
160
Pero no solo por la perdida de la cosa, sino por la imposibilidad de disfrute por el colono. Vid.
Ulp.D.19,2,15,2.3.
161
Ulpiano comenta un supuesto en el que el arrendador es un comprador de buena fe de una cosa ajena y , antes
de adquirir la propiedad , la arrienda. La cosa es reclamada al arrendador por el verdadero propietario por lo que el
peijuicio tambien lo asume el arrendatario. La solucion que da el jurista es que podra reclamar al locator a no ser
que le ofrezca, en su lugar, una casa de caracterlsticas similares. Vid. Ulp.D.19,2,9pr.
162
En relacion con el pago de la renta Vid. Paul.D.19,2,24,2; D.19,2,54pr.; D.19,2,55,2.
191
No obstante , si por hechos que no le son imputables, como son lo ocurridos por
fuerza mayor, no puede disfrutar la cosa cesa su obligation de pagar la renta o
merced porque el riesgo ( periculum) lo asume el arrendador o locator mpDA9’ 2 A 5’ 2.
En el supuesto de un ano de mala cosecha se puede condonar la renta, pero si en anos

posteriores se produjese una produccion abundante o extraordinaria se le podra exigir la
cantidad del ano que se le condono la rentaulp D 19’2'15-4. Tambien procedera una reduction de
la renta si la utilidad por la que se contrato el arrendamiento desaparece por un
tiempoAlfD 19’2’30,1 .
'
El arrendatario recibe el nombre de colono (colonus ) en el arrendamiento de inmuebles

rusticos, e inquilino ( inquilinus) en el arrendamiento de inmuebles urbanos. En el caso de
arrendamientos rusticos la ley concedio al arrendador que los frutos que producla el fundo
quedaran hipotecados tacitamente 163. Del mismo modo, en los inmuebles urbanos se
consideraban hipotecados, mediante una convention tacita, los objetos que llevaba e
introducla el arrendatario en el inmueble ( invecta et illata ), en garantia del pago de la renta 164.
Defensa. Es un contrato sinalagmatico, o reciproco, y ambas partes estan

obligadas a cumplir las prestaciones que han acordado. El arrendador (locator)
dispone de la actio locati contra el arrendatario para exigir el pago de la renta, asi
como para exigirle responsabilidad por los danos que hubiera causado a la cosa y
que fueran imputables por su conducta culposa o dolosa. El arrendatario (conductor)
dispone de la actio conducti para exigir la entrega de la cosa o para reclamar por
cualquier incumplimiento del arrendador que le impida el disfrute de la
cosaulpEU 9,2,15pr l . Esta action tambien procede en supuestos de vicios ocultos y en
caso de perdida de la cosa, por danos imputables al arrendador, o por caso fortuito o
de fuerza mayor. La estimation de la condena en la actio conducti sera por el interes
del arrendatario, que puede exceder de la cantidad en la que consiste la renta Alf.
163
Pomponio, en D.20,2,7 pr., plantea que quedasen tacitamente hipotecadas las cosas llevadas para que
estuvieran alii. Sin embargo, Neracio en D,20,2,4pr. senala que unicamente se consideran hipotecadas las cosas
introducidas en los fundos urbanos y anade «en cuanto a los predios rusticos se observa lo contrario».
164
Vid. por todos Paul.D.2, 14,4pr. Ulp.D.20,2,3; Neracio D.20,2,4pr.; Ulp.D.20,2,6.
192
D. i 9,2,30pr. gj
arrendatario tambien dispondra de la condictio si, por error, pago una
suma superior a la que se habia establecido como renta.
Extincion del contrato. El contrato se extingue segun lo pactado por las partes.
No obstante, puede resolverse por comun acuerdo de estas, o por incumplimiento de
las obligaciones de cualquiera de los contratantes. Tambien se extingue si desaparece
la utilidad que proporcionaba al arrendatario. No obstante, si no se habia pactado un
plazo determinado, el contrato podia extinguirse por renuncia de cualquiera de las
partes. Salvo pacto contrario, el contrato no finaliza por el fallecimiento de alguna
de las partes y es transmisible a los herederos. Tampoco se considera extinto si
llegado el vencimiento del contrato, el arrendatario sigue disfrutando de la cosa y el
arrendador no se opone, se produce una renovacion tacita del contrato por un
anoulpD 19’2’13, n . Tambien, procedera la renovacion expresa por el mutuo
consentimiento de las partesulp D 19,2,14.
2. TIPOS DE ARRENDAMIENTO.
El objeto y los efectos difieren en las tres clases distintas de contrato de
arrendamiento segun sea de cosa, de servicios o de ejecucion de obra.
2.1 . Arrendamiento de cosa ( locatio conductio rei ) .
En esta categoria el objeto de arrendamiento es una cosa no consumible. El
arrendador cede el disfrute de la cosa al arrendatario a cambio de una renta. Por ello,
si la cosa arrendada ( res locata) no sirve a la finalidad del arrendatario, por defectos
que eran imperceptibles en el momento de la celebracion del contrato, este podra
solicitar la resolution del contrato y la indemnizacion por danos y perjuicios,
mediante la actio conducti .
2.2. Arrendamiento de servicios ( locatio conductio operarum) .
Es, igualmente, un contrato consensual, bilateral, oneroso y de buena fe por el
cual se arriendan los servicios de una persona libre o de un esclavo a cambio de una
remuneration. Se trata de un arrendamiento en el que el objeto es la actividad y no
el resultado de la mismaPaulD 19,2’38pr .
193
El servicio era prestado por artesanos, obreros, etc. No se incluyen dentro de

este contrato los servicios prestados por los profesionales liberales por los que
percibian unos honorarios como, por ejemplo, un medico o abogadoulpD-50’13’lpr 3. La '
obligacion principal del arrendador es prestar el servicio y la del arrendatario es

pagar la renta.
2.3. Arrendamiento de obra ( locatio conductio operis).
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso y de buena fe por el que el
arrendatario queda obligado a realizar una obra determinadaPauLD 5tU 6’5,1 en favor del
arrendador, a cambio de una cantidad de dinero. El material debe proporcionarlo el
arrendador, salvo pacto en contrario, y la obligacion del arrendatario reside en la
entrega de la obra finalizada, ya que al tratarse de un facere la prestacion es
indivisible. La obra puede consistir en la construction de un edificio, la realization
de un joya, el transporte de personas o mercancias, etc. En este tipo de
arrendamiento, a diferencia de lo que sucede en las otras dos clases, el que asume el
pago de la renta es el arrendador, y es tambien el que asume el periculum por perdida
de la cosaIav D 19’2,37.
Este contrato se extingue por la entrega de la obra realizada, pero tambien por
la imposibilidad de su cumplimiento y, en el caso, de que se tratase de una obra
personalisima ( intuitu personae ), se extinguira por el fallecimiento del conductor.
Un tipo particular de arrendamiento de obra es el transporte maritimo de mercancias, en

el que se aplicaba la normativa helenistica, lex Rhodia de iactu , que disponia que si, con
motivo de aligerar la nave para evitar una catastrofe, hubiera que arrojar mercancias al mar,
la perdida sera asumida por los propietarios de las mercancias que la nave transporte, puesto
que esta action se ha realizado en beneficio de todosPaulD 14,2'1. Para exigir la responsabilidad
por danos, el propietario de las mercancias arrojadas disponia de la actio locati que ejercitaba
contra el transportista y este, a su vez, accionaba mediante la actio conducti contra el resto
de propietarios de las mercancias transportadas, con objeto de que contribuyesen
proporcionalmente a indemnizar por la perdida.
194
3. SOCIEDAD. CONCEPTO Y CLASES.

La societas es un contrato consensual, que se celebra entre dos o mas personas
( multilateral perfecto), oneroso y de buena fe, por el que las partes ( socii) se obligan
a aportar bienes, o trabajo, para la consecucion de un fin comun , concreto, y llcito, o
para una pluralidad de fines, a traves de una gestion unitaria. Como informa Paulo,
la sociedad puede constituirse sin tiempo establecido, o hasta determinado plazo 165,
o desde un tiempo o bajo condici6nPaulD 17,2, lpr -.
La sociedad se distingue de la asociacion porque la sociedad es un contrato y la
asociacion tiene personalidad jurldica y no esta presidida por la buena fe. Otras diferencias
esenciales son las relativas a la constitucion , la extincion, los efectos y la tutela jurldica de
ambas instituciones. Estas diferencias tambien se dan en relacion con la comunidad de bienes
que se origina por la herencia del paterfamilias y que se conoce como consortium ercto non
cito , que algunos juristas llaman sociedad familiar.
Elementos esenciales del contrato de sociedad .

a ) Consentimiento. Este contrato surge por el consentimiento expresado entre
las partes y se exige que este consensus ( animus o affectio societatis) sea permanente
y continuado031-3,151. Como el resto de los contratos consensuales no requiere de
ninguna formalidad , por lo que se puede constituir la sociedad por medio de las
palabras e, incluso, mediante un mensajeroModD 17,2'4. El consentimiento entre todos
los socios debe comprender todos los aspectos de la sociedad que se constituye, es
decir, las distintas aportaciones, el objetivo comun, y las personas que formaran la
sociedad, porque esta se constituye intuitu personae. Por ello, no se considerara socio
al que no se quiso que fuera miembro de la sociedadulp D 17,219 o a un socio de uno de
los miembrosulp D 17,2,2°.
b) Aportacion de los socios y reparto de beneficios y perdidas. La aportacion
puede consistir en bienes y trabajos. Esta admitido que un socio pueda aportar de
forma exclusiva su trabajoulp D 17,2,5,1 , porque como senala Gayo, normalmente el
165
No puede constituirse una sociedad a perpetuidad. Vid. Paul.D.17,2,70.
195
trabajo de una persona equivale al dinero. No se exige que el valor de lo que aporten
los socii tenga que ser equivalente. En relacion con la distribucion de las perdidas y
las ganancias entre los socios, esta puede pactarse. Si nada se hubiera pactado la
distribucion sera por igual entre todos y si se hubieran pactado, unicamente, las
ganancias y no las perdidas la distribucion de estas se hara igual que lo acordado con
respecto de las gananciasGai.3,150
Es nula la sociedad en la que unos socios obtengan beneficios y otros solo perdidas. A
este tipo de sociedad se le llamo leonina y su nulidad proviene de la injusticia de que aiguno
de los socios participen exclusivamente de las perdidas y no del lucre que puede obtener la
sociedadulpD 17,2’29,2. No obstante, puede convenirse que el que aporte trabajo unicamente
'
participe de las ganancias, pero no de las perdidas Ga1-3’149.
c) Finalidad de la sociedad. La finalidad debe representar una utilidad o beneficio

comun y licito. Un fin ilicito hace que la sociedad sea nulaulpDI 7’2,57. Es lo que sucede
si varios se constituyen en un grupo para cometer un delitoPaulD 17,2,3’3.
Clases de sociedades.
Los socios pueden aportar bienes, presentes y futures, o trabajo. Por la naturaleza
de las aportaciones, se distinguen tres tipos de sociedad: de bienes { societas rerum ),
de trabajo { societas operarum ) y mixtas { societas mixta ). En relacion con el
patrimonio aportado por los socios, se distingue la sociedad de todos los bienes
{ societas omnium bonorum ), en la que los socios aportan la totalidad de sus bienes
presentes y futures a la sociedad; y la sociedad de algun o algunos bienes o cosas
{ societas unius rei ) donde la aportacion se reduce a parte de sus patrimonios porque
el fin es un negocio concreto o determinadoGai 3’148;UlpDI 7’2’5pi\ Una variante de este
ultimo seria la sociedad para determinados negocios dentro de un mismo sector.
En realidad, la sociedad de todos los bienes es una sociedad universal, como lo es la

sociedad omnium quae ex quaestu veniunt que supone la aportacion de todos los bienes por
los socios que procedan de su trabajo desde que se constituya la sociedad, pero no los que
obtengan a titulo gratuito.
196
Societas omnium bonorum. Los socios aportaran todos sus bienes presentes y
futuros, incluso, los procedentes de una herencia de cualquier socio, de donaciones,
legadosPaulD 17,2,3,1, o las cantidades que perciban por reparation de un delito de danos
o injurias del que hayan sido victimasulpD 17,2,52,16. No puede aportarse, en cambio, lo
que un socio hubiera conseguido mediante la comision de un delito de
hurtoulpD 17,2,53. Todos los bienes aportados se hacen comunesPauLD 17,2,1, es decir, se
crea un condominio sobre ellos.
Societas unius rei. En este tipo de sociedad cada socio conviene aportar uno o
varios bienes para un negocio determinado. Un ejemplo es el supuesto que comenta
Ulpiano de creacion de una sociedad para formar un cuadriga y obtener mejores
beneficios en la venta que si se venden los caballos por separado. Con ese fin, uno
de los socios aporto un caballo y el otro tres. Los beneficios de repartiran en
proportion de lo que cada uno haya aportado 166. Tambien se daba este tipo de
sociedad cuando varias personas convenian en adquirir un bien de forma conjunta
para proceder a su explotacion y al reparto posterior.
Societas alicuius negotiationis. Es, en realidad , una variante de este ultimo tipo
de sociedad. En ella, los socios aportan uno, o mas bienes, pero el fin es la realization
de determinados negocios dentro de un mismo sectorulp l 7,2,5pr , como, por ejemplo,
cuando se quieren dedicar a la venta de esclavos, o al transporte, o a negocios
bancarios, etc. En este tipo de sociedad, al igual que en la anterior, se reparten tanto
los beneficios como las perdidas, pero exclusivamente aquellas que procedan del
ejercicio de la actividad propia de la societasvlpDA7’ 2' 52 ,5.
4 . OBLIGACIONES SOCIALES Y DISOLUCION.

Obligaciones de los socios. El contrato de sociedad genera derechos y
obligaciones para todas las partes intervinientes, es decir, es multilateral. Los socios
166
Ulp.D.17,2,58 pr. Ulpiano comenta la opinion de Celso sobre si subsiste la sociedad en el supuesto del
perecimiento del caballo que era lo que iba a aportar un socio a la sociedad. En este caso, este jurista sostiene que
dependera del fin de esta, y se pronuncia en caso afirmativo si el fin se faera la creacion de una cuadriga, pero niega
tal posibilidad si el fin no se reducia a esto ultimo y, se perseguia obtener un mayor beneficio en la venta.
197
estan obligados a aportar los bienes a los que se hubieren comprometido y a

garantizar el disfrute comun de los mismos. Cada socio transmite la copropiedad de
los bienes aportados, pero sin dejar de ser propietarioulpD 19,5’13,1 . No obstante, hay
que distinguir si el socio ha convenido la aportacion de la propiedad de una cosa, o
unicamente su disfrute. En el primer caso, si se pierde la cosa se perdera para la
sociedad , una vez que ha sido entregada, en el segundo, el periculum lo asume el.
La administracion puede correr a cargo de todos los socios, o de uno solo que
actua como administrador. En este ultimo caso, el socio administrador debe informar
de todas las obligaciones contraidas por la sociedad, comunicar el resultado, es decir,
las adquisiciones, ganancias y perdidasPaulD I 7,2,74, y asumira la responsabilidad de su
gestion tanto por dolo como por culpa. No obstante, el socio administrador tiene
derecho a ser indemnizado por los danos y peijuicios que le haya generado la
administracion.
Si la gestion se realiza por todos los socios existe el derecho de veto de cualquiera de
ellos, puesto que nadie puede realizar una gestion comun contra la voluntad de otro u otros.
Es mejor la position de quien prohibe, pero si cuando alguno pudo haber prohibido y no lo
hizo, no podra exigir que se anule el actoPapD 10,3’28.
Los socios tambien deberan responder tanto por culpa como por dolo 167, pero no
por los danos ocasionados en la cosa comun por caso fortuito o fuerza
mayorulp D 17’2’52’3. En el supuesto de que alguno de los socios haya realizado negocios
con terceros sin autorizacion del resto de consocios, el tercero dirigira la accion que
proceda contra quien ha contratado, segun el negocio realizado.
Defensa . La accion que cualquier socio puede ejercitar para liquidar las deudas
pendientes es la actio pro socio . Es una accion ex fide bona e infamanteGa' -4,182 para
el caso que se haya incurrido en doloIul D-3’2, 1, y extingue la sociedad. Tiene tambien
como caracteristica que el demandado goza del beneficium competentiae , en virtud
167
Ulp.D.17,2,52,2. A tenor del testimonio de Gayo no se exige una diligencia exactisima, sino la diligencia que
uno pone en el cuidado de sus propias cosas. Gayo, en este texto, se esta refiriendo a la nocion de culpa in concreto.
Vid. Gai.D.17,2,72.
198
del cual unicamente quedaba obligado en la medida de sus posibilidadesulp D 17-2 63pr . '
No obstante, esta accion puede ejercitarse si, una vez disuelta, persisten obligaciones
pendientes entre los socios y la propia sociedad o, igualmente, si se aprecia que uno
de los socios puso fin a la sociedad por dolo con intencion de defraudar al resto de
socios.
Esta ultima situation se daba, por ejemplo, cuando los socios habian convenido la
aportacion de todos su bienes presentes y futuros y, ante las perspectivas de una herencia, el
socio heredero habia disuelto la sociedad con el objeto de no aportar los bienes hereditarios
al patrimonio comun. Si uno de los socios hubiera cometido hurto de alguna cosa comun
procedera contra el la actio furti , sin perjuicio de que pueda ejercitarse, tambien , la actio pro
socio , porque la concurrencia de estas acciones no tiene caracter altemativo, puesto que el
ejercicio de una accion no consume la otraPompEU 7,2,45. Igual sucede en el caso de que un socio
hubiera ocasionado un dano a la cosa comun, por cuya accion quedara sujeto a la actio legis
AquiliaevlpD-17,2 47,1
> •
Disolucion de la sociedad. La sociedad se extingue por voluntad de las

partesPaulD 17,2,65,3; por fallecimiento o capitis deminutio, maxima o media, de
cualquiera de los socios; por insolvencia de un socioMod D 17,2,4, 1; por venta de los
' '
bienes de un socio como consecuencia de procedimiento concursalPauL 017,2,65,1; por

el ejercicio de la actio pro socio -
Paul 17,2,65Pr
; por la llegada del plazo, si no hay
renovation; y por cumplimiento del fin socialPaulD 17,2,65,1°. La disolucion de la
sociedad no pone fin a las obligaciones nacidas dentro de la misma. Por este motivo,
la actio pro socio permanece tras la desaparicion de la societas y puede ser ejercitada
por el ex socio, tras la disolucion .
Todas las deudas que queden pendientes con terceros al disolverse la sociedad deben ser
satifechas con capital comun. Del mismo modo, si se habian realizado promesas bajo
condition y estas se cumplen una vez extinta la sociedad. Por esta razon , si cuando se
extingue la sociedad hay obligaciones pendientes se deben prestar las correspondientes
caucionesPaulD 17’2,27.
199
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA .
D ' ORS, A., Derecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
FERNANDEZ DE BUJAN, F., Sistema Contractual Romano. Ed. Dykinson . Madrid,
2007.
HERNANDO LERA, J ., El Contrato de sociedad , Ed . Dykinson, Madrid , 1996.
GARCIA GARRIDO, J.M., Derecho Privado Romano. Casos , acciones e
REINOSO BARBERO, F., Derecho Patrimonial , Ed. Dykinson , Madrid , 2008.
200
RESUMEN
1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ARRENDAMIENTO.

- Concepto. Es un contrato consensual, bilateral perfecto, oneroso y de buena fe, por el
que una parte denominada arrendador (locator) cede el uso y disfrute temporal de una
cosa o servicio a disposicion del arrendatario (conductor) a cambio del pago de una
renta o merced.
- Partes. Son el arrendador y el arrendatario que pasa a ser mero detentador de la cosa.
- Elementos del arrendamiento:
Consentimiento. Es el acuerdo de voluntades de los contratantes sobre la cosa y
sobre la renta que perfecciona el contrato.
Cosa, servicio o trabajo. Es objeto del contrato la cesion de una cosa, la prestacion
de un servicio, o la ejecucion de una obra. La cosa arrendada puede ser mueble o
inmueble, corporal o incorporal.
• Renta o merced. Debe consistir en una cantidad de dinero que el arrendatario debe
entregar al arrendador. Esta cantidad de dinero debe ser cierta, determinada y
verdadera.
- Obligaciones del arrendador y del arrendatario:
• Arrendador. Debe colocar la cosa a disposicion del arrendatario y cederle el uso y
disfrute de la misma durante el tiempo pactado. Esta obligado a realizar las
reparaciones necesarias y a reembolsar al arrendatario los gastos utiles.
Respondera por vicios y eviction, y asumira el periculum que se derivase de danos
producidos por caso fortuito y causa mayor.
Arrendatario. Debe pagar la renta conforme lo pactado y usar la cosa conforme a
la naturaleza de la misma. Debera restituir la cosa al vencimiento o extincion del
contrato. Respondera por los danos suffidos en la cosa por dolo y por culpa.
- Defensa.
Actio locati. Action que dispone el arrendador contra el arrendatario para exigirle el
cumplimiento de sus obligaciones.
201
• Actio conducti. Action que dispone el arrendatario contra el arrendador para exigir
cualquier responsabilidad en la que el arrendador (locator) haya incurrido ( vicios
ocultos, eviction, etc.).
- Extincion del contrato:
Por vencimiento del contrato.
Por acuerdo entre las partes.
Por incumplimiento.
• Por desaparicion de la utilidad.
2.TIPOS DE ARRENDAMIENTO.
- Arrendamiento de cosa. Sobre cosas inconsumibles.
- Arrendamiento de servicios. Una persona arrienda sus servicios a cambio de una
remuneration .
- Arrendamiento de obra. El objeto del arrendamiento es la obra terminada . Se extingue,
tambien, en caso de fallecimiento del conductor o por imposibilidad de su
cumplimiento.
3. SOCIEDAD. CONCEPTO Y CLASES.
- Concepto. Contrato consensual, que se celebra entre dos o mas personas (multilateral
perfecto), oneroso , de buena fe, por el que las partes (socii) se obligan a aportar bienes
o trabajo para la consecution de un fin comun , concreto, y licito, o para una pluralidad
de fines, a traves de una gestion unitaria .
- Elementos esenciales del contrato de sociedad:
Consentimiento. Se perfecciona por el consensus que debe ser permanente y
continuado.
Aportacion de los socios. Puede consistir en bienes y trabajos. No se exige que el
valor de lo que aporten los socii tenga que ser equivalente.
Reparto de beneficios y perdidas. Pueden pactarse. Si no se han pactado la
distribution sera por igual.
Finalidad . Debe perseguirse utilidad y beneficio para los socios. Un fin ilicito
convierte a la sociedad en nula.
202
- Clases de sociedades.
Por su naturaleza :
Sociedad de bienes; de trabajo y mixtas.
Por la aportacion de los socios:
Sociedad de todos los bienes. Se aportan todos los bienes presentes y futuros.
Sociedad de algun o algunos bienes para un negocio concreto.
Sociedad para determinados negocios de una misma naturaleza o sector.
4. OBLIGACIONES SOCIALES Y DISOLUCION.
- Obligaciones de los socios:
Aportacion de los bienes a los que se hubiese comprometido cada socio, o trabajo,
en su caso.
Administracion por todos o por alguno de los socios.
Responden por dolo y culpa.
- Defensa. Cualquier socio puede ejercitar la actio pro socio para liquidar deudas
pendientes y para la extincion de la sociedad. Es una accion de buena fe e infamante
- Disolucion de la sociedad. Por fallecimiento o capitis deminutio de algun socio; por
venta de los bienes de un socio como consecuencia de procedimiento concursal; por
insolvencia de algun socio; por el ejercicio de la actio pro socio; por voluntad de todos
los socios; por la llegada del plazo, si no hay renovacion; y por cumplimiento del fin
social .

Puede comprobar los conocimientos adquiridos resolviendo el caso practico que se
propone a continuacion , contestando a las cuestiones que se plantean .
CASO (con dos supuestos). Cayo arrienda una casa a Ticio y acuerdan una renta anual
de 5.000 sestercios.
PRIMER SUPUESTO. La casa tiene problemas en el tejado y al mes de vivir Ticio en
ella, llueve y comienza a tener goteras. Este se lo comunica a Cayo, quien se niega a arreglar
el tejado. El anterior inquilino le comenta a Ticio que este problema ya lo tenia la casa y que
el propietario Cayo era conocedor de este defecto.
SEGUNDO SUPUESTO. Ticio, sin ninguna causa que lo justifique, se niega a pagar la
renta. Cayo comprueba que las ventanas tienen los cristales rotos y hay desperfectos en la
203
fachada. Ve a Ticio que, por diversion, juega a la pelota delante de la fachada, golpeandola
continuamente.
Conteste a estas tres cuestiones para cada uno de los supuestos.
1. <,Que medios de defensa pueden utilizar las partes?
2. Identifique y explique las instituciones presentes en el caso.
204
13 MANDATO, DEPOSITO, FIDUCIA Y
CUASICONTRATOS
1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL MANDATO .

El mandato 168 es un contrato consensual , bilateral imperfecto, de buena fe y
gratuito, por el que una de las partes ( mandante) encarga a otra (mandatario) una
gestion, negocio o actividad licita y posible, y este ultimo acepta dicho encargo. El
mandato nunca puede ser en interes exclusivo del mandatario.
Puede ser en favor: del mandante (mandatum mea gratia )', de un tercero (mandatum
aliena gratia )', del mandante y del mandatario (mandatum mea et tua gratia ) , del mandante '
y de un tercero ( mandatum mea et aliena gratia )', del mandatario y de un tercero ( mandatum
tua et aliena gratia ). Sin embargo, no puede ser, exclusivamente, en interes del mandatario
{ mandatum tua gratia )0*' 0 - 1 ' 1.2pr -5;Gai-3,156. g| encarg0 puede someterse a termino y
condici6nPaul D 17,1,1'3. Esta configuracion del mandato, como contrato consensual, se introdujo
por influencia del derecho de gentes. En relacion con el encargo de una gestion o actividad ,
en Roma existieron los negocios realizados por personas sometidas a potestad del
paterfamilias dentro de la organization familiar; y la representacion general o para un
negocio o asunto particular que era asumida por un procurador. En el primer supuesto, el
paterfamilias respondia mediante acciones adyecticias por las gestiones realizadas por los
sometidos a su potestad, bien fueran hijos o esclavos. Respecto al procurador, este podia ser:
procurador general { procurator omnium bonorum ); para un asunto concreto { procurator
unius rei ); y representante procesal ( procurator ad litem ). Sobre la relacion de esta figura
con el mandato existen ciertas controversias por las diferencias existentes, entre las que
168
PEREZ MARTIN, A., «Mandato y representacion en derecho historico», en Anales de Derecho. Universidadde
Murcia , 12 (1994) p. 208, comenta la etimologla del mandato: deriva de manu dare (= dar poder de representacion)
o manu datio , rito por el que los contrayentes, asidos de las manos, se prometian el reclproco cuidado de sus intereses
y cumplir sus encargos. Este autor seiiala que mientras el mandante es designado como mandator, el mandatario es
is qui mandatum accepit .
205
destacamos la gratuidad del mandato frente a la onerosidad de la representation a traves del

procurador. En derecho justinianeo ambas figuras se unifican . Distinta del mandato es la
gestion de negocios, donde una persona ( negotionm gestor) se encarga de administrar y
gestionar los bienes o negocios de otra persona, sin que medie mandato alguno.
Obligaciones del mandante y del mandatario. De este contrato, por su

naturaleza bilateral, surgen obligaciones para ambas partes. El mandatario, por su
parte, debe realizar el encargo o mandato recibido conforme a las indicaciones del
mandante 169 y, en caso de no haber recibido instrucciones, conforme a la naturaleza
de la gestion. Debe, asimismo, rendir cuentas de las gestiones realizadas y entregar
al mandante todo lo obtenidoPaulD 17’1’20pr\ Si del negocio que ha realizado ha recibido
dinero debe entregarlo y si ha adquirido una propiedad debe transferirla y, en
cualquier caso, debe ceder las acciones que tenga al mandante, por derivarse de los
contratos realizados a traves del mandatoulp D 17 l 8,10; Paul D I 71’45pr ; D 17’1,59pr . Responde
'
por el dano y perjuicio ocasionado con dolo.

El mandante debe responder de los gastos incurridos por el mandatario en la
realization del encargoulp D 17,1’12,9. Tambien asumira el riesgo por perdida de la cosa,
salvo pacto en contrarioNerD 17’1,39. En los supuestos en los que el dano, o
perecimiento de la cosa, se hubiera producido por una actuation dolosa del
mandatario sera este quien debera responder .
Defensa. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones, el
mandante puede reclamar al mandatario mediante la action de mandato ( actio
mandati ), de buena fe e infamantePaulD I 7, 1, 1’2. El incumplimiento puede consistir en:
no realizar el encargo recibido; haberlo realizado sin haber cumplido las
instrucciones del mandante; o no entregar al mandante todo lo obtenido de la gestion
realizada . El mandatario, por su parte, puede reclamar los gastos que la gestion le
169
El mandatario debia respetar fielmente las indicaciones que recibe del mandante y no puede excederse
libremente. Un supuesto es el del encargo de comprar una cosa por un precio determinado. El mandatario puede
comprarlo por menos cantidad, pero no por un precio mayor ya que, en este ultimo caso, en opinion de la escuela
sabiniana, el mandatario debia asumir el contrato realizado. No obstante, los proculeyanos entendieron que obligaba
al mandante si este ratificaba la compra y el mandatario aportaba la diferencia entre la cantidad indicada y la
efectivamente pagada. Vid. Paul.D.17,1,5.
206
MANDATO, DEPOSITO, FIDUCIA Y CUASICONTRATOS
hubiera ocasionado mediante la actio mandati contrariavlp DA 1 AA 2 ,1. Tambien '
procedla esta action, en el caso de mandato de prestar dinero ( mandatum pecuniae

credendae ) , cuando el deudor no restituye la cantidad al mandatario, o es insolvente.
Extincion del mandato. El mandato se extingue: por cumplimiento de la gestion
o actividad encargada; por acuerdo de voluntades de las partes; por decision
unilateral o revocation del mandato por parte del mandante 170; por renuncia del
mandatario, siempre que no ocasione perjuicio al mandante, ya que de lo contrario
respondia por los danos y perjuicios que con su renuncia hubiera ocasionado; por
cumplimiento de la condition resolutoria; o por fallecimiento de cualquiera de las
partes.
La renuncia del mandatario puede justificarse por diversas causas que los juristas
exponen . Asi, cuando la realization del mandato supone un perjuicio para el mandatario, a
causa de enfermedad, etc. ’ 71
.
2. REQUISITOS Y CLASES DE MANDATO.

Consentimiento . Es un contrato que se perfecciona por el consentimiento
-
prestado por las partesP3UlDI 7 l ' lpr de cualquier forma , expresa o implicitamente ( facta
'
concludentia), incluso, por mensajero o por carta1131110- 17’1’1’1 . El consentimiento se

considera prestado cuando el mandante hace el encargo y el mandatario lo acepta. El
mandante puede hacer el encargo empleando distintas palabras que expresen su
voluntad de realizar el mandato. Paulo senala que se da la action de mandato tanto
si hubiera escrito: ruego, quiero, mando, o cualquier otra expresion1'3111017 1’1 2. --
Bilateralidad . Unos autores lo consideran bilateral perfecto porque, como
informa Gayo, surgen obligaciones para ambas partes, segun la buena feGai -3’155. Otros
autores, en cambio, entienden que es bilateral imperfecto porque no siempre surgen
obligaciones para el mandante, sino unicamente si se originan gastos o perjuicios por
170
La revocation debe realizarse antes de ser realizada la gestion. Paul.D.17, 1 ,15.
171
Paul.D.17,1,22,11 y Herm.D.17,1,23. Este ultimo jurista, enun texto recogido en el fragmento 25, senala que:
«o por otra causa, si quiere excusarse, habra de ser oido».
207
los que el mandatario podra reclamar. Tal es el supuesto que puede producirse en el
mandato de prestar dinero, en el que el tercero deudor no restituye la cantidad
prestada y el mandatario sufre perdidas a causa del mandato.
Objeto li'cito y posible . Si es ilicito o inmoral el mandato es nulo y por tanto el
mandante no podra reclamar su cumplimiento al mandatarioulpD 17,1’6’3. El objeto
podia consistir en la realization de un acto o negocio juridico (comprar, arrendar,
etc.); o en un hecho ( limpiar y coser una tunica gratuitamente)Gai D 19’5,22. Tampoco
el mandante puede exigir el cumplimiento de un mandato cuyo objeto sea imposible
porque el mandato es nuloCelD- 50’17,185.
Esencialmente gratuito. Este contrato tiene su fundamento en el deber moral de
ayuda o de asistencia, derivado de la amistad y del ojficium como concepto de
caracter etico y moral de ayuda que regia en la sociedad romana, por lo que es
gratuito y es nulo, en caso contrario 172.
Clases de mandato.
a) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae ). Es un mandato
en interes de un tercero y, si el mandatario cobra intereses, tambien lo es en interes
del mandatario (mandatum tua et aliena gratia ). En este supuesto el mandatario
realiza un mutuo en beneficio del tercero y, si no le restituye la cantidad, podra
ejercitar contra el la condictio. No obstante, tambien podria ejercitar contra el propio
mandante la actio mandati contraria, por los perjuicios que este prestamo le ha
ocasionado, si bien, en este caso, le debera ceder la accion (condictio) para que sea
el mandante quien reclame al deudor. El mandante tambien puede ejercitar la accion
de mandato para que el mandatario le ceda las acciones contra el deudorulpXU 7’1,28.
b) Mandato para despues de la muerte del mandante (mandatum post mortem ) 113 .
El mandante puede realizar un encargo para que el mandatario lo realice despues de
172
Paul.D.17,1,1,4. El jurista senala que es incompatible con un salario ya que en este caso estarlamos ante un
contrato que se acerca mas a un arrendamiento. Gayo tambien senala que si media retribucion, estamos ante un
arrendamiento. Vid. Gai.3, 162.
173 Gayo
comenta casos de mandatum aliena gratia post mortem cuando el encargo consiste en que, tras su
fallecimiento, el mandatario compre un fiindo para sus herederos, o que manumita a un esclavo que ya le ha sido
entregado al mandatario en vida del mandante. Vid. Gai. D. 17,1,13 y D.17,1,27,1.
208
su fallecimientoulpD 17,1,12’17. Tal es el supuesto de que alguien encargue a un

mandatario la construccion de una estatua tras su fallecimiento. La opinion de
Marcelo es que procedera la actio mandati contraria contra el heredero por los gastos
que ello le ocasione, si bien podra dirigirse contra el propio mandante, mediante esta
misma accion, por los gastos que el mandatario realizo ya en vida del mandante,
como la compra del material.
3. DEPOSITO. CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES.

El deposito (deposition) 174, que en la ultima epoca clasica fue configurado como
un contrato tutelado por una accion pretoria, conto con una primera sancion que
procedia de las XII Tablas 175. Posteriormente, fue protegido mediante una accion civil
de buena fe, que permitia la reclamation de los danos que el depositario hubiera causado
con su actitud dolosa.
Concepto. El deposito es un contrato bilateral, de buena fe y gratuito, mediante el
cual una persona entrega a otra una cosa mueble, generalmente no fungible, con la
finalidad de que la custodie y la restituya, a petition de aquel que se la confio a su
^D
l c a.ltcid ‘ 1 i P r’
Partes. El depositante que entrega la cosa, y el depositario que la recibe con la

obligation de custodiarla y restituirla. El depositante no tiene que ser el propietario de
la cosa ( res deposito ) puesto que puede depositar, ademas del dominus , todo aquel que
174
PANERO GUTIERREZ, R., «E1 deposito», en Derecho romano de obligaciones. Homenaje at Prof. Murga,
Ediciones Ramon Areces, Madrid, 1994, pp. 251 ss., expone sobre la etimologla que: a) deposition de deponere esta
formada por la partlcula de y el verbo pono, que significa "poner", "colocar", "disponer"... y positus (um) resultado de
la actividad realizada, asume el valor de "position", "emplazamiento"; b) la partlcula de antepuesta a positus (um)
comporta la idea de "origen", "procedencia", "separation"... ; c) Deponere, por tanto, viene a significar "deponer",
"depositar", "colocar" ... , y depositum, "deposito", "depositado", "abandonado", "confiado"...
175
Paulo nos informa de la sancion procedente de la ley decenviral, como a la tutela pretoria, indicando la
diferencia entre la pena in duplum de la accion de las XII Tablas, y de esta in simplum. Vid. PS..2,12,11
(=Co//.10,7,11): Ex causa depositi lege duodecimi tabularum in duplum actio datur, edictopraetoris in simplum. ASTUTI,
G., s.v. Deposito (Diritto romano e intermedio), en ED XII, Milano, 1964, pp. 212 ss. comenta que la no consideration
del deposito como contrato real en la epoca antigua fue debido a la originaria naturaleza penal y no contractual de la
.
defensa juridica y a la notion tecnica de la datio rei (muttum solutio indebiti ). Posteriormente, en el periodo del
procedimiento formulario, conto con tutela juridica contractual, y en la segunda mitad del primer siglo del Imperio fue
reconocido y configurado por la jurispmdencia como contrato obligatorio iuris civilis.
209
tenga su disposition material. Asi puede ser depositante el filiusfamilias, el esclavo

(servws)ulp EU6’3,1’27, y hasta el ladron y el poseedor de mala feulp D 16’3,1’39. Puede ser
'
depositario cualquier persona, excepto el propietario mismo de la cosa depositada

porque el deposito no puede versar sobre un objeto propiolulD 16,3’15.
Entrega de la cosa. La entrega ( datio rei) unicamente supone la transmision de la
detentacion, y no del dominio ni de la posesion. El depositario tendra que restituir la
misma cosa ( eadem res ) a solicited del depositante.
Objeto y flnalidad del deposito. Unicamente pueden ser depositadas las cosas
muebles (entre las que se incluyen los semovientes)ulpD 16,3,1’5. La finalidad del contrato
es la custodia de la cosa, si bien el depositario respondent tanto por ella, como por su
no restitution a petition del depositante. La custodia debe responder a la naturaleza y
al destino economico y social de la cosa depositada.
La obligation de custodia esta presente en distintas relaciones juridicas. Pero no en todas

con la misma intensidad puesto que, si bien en la mayoria ocupa un lugar secundario, en el
deposito constituye la obligation principal. Precisamente, es por esto por lo que la doctrina
se refiere a el como contrato de custodia, ya que esta es, precisamente, la causa de la entrega
-custodiae causa dumtaxat-. Es valido el sub-deposito, siempre que se realice sin dolo malo por
parte del primer depositario. Si la cosa no es restituida, o sufre un deterioro por dolo del segundo
depositario, le deberan ser cedidas las acciones al depositante, para que pueda reclamar contra
-
aquelAfrD 16 3’16. No obstante, si el sub-deposito es realizado maliciosamente, el primer
depositario debera responder frente al depositante por hecho propio, y no podra liberarse
cediendo las acciones. En este ultimo caso el depositario primero podra dirigirse, a su vez, contra
el sub-depositario.
Gratuidad. El contrato de deposito es esencialmente gratuito, ya que la finalidad

unica del deposito es la guarda, conservation y custodia de la cosa, con fundamento en
la lealtad del depositario. Si el depositario recibiese cualquier tipo de compensation
economica, se consideraria como location y no como dep6sitoulp D 16’3’1,8.
Responsabilidad del depositario y del depositante. La responsabilidad del
deposito se limita al dolo, no siendo valido ningun acuerdo que pretenda excluir este
elemento intencional de dicha responsabilidad, por ir en contra de la buena fe y de las
210
buenas costumbres176. El que se responda unicamente por dolo esta justificado por el
hecho de que el depositario recibio la cosa sin interes para elulp D-16,3,1’35. No obstante, la
,
extension de la responsabilidad por culpa es valida si se pacta expresamente, ya que el

acuerdo entre las partes es considerado que da fuerza de ley a los contratosulpD-2’14’7’15’
D.16,3,1,6
Gayo, en D.44,7,1,5, comenta que el depositario no respondera por su negligencia, porque

es falta del depositante no haber elegido a la persona adecuada, es decir, haber elegido a la
persona poco diligente. No obstante, el jurista apostilla que esta admitido que la negligencia mas
grave esta equiparada al dolo. Otros casos en los que se extiende la responsabilidad a la culpa
son: cuando el depositario actua en interes propioulp D 12,1 4pr , o cuando se ofrece voluntariamente
>
a custodiar la cosaulp-D 16’3'1,35. El comportamiento doloso no se refiere exclusivamente a la

custodia, sino tambien a la restitucion de la cosa depositada, que es otra obligation del
depositario, derivada del contrato de deposito 177.
El depositante responde normalmente por el riesgo de dano o perdida de la cosa

( periculum) por caso fortuito ( casus ) o por fuerza mayor ( vis maior), salvo pacto en
-
contrarioulpD 2’14,7,15.
Defensa. El deposito esta protegido por dos acciones. La accion de deposito ( actio
depositi) es una accion de buena fe que podra ejercitarla el depositante para reclamar la
restitucion de la cosa, si el depositario no se la restituye cuando aquel se la
solicitaulp D 16,3,1’1. El depositario dispondra de la actio depositi contraria para reclamar
todos los gastos que realizo en la cosa custodiadaulpXU 6’3,5pr-. Otra accion es la accion de
hurto ( actio furti) que pueden ejercitar ambos, si bien en supuestos distintos. El
depositante podra ejercitar la accion de hurto contra el depositario si este usa la cosa
depositada, porque comete un hurto de uso ( furtum usus ). Y el depositario podra
ejercitar esta misma accion contra un tercero que hurte la cosa, con fiindamento en el
interes que tiene en su custodia y en que la cosa no se pierda0313’203.
m Ulp.D.16,3,1,7. Otros textos: Gai.3,207; Coll.10,7,6; Coll.10,2,1,4; Coll.10,8,1; Pomp.D.13,1,16;

Ulp.D.l 9,5,17,2; Ulp.D.4,9,3,1; Ulp.D.16,3,1,47; Ulp.D.47,2,14,3; Ulp.D.50,17,23; IJ.3,14,3.
177
Ulp.D.16,3,1,21.22; Pomp.D.16,3,12,3; Paul.D.16,3,13pr.; Paul.D.16,3,21pr.l
211
Otras clases de deposito. Ademas del deposito ordinario que acabamos de ver,
las fiientes distinguen otras tres figuras particulares de deposito: deposito necesario o
miserable, deposito irregular y secuestro.
a) Deposito necesario es el que se realiza con ocasion y a causa de tumulto,
incendio, derrumbamiento, naufragio, o por causas similares, resultando, en estos
casos, la responsabilidad del depositario agravada porque depende de la necesidad y
no de la voluntadulpD 16’3’1’2. La condena, en este tipo especial de deposito, es in duplum.
Se trata de una accion mixta, que persigue tanto la pena como la cosa (1am rei quam poenae
persecutoria ). La responsabilidad agravada responde, segun el testimonio de Ulpiano, al estado
de necesidad en que se realizo, y a u n criterio de utilidad publica. El pretor considero que,
mediante esta accion, se protegia y defendia el interes comun. La pena por el doble ( in duplum)
sancionaba el quebranto de la lealtad en circunstancias extraordinarias, en las que el depositante
-
no podia elegir libremente la persona depositariaulpD 16 3’14. Esta accion presenta unas
caracteristicas especiales como son: la sancion por el doble ( in duplum ) frente a la sancion simple
( in simplum ); la perpetuidad frente a la anualidad; la transmisibilidad pasiva frente a la
intransmisibilidad. Se ha afirmado que se trata de una accion heredera de aquella accion penal
que se contenia en las XII Tablas.
b) Deposito irregular es aquel en el que la cosa depositada consiste en una cantidad

de dinero o cosas fimgibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas
y restituya otras del mismo genero y calidad. Garcia Garrido 178 senala que se trataba en
realidad de un mutuo, o prestamo de dinero, con el que se transmite la propiedad 179 y
no la detentacion de la cosa. No obstante, los ultimos juristas clasicos lo consideraban
diferente al mutuo y mas favorable que este, en cuanto que la formula ex fide bom
permitia reclamar los intereses, aunque no se hubiesen estipulado.
178
Vid. GARCIA GARRIDO, M.J. Derecho Privado Romano, cit., p. 643.
179
VALMANA OCHAITA, A., El deposito irregular en la jurisprudencia romana, Edisofer, Madrid, 1996, p. 7,
argumenta que el traspaso de la propiedad de la res deposita viene determinado por la propia naturaleza de la cosa y por
el hecho de que la obligation de restituir se verifique con la entrega de igual cantidad de cosas del mismo genero y
calidad. Esto supone que el depositario puede utilizar la cosa sin incurrir enfiirtum usus, como sucederia en el deposito
ordinario.
212
MANDATO, DEPOSITO, FIDUC1A Y CUASICONTRATOS
Es discutida por la doctrina la existencia de este tipo especial de deposito en epoca clasica,
no obstante, hay autores que con ftindamento en el testimonio de Papiniano si admitieron su
-
existencia PaP-D 16 3.24. En cualquier caso, una vez admitido el deposito irregular, en el que el
depositario tenia autorizacion para su uso, lo que debera restituir es otro tanto (tantundem) de la
misma calidad, cantidad y genero y no la misma cosa ( eadem res ). Lo que comenzo siendo un
deposito puede convertirse en un mutuo, cesando la responsabilidad mediante la actio depositi y
surgiendo la exigible mediante la condictio. Tal es el supuesto de que, habiendo un deposito de
dinero, el depositante autorizase al depositario a utilizarlo. En tal caso, el deposito se mantendra
hasta que el depositario haga uso del mismo, cesando desde este momento la actio depositi
Ulp.D.16,3,34; D.12,1,10
c) Secuestro. Supone tambien deposito el que se hace entrega por varios a una
persona, que recibe el nombre de secuestratario ( sequester )MoiI m6’ m, con la finalidad
,
de que restituya a otra, y esta vendra determinada en relacion con un evento posterior a
la entrega en deposito, como sucede en el caso de una res litigiosa o cuando la
restitucion este condicionada a un resultado o disposicion particular113111016’3’6, por
ejemplo, una apuesta o competition, o un juicio.
Es decir, lo que variosFlorD 16’3’17pr entregan para ser custodiado y restituido en virtud de una
disposicion particular. El origen del deposito parece estar en las controversias sobre bienes
muebles que se resolvian confiando la custodia de la cosa litigiosa a uno de los litigantes o a un
tercero. Cuando se trataba de un sequester ajeno al litigio, este debia juzgar y, posteriormente,
entregar la cosa al litigante que resultase vencedor en la misma 180.
El secuestratarioMoAD-50’16’110 tiene la posesion pretoria y no la mera detentacion

como el depositario, en el deposito ordinario, lo que le legitima para el ejercicio de los
interdictos. La restitucion en este tipo especial de deposito no se realizara a petition de
los depositantes, sino cuando se cumpla la circunstancia o situation a la que esta
sometida la restitucion. Si esta no se produce se ejercitara la actio
sequestratariavlpDA' ’ ' ’ 3 9 3 Pompm6 3 12
’’ ^.
180
Vid. ASTUTI, G., .s.v. Deposito (Diritto romano e intermedio ), cit., p. 223.
213
A estos tres tipos de deposito, distintos del ordinario, anadiriamos un cuarto tipo especial,
que es el que realiza un deudor con objeto de liberarse de la obligacion que tenia contraida
cuando el acreedor incurre en mora, o cuando no encuentra persona a quien realizar el pago (pago
por consignacion). Una consecuencia de este deposito es que cesa el devengo de intereses04’32’6.
El deposito puede realizarse en un templo181 o en una oficina publica0 4’32,19.
4. FIDUCIA.
La fiducia tiene su fundamento en la fides (lealtad, confianza), de la que deriva
dicho termino. Es un contrato real y formal mediante el cual una persona (llamada
fiduciante) transmite la propiedad de una cosa mancipable a otra (llamada
fiduciario)031 2’59, mediante mancipatio o in iure cessio. El fiduciario se obliga a
'
volver a transmitirle la propiedad de nuevo al fiduciante, o a un tercero que haya sido

designado por aquel0312,6°. Esta transmision de la propiedad se realizaba por distintas
causas ( fiduciae causa ). Por eso, a la transmision de la propiedad se anade un pacto
de fiducia (pactum fiduciae ), en virtud del cual el que la recibe (accipiens ) se obliga
a restituir la propiedad una vez que haya finalizado la causa por la que fue entregada.
Clases de fiducia:
.
a) Fiducia cum amico La finalidad era transmitir la propiedad al amigo, por
diversas causas, con la obligacion de restituirle la propiedad a el o a la persona que
determinase el fiduciante. Por ejemplo, se solia recurrir a esta institution con objeto
de evitar verse privado de la propiedad de un bien por tener decretada una
confiscation de bienes o un embargo.
b) Fiducia cum creditore . La finalidad era la de garantizar un credito. El deudor,
en concepto de fiduciante, transmitia la propiedad de una cosa al acreedor fiduciario
y, una vez satisfecho el credito, el acreedor fiduciario le restituia la propiedad al
deudor.
181
Paul.D.3,3,73, Ulp.D.4,4,7,2, Ulp.D.16,3,1,36.37, Ulp.D.16,3,5,2, Paul.D.40,7,4pr.
214
MANDATO, DEPOSITO, FIDUCLA Y CUASICONTRATOS
Defensa. La action que dispone el fiduciante, en caso de que el fiduciario no

restituya la cosa, es la accion de fiducia (actio fiduciae ), que es una accion de buena
fe e infamante, siempre que la no restitution sea dolosa031-4,182. El fiduciario estara
protegido por la actio fiduciae contraria para que el fiduciante le reintegre todos los
gastos asumidos en la conservation de la cosaps-2’13’7.
5. CUASICONTRATOS. CONCEPTO Y CLASES.
A1 estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que en Instituciones de Justiniano

(1.3,13,2) se mencionaban, junto a los delitos y los contratos, los cuasi delitos y los cuasi
contratos, si bien esta ultima categoria, que es la que tratamos en este apartado, es bastante
discutida por distintos autores.
Los cuasi contratos no surgen de un acuerdo de voluntades, sino de un acto

unilateral que genera obligaciones. A continuation, tratamos de la gestion de
negocios ajenos y del enriquecimiento injusto.
Gestion de negocios ajenos { Negotiorum gestio ).
Supone, como la expresion indica, la gestion de negocios de un tercero (dominus
negotii ), pero sin haber recibido mandato alguno. Es decir, por propia iniciativa del
gestor (negotiorum gestor) que se ocupaba de gestionar los bienes, o el patrimonio,
de alguien que, por distintas razones, no puede encargarse de sus asuntos, como
puede ser la ausencia por causa publica, o bien por fallecimientoulpD-3'5’3,6. El pretor
introdujo en el edicto una accion para tutelar las obligaciones que surgian de esta
gestion de negocios, que se reconoce de gran utilidad para proteger el patrimonio del
ausenteulpD-3,5,1. Puede tratarse de la gestion de un conjunto de negocios o de un
negocio particular o concreto.
Requisitos esenciales.
a) Gestion voluntaria, es decir con ausencia de mandato expreso o tacito y la
existencia del animo de gestionar un negocio de otro (animus aliena negotia gerendi ).
Comprende tambien la gestion que realiza a traves de distintos actos. Estos pueden ser
215
materiales, como el transporte de raercandas, la recoleccion de frutos, etc., o bien tener

caracter juridico, como la concesion de un prestamo, la location de un local, etc.
b) Que el negocio sea ajeno, tanto de hombre como de mujerUIpD-3,5’3,2-3,
incluyendo los realizados en favor de un furiosus o furiosa.
c) Que se realice en interes de otro, con independencia del resultado UfP D 3.s.9< i o>, i
Obligaciones de las partes. El gestor, una vez que ha realizado algun acto
tendente a la gestion de uno o varios negocios, queda obligado a su consecution, es
decir, no puede una vez iniciado el negocio, abandonarlo, incluso, ni en el supuesto de
muerte del dominus negotii. Debe dar cuenta de las gestiones realizadas y del resultado.
El dominus negotii debera reintegrarle los gastos al gestor y responder ante este por los
peijuicios que la gestion le haya ocasionado. El gestor responde por dolo
exclusivamenteulp D-3’5’3’9 y, desde finales de la Republica, tambien por culpa Pap D 3’5’3|Pr-. '
Defensa. El pretor crea la accion de gestion de negocios { actio negotiorum

gestorum )Wp U 3' 5’3 pr- que concede al dominus negotii, para que el gestor le de cuenta de
sus actos y transfiera todo aquello que se derive del negocio realizado. El gestor, a su
vez, dispone de la accion de gestion de negocios contraria {actio negotiorum gestorum
contraria) para que, en su caso, le reembolse los gastos y le indemnice por los peijuicios
que le haya podido causar la gesti6nGai D3’5’2;Ulp D-3’5'7’2. La actio negotiorum gestorum era
una accion pretoria, in factum. Posteriormente, se creo una accion civil de buena fe182,
que seria de mayor aplicacion que aquella, puesto que se aplicaria tambien en supuestos
de culpa.
Ahora bien, el negotiorum gestor puede realizar gastos con animo de liberalidad, en cuyo
caso, no podra ejercitar esta actio negotiorum contraria para reembolsar la cantidad gastada.
Existen discusiones en relation con los supuestos en los que, una vez iniciada la gestion de
negocios ajena, el titular del negocio se entera y no prohibe. La doctrina se divide en considerar
si esta aquiescencia convierte esta institution en un mandato.
182
De acuerdo con el testimonio de Paulo, perteneceria al grupo de las acciones generales, dentro de la categoria de
iudicia bonaefidei. Paul.D. l 7,2,38pr.
216
Enriquecimiento injusto.
El enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa no se produce
unicamente en el seno de un prestamo, sino que puede derivar, tambien , de cualquier
dacion, servicio, obra o prestacion sin causa o con causa ineficaz. No solo supone un
incremento patrimonial injusto, sino tambien el uso de un derecho o la consumicion
de una cosa ajena como si fuera propia. El enriquecimiento supone, a su vez, una
lesion o perjuicio a otro sin causa que lo justifique. Pomponio senala que «Es justo
por derecho natural que nadie se enriquezca con perjuicio o lesion a
otro»PompD-50’17’206. Tales son los casos, entre otros: cuando alguien cobra lo que no
le es debidoGa '3’91; o se aproveche de un servicio prestado sin retribuir el pago
pactado; o retiene algo ajeno sin causa.
El que realiza el pago de lo que no es debido lo hace por error y entiende que esta
cumpliendo y extinguiendo una obligacion que, en realidad , no existe . Es decir, hay
inexistencia de una obligacion , hay un pago realizado con intencion de pagar ( animus
solvendi ) y, por tanto, hay error por parte de quien realizo el pago.
Defensa . La accion para reclamar un enriquecimiento injusto es la condictio que

es una accion personal y abstracta, es decir, se reclama una cantidad de dinero sin
exponer en su formula la causa por la que se reclama. Es tambien una accion de
derecho estricto, en la que el juez debe juzgar conforme a las alegaciones de las
partes y las pruebas aportadas. En derecho postclasico, esta accion general paso a
tener distintas denominaciones segun la causa de la reclamacion , asi, la condictio
indebiti , la condictio sine causa, etc.
ASTUTI, G., 5. v. Deposito ( Diritto romano e intermedio), en ED XII, Milano, 1964.
D'ORS, A., Derecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
FERNANDEZ DE BUJAN, F., Sistema Contractual Romano . Ed. Dykinson . Madrid,
2007.
217
FERNANDEZ DE BUJAN, F., «Un supuesto polemico a proposito de exceso de

mandato», en Estudios Homenaje a Juan Iglesias , Volumen III. Editorial
Universidad Complutense. Seminario de Derecho Romano, Ursicino Alvarez .
Madrid , 1998, pp. 1293 a 1309.
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HERNANDO AGUAYO, I., Fiducia. Estudio de Derecho Romano, Ed. Thomson
Reuters Aranzadi, Madrid, 2020.
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Homenaje alprofesor Manuel Amords Guardiola Vol. 2, pp. 3285-3308, Colegio de
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VALMANA OCHAITA, A., El deposito irregular en la jurisprudencia romana,
Edisofer, Madrid , 1996.
218
RESUMEN
1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL MANDATO.

- Concepto. El mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto, de buena fe y
gratuito, por el que una de las partes (mandante) encarga a otra (mandatario) una
gestion, negocio o actividad llcita y posible, y este ultimo acepta dicho encargo.
- Obligaciones del mandante y mandatario:
Mandante. Debera responder por los gastos asumidos por el mandatario y por la
perdida de la cosa, salvo en los casos de daflos por dolo del mandatario.
Mandatario. Debe realizar el mandato conforme a las instrucciones recibidas y a
la naturaleza de la gestion. Igualmente, debe rendir cuentas y entregar todo lo
obtenido al mandante. Responde por el dafio causado por dolo.
- Defensa:
Actio mandati. Accion que puede ejercitar el mandante para reclamar al
mandatario por cualquier incumplimiento en su gestion y para que le rinda cuentas.
Actio mandati contraria. Accion que dispone el mandatario para reclamar los
gastos que la gestion encomendada le haya ocasionado.
- Extincion del mandato por: cumplimiento de la gestion encargada; acuerdo de
voluntades de las partes; decision unilateral o revocation del mandato por parte del
mandante; renuncia del mandatario; cumplimiento de la condition resolutoria; por
fallecimiento de cualquiera de las partes.
2. REQUISITOS Y CLASES DE MANDATO.
- Consentimiento. Es un contrato que se perfecciona por el consentimiento prestado por
las partes de cualquier forma, expresa o implicitamente, incluso, por mensajero y por
carta.
- Bilateralidad imperfecta. Unicamente surgen obligaciones para el mandante si la
realization del mandato origina gastos o daflos y perjuicios al mandatario.
- Objeto licito y posible. Si el objeto es imposible o illcito el mandato es nulo.
- Esencialmente gratuito. Deriva de la amistad y del officium.
219
- Clases de mandate:
• Mandate de prestar dinero.
Mandate para despues de la muerte del mandante.
3. DEPOSITO. CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES.
- Concepto. El deposito es un contrato bilateral, de buena fe y gratuito mediante el cual
una persona entrega una cosa mueble, generalmente no fungible, a otra con la
fmalidad de que la custodie y que la restituya a petition de aquel que se la confio a su
lealtad.
- Partes: depositante y depositario.
- Entrega de la cosa. Supone la transmision de la mera detentacion.
- Objeto del deposito. La custodia de la cosa.
- Gratuidad. Es un contrato esencialmente gratuito.
- Responsabilidad del depositario y del depositante:
Depositario. Se limita al dolo, salvo si se pacta responsabilidad por culpa.
Depositante. Por el riesgo de dafio o perdida de la cosa, por caso fortuito y por
fuerza mayor, salvo pacto en contrario.
- Defensa:
Actio depositi. Accion que puede ejercitar el depositante para reclamar la
restitution de la cosa o para exigir responsabilidad por dolo del depostario.
Actio depositi contraria. Accion que puede ejercitar el depositario para reclamar
los gastos y perjuicios ocasionados por la custodia.
Actio furti. Puede ejercitarla el depositante si el depositario comete hurto de uso y
el depositario contra un tercero que hurtara la cosa.
- Clases de deposito:
Deposito ordinario. Es el que se ha visto en el epigrafe anterior.
Deposito necesario. Es el que se realiza con ocasion y a causa de tumulto, incendio,
derrumbamiento o naufragio, o por causas similares. Se exige mayor
responsabilidad derivada de la situation de necesidad. El depositario es
detentador.
220
Deposito irregular. Deposito de cosas fungibles otorgando la facultad de uso al

depositario. Debe restituir un tantundem. El depositario es detentador.
Secuestro. Deposito de una cosa cuya restitucion dependera de un evento
posterior. Por ejemplo, al que venza en juicio o gane una apuesta. El depositario
es poseedor.
4. FIDUCIA.
- Concepto. Es un contrato real y formal mediante el cual una persona (llamada
fiduciante) transmite la propiedad de una cosa mediante mancipatio o in iure cessio ,
a otra ( llamado fiduciario), el cual se obliga a volver a transmitirle la propiedad de
nuevo al fiduciante o a un tercero que haya sido designado por aquel . Tiene su
fundamento en la fides .
- Clases de fiducia:
Fiducia cum amicum . La finalidad era transmitir la propiedad al amigo, por
diversas causas, con la obligation de restituirle la propiedad a el (fiduciante), o a
la persona quien este determinase.
Fiducia cum creditore. La finalidad era la de garantizar un credito.
- Defensa:
• Actio fiduciae. Accion que dispone el fiduciante para reclamar la restitucion de la
cosa .
Actio fiduciae contraria . Accion que dispone el fiduciario para reclamar el
reintegro de los gastos asumidos.
5. CUASICONTRATOS. CONCEPTO Y CLASES. Surgen de un acto unilateral que
genera obligaciones.
Gestion de negocios ajenos. Sin haber recibido mandato.
- Requisites: gestion voluntaria; negocio ajeno; realizado en interes de otro.
- Obligaciones de las partes.
Negotiorum gestor . Debe realizar la gestion y dar cuenta de las gestiones
realizadas y del resultado al titular del negocio.
Dominus negotii . Debera reintegrarle los gastos al gestor y responder ante el por
los perjuicios que la gestion le haya ocasionado.
221
- Defensa:
Actio negotiorum gestorum. Action que dispone el duefio del negocio para pedirle
cuentas al gestor.
Actio negotiorum gestorum contraria. Action que dispone el gestor de los bienes
para reclamar por los gastos y perjuicios que la gestion le hubiera ocasionado.
Enriquecimiento injusto. Enriquecimiento sin causa de una persona, ocasionando un
perjuicio a otro.
- Defensa. La condictio, que paso a denominarse, en epoca postclasica, condicitio
indebiti, condictio sine causa , etc.

CASO. Ticio encarga a Cayo que preste dinero a Sempronio. Cayo acepta el mandato de
Ticio y le presta a Sempronio 5.000 sestercios y estipulan intereses. Sempronio, llegado el
momento de la restitution, no devuelve ni la cantidad prestada ni los intereses generados.
Conteste a estas cuestiones:
222
14 DERECHO DE FAMILIA (I)
1. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA FAMILIA .

El origen de la familia en Roma tiene su fundamento en el regimen patriarcal, en
el que esta al frente de la familia el paterfamilias que tenia un poder absolute sobre
todos los miembros que la conformaban y sobre el patrimonio. Este poder absolute
sobre los hijos 183 fue limitandose de forma paulatina hasta consistir, a partir del siglo
II d.C., en un derecho de eorrecci6nMarc D-48,9’5.
En Roma, la familia es un elemento basico de la organizacion social . En la primera etapa

romana, la gens es una organizacion superior que agrupa a los distintos grupos familiares, y
que se caracterizaban por la observation de los mismos cultos religiosos y ritos funerarios,
asi como por la organizacion social y economica .
El termino familia, en relacion con las personas 184 se emplea, como senala
Ulpiano, en dos sentidos: familia propio iure y familia communi iure ulp D 50’16’195’2. ‘
En el primero, la familia propio iure es un conjunto de personas que estan unidas por
un derecho de relacion especial (adoptio, adrogatio y conventio in manum ) o por un
derecho de parentesco, y estan sometidas a la potestad del paterfamilias. El segundo
concepto, el de familia communi iure, viene referido al grupo de personas que
estuvieron bajo la potestad del mismo paterfamilias antes de su fallecimiento o de
sufrir capitis deminutio.
183
Esta potestas , en principio, se manifiesta en un poder soberano y unitario, unicamente limitado por los mores,
que comprendia la direction y custodia de los sacra y de los auspicia private, el ius vitae et necis , el ins vendendv,
'
el ius noxae dandi ; y el ius exponendi.

184
Este termino de familia, tambien se aplica en relacion con las cosas, al conjunto de bienes que forman el
patrimonio o el de esclavos que pertenecen a un mismo propietario ( dominus ). Vid. Ulp. D.50,16,195,3.
223
Puede constituir su propia familia el hijo que se ha emancipado en vida de su padre y una
vez fallecido el paterfamilias , los hijos varones
Dentro del concepto de familia, debemos distinguir entre la familia agnaticia y

la familia cognaticia 185. La primera, tiene su fundamento en el vinculo de potestad
del paterfamilias, que acoge tanto a las personas que tienen un determinado
parentesco por consanguinidad, como a aquellas que han entrado a formar parte de
la familia por adopcion (adoptio )Moi D '7 ] , adrogation (adrogatio ) m o por conventio
' ’
in manum. El vinculo entre ellos es civil o agnaticio porque todos estan bajo la misma
potestad03'-3,2. La familia agnaticia prevalece sobre la cognaticia desde la primera
etapa hasta mediados de la epoca clasica. La familia cognaticia esta basada en los
vinculos de sangre. Es decir, es la familia consanguinea. Desde mediados de la epoca
clasica prevalecieron los parientes cognados sobre los agnados por lo que al hijo
emancipado (que no estaba bajo la potestad del paterfamilias ) el pretor le reconocio
derechos sucesorios.
2. PARENTESCO. LINEAS Y GRADOS.

El parentesco es un vinculo que une a las personas que forman parte de una
familia. Dentro del parentesco (hemos visto el parentesco agnaticio o civil y el
cognaticio o consanguineo), es importante la relation de proximidad entre los
distintos miembros Para su calculo deben tenerse en cuenta las lineas y los grados.
Esta proximidad entre los miembros familiares es relevante a efectos sucesorios.
La linea puede ser recta, que es la que existe entre ascendientes y descendientes,
o colateral, que une a quien, sin estar en linea recta, tienen un ascendiente comun
(como, por ejemplo, un tio y un sobrino en el que el ascendiente comun es el abuelo).
El grado equivale a una generation. El grado en linea recta se calcula en base al
185
Vid. Gai.1,156; Gai.3,10; Paul.D.38,10.10,2-4.
1M . Adopcion rogada. Se produce cuando se adopta a un sui iuris. Si, a su vez, tiene descendientes entran todos a
formar parte de la familia y a estar bajo la potestad del paterfamilias adrogante. Los bienes del sui iuris adrogado
pasan a formar parte del patrimonio del paterfamilias que lo adopta.
224
DERECHO DE FAMILIA (I)
numero de generaciones que los separan. El grado en llnea colateral se calcula

sumando las generaciones que existen con respecto a la cabeza comun.
3. PATRIA POTESTAD. ADQUISICION, EXTINCION Y EMANCIPACION.

Previo al estudio de la patria potestad, para una mejor comprension de este
concepto, vemos la distincion ente personas sui iuris y alieni iuris. Los sui iuris eran
sujetos de pleno derecho y no estaban bajo la potestad de nadie, mientras que los
alieni iuris estan sometidos a la patria potestad de su paterfamiliasGai-1,48. En el
ambito familiar, la potestad es el poder absoluto de un paterfamilias sobre los
miembros de su familia y sobre su patrimonio (servus y resto de bienes). Se
distinguen tres tipos de potestades: sobre los hijos ( potestas); sobre las mujeres
( manus ); o sobre los esclavos (dominica potestas)Gai I 49.>
La potestad ( potestas) sobre los hijos se extendla a todos los que formaban la familia
agnaticia, fuesen hijos o hijas por vinculo consanguineo por la linea de varon o por vinculo
agnaticio, como los adoptados. No obstante, mientras el poder del paterfamilias sobre los
hijos se denominaba patria potestas, sobre la esposa es la manus. Esta se adquiria si la mujer
entraba en la familia del marido mediante la conventio in manum. De este modo la mujer
adquiere la position juridica de sometida, en calidad de hija de familia ( filiafamilias). Gayo
informa sobre las tres formas de realizar la conventio in manum ( usus, coemptio y
confarreatio ).
Adquisicion de la patria potestad.

a) Por nacimiento. Los hijos e hijas nacidos de justo matrimonio (iustum
matrimonium ) eran considerados hijos legitimos, siempre que el padre los aceptara
en una ceremonia de caracter sagrado.
b) Por adopcion. En principio, ante las dificultades que suponia la adopcion en
virtud del derecho irrenunciable del padre sobre un hijo, se recurrio a un
procedimiento de la ley de las XII Tablas que consistia en la triple venta.
225
Una vez que el hijo era vendido tres veces, este quedaba libre y podia ser adoptado
mediante la reclamation del adoptante ante el pretor. Justiniano admitio la adopcion y
distinguio la adopcion plena de la adopcion menos plena.
Si bien, posteriorraente la adopcion se realizaba por el imperium de un

magistradoGaiD- 7’ 1 ,2prif.
c) Por adrogatio. Adopcion rogada. Se produce cuando se adopta a un sui iuris.
Si este, a su vez, tiene descendientes entran todos a formar parte de la familia y a
estar bajo la potestad del paterfamilias arrogante . Los bienes del sui iuris arrogado
pasan a formar parte del patrimonio del paterfamilias que lo arrogaGaiD-7’ 1,2pr- .
d) Por conventio in manum. La mujer que contrae matrimonio puede, o no, entrar
bajo la potestad ( manus) del marido. Las formas de la conventio in manum son:
confarreatio , usus y coemptioGa' A’ U 0.
La confarreatio consistia en una ceremonia religiosa en presencia de diez testigos y ante
un pan hecho de trigo ( panis farreus ). Era un acto solemne en el que los contrayentes debian
pronunciar determinadas palabras. Esta forma permitia que los futures hijos pudieran acceder
a algun cargo sacerdotal. Usus: la mujer entraba a formar parte de la familia del marido por
convivencia ininterrumpida durante un ano. La mujer podia evitarlo pasando tres noches en
la casa de su paterfamilias (trinoctium). Coemptio: se realiza mediante una venta solemne e
imaginaria a traves de la mancipatio, en la que interviene el antiguo paterfamilias de la novia
y el nuevo, en presencia de cinco testigos y del portador de la balanza (libripens ). La mujer,
como senala Ulpiano, es cabeza y fin de su familia, lo que quiere decir que si es sui iuris no
esta bajo la potestad de ningun paterfamilias , pero tampoco puede tener potestad sobre nadie,
a pesar de que tenga hijosulp D 50'16’195’5. Tampoco puede adoptarGai u °4.
Extincion de la patria potestad.

Causas generales eran el fallecimiento del paterfamilias o del sometido y la
capitis deminutio maxima (reduction a esclavitud) o media (perdida de la
ciudadania )Gai.1.109. En caso de que el paterfamilias vuelva del cautiverio recupera la
226
patria potestad por el derecho de postliminio ( ius postliminii ) K 1. Otra causa de

extincion era la adopcion por otro paterfamilias, o por el nombramiento para ocupar
determinados cargos que suponen dignidades, como cuando los hijos son sacerdotes
de Jupiter y las hijas vestalesGa1 1,130. En el caso de la potestad por la manus, la
'
extincion se produce por venta mediante remancipatio o por una ceremonia opuesta
a la confarreatio (diffarreatio)Gai.1 ,137
Emancipation .
Este termino que deriva de e-mancipatio , esta relacionado con mancipium.
Conforme relata Gayo, se utiliza tambien el recurso de la triple venta que hemos
visto en relacion con la adopcion . La diferencia es que, tras la tercera venta, el que
lo habia adquirido de buena fe, lo manumite y queda, por tanto, liberadoGai 1,132. El
hijo emancipado salia de la familia agnaticia y perdia, en principio, los derechos
hereditarios. No obstante, mantenia su condicion de cognado (parentesco por
consanguinidad o natural) y por ello, cuando prevalecio el parentesco cognaticio
recupero sus derechos sucesorios. Justiniano unicamente exigio para la
emancipation una declaration del padre ante el magistrado.
4. DOMINICA POTESTAS Y PATRONATO.

Dominica potestas . Es la potestad que tiene el dominus sobre el esclavo. Todos
los hombres por derecho natural nacen libres, la esclavitud la introduce el derecho
de gentesFlor D 1’5,4, 1.
En Roma, como en otros pueblos de la antigiiedad, la esclavitud formo parte de su

organization social, juridica y economica. Una persona podia nacer esclavo o se convertia
en esclavo, a causa de: caer prisionero en una contienda belica; si es mayor de 25 anos por
permitir ser vendido para participar del precio de la ventaFlor- D 1 '5,5’1; y por condena a
187
Tambien recupera el padre la potestad por ius postliminii del hijo o esclavo que han caido prisioneros y
regresan. Vid. Gai.1,129. Este derecho de recobrar el derecho anterior que tenia antes de caer cautivo tambien lo
tiene el tutor. Vid. Gai.1,187.
227
esclavitud . La forma de extincion de la esclavitud, ademas de por fallecimiento, era la

manumision, por la que el dominus concedia la libertad al esclavo.
Se utilizaron tres formas solemnes de manumision por las que el esclavo pasaba
a ser libre y, segun la forma utilizada, tambien ciudadano romano: por testamento;
vindicta , y por censo.
Manumissio testamento. Era una especie de recompensa a la fidelidad de los
esclavos. Se recogia en el testamento la voluntad del testador de manumitir al
esclavo, si bien esta institution podia someterse a termino y a condicion. Era eficaz
cuando el heredero o herederos aceptaban la herencia y si estaba sometida a termino
o condicion cuando este llegaba o se cumplia la condicion .
Se recogen testimonies de estas manumisiones tanto en las fuentes escritas como en las
estelas e inscripciones funerarias. En este caso de manumision testamentaria , el derecho de
patronato se establecia entre los hijos del fallecido y el esclavo manumitido.
Manumissio vindicta. La forma, en origen, era una reclamation de libertad

simulada. En epoca clasica se redujo a una mera declaracion del dueiio, en
combination con un tercero ( adsertsor libertatis), ante el magistrado que realizaba
la concesion de libertad ( addictio in libertatem ).
Manumissio censu. Consistia en la inscripcion del esclavo, por el dominus, en el
censo de ciudadanos. Esta inscripcion debia estar autorizada por el censor .
Posteriormente, se admitieron otras formas, como la manumissio in ecclesia, introducida

por el emperador Constantino, que consistia en una declaracion ante la autoridad eclesiastica.
Mediante todas estas formas solemnes el liberto adquiria la ciudadania romana . Otras formas
menos solemnes fueron la manumision : entre amigos ( inter amicos ); en una comida ( per
mensam ); o por carta ( per espistulam ). La diferencia radicaba en que mediante estas formas,
menos solemnes, los manumitidos no adquirian la condicion de ciudadanos.
228
DERECHO DE FAMILIA ( I )
Patronato. El esclavo que ha sido manumitido por el dominus pasa a ser libre 188,
se convierte en libertoGai 1’" y el antiguo dueno en patrono. A pesar de la
manumision, la relacion entre ellos no se extingue y surge el patronato que afecta,
tambien, a los descendientes del patrono. En virtud de este derecho de patronato, el
liberto le debe reverentia y obsequium que se traduce en varios derechos como, por
ejemplo, no ejercitar ninguna accion contra su antiguo dueno sin autorizacion del
pretor, prestarle determinados servicios en caso de que los necesite, etc. Por su parte,
el patrono debe atender a las necesidades basicas, si el liberto lo necesita. El patrono
tiene, en relacion con el liberto, derechos sucesoriosTltUlp 291;Gai3 41, protegidos por
' '
las acciones Fabiana y Calvisiana .

No obstante, como informa Ulpiano, estos derechos hereditarios no siempre fueron
establecidos de igual forma, y en los edictos de los distintos pretores se establecieron
diferentes obligaciones sucesorias del liberto con respecto al patronoulp D 38,2,1 . El liberto a
'
diferencia del ingenuo, que ha nacido libre, tiene una serie de restricciones tanto en el ambito
del derecho publico como en el privado. Por ejemplo, no puede acceder a magistraturas
romanas, unicamente tenia acceso a determinados cargos como responsable del culto
imperial, ni puede contraer matrimonio con una ingenua . No obstante, en epoca imperial se
procedio a equiparar a algunos de ellos a los ingenuos mediante decreto de restitution del
nacimiento ( natalium restitutio ), que tenia caracter excepcional y mediante el cual podian
borrar su nacimiento servil 189. La situacion social de los libertos fue muy distinta entre ellos,
ya que algunos adquirieron un patrimonio destacado y una situacion social relevante.
5. EL PECULIO Y LAS ACCIONES ADYECTICIAS.

El paterfamilias era el unico dueno del patrimonio familiar y cuando el sometido
( hijo o esclavo) adquiere algo lo aporta al patrimonio del padreGai 2’ . Cuando el
87
sometido comenzo a hacer gestiones y encargarse de negocios del paterfamilias

surge el peculio como una unidad indivisible formada por un conjunto de bienes, que
188
Ulpiano explica que tanto la esclavitud como la manumision tienen su origen en el derecho de gentes, pues
por derecho natural todos los hombres nacen libres. El jurista distingue entre libres, esclavos y libertos en D. 1,1,4.
189
Augusto concedio a algunos libertos el anillo de oro por cuya concesion podian ingresar en el orden ecuestre.
229
forma parte del patrimonio familiar, y cuya administracion se le concedia al hijo y/o
al esclavo, si bien no podian realizar actos de disposition sobre el como, por ejemplo,
donarlo a un tercero.
Se distinguen: el peculio profecticio; el peculio adventicio; y el peculio
castrense. El primero, peculium profecticium era el que el padre o dueno entregaba
al filius o al servus y que podia retirar y recuperar en cualquier momento. No
obstante, tanto el hijo como el esclavo podian conservarlo cuando salian de la
potestad del padre. El peculium adventicium era el que no procedia del padre.
Generalmente, procedia de donaciones o de la herencia de la madre o de la familia
materna. La capacidad patrimonial era del hijo y al padre le podia corresponder el
usufructo. El peculium castrense , sin embargo, era el que el hijo adquiria al formar
parte del ejercito romano, en concepto de sueldo o de botin. Tras Augusto, se les
permitio a los hijos disponer en testamento de este peculio que no procedia del
patrimonio familiar y se termino considerando como propiedad del hijo .
El paterfamilias sobre el peculio castrense unicamente podia aspirar a tener derechos

hereditarios si el hijo moria sin hacer testamento, es decir sin testar ( ah
m /e5/ato)Pap D-49’1717;Ulp D 49’17'2. Una modalidad distinta fue el peculium quasi castrense que
era el que se adquiria por desempeno de cargos publicos o religiosos y/o por donaciones del
principe.
Acciones adyecticias .
En origen, el paterfamilias era acreedor de todo lo que se le debia a cualquier
persona sometida a su potestad o todo lo que adquiria, pero, por el contrario, el no
quedaba obligado por los actos que aquellos realizaran , aun cuando le hubiese dado al
hijo o al esclavo la orden de celebrarlos. Esto originaba situaciones injustas190 que el
190
A pesar de que con la creation del peculio profecticio se vino a remediar, en parte, el principio de incapacidad
patrimonial de los sometidos in potestate , quedaba pendiente de resolver el problema de la responsabilidad por los
negocios celebrados por estos, ya que, por un lado, los esclavos y las hijas unicamente podian contraer obligaciones
naturales, y, por otro, los hijos, aunque eran capaces de contraer obligaciones civiles, estas no eran eficaces hasta que el
hijo se hacla sui iuris. Unicamente era ejercitada la accion cuando esta se derivaba de relaciones ex causa peculii
castrensis\ Cfr. D ORS, A., Elementos de Derecho Privado Romano , cit., p. 53, «Estas deudas no reclamables civilmente
no se consideraban indebidas, y, por eso, si eran voluntariamente pagadas, no se podia reclamar la devoiucion del pago
230
pretor, mediante la creation de acciones, con transposition de personas, denominadas

posteriormente adyecticias, vino a remediar.
No obstante, mas que acciones propiamente dichas, son el resultado de este recurso procesal
de transposition de personas, que consiste en mencionar en la intentio 191 al sometido con el que
se ha celebrado el contrato y en la condemnatio al paterfamilias. Son acciones complementarias
y accesorias de otra principal. Por ejemplo, si en una compraventa ha intervenido, como
vendedor, un sometido a potestad por indication y autorizacion del paterfamilias , precedent la
actio empti quod iussu.
Las acciones adyecticias son la: actio institoria; exercitoria; actio quod iussu; de
peculio y de in rem verso.
Actio institoria. Procede en los casos que un tercero realiza un negocio con un
sometido que un paterfamilias ha puesto o colocado al frente de un negocio terrestre
( praepositio )Uip DA 4’ 3’ 5 pT - . El pretor anunciaba que aquel que contratara con un sometido
puesto al frente se un negocio terrestre (institor), siempre dentro del limite que suponia
la praepositio , podria exigir del dominus o paterfamilias el cumplimiento de la
obligation03' 4,71*
' . La praepositio es presupuesto esencial para que se derive
responsabilidad del dominus o paterulp D 14,3,5,1 *.
Asi, un institor puesto al frente de un establecimiento, que simplemente haya sido apoderado
para realizar compra de mercancias y se hubiese dedicado a la venta, no obliga a su principal, ya
que la responsabilidad de este viene limitada por el contenido de la praepositio, es decir a la
compra y no a la ventaulpD 14,3,11,5. Una action analoga fue la actio quasi institoria o actio ad
exemplum institoriae. Esta action procede cuando al frente de un negocio terrestre no se ha
puesto a un sometido, sino a un representante o procurador, puesto que institor y procurator eran
como indebido; y, por otro lado, estas deudas contaban realmente para el ajuste de cuentas con el jefe y entre los
sometidos a el, en relation con la contabilidad de los peculios. Estas son propiamente las llamadas obligaciones
naturales, categorla que hubo de extenderse a otros casos, con efectos similares, de deudas realmente existentes, pero
no exigibles judicialmente, y que ha sobrevivido increiblemente en el derecho modemo, aunque con distinto sentido,
por la desaparicion de los alieni iuris».
191 Parte de la formula que recoge la pretension del demandante.
231
figures sociales distintas. La mayoria de los autores consideran que esta accion fue obra del
jurista Papiniano.
Actio exercitoria. El pretor persegula, al introducir esta accion, proteger a los

terceros que contratasen con patrones de naves y se encontraban con la dificultad de
conocer las condiciones y cualidades de estosulpXU 4’1, lpr-, es decir si eran sui iuris o, por
el contrario, personas sometidas a potestad. Asi, se concedera la actio exercitoria
cuando el padre, o el dueno, ponga de patron de un negocio maritimo ( praepositio) 192
al hijo o al esclavo (exercitor), y un tercero realice un negocio con el0®1 4,71. El '
paterfamilias respondera mediante la actio exercitoria por los hechos realizados por su
-
patron de la nave sometido a su potestadulpD I 41 1’24, siempre y cuando deriven de
contratos o negocios que a este le hubiesen sido encomendadosulpD 14’1 , 1’3.
Actio quod iussu. Iussum significa autorizacion. Esta accion procede ejercitarla
contra el paterfamilias en aquellos supuestos de obligaciones contraidas por personas
sometidas a su potestad, con fimdamento en la autorizacion que el pater o dominus les
presta para la realization del negocio en cuestion y que pone en conocimiento del
tercero que realiza el negocio con el sometido.
La autorizacion o iussum podia prestarse de diversas maneras, bien ante testigos, o por carta,
o de palabra, o por un nuncio, y podia darse especialmente para un contrato, o en terminos
generales. En este ultimo caso, se entiende dada la autorizacion para todo, a no ser que contenga
, -
una prohibition expresa y determinadau pDI 5 4’1’1.
Actio depecttlio etdein rem verso' 93. Son dos acciones, aunque pueden ejercitarse
en un mismo juicio o de forma separada. Se ejercitan contra el paterfamilias o dominus
en virtud de negocios realizados con un filiusfamilias o un serv«sGai -4’72a;4’74a. Si no hay
beneficio se dara unicamente hasta el limite del peculio. Si hay provecho del
192
La existencia de la puesta al frente de la nave al sometido ( praepositio) es presupuesto esencial y necesario para el
ejercicio de la accion, y en ella descansa el fimdamento juridico de la responsabilidad del exercitor por los actos realizados
por el magister navis, como sucede en la actio institoria en caso de un negocio terrestre.
193
Una de las cuestiones principales que plantean estas dos ultimas acciones es si, realmente, se trata de una sola
accion con dos condemnationes altemativas: una de peculio; y la otra in rem verso o, por el contrario, si son dos acciones
diferentes. Vid. MARTIN MINGUIJON, A., Acciones Jicticias y acciones adyecticias. Formulas. Ed. Dykinson, Madrid,
2001, pp. 211 ss.
232
paterfamilias, pero no suficiente peculio, se dara hasta el llmite del beneficio o

provecho obtenido.
Hay otra accion en la que la causa remota es la realization de negocios realizados por un
sometido a potestad, pero la causa inmediata es la distribucion injusta realizada por el
paterfamilias a los acreedores. La accion tributoria, es una accion in factum, y en la que no
precede la transposition de sujetosGah 4’72.
6. TUTELA. CONCEPTO Y CLASES.

La tutela es una institution de caracter tuitivo, es decir de proteccion y amparo 194.
Surge para la proteccion de los intereses de quienes no tienen capacidad para
gestionar sus propios intereses. Servio se refiere unicamente a la tutela de los
impuberes, y no de la mujer, y la describe como un « podery potestad sobre persona
libre que permite otorgar el derecho civil para proteger a quien por razon de edad
no puede defenderse por si mismo»PmlD-2(’’ 1 lpr-1. Son causas de incapacidad para
>
gestionar sus propios intereses: la edad en los impuberesGai 1,189; el sexo en las
mujeres; la enfermedad mental en los locos; y la falta de capacidad en los prodigos
para gestionar sus propios bienes.
Ya, en la ley de las XII Tablas (s. V a.C.) se establecia que la gestion del patrimonio
hereditario de un pupilo se encomendaba a sus parientes agnados y gentilesulp D 26,4,5pr . Sin '
duda, en origen, la tutela estaba estrechamente ligada a la muerte y sucesion del paterfamilias
y al interes de salvaguardar el patrimonio familiar. La mujer y los impuberes eran sometidos
a tutela y los locos y prodigos a curatela . No obstante, en epoca imperial la tutela de la mujer
va considerandose innecesaria hasta llegar a desaparecer, debido a las nuevas concepciones
sociales.
Clases de tutela.
Gayo expone las distintas clasificaciones realizadas por los juristas
republicanosGai 1188.
194
El termino tutela procede de Initio que, a su vez, deriva tueor, que tiene el significado de defensa, proteccion
y conservation.
233
a) Tutela legitima (en virtud de la ley). La ley de las XII Tablas concedla la tutela
a los parientes varones puberes mas proximos. A la persona que le correspondla la
tutela debla, necesariamente, asumirla. No tenia caracter voluntario, si bien podia
cederla, aunque mantenla la titularidad de esta 195. Si eran varios los parientes
agnados la ejerclan entre todosGa' 1 ,155. A partir de la epoca postclasica, se comenzo a
llamar a ejercer la tutela a los parientes cognados.
No obstante el caracter obligatorio de la asuncion de la tutela , habla exenciones
( excusationes ) por diversos motivos como, por ejemplo: por ser mayor de 70 anos; por tener
determinado numero de hijos; por estar asumiendo tres tutelas, por desempeno de cargos, etc.
b ) Tutela testamentaria ( en virtud del testamento). La asume la persona
designada como tutor en el testamento 196, tanto para los impuberes, mujeres e,
incluso, hijos p6stumosGai 1’144 145 147. El tutor testamentario si podia renunciar a la
tutela. En caso de fallecimiento del tutor testamentario se procede al llamamiento del
-
tutor legitimoPaul D - 26,4 6.
c ) Tutela dativa ( en virtud de nombramiento del pretor). En caso de que no
hubiera tutor ni legitimo, ni testamentario, el pretor procedia, asistido por los
tribunos de la plebe, al nombramiento de uno.
Este nombramiento se realizaba en virtud de la ley Atilia ( datada entre el 186 a 210
a .C. ). El magistrado, en caso de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado nombraba
un tutor extraordinario03' 1’184. En las provincias correspondia el nombramiento al
gobemador, en virtud de una lex Mia et TitiaGa' A m .
Funciones y responsabilidades del tutor . Las dos mas importantes son la

interpositio auctoritatis y la negotiorum ges7/oTlt Ulp l 1 ,2S. En cuanto a la primera, era
necesaria la autorizacion del tutor para la validez de cualquier negocio realizado por
el pupilo tutelado031- 2 ,82, mientras que, en el caso de una mujer sometida a tutela,
unicamente necesita de esta interpositio auctoritatis si se trata de un negocio sobre
195
Gai.1.169. No obstante, tanto en Instituciones de Gayo como en Tituli ex corpore Ulpiani se refteren
expresamente a la cesion de la tutela de mujeres. Vid. Tit. Ulp. l 1,8 y Gai.1,168.
196
Esta tutela dependla de que el testamento fuera valido.
234
una cosa mancipableGa1- 2,80. En relacion con la negotiorum gestio el tutor debla
realizar todas aquellas funciones y responsabilidades necesarias para administrar los
bienes de la persona sujeta a su tutela. Estos actos los realiza el gestor en nombre
propio, si bien debla tener una actitud austera y moderada en los gastos que realizaba.
El tutor respondla por los negocios que debiendo realizar no los habia
realizadoulp- D- 26’7’7’3.
Defensa. La responsabilidad del tutor se puede exigir mediante distintas
acciones. En la tutela legltima se podia ejercitar la accion de caracter penal actio de
rationibus distrahendis, por el doble del valor de lo que hubiera defraudado al
tutelado y el resarcimiento por el dano causado 197. Para el supuesto de que el tutor
testamentario gestionara los bienes del tutelado de forma fraudulenta se podia
ejercitar contra el la accusatio suspecti tutoris. La actio tutelae, si bien en principio
se concedla en supuestos de tutela dativa, posteriormente se generalizo para todo tipo
de tutela. Mediante esta accion se castigaba la actuation dolosa del tutor. Era una
accion basada en la buena fe y tenia caracter infamante. Por el contrario, el tutor
estaba protegido por la actio tutelae contraria para resarcirse de los gastos
originados y perjuicios sufridos a causa del desempeno de la tutela.
7. CURATELA . CONCEPTO Y CLASES.

La curatela esta dirigida a la defensa de los intereses de personas que, habiendo
llegado a la pubertad, por determinadas causas particulares, no son capaces por si
mismas de administrar sus bienes 198. Al igual que la tutela, la curatela tiene caracter
tuitivo (de protection). Es una institution que estuvo contemplada ya en las XII
Tablas. Estaban sujetos a curatela los locos { furiosi), los prodigos ( prodigi ), los
puberos menores de 25 anos y los nascituri. En relacion con los primeros, se
197
Esta accion es de origen decenviral . Vid. Trif. D.26,7,55, 1.
198
El termino latino cura precede de coira , del latin arcaico, que tiene el significado de cuidado, atencion,
administracion y vigilancia.
235
equiparaban a los infantia proximi, porque se consideraba que ambos carerian de la

minima capacidad para realizar cualquier tipo de negocioGai.3.109
Clases de curatela.
La primera clasificacion de curatela es la que distingue entre curatela legitima y
curatela honoraria1" ulp 12,1 , segun proceda su nombramiento conforme lo establecido
por ley, en relation con los locos o prodigos, o por el derecho honorario en el caso
de puberos menores de 25 anos. En cualquier caso, sea curador el que la ley o el
edicto determina, el nombramiento corresponde al magistrado o al gobemador de
provinciaulpD-27’10,lpr-. Si un padre hubiese propuesto un curador para un hijo con
enfermedad mental ( furiosus) o prodigo ( prodigus) debera ser nombrado por el
pretorTnfD 27,10,16pr l. La clasificacion, atendiendo a las circunstancias, distingue:
'
a) Cura furiosi. El pubero que tenia enfermedad mental era confiado a la curatela
de los agnados mas proximos o a los gentiles. El pretor debera nombrar a un curador
tras conocimiento de la causa, porque habia personas que se hacian pasar por locos
para librarse de cumplir las cargas civilesulpD-27’10’6. Si no tenia mermadas
completamente sus facultades se le nombraba un curador especial 199.
b) Cura prodigi. El prodigo es una persona que malgasta o dilapida sus bienes.
Pueden estar sujetos a curatela tanto los hijos como los padres. A solicitud
( postulatio) de sus parientes, el pretor le declaraba prodigo y se le nombraba un
curador.
c) Cura minorum XXV annis. Junto a estos dos tiposaparece un tercer tipo en
virtud de la ley Plaetoria (lex Plaetoria de circumscriptione adolescentium), datada
en el ano 191 a.C, dirigida a proteger a los menores de 25 anos.
Esta ley, no solo establecia una serie de sanciones contra los que enganan a los mayores
de 14 anos y menores de 25, sino que permitia al menor de 25 anos oponer una exception
( exceptio legis Plaetoriae ) como medio de defensa contra la action que ejercitaba el que
habia celebrado un contrato con este, aprovechando su inexperiencia. En este caso, el pretor
199
Ulp.D.42,5,19,1 corapletado por los textos siguientes de Paul.D.42,5,20 que se refiere a los sordomudos y de
Gai.D.42,5,21 que cita a los que sufren de imbecilidad.
236
tambien podia decretar una restitution al estado anterior de haberse celebrado el contrato
( restitutio in integrum ).
d) Cura nascituri. El magistrado nombraba un curator ventris con objeto de

proteger tanto los bienes del que esta por nacer, como la propia vida del concebido
hasta el momento de su nacimientoulpD-37'9’1’18.
Los curadores debian intervenir en todos aquellos actos que supusieran
disposiciones como, por ejemplo, una venta. Sin embargo, no tenian que intervenir
si el negocio a realizar supusiera un incremento patrimonial al menor. Contra los
curadores que habian gestionado de forma fraudulenta los bienes de la persona que
estaban sometidos a su curatela, procedla la accusatio suspecti curatorisvlpD26’ l 0' lp!- .
Otra action por la que el sometido a curatela puede reclamar al curador era la action
de gestion de negocios ( actio negotiorum gestorum). El curador dispone de la actio
negotiorum gestorum contraria para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados en
el ejercicio de la curatela.
El pretor, ademas de estas causas, nombraba curadores para situaciones especiales, como
eran por ausencia durante un periodo largo de tiempo, por caer prisionero de guerra, y en
caso de herencia yacenteulp D 42’5’22' ' .
AMUNATEGUI PERELL, C., El origen de los poderes del Paterfamilias E El
Paterfamilias y la Patria potestas, en Revista de Estudios Historico-Juridicos.
Valparaiso, 28 (2006) pp. 37-143.
CAPOGROSSI COLOGNESI, L., La famiglia romana, la sua storia e la sua
storiografia, en Melanges de PEcole francaise de Rome. Antiquite ,122 (2010) pp.
147-174.
237
MARTIN MlNGUIJON, A., Acciones ficticias y acciones adyecticias. Formulas. Ed.

Dykinson, Madrid, 2001.
238
RESUMEN
CONCEPTO Y ORIGEN DE LA FAMILIA.

- Familia propio iure . Conjunto de personas que estan unidas por un derecho de
relacion especial (adoptio, adrogatio , y conventio in manum ) o por un derecho de
parentesco, y estan sometidas a la potestad del paterfamilias.
- Familia communi iure. Grupo de personas que estuvieron bajo la potestad del mismo
paterfamilias antes de su fallecimiento o de que sufriera capitis deminutio.
- Tipos de familia :
Familia agnaticia. Tiene su fundamento en el vinculo de potestad del
paterfamilias , que acoge tanto a las personas que tienen parentesco por
consanguinidad, como a aquellas que han entrado a formar parte de la familia por
adopcion (adoptio o adrogatio) o por conventio in manum.
• Familia cognaticia. Esta basada en los vinculos de sangre. Es decir, es la familia
consanguinea.
2. PARENTESCO. LINEAS Y GRADOS.
- Concepto. El parentesco es un vinculo que une a las personas que forman parte de una
familia.
- Distincion entre lineas y grados.
Linea puede ser recta, que es la que existe entre ascendientes y descendientes; o
colateral , que une a quien, sin estar en linea recta, tiene un ascendiente comun.
Grado. Equivale a una generation. El grado en linea recta se calcula en base al
numero de generaciones que los separan. El grado en linea colateral se calcula
sumando las generaciones que existen con respecto a la cabeza comun.
3. PATRIA POTESTAD. ADQUISICION, EXTINCION Y EMANCIPACION.
- Concepto. En el ambito familiar, es el poder absoluto de un paterfamilias sobre los
miembros de su familia y sobre su patrimonio (servus y resto de bienes).
- Tipos de potestad.
Potestad sobre los hijos, hijas y descendientes ( potestas ).
Potestad sobre la esposa ( manus).
Potestad sobre los esclavos (dominica potestas ).

- Adquisicion de la patria potestad:
• Por nacimiento.
Por adopcion o adrogatio.
Por conventio in manum.
- Extincion de la patria potestad.
Fallecimiento y capitis deminutio.
Adopcion por otro paterfamilias y nombramiento para ocupar determinados
cargos. En el caso de la mujer por venta o por difarreatio.
Emancipation. El hijo emancipado se independiza de la familia a la que pertenece
y puede formar su propia familia. En principio, perdla los derechos sucesorios
hasta que el pretor se los reconocio.
4. DOMINICA POTESTAS Y PATRONATO.
Dominica potestas.
- Concepto. Es la potestad que tiene el dominus sobre el esclavo (servus). Todos los
hombres por derecho natural nacen libres, la esclavitud la introduce el derecho de
gentes.
- Formas de manumision:
Manumissio testamento.
• Manumissio vindicta.
Manumissio censu.
Patronato.
- Concepto. Entre el dueno y el esclavo manumitido o liberto surge una relation de
patronato, que consiste en derechos y obligaciones reclprocas.
5. EL PECULIO Y LAS ACCIONES ADYECTICIAS.
- Concepto. Unidad indivisible formada por un conjunto de bienes que forma parte del
patrimonio familiar, cuya administration se le concedla al hijo y/o al esclavo,
- Clases.
Peculium profecticium. Entregado por el padre.
Peculium adventicium. No entregado por el padre.
240
DERECHO DE FAMILIA (I )
Peculium castrense. Procedente del sueldo o botln que el hijo adquirla al formar
parte del ejercito romano.
- Acciones adyecticias. Acciones con transposition de personas por las que respondla
el padre de los negocios realizados por el hijo o esclavo, ambos sometidos a su
potestad . Son acciones accesorias de una principal.
- Clases:
Actio institoria. En el supuesto de negocio en el que el paterfamilias ha puesto al
sometido al frente de un negocio terrestre.
Actio exercitoria. En el supuesto de negocio en el que el paterfamilias ha puesto
al sometido al frente de un negocio maritimo.
Actio quod iussu. En el supuesto de que el sometido haya realizado un negocio
determinado por autorizacion del paterfamilias.
Actio de peculio et actio de in rem verso. Son dos acciones, aunque pueden
ejercitarse en un mismo juicio o de forma separada . Se ejercitan contra el
paterfamilias o dominus en virtud de negocios realizados con un filiusfamilias o
un servus . Si no hay beneficio se dara unicamente hasta el limite del peculio. Si
hay provecho del paterfamilias , pero no suficiente peculio, se dara hasta por el
beneficio. Es discutido si se trata de una misma action o son dos distintas.
6. TUTELA. CONCEPTO Y CLASES.
- Concepto. Es una institution de caracter tuitivo (protector) que surge para gestionar
los intereses (patrimoniales y personales) de una persona que se considera que no tiene
capacidad por razon de: edad, sexo, o enfermedad mental.
- Clases de tutela:
Tutela legitima. En virtud de la ley. Hasta epoca postclasica, asumida por los
parientes agnados mas proximos.
Tutela testamentaria. En virtud del testamento.
Tutela dativa. En virtud del nombramiento del pretor.
- Funciones del tutor.
Interpositio auctoritatis. Prestacion de la autorizacion del tutor para que los
negocios realizados tengan validez.
Negotiorum gestio. Gestion y administration de los bienes por el tutor.
241
- Responsabilidad del tutor.

El tutor responde ante la actio de rationibus distrahendis (tutela legltima); la
accusatio suspecti tutoris (tutela testamentaria); la actio tutelae , en principio, para
la tutela dativa y, posteriormente, para todo tipo de tutela.
El tutor puede solicitar que se le resarza de los gastos y los perjuicios derivados
del ejercicio de la tutela, mediante la actio tutelae contraria.
7. CURATELA. CONCEPTO Y CLASES.
- Concepto. Institution de caracter tuitivo dirigida a la defensa de los intereses de
personas que, habiendo llegado a la pubertad, por determinadas causas particulares,
no son capaces por si mismas de administrar sus bienes. Estaban sujetos a curatela los
locos ( furiosi ), los prodigos ( prodigi), los puberos menores de 25 anos, y los nascituri.
- Clases de curatela:
Cura furiosi. El pubero que tenia enfermedad mental era confiado a la curatela de
los agnados mas proximos o a los gentiles.
Cura prodigi. Administration de los bienes por un curador del que ha sido
declarado prodigo, por malgastar o dilapidar sus bienes.
Cura minorum XXV amis. Administrador de los bienes por un curador del pubero
menor de veinticinco anos.
Cura nascituri. Administracion de los bienes del concebido, pero no nacido, por
un curador (curator ventris ).
- Defensa.
Accusatio supecti curatoris. Contra el curador que habia gestionado los bienes de
forma ffaudulenta.
Actio negotiorum gestorum. Accion que puede ejercitar el sometido a curatela para
reclamar por la gestion realizada por el curador.
Actio negotiorum gestorum contraria. Accion que puede ejercitar el curador para
que se le resarza de los gastos y los perjuicios derivados del ejercicio de la curatela.

242
CASO PRACTICO. Ticio visita una granja de venta de ganado y compra tres bueyes a
Sempronio (Jiliusfamilias ), a quien su padre Cayo ha puesto al frente del negocio. Ticio le
paga el precio, pero Sempronio no le entrega los bueyes comprados.
1. Acciones que proceden entre las partes.
3. Exponer la solucion razonada.
243
15 DERECHO DE FAMILIA (II )
1. MATRIMONIO . CONCEPCION CLASICA.

Desde la epoca quiritaria, los romanos dedicaron gran atencion a las uniones
entre hombre y mujer, determinando los elementos y requisitos necesarios para el
reconocimiento de determinados efectos juridicos: filiacion, status juridico de los
nacidos de estas uniones, reconocimiento de derechos y deberes de los conyuges,
derechos hereditarios, etc. La institucion basica en la familia era el matrimonio 200.
El matrimonio en Roma no era una relacion juridica, sino una situacion de hecho que
llevaba aparejadas consecuencias juridicas201.
En la concepcion clasica, se consideraba que existia matrimonio cuando un
hombre y una mujer libres, que tenian reconocido entre ellos el derecho a contraer
matrimonio ( ius connubii ), y tienen la edad prescrita, establecen una relacion
conyugal con la voluntad efectiva y continua de estar unidos de forma estable en
matrimonio.
20«
Matrimonio etimologicamente precede del termino matrimonium que es la union de mater ( matris) y el sufijo
monium que precede, a su vez, del sufijo indoeuropeo yo, utilizado para proceder a la substantivacion de los
adjetivos. Tradicionalmente, se senate que este termino deriva de matris y mitnium , cuyo significado es carga,
gravamen, o cuidado de la madre, que es quien puede concebir los hijos. Esta ultima explication de la derivation
del termino ha sido discutida por la doctrina especializada, que argumenta que el matrimonio no supone una pesada
carga sobre la mujer.
201
Leyes que regularon el matrimonio: lex Canuleia de conrtubio patrum etplebis (445 a.C.) sobre matrimonios
entre patricios y plebeyos, autorizando el connubium de estos; lex Minicia de liberis (90 a.C.) establece que los hijos
nacidos de matrimonios sin connubium siguiesen la condition mas desfavorable; lex Iulia de adulteriis coercendis
( 18 a.C.) reprime el adulterio y el estupro, y dificulta el divorcio; lex Iulia de maritandis ordinibus ( 18 a.C.) favorece
los matrimonios entre personas del mismo rango social, la natalidad legltima y establece tributos para los solteros o
casados sin descendencia; lex Iulia et Papia Poppaea nuptialis (9 d.C.) fue un gran cuerpo de legislation
matrimonial, incorporando las disposiciones de la lex Iulia maritandis ordinibus. El objeto de esta ley file favorecer
los matrimonios y la procreation, y regular las condiciones de los hijos de matrimonios mixtos.
245
En Roma existieron dos grandes tipos de matrimonio: uno, el matrimonio de la epoca

pagana, desde la primera epoca hasta el siglo IV d .C., y otro, el matrimonio cristiano que
encuentra su regulation en la legislation imperial. Dentro del matrimonio pagano, desde la
epoca antigua hasta finales de la Republica, parte de la doctrina distingue, a su vez, entre el
matrimonium cum mami y el matrimonium sine manu , dependiendo de si se hubiera
realizado, o no, la conventio in manum. En nuestra opinion, siguiendo la tesis de Volterra 202,
desde epoca antigua hasta aproximadamente la primera etapa clasica (130 al 30 a.C), existia
una unica forma de matrimonio, pero estaba muy extendida la practica de que la mujer, al
unirse en justas nupcias, entrara a formar parte de la familia del marido por medio de la
conventio in manum. Una finalidad del matrimonio era la procreation , como testimonia
Calistrato, que senala «los padres que aman a sus hijos y contraen matrimonio con la
intencion y deseo de procrear una descendencia, comprenden en la palabra hijos a todos los
-
que de ellos descienden »CalD 50 16’220'3. Eran reconocidos hijos los nacidos de justo
matrimonio, si bien tambien podian reconocerse otros nacidos fuera de este si se procedia al
acto juridico de legitimation 203.
Matrimonio es la comunidad plena de vida “entre hombre y mujer” que habiendo

alcanzado la pubertad tienen reconocida la capacidad de contraer matrimonio, es
decir, los contrayentes tienen el ius connubiiMad D 23' 2’ 1;L 1,9,1. La consecuencia mas
importante de la celebration de un matrimonio justo (iustum matrimonium ) es la de
atribuir la condicion juridica del padre a los hijos que nacen de esa union 204. Se
establece la presuncion de legitimidad del hijo que nace de justo matrimonioulpD 1 '6’6.
Elementos del matrimonio.
Los requisitos del matrimonio son: pubertad, derecho a contraer matrimonio
entre ellos (ius connubii) e intencion de estar casados (affectio maritali.s )vlf > D 24 A ' 32' n.
a) Se exige la pubertad para el hombre y la posibilidad de concebir para la mujer
( feminapotens ). En relation con este requisito, prevalecio el criterio mantenido por
202
VOLTERRA, E., La conception du mariage d’apres les juristes romains, Padova, 1940, pp.96 ss.
203
En principio, a los hijos no considerados legitimos se les consideraba vulgo concepti o spurii , si bien
posteriormente se les comenzo a llamar naturales. Tienen la consideracion de hijos sin padre. Vid. Gai . 1 ,64.
204
Si el padre era ciudadano romano el hijo al nacer adquiria la condicion del padre y estaba sometido a lapatria
potestas. Gai. 1 ,76; Gai. 1 ,80; Cel .D.1 ,5,19; Ulp.D.1,5,24.
246
DERECHO DE FAMILIA ( II )
la escuela proculeyana de que se fijase a los catorce anos para el varon y a los doce
para la mujer, en contra de la opinion mantenida por los sabinianos que estimaban
que se debla establecer caso por caso, tras una inspeccion del cuerpo ( inspectio
corporis)0*' 1’196'0-5’4’24. Justiniano establecio la edad de la pubertad a los doce anos
para la mujer y catorce para los varones, y abolio lo que califico de indecorosa y
deshonesta inspeccion del cuerpoc 5,60,3. '
b) Ius connubii , es decir, la capacidad que les es reconocida por el derecho de

constituir entre si una union conyugal juridicamente valida. El ordenamiento juridico
romano no reconocia a cualquier persona esta capacidad. En principio, solo a los
ciudadanos romanos y a algunos extranjeros.
El ins connubii que, en principio, se reconocia entre ciudadanos romanos, se comenzo a
conceder a peregrinos con relacion a sus uniones con ciudadanos romanos y, posteriormente,
a peregrinos para uniones entre si. Este elemento esencial en epoca clasica pierde su
significado tecnico en el Bajo Imperio, donde prevalecen las ideas cristianas de la igualdad
entre los hombres. En epoca postclasica, el ius connubii tiene un significado tecnico distinto
por la nueva conception social . La incapacidad matrimonial de una persona, en relacion con
otra, es considerada como impedimento 205.
c) Affectio maritalis, es el consentimiento de los conyuges de estar unidos en
matrimonio 206. La voluntad debe ser reciproca, efectiva y continua. No pueden, por
tanto, unirse en matrimonio aquellos que carecen de voluntad, como, por ejemplo,
las personas que tienen enfermedades de salud mental, como los locos, si bien si
. 7.124.i
pueden hacerlo en intervalos de lucidez Paul D-5°|
Esta affectio maritalis puede manifestarse de cualquier fonna, bien de forma expresa o
bien se puede deducir del comportamiento de los conyuges en sus relaciones entre si. La
205
Asi: por razones de parentela y afinidad; por existencia de un matrimonio anterior, sin mediar divorcio
validamente considerado; por motivos sociales (entre hijas de liberto e hijas de senadores); por motivos practicos y
politicos (prohibition de matrimonio entre la pupila, el tutor y el hijo de este, o entre el raptor y la raptada); y por
motivos religiosos (entre padrinos y ahijados y entre cristianos y judios o con herejes, tampoco se permitio contraer
matrimonio a los que pertenecieran a ordenes mayores, etc.
206
Se expresa recogido en las fuentes como affectio maritalis, consensus, mens coentium, etc. Ulpiano senala
que «no es la union de hecho lo que hace el matrimonio, sino la affectio maritalis» Ulp.D.24.1.32.13; Ulp.D.35,1,15.
247
existencia y persistencia de esta affectio maritalis se puede probar a traves de distintos

hechos, tanto es asi que se presume de la mera convivencia 207.
2. DISOLUCION Y DIVORCIO.
Disolucion del matrimonio. Son causas de disolucion del matrimonio: el
fallecimiento de cualquiera de los conyuges; la incapacidad sobrevenida; y el
divorcio. Si fallece la mujer, el marido viudo puede volver a contraer un nuevo
matrimonio, desde ese mismo momento, en cambio la mujer debe esperar diez
meses, con objeto de evitar cualquier incertidumbre sobre la patemidad ante el
nacimiento de un hijo. En el caso de incapacidad sobrevenida, como la perdida de la
libertad , si uno de los conyuges cae prisionero se disuelve el matrimonio que no
recuperaran porpostliminium 20* . No obstante, no se disolvera si ambos conyuges han
sido hechos prisioneros juntos, no ha habido interruption de la convivencia marital
y regresan juntos Marc.D.49,15,25
Divorcio. En relation con el divorcio, este fue una de las principals formas de
disolucion del matrimonio209.
Las primitivas causas de divorcio tenian un caracter magico-religioso: el adulterio,
ingerir un abortivo, beber vino o realizar practicas de magia, etc., si bien la principal causa
fue la cesacion de la affectio maritalis .
En epoca clasica, la existencia y estabilidad de ese matrimonio va a depender del

consentimiento o la voluntad reciproca de los conyuges, es decir, de la affectio
maritalis que debe ser continuada. Tanto es asi que, si cesa esta voluntad de
mantenerse unidos cesa el matrimonio. El divorcio era un procedimiento informal,
207
Por ejemplo, a traves de la ceremonia de la deductio in domum mariti de la.mujer (Scaev.D.24, 1 ,66,1), la
realization de ritos religiosos nupciales, el honor matrimonii ( participation en el rango y en la dignidad del hombre
D.24, 1 ,32,13), la testatio realizada ante los magistrados de convivir con una mujer liberorum quaerendorum causa
(D.50,16,220,3).
Paul.D.49,15,8 y Pomp.D.49,15, 14, 1. Unicamente se podra reconstituir el matrimonio por el consentimiento
renovado.
209
El sustantivo divortium deriva del verbo divertere que tiene el significado de separar, echar a un lado.
248
DERECHO DE FAMILIA (II)
puesto que bastaba una actitud manifiesta de que habia cesado el consentimiento y
con la comunicacion del repudio.
Sin embargo, hay supuestos en los cuales, aun no pudiendo afirmarse una voluntad en
uno de los conyuges el matrimonio continua existiendo. Esto sucedia en los supuestos de
enajenacion mental sobrevenidaPaulD-23,2*16,2.
No obstante, al final de la Republica la corruption de las costumbres fue motivo

de un numero mayor de repudios y divorcios, y Augusto trato de combatir las causas
de divorcio y exigio que se observaran las formas prescritas. En derecho postclasico,
debido a las concepciones cristianas, la configuration jurldica del matrimonio sufrio
una transformation profunda, especialmente con Constantino (s. IV d.C.). El
matrimonio se considero base de toda la vida familiar. Ya no se requiere un
consensus continuado, siendo, por tanto, unicamente suficiente la affectio maritalis
inicial. En esta epoca se distinguieron varios tipos de divorcio: a) divorcio con justa
causa, como por ejemplo el adulterio, el lenocinio, el abandono de la casa del marido,
etc.; b) sin justa causa; c) bona gratia, cuando es motivado por una causa ajena a la
voluntad de los conyuges, como, por ejemplo, a causa de esterilidad de alguno de los
conyuges; y d) por comun acuerdo.
El divorcio fue entorpecido mediante sanciones patrimoniales contra el conyuge que
diese lugar al mismo, se trato de evitar que, sin una razon suficiente, el matrimonio fuese
disuelto de comun acuerdo . Las segundas nupcias, con objeto de disolver el matrimonio
anterior, pasaron de ser fomentadas a recibir un trato desfavorable.
La consecuencia mas importante de la celebration de un iustum matrimonium es

la de atribuir la condicion juridica del padre a los hijos que nacen de esa union 210. Se
establece la presuncion de legitimidad del hijo que nace de constante matrimonio.
Los esposos se debian fidelidad. El adulterio por parte de la mujer estuvo siempre
210
Si el padre era ciudadano romano, el hijo al nacer adquin'a la condicion del padre y estaba sometido a lapatria
potestas. Gai.1,76; Gai.1,80; Cel.D.1,5,19; Ulp.D.1,5,24.
249
castigado. Justiniano, sin embargo, desaprobo, en cierto modo, de igual manera el

adulterio cometido tanto por la mujer como por el hombre.
3. CONCUBINATO .
Junto con el matrimonio, que gozaba del maximo reconocimiento social,
coexistian otras formas de uniones como fueron el concubinato y el contubemio.
El concubinato era una union estable211 entre hombre y mujer, sin affectio
maritalis. Eraunaunidad de convivencia licitaMarc D 25’7,3’' , pero ilegitima. Esto ultimo
tenia como consecuencia que los hijos de la concubina se consideraran spurii. Sin
embargo, la mujer, llamada concubina 212, se consideraba como si estuviera o fuera
casada, aunque no gozaba del honor matrimonii.
Esta equiparacion unicamente se produjo para algunos efectos: a ) se exigla la misma

edad para la concubina que para contraer matrimonio; b ) la union de una concubina con el
hijo o nieto del patrono con el que existe concubinato es considerado incesto; c) Tambien es
requisito la voluntad o el animo del hombre de tener a la concubina en esta condicion.
En epoca clasica, el concubinato no era reprobable socialmente y aumento a

partir de la legislation augustea 213. No obstante, en epoca postclasica, por la
influencia de las ideas cristianas, se favorece el matrimonio legitimo ffente al
concubinato.
Se establecieron , para ello, una serie de medidas como la limitation y posterior
prohibition de las donaciones y legados a la concubina y a los hijos de esta , y la posibilidad
de legitimation de los liberi naturales, nacidos de este tipo de union, por la posterior
celebration de justas nupcias. En la ultima etapa romana, Justiniano consciente de no poder
211
La estabilidad diferencia al concubinato de la mera relacion sexual.
212 Tambien se la conocia con los nombres de hospita, arnica el focaria.
213
La lex lulia et Papia Poppaea nuplialis (9 d.C.) ( Vid. nt. 201 ) prohibia el matrimonio entre senadores y
libertas, entre ingenuos y personas consideradas de mala reputacion, asi como a los soldados. Todas estas
prohibiciones tuvieron como efecto el incremento del concubinato. Por la lex lulia de adulteriis coercendis (18 a.C.)
se consideraban reos de adulterio y estupro las uniones sexuales con ingenuas. Vid. Marc.D.25,7,3pr.
250
DERECHO DE FAMILIA (II )
impedir la existencia del concubinato, impuso una serie de prohibiciones 214, abolio otras 215,
a la par que regulo los derechos de alimentos y sucesorios ( ab intestato ) para favorecer
especialmente a los hijos nacidos de estas uniones, que considero inaequale coniugium 216.
Otro tipo de union llcita fue el contubemio. Era la union entre esclavos o entre esclavos y
libres. En Roma, a fin de evitar la promiscuidad, se favorecian estas uniones que gozaban de
reconocimiento personal y se les atribuian determinadas consecuencias juridicas, ya que
participaban de algunas de las caracteristicas del matrimonio, como era la estabilidad y el
caracter monogamico. En derecho justinianeo aumenta el reconocimiento social del
contubemio debido a las consideraciones sobre la esclavitud .
4. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES.
La mujer que realiza la conventio in manum, y entra bajo la potestad del paterfamilias
del marido, aportaba todos su bienes y tambien los creditos y las deudas a su nueva familia,
al igual que sucedia con el arrogado Gai.2,98;.3.83. Por el contrario, si la mujer no entraba bajo
la potestad del paterfamilias del marido, conservaba su patrimonio.
Dote. La mujer aportaba al matrimonio la doteFlorD 23,3,3 ( dos o res uxoria ) como
'
forma de contribuir a las cargas economicas del matrimonioPaul D- 23’3,56’1 . En caso de

disolucion del matrimonio, el marido debe restituirla, por lo que la gestion de los
bienes dotales por el marido durante el matrimonio debe ser responsable y diligente,
como lo es con sus propios bienes, es decir, responde por culpa in concretoc-5 M U .
Augusto prohibe la posibilidad de que el marido los enajene, y Justiniano el que
pueda darlos en prenda o hipoteca.
Si el matrimonio se disuelve por fallecimiento de la mujer el marido conserva la dote

adventicia, salvo pacto en contrario. La dote profecticia, tambien en este supuesto, puede
conservarla el marido siempre que haya fallecido, antes que la mujer, la persona que la habia
constituido. La dote la entregaban los padres y hermanos, y durante el imperio tambien se
214
, Justiniano prohibio que los hombres casados tuviesen concubina y a los solteros el tener mas de una.
2 5
Derogo algunas de las prohibiciones que impedian las donaciones y los legados a favor de la concubina y sus
hijos.
216
A pesar de esta distinta consideration, extendio requisitos propios del matrimonio a este tipo de union (edad,
monogamia, ausencia de impedimentos).
251
establecio la obligation de entregar la dote a los parientes mas proximosMarcD-23’2’19.

Justiniano establecio que debian ser los padres o abuelos patemos y, en su defecto, la
madreC5’12,14.
La dote se constituia por: promesa verbal de dote (dictio doth); entrega real en
la que se transmiten los bienes { dado doth ); pacto { pactum doth ); convention
privada { pollicitatio doth ); y por testamento. En relation con las clases de dote, se
distingue, principalmente, la dote profecticia { dos profecticia ) y la dote adventicia
{ dos adventicia ), y su distincion reside en su procedencia. La dote profecticia la
constituia el paterfamilias de la mujerulpD- 23’3’5pr ;D-23,3,11, mientras que la adventicia
{ dos adventicia ) la podia constituir cualquier persona e incluso un
extranoMarceD- 23’3’59,2
La action que, en principio, podia ejercitarse para solicitar la restitution de la
dote era la actio ex stipulatu, en virtud de la estipulacion, mediante la que el marido
prometia su devolution 0-23’3,75. Posteriormente, se generalizo para el supuesto de
no restitution la actio rei uxoriae de buena fe por la que la mujer, o quien tuviera la
potestad sobre ella, reclamaba los bienes dotales o una estimation de su valor { dos
aestimata ). Esta estimation { aestimatio doth ) se solia hacer en la constitution de la
dote.
En relation con los privilegios y beneficios de los conyuges respecto a la dote,

senalamos: el privilegium exigendi para el supuesto de venta del patrimonio del marido, para
satisfacer los creditos de los acreedores, que se reconocia a la mujer otorgandole preferencia
para la restitucion de la dote, ante el resto de acreedores, incluso, ante el fiscoPaulD-46’2’29; el
beneficium competentiae , por el cual, llegado el momento de la restitucion, el marido
unicamente estaba obligado a restituir en la medida de sus posibilidades, incluso podia retener
determinada cantidad para la subsistencia y gastos necesarios de los hijos.
Bienes parafernales y extradotales. Son los bienes de la mujer que no aporta

al matrimonio en concepto de doteulpD- 23,3,9,3. La mujer podia administrarlos ella
directamente o confiar su custodia y administration al marido. La diferencia entre
bienes extradotales y parafernales reside en quien administra los bienes. Asi son
252
DERECHO DE FAMILIA ( II )
extradotales los que la mujer administra, y parafemales los que administra el marido,
si bien esta distincion es tardla. Si la administracion era confiada al marido, este
debera rendir cuentas de las gestiones realizadas, como en cualquier otro caso de
administracion de bienes. Dentro de estos bienes se comprendian los de uso personal
y el ajuar que la mujer llevaba al matrimonio (illatio), como los bienes patrimoniales,
tanto muebles como inmuebles. Para salvaguarda de los bienes y evitar confusiones
la mujer podia realizar un inventario.
Donaciones entre conyuges. La donacion de la mujer al marido por causa de
nupcias, es decir antes de contraer matrimonio, cumplia el mismo objeto que la dote,
de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares. No obstante, desde epoca muy
temprana se prohibieron las donaciones realizadas durante el matrimonio entre los
c6nyugesulp D 24’1’3,10 por la ley Cincia del 204 a.C. (lex Cincia de donis et muneribus ),
'
con objeto de evitar abusos, expoliaciones mutuas, o que se deteriorara la relacion

entre ambosulpD 24’1,1;D 24’1’3’1. Por ello, eran nulas estas donaciones. Sin embargo, se
' '
admitieron algunas excepciones a esta prohibition por determinadas causas como,

por ejemplo, las realizadas para la restauracion de un edificio que habia sufrido danos
a causa de un incendio 217, etc.
ALBERTARIO, La definizione del matrimonio secondo Modestino, en Studi
Albertoni , Padova, 1933.
D ORS. A, Derecho Privado Romano , Ed. Eunsa, Pamplona, 1983.
GARCIA GARRIDO, J .M., El patrimonio de la mujer casada en el derecho civil.
La tradicion romanlstica, Ed. CEURA, Madrid, 1982.
217
Paul.D.24,1,14. Otros motivos fiieron: para gastos del marido dirigidos a lograr dignidad ( donatio honoris
causa) Ulp.D.24,1,40; a causa de destierro Paul .D.24,1,43; paramanumitira un esclavo ( donatio servi manumiUendi
causa ) Ulp.D.24,1,7,8.9.
253
GARCIA GARRIDO, J.M., Conventio in manum y matrimonio, en Miscelanea

Romanistica III . Manuel Jesus Garcia Garrido , coord , por Reinoso Barbero, F. y
Fernandez de Bujan , F., Ed. UNED, Madrid ( 2006) pp.619-624.
GARCIA GARRIDO, J.M ., Derecho Privado Romano. Casos, acciones e
REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , Ed . Sanz y Torres, Madrid , 2021.
VOLTERRA, E., La concepcion du mariage d’apres les juristes romains , Padova,
1940.
254
RESUMEN
1. MATRIMONIO. CONCEPCION CLASICA.

- Concepto. Union estable de un hombre y una mujer libres, que habiendo alcanzado la
pubertad y teniendo, entre ellos, el ius connubii , han establecido una relation conyugal
con la voluntad efectiva y continua de mantenerse unidos.
- Requisites:
• Pubertad . Capacidad para procrear.
Ius connubii. Derecho de una persona a contraer matrimonio con otra.
Affectio maritalis. En epoca clasica se exigia que la voluntad de estar unidos en
matrimonio fuera reciproca y continuada.
2 . DISOLUCION Y DIVORCIO.
- Disolucion. Extincion del matrimonio por fallecimiento; por incapacidad sobrevenida;
o por divorcio.
- Divorcio. Disolucion del matrimonio por distintas causas, que van desde la cesacion
de la affectio maritalis a otras, como el adulterio, etc.
- Clases de divorcio en epoca postclasica:
Con justa causa.
Sin justa causa.
Bona gratia.
3. CONCUBINATO.
- Concepto. Era una union estable, sin affectio maritalis , licita, pero ilegitima. Por ello,
los hijos nacidos de esta union no se consideraban legitimos.
4. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES.
Dote
- Concepto. Bienes que aportaba la mujer al matrimonio como forma de contribuir a las
cargas economicas.
- Constitution de la dote por: promesa verbal; entrega real; pacto; convention privada;
y testamento.
255
- Clases:
Dote profecticia. Constituida por el paterfamilias.
Dote adventicia. Constituida por un tercero.
- Acciones:
Actio stipulatu. Accion que nacia de la estipulacion en la que el marido prometia
su devolution en caso de disolucion del matrimonio.
• Actio rei uxoriae. Accion que se generalizo para reclamar los bienes dotales, o una
estimation de su valor, en caso de disolucion del matrimonio.
Bienes parafemales.
- Concepto. Bienes de la mujer que no aporta al matrimonio en concepto de dote,
aunque son administrados por el marido.
Bienes extradotales.
- Concepto. Bienes de la mujer que no aporta al matrimonio en concepto de dote y que
ella misma administra.
Donaciones entre conyuges.
- Prohibiciones. Desde epoca temprana se prohibieron las donaciones realizadas
durante el matrimonio entre los conyuges, con objeto de evitar abusos, expoliaciones
mutuas, o que se deteriorara la relation entre ambos.

.
CASO Cayo, paterfamilias de Seya, constituyo una dote mediante un pacto por el
matrimonio entre esta y Sempronio. El matrimonio, pasados tres anos, se disolvio por
incapacidad para engendrar de Seya. Sempronio, no solo no le restituye la dote, sino que Seya
comprueba que este ha hecho una negligente gestion de los bienes dotales, siendo el una
persona diligente en sus propios negocios.
^
3. Exponer la solucion razonada.
256
16 LA HERENCIA
1. SUCESION MORTIS CAUSA.

La expresion successio mortis causa significa que, a la muerte de una persona,
otra le sucede en su lugar { successio in locum ), tanto en su patrimonio, como en los
derechosPompD-29,2,37 y en las obligaciones que sean transmisiblesModD-50’17’196. La
persona o personas que suceden a otra, a causa del fallecimiento de esta, es el
heredero o herederos. Esto supone que con el fallecimiento de una persona no se
extinguen todas las relaciones juridicas que tenia el causante, sino unicamente las
personalisimas y las que tienen caracter vitalicio. Las demas perviven en la persona
o personas que al sucederle han ocupado su lugar. La sucesion es a titulo universal
{ successio per universitatem) y el sucesor es el heredero, porque cuando se dejan
bienes a titulo singular, lo que se produce en los legados, no se puede hablar
propiamente de sucesion. No obstante, juristas postclasicos utilizan el termino
successio para designar la adquisicion de estos bienes singulares.
Hay que matizar que no se transmiten todos los derechos ni todas las obligaciones del
causante. Por ejemplo, no es transmisible el vinculo potestativo, ya que, a la muerte del
paterfamilias , los hijos pasan a formar sus propias familias y se convierten, a su vez, en sui
iuris y paterfamilias de sus propios hijos, ni tampoco aquellos derechos que se extinguen
tambien con la muerte por ser vitalicios como, por ejemplo, el usufructo. Tampoco ocupa el
lugar del difunto en la obligation a causa de un delito cometido por el fallecido si no se ha
heredado nada a causa de dicho ilicito, como puede ser en el caso de un delito de injurias. Si
sucede el heredero, en cambio, en los creditos que tuviera a su favor el causante (derechos)
y en las deudas que tuviera contraidas (obligaciones). De la misma forma, tambien el sucesor
ocupaba el lugar del difunto en los cultos familiares o sacra privata.
257
2. PRESUPUESTOS DE LA SUCESION HEREDITARIA.

El primer presupuesto es el fallecimiento de una persona, puesto que toda
sucesion hereditaria es mortis causa (a causa de muerte). Este requisite debe
probarse por el heredero para solicitar los bienes hereditarios. El problema podia
plantearse ante la conmoriencia de dos o mas personas, por ejemplo, en un accidente,
porque segun quien se considerase que habia muerto antes, o despues, heredaban
distintos herederos. Para el caso de que no se pudiera probar la premoriencia, se
establecieron una serie de reglas con objeto de evitar que surgieran problemas
hereditarios.
A modo de ejemplo, exponemos el caso de un padre y un hijo que han fallecido en un
infortunio al mismo tiempo. En este supuesto, se distingue si el hijo es puber o impuber. Si
el hijo es puber se considera que el padre ha muerto antes y si es impuber se considera que el
padre ha muerto despuesTnfD-34,5’9 (10)'4.
El segundo presupuesto es que se produzca la delacion o llamada a la herencia,
que estudiamos mas adelante, y, en su caso, la aceptacion de esta. Para que se
produzca la delacion, la persona a quien se llama u ofrece la herencia debe estar viva
y tener capacidad para heredar ( testamenti factio passiva), con exception del
nasciturus (el que esta por nacer)Paul D-37’9,10, al que se le tiene por nacido para todos
los efectos que le sean favorablesPaulD 1,5’7-.
3. OBJETO. HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO .

.
Objeto de la herencia El objeto de la sucesion hereditaria es, como hemos visto,
tanto el patrimonio como los derechos, excepto los que sean personalisimos y
aquellos que se extinguen con el fallecimiento, por ser vitalicios. La herencia puede
estar formada tanto por cosas corporales (un fundo) como incorporates (un derecho
de credito frente a un deudor)ulpD-37’1,3pr-. El patrimonio hereditario se denomina as y
se divide en doce cuotas o partes (w«ciae)ulp D 28,5’51(50)’2 o, si fuese necesario para
" '
realizar la partition, se utilizaban multiplos de doce (2 4, 3 6, 4 8.. E l testador puede

dejar a cada heredero una parte o cuota de la herencia, pero no puede dejar bienes
concretos a ninguno de los herederos. Si no se establecen cuotas cada uno de los
258
LA HERENCIA
herederos heredara por igualulp- D-28’5’9’12 y si se dejan bienes concretos esta clausula
se tendra por no puestaulpD-28,5,1’4.
La herencia puede suponer un beneficio, es decir, ser lucrativa para el heredero
o resultar danosa, como ocurre cuando el pasivo (deudas) es superior al activo
(patrimonio y derechos)Pomp D-50’16,119. El heredero, al ocupar el lugar del difunto,
responde de las deudas que tuviera contraidas el causante { de cuius ).
Tambien es objeto de la herencia los cultos familiares ( sacra privata ) y el derecho de

sepulcro y sobre el sepulcro ( ius sepulchri ) que, entre otras facultades, comprende el derecho
a ser sepultado y es susceptible de venta y donacion, no as! el sepulcro en si.
Hereditas ( herencia) y bonorum possessio ( posesion de los bienes

hereditarios).
En este epigrafe distinguimos entre herencia civil y herencia pretoria. La
diferencia entre ambos conceptos radica en que en la herencia civil { hereditas ) los
sucesores son los que estan bajo la potestad del paterfamilias . En la herencia pretoria
{ bonorum possessio ) es el pretor quien concede la posesion de los bienes
hereditarios, en principio, a quienes no estan bajo la potestad del causante, pero entre
ellos y el fallecido existen vinculos sanguineos; o a quienes el pretor considera
dignos de protection por existir una relation entre ellos y el causante que la justifica.
La razon es que el magistrado considera injusto que no sucedan al difunto.
.
La herencia La sucesion en todo el derecho que tenia el difunto o causante { de
cuius )21* es definida por Juliano como herenciaIulD-50’17’62. Es decir, el heredero ocupa
la position juridica { successio in ius defuncti ) respecto tanto del patrimonio, como
de los derechos (activo) y obligaciones (pasivo), que sobreviven a la muerte del
difunto. Es decir, ademas de los bienes, los sucesores heredan los creditos y las
deudas del causante o de cM / M5Cel D-50’16’24.
En la hereditas o herencia civil primaba, en principio, la familia agnaticia y,
posteriormente, se favorecio la cognaticia frente a aquella. El heredero civil era una
218 Sobre la expresion de cuius Vid. Ulp.D.38,8,1,11 y Pomp.D.38,6,5 pr.

259
persona sometida a la potestad del paterfamilias. Por esta razon, ni la madre podia
heredar al hijo ni este a la madre, porque entre ellos no existla ningun vinculo de
potestad. El heredero civil disponla de la hereditatis petitio, action civil, de caracter
vindicatorio, para solicitar los bienes hereditarios como heredero ( pro herede) contra
los poseedores, pero tambien podia solicitar al magistrado el interdicto de cuyos
bienes ( interdictum quorum bonorum) para que le concediese la posesion de los
bienes hereditarios ( pro possessore) .
A efectos sucesorios es relevante el nivel de proximidad entre los distintos
parientes con el causante. Asl, distinguimos, en primer lugar, el parentesco por llneas
y estas, a su vez, por grados y, dentro del mismo grado, por cabezas (por personas).
Las llneas son recta y colateral. La llnea recta puede ser ascendente (de un nieto con
el abuelo) o descendente (del abuelo con el nieto). Dentro de la llnea estan los grados,
por ejemplo, entre el abuelo y el nieto hay dos generaciones (dos grados en llnea
recta). La llnea colateral es cuando todos descienden de un pariente comun (abuelo)
pero entre ellos hay descendencias distintas, por ejemplo, dos primos hermanos. El
ascendiente comun es el abuelo, pero cada uno desciende de un padre distinto 219. Sin
embargo, en caso de que haya fallecido uno de los herederos del mismo grado, los
hijos de este heredaran por estirpes la parte del padre, es decir, por derecho de
representation03'-3,16.
Segun esto, si a la muerte de un padre que tenia cinco hijos quedan tres hijos vivos y uno
de los fallecidos tenia, a su vez, dos hijos y el otro cuatro, los nietos heredaran la parte de su
padre que sera dividida entre ellos (en un caso, entre dos, y en el otro, entre cuatro).
El heredero civil, a diferencia del heredero pretorio, adquiere el dominio de los
bienes que podra proteger mediante la reivindicatio.
Bonorum possessio. Es la posesion de los bienes hereditarios ( bonorum
possessio) o herencia pretoria. El pretor concede la posesion de los bienes
hereditarios a quienes estaban unidos por vlnculos de sangre con el causante ( de
219
REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , cit., p. 166.
260
LA HERENCIA
cuius ) y no les correspondia herencia por derecho civil, por no estar bajo su
potestad031 3,26 como, por ejemplo, el hijo emancipado031 3,19, o cuando la madre o los
' ,
hijos no estan, por distintos motivos, bajo la patria potestas o manus del
paterfamilias fallecido. La posesion de los bienes hereditarios, en estos casos, se
concedia en contra de lo establecido en el testamento (bonorum possessio contra
tabulas )220. Es decir, viene a corregir situaciones injustas y les atribuye esta posesion,
sin que con ello les atribuya la condicion de heredero porque, en ningun caso, el
pretor puede hacer heredero civil a nadie Gai 3,32.
El pretor realiza el llamamiento en el que prevalecen los hijos antes que los demas
sometidos a potestad. Los herederos pretorios concurriran a la bonorum possessio junto con
los herederos civilesGal 3,34. La bonorum possessio se concedio tambien a los herederos de
'
derecho civil, bien porque no se habian observado las formas establecidas para el testamento
y este se anulaba , o porque era un recurso mas sencillo y util para los propios herederos
( bonorum possessio secundum tabulas ). Tambien cuando el fallecido no habia realizado
testamento ( bonorum possessio ab intestato o sine tabulis ) , o cuando el testador habia
preterido a un hijo que estaba bajo la potestad del causante al fallecimiento y el testamento,
por esta razon , era nulo ( bonorum possessio contra tabulas ).
El heredero pretorio, unicamente, puede solicitar al pretor la concesion del

interdictum quorum bonorum para reclamar la posesion de los bienes
hereditariosulp D-43,2’ lpr - , a diferencia del heredero civil que podia utilizar, como hemos
visto, la hereditatis petitio y este mismo interdicto.
Ante esta solicitud del interdicto, el pretor examinaba los requisitos que exigia el edicto
y, tras esta verificacion , acordaba, o no, concederles la posesion de los bienes hereditarios.
La posesion de los bienes hereditarios es definida por Ulpiano como el derecho de reclamar
y retener el patrimonio o las cosas que pertenecian al difunto en el momento de fallecer
Ulp.D.37, 1 ,3,2
220
Esto sucede cuando el emperador al conceder la ciudadanla a un padre y a un hijo no sometio a este a la
potestad del paler. Vid. Gai.3,20. En el caso de la madre, no esta bajo la potestad si se trata de una esposa sine manu.
261
El heredero pretorio, o mere poseedor de los bienes hereditarios, dispondra de la

actio Publiciana para proteger su posesion y de los interdictos posesorios.
Hay que distinguir la bonorum possessio cum re de la bonorum possessio sine re. La
primera, es decir, bonorum possessio cum re no es atacable y es la que tiene un hijo del
causante que esta emancipado y, por tanto, no esta bajo la potestad del pater. La bonorum
possessio sine re es atacable, es decir, es la que solicita un agnado al pretor porque la posesion
de los bienes no ha sido reclamada por un hijo emancipado. Si el hijo, posteriormente, la
solicita se le concedera a este ultimo031-2,149.
4. DELACION, ADQUISICION Y ADICION DE LA HERENCIA.

Delacion de la herencia ( delatio hereclitatis o deferre hereditatem ) Es el .
llamamiento al heredero para que acepte la herenciaTerD-50’16,151. Este ofrecimiento se
produce en el momento del fallecimiento del causante, excepto si la herencia ha sido
sometida a condition. En este ultimo caso, el pretor, mientras tanto, podia conceder
la posesion de los bienes hereditarios (bonorum possessio). Una vez producido el
llamamiento, el pretor concede un plazo de deliberation al llamado a heredar para
que acepte, o no. Transcurrido este plazo (tempus ad deliberandum ), si el heredero
no se pronuncia se entiende que acepta la herencia. La delacion u ofrecimiento para
heredar se produce por testamento (conforme a la voluntad del testador) o por ley
(conforme al vinculo de parentesco), segun se trate de la sucesion testamentaria o de
la sucesion ab intestato.
.
Adquisicion de la herencia ( Adquisitio hereditatis ) La adquisicion de la
herencia no siempre depende de la voluntad del heredero, sino de la categoria o
cualidad de este. Se distingue entre el heredero forzoso o necesario, y heredero
voluntario03' 2,152. El primero es el que se convierte, a la muerte del causante, en
heredero, con independencia de su voluntad. El segundo (heredes extranei et
voluntarii ) puede aceptar la herencia, o no, de forma voluntaria. La categoria de
herederos forzosos o necesarios se divide, a su vez, en dos tipos: a) herederos
necesarios { heredes necessarii), que son los esclavos manumitidos en el testamento
262
LA HERENCIA
y nombrados herederos que no pueden renunciar a la herencia03' 2,153, es decir, se

hacen libres y herederos a la vez221; y b) herederos suyos y necesarios ( heredes sui
et necessarii ) que son los descendientes que estaban bajo la potestad del causante en
el momento de su fallecimiento03' 2 156. >
A los esclavos manumitidos e instituidos herederos se les concedio la separatio

bonorum, con objeto de no perjudicar a los acreedores y tampoco a ellos mismos. En
relation con los herederos suyos y necesarios, en principio, no podian renunciar a la
herencia031-2'157, pero el pretor les concedio el beneficio de abstenerse ( beneficium
abstinendi ) para que el patrimonio pueda venderse en nombre del padre03' 2,158, no
obstante, si eran puberos no debian realizar ni tener ningun comportamiento como si
fuesen herederosPomp- 0 29,2,1 ,
Si se abstenian, el magistrado les eximia de tener que hacer frente a las deudas
hereditarias. Esta protection pretoria para los heredes sui et necessarii tenia como finalidad
evitar que tuvieran que hacerse cargo de una herencia danosa, es decir, que tuviera mas
deudas (pasivo) que patrimonio y creditos a su favor (activo). Si se abstienen, en virtud de
este beneficio, su cuota hereditaria se entrega a los acreedores y estos proceden a la venta de
los bienes ( bonorum venditio ).
Aceptacion o adicion de la herencia (aditio hereditatis ) Cuando el heredero .

acepta la herencia se considera que sucedio al causante desde que este fallecio,
aunque sea aceptada con posterioridadFlor D-29,2,54; Paul- D-50,17,138pr-. Las formas por las
que un heredero puede aceptar la herencia son:
a) Declaracion formal y solemne (cretio). Esta declaracion que hace el heredero
supone la aceptacion de la herencia. El testador podia establecer un plazo,
normalmente de cien dias, para la deliberation y aceptacion de la herencia que
contaran desde que tenga noticia del testamento. Si en ese plazo no acepta quedara
desheredado0312,16S. No obstante, el plazo puede ser mas corto o largo, conforme a la
voluntad del testador, si bien en este ultimo caso, el pretor lo suele reducir a cien
221
Si la manumision ha sido sometida a condition, se defiere la institution de heredero hasta que se cumpla dicha
condition y se verifique la manumision . Vid. Ulp.D.28,5,3,1.
263
El heredero pretorio, o mere poseedor de los bienes hereditarios, dispondra de la

actio Publiciana para proteger su posesion y de los interdictos posesorios.
Hay que distinguir la bonorum possessio cum re de la bonorum possessio sine re. La
primera, es decir, bonorum possessio cum re no es atacable y es la que tiene un hijo del
causante que esta emancipado y, por tanto, no esta bajo la potestad del pater. La bonorum
possessio sine re es atacable, es decir, es la que solicita un agnado al pretor porque la posesion
de los bienes no ha sido reclamada por un hijo emancipado. Si el hijo, posteriormente, la
solicita se le concedera a este ultimo031-2,149.

Delacion de la herencia ( delatio hereclitatis o deferre hereditatem ) Es el .
llamamiento al heredero para que acepte la herenciaTerD-50’16,151. Este ofrecimiento se
produce en el momento del fallecimiento del causante, excepto si la herencia ha sido
sometida a condition. En este ultimo caso, el pretor, mientras tanto, podia conceder
la posesion de los bienes hereditarios (bonorum possessio). Una vez producido el
llamamiento, el pretor concede un plazo de deliberation al llamado a heredar para
que acepte, o no. Transcurrido este plazo (tempus ad deliberandum ), si el heredero
no se pronuncia se entiende que acepta la herencia. La delacion u ofrecimiento para
heredar se produce por testamento (conforme a la voluntad del testador) o por ley
(conforme al vinculo de parentesco), segun se trate de la sucesion testamentaria o de
la sucesion ab intestato.
.
Adquisicion de la herencia ( Adquisitio hereditatis ) La adquisicion de la
herencia no siempre depende de la voluntad del heredero, sino de la categoria o
cualidad de este. Se distingue entre el heredero forzoso o necesario, y heredero
voluntario03' 2,152. El primero es el que se convierte, a la muerte del causante, en
heredero, con independencia de su voluntad. El segundo (heredes extranei et
voluntarii ) puede aceptar la herencia, o no, de forma voluntaria. La categoria de
herederos forzosos o necesarios se divide, a su vez, en dos tipos: a) herederos
necesarios { heredes necessarii), que son los esclavos manumitidos en el testamento
262
LA HERENCIA
y nombrados herederos que no pueden renunciar a la herencia03' 2,153, es decir, se

hacen libres y herederos a la vez221; y b) herederos suyos y necesarios ( heredes sui
et necessarii ) que son los descendientes que estaban bajo la potestad del causante en
el momento de su fallecimiento03' 2 156. >
A los esclavos manumitidos e instituidos herederos se les concedio la separatio

bonorum, con objeto de no perjudicar a los acreedores y tampoco a ellos mismos. En
relation con los herederos suyos y necesarios, en principio, no podian renunciar a la
herencia031-2'157, pero el pretor les concedio el beneficio de abstenerse ( beneficium
abstinendi ) para que el patrimonio pueda venderse en nombre del padre03' 2,158, no
obstante, si eran puberos no debian realizar ni tener ningun comportamiento como si
fuesen herederosPomp- 0 29,2,1 ,
Si se abstenian, el magistrado les eximia de tener que hacer frente a las deudas
hereditarias. Esta protection pretoria para los heredes sui et necessarii tenia como finalidad
evitar que tuvieran que hacerse cargo de una herencia danosa, es decir, que tuviera mas
deudas (pasivo) que patrimonio y creditos a su favor (activo). Si se abstienen, en virtud de
este beneficio, su cuota hereditaria se entrega a los acreedores y estos proceden a la venta de
los bienes ( bonorum venditio ).
Aceptacion o adicion de la herencia (aditio hereditatis ) Cuando el heredero .

acepta la herencia se considera que sucedio al causante desde que este fallecio,
aunque sea aceptada con posterioridadFlor D-29,2,54; Paul- D-50,17,138pr-. Las formas por las
que un heredero puede aceptar la herencia son:
a) Declaracion formal y solemne (cretio). Esta declaracion que hace el heredero
supone la aceptacion de la herencia. El testador podia establecer un plazo,
normalmente de cien dias, para la deliberation y aceptacion de la herencia que
contaran desde que tenga noticia del testamento. Si en ese plazo no acepta quedara
desheredado0312,16S. No obstante, el plazo puede ser mas corto o largo, conforme a la
voluntad del testador, si bien en este ultimo caso, el pretor lo suele reducir a cien
221
Si la manumision ha sido sometida a condition, se defiere la institution de heredero hasta que se cumpla dicha
condition y se verifique la manumision . Vid. Ulp.D.28,5,3,1.
263
,
di'asGai - 2’ 7°. §j ej causante no exige en su testamento que la aceptacion deba hacerla
mediante cretio, puede aceptarla de las otras dos formas que carecen de la
solemnidad que se exigla para esta.
b) Gestion de los bienes hereditarios como heredero ( pro herede gestio ). Es una
forma tacita de aceptar la herencia.
c) Adquisicion de la herencia mediante la expresion de la mera voluntad ( aditio
pro nuda voluntante ).
En estos dos ultimos modos, si los herederos manifiestan la intention de no
aceptarla, quedan automaticamente excluidos de la herencia031-2,169. Durante el
tiempo que hay entre la llamada o delation ( delatio hereditatis) y la aceptacion
( aditio hereditatis ), la herencia se considera que esta yacente ( hereditas
iacens )vlpDA1’33,1 , es decir, en ese momento la herencia no tiene duenoGai D 1’8’lpr-, pero
se espera que lo tenga.
Distinta de la herencia yacente es la herencia vacante ( bona vacantia o bona caduca ) que
ni tiene dueno ni se espera que lo tenga. Tal es el caso cuando a la muerte de una persona no
haya herederos ni testamentarios ni ab intestato ; tambien se da en los supuestos de heredero,
pero sin capacidad para heredar; o en el que, habiendo herederos, con capacidad para suceder,
no aceptaran la herencia. En virtud de la ley Julia los bienes pasaban al Pueblo romano031-2,150
y, posteriormente, pasaron al fiscoc l 0,10,4. Aunque es discutida la condicion de heredero del
Pueblo o del fisco, no lo es en el caso de que los bienes provengan del fallecimiento de un
esclavo publico manumitido y les correspondan parte de estos bienes en calidad de patronos.
Mientras la herencia no fuera aceptada se podia usucapir la misma mediante la usucapion de
algunos bienes hereditarios ( usucapio pro herede ). Esto se permitio, segun informa Gayo,
para que la aceptacion de la herencia no se demorara con objeto de que alguien se encargara
del culto familiar y para que se pudiese pagar a los acreedores031-2,55 y en favor de los
legatarios y fideicomisarios.
La aceptacion de la herencia no es necesaria para los herederos forzosos, porque

se hacen herederos en virtud del propio derecho ( ipso mre)0310-38,16,14. Cuando el
heredero acepta la herencia es como si lo hubiera hecho en el mismo momento de
morir el causanteCel D-50,17,193. En el caso de existencia de varios coherederos, si alguno
264
LA HERENCIA
de ellos no acepta su parte acrecera a los demas, que veran aumentada su cuota
hereditariaCelD-32-80.
5. CONFUSION HEREDITARIA Y SEPARACION DE BIENES. EL

BENEFICIO DE INVENTARIO .
Confusion hereditaria y separacion de bienes. El heredero, al aceptar la
herencia y suceder en las relaciones juridicas que tenia el difunto, puede recibir una
herencia que le reporte beneficios o que, por el contrario, sea danosa, lo que sucede
cuando el pasivo es superior al activo. En ese caso, debe utilizar su propio patrimonio
para responder de las deudas hereditarias y se produce la confusion hereditaria, es
decir, se confunden ambos patrimonios: el hereditario con el del heredero.
Esta situacion podia causar un perjuicio tanto a los acreedores del difunto como
a los del heredero, ya que ambos concurrian para cobrar de un patrimonio unico,
resultado de la confusion o union de ambos. El pretor concedio dos recursos en favor
de los acreedores: a) al heredero sospechoso de insolvencia se le solicitaba, a petition
de los acreedores del causante, que prestase una garantia de pagar las deudas
-
hereditarias ( satisdatio suspecti heredis )V ] pDA2’5 3 ipr-, b ) separacion de bienes
( separatio bonorum ) solicitada al pretor por los acreedores del causante para que
puedan reclamar sus creditos a cargo del patrimonio hereditarioulpD-42’6’1’1. Esta
separacion de bienes no podia, sin embargo, ser solicitada por los acreedores del
herederoulpD 42’6’1,2.
’
Beneficio de inventario. El emperador Justiniano, para evitar las consecuencias

danosas derivadas de la responsabilidad del heredero por las deudas y las cargas
establecidas por el testador, concedio el beneficio de inventario ( beneficium
inventarii ) que supuso una limitation en la responsabilidad del heredero, por las
deudas del causante, hasta el importe del activo heredadoC6’30,22pr . Tambien, suponia
que, si el heredero tenia un credito a su favor contra el causante, podia cobrarse la
deuda del patrimonio hereditario e, incluso, cargarle a dicho patrimonio los gastos
265
Bonorum possessio.
- Concepto. Es la posesion de los bienes hereditarios (bonorum possessio ) o herencia
Pretoria. El pretor concede posesion de los bienes hereditarios a quienes estaban
unidos por vinculos de sangre con el causante { de cuius ) y no le correspondia herencia
por derecho civil, por no estar bajo su potestad como, por ejemplo, el hijo emancipado.
- Clases:
Bonorum possessio contra tabulas. En contra de lo establecido en el testamento.
Bonorum possessio secundum tabulas. Conforme a lo establecido en el testamento.
Bonorum possessio ab intestato. Cuando no habia testamento o era nulo.
- Defensa. El heredero pretorio puede solicitar el interdicto de adquirir la posesion de
los bienes hereditarios { interdictum quorum bonorum ). Para proteger su posesion
dispone de la actio Publiciana y los interdictos posesorios.
- Delacion de la herencia es el llamamiento al heredero para que acepte la herencia.
Dispone de un plazo para deliberar.
- Adquisicion de la herencia, no siempre depende de la voluntad del heredero, sino de
la categoria o cualidad de este:
Herederos forzosos o necesarios. Dentro de esta categoria distinguimos dos clases:
Herederos necesarios (esclavos manumitidos en el testamento y nombrados
herederos). Se les concedio la separatio bonorum.
Herederos suyos y necesarios (descendientes que estaban bajo la potestad del
causante). Se les concedio el beneficium abstinendi.
Herederos extranos y voluntarios. Son libres de aceptar, o no, la herencia.
- Adicion. Supone la aceptacion de la herencia.
- Formas:
Declaration formal y solemne { credo ) en el plazo establecido.
Gestion de los bienes hereditarios como heredero { pro herede gestio ).
Adquisicion de la herencia mediante la expresion de la mera voluntad.
268
LA HERENCIA
5. CONFUSION HEREDITARIA Y SEPARACION DE BIENES. EL BENEFI

CIO DE
INVENTARIO.
- Confusion hereditaria. Cuando se confunden los patrimonios del causante y del
heredero, con importantes consecuencias ante los acreedores, tanto de uno, como del
otro. A petition de los acreedores se le podia exigir una garantia, si era sospecho
so de
insolvencia.
- Separacion de bienes. Los acreedores del causante podian solicitar
la separacion de
bienes para que el heredero respondiera ante ellos a cargo del patrimonio hereditar
io.
- Beneficio de Inventario. Justiniano concedio este beneficio
para que el heredero
unicamente respondiera ante los acreedores del causante con el patrimon
io
hereditario. Debia realizarlo en plazo y forma.

Puede comprobar los conocimientos adquiridos resolviendo el caso practico,
contestando
.
CASO Cayo, paterfamilias, tenia cuatro hijos: Mario y Sempronio que le sobreviv
en y
estaban bajo su potestad, Rutilio que fallecio dejando, a su vez, dos hijos que siguen
bajo la
potestad del abuelo y paterfamilias, y Ticio que se emancipo y vive en el
momento del
fallecimiento de su padre. Cayo fallece sin realizar testamento.
1. Explique quienes tendran derecho a los bienes hereditarios y en calidad de que
.
269
17 SUCESION INTESTADA Y SUCESION
TESTAMENTARIA
1. SUCESION AB INTESTATO .
La ley de las XII Tablas senalaba que si muere intestado ( successio ab intestato )
aquel que no tuviera heredero testamentario fuese heredero el agnado mas
proximoXIITab ’v’4. Posteriormente, se amplia la posibilidad de esta sucesion y pasa a
ser la herencia legal, o legitima, que se abre cuando: el fallecido no ha realizado
testamento; cuando el testamento realizado no es valido; o cuando el heredero no
acepta la herencia.
En la sucesion ab intestato , en epoca antigua, se distinguen tres tipos de sucesores: a) Sui ,

que son los que estaban bajo la potestad del causante ( de cuius) y suceden por grados y, en
su caso, por derecho de representation 222; b) Adgnatus proximus y patronus , en ausencia de
sui se llamarla a los que tuvieran un ascendiente comun o agnados que suceden por cabeza.
En el caso de los libertos, si no tienen heredes sui, heredan los patronos; c) Gens , en ausencia
de sui y de agnados, se llamaba a heredar a los gentiles, si bien la gens como sucesor dejo de
ser contemplada en los primeros tiempos de la Republica.
En la sucesion intestada o ab intestato, el orden de los llamamientos a heredar

sufre cambios importantes, para adaptarse y evolucionar conforme al derecho y a las
concepciones sociales, desde la epoca antigua, en la que prevalece el parentesco civil
o agnaticio frente al consanguineo o natural, hasta la epoca clasica en que prevalece
el cognaticio sobre el agnaticio, todo ello gracias, en gran medida, a la actividad del
222
Los hijos representan, en su conjunto, al padre fallecido y se distribuyen la cuota hereditaria que les hubiera
pertenecido de estar vivo.
271
LA HERENCIA
5. CONFUSION HEREDITARIA Y SEPARACION DE BIENES. EL BENEFI

CIO DE
INVENTARIO.
- Confusion hereditaria. Cuando se confunden los patrimonios del causante y del
heredero, con importantes consecuencias ante los acreedores, tanto de uno, como del
otro. A petition de los acreedores se le podia exigir una garantia, si era sospecho
so de
insolvencia.
- Separacion de bienes. Los acreedores del causante podian solicitar
la separacion de
bienes para que el heredero respondiera ante ellos a cargo del patrimonio hereditar
io.
- Beneficio de Inventario. Justiniano concedio este beneficio
para que el heredero
unicamente respondiera ante los acreedores del causante con el patrimon
io
hereditario. Debia realizarlo en plazo y forma.

Puede comprobar los conocimientos adquiridos resolviendo el caso practico,
contestando
.
CASO Cayo, paterfamilias, tenia cuatro hijos: Mario y Sempronio que le sobreviv
en y
estaban bajo su potestad, Rutilio que fallecio dejando, a su vez, dos hijos que siguen
bajo la
potestad del abuelo y paterfamilias, y Ticio que se emancipo y vive en el
momento del
fallecimiento de su padre. Cayo fallece sin realizar testamento.
1. Explique quienes tendran derecho a los bienes hereditarios y en calidad de que
.
269
17 SUCESION INTESTADA Y SUCESION
TESTAMENTARIA
1. SUCESION AB INTESTATO .
La ley de las XII Tablas senalaba que si muere intestado ( successio ab intestato )
aquel que no tuviera heredero testamentario fuese heredero el agnado mas
proximoXIITab ’v’4. Posteriormente, se amplia la posibilidad de esta sucesion y pasa a
ser la herencia legal, o legitima, que se abre cuando: el fallecido no ha realizado
testamento; cuando el testamento realizado no es valido; o cuando el heredero no
acepta la herencia.
En la sucesion ab intestato , en epoca antigua, se distinguen tres tipos de sucesores: a) Sui ,

que son los que estaban bajo la potestad del causante ( de cuius) y suceden por grados y, en
su caso, por derecho de representation 222; b) Adgnatus proximus y patronus , en ausencia de
sui se llamarla a los que tuvieran un ascendiente comun o agnados que suceden por cabeza.
En el caso de los libertos, si no tienen heredes sui, heredan los patronos; c) Gens , en ausencia
de sui y de agnados, se llamaba a heredar a los gentiles, si bien la gens como sucesor dejo de
ser contemplada en los primeros tiempos de la Republica.
En la sucesion intestada o ab intestato, el orden de los llamamientos a heredar

sufre cambios importantes, para adaptarse y evolucionar conforme al derecho y a las
concepciones sociales, desde la epoca antigua, en la que prevalece el parentesco civil
o agnaticio frente al consanguineo o natural, hasta la epoca clasica en que prevalece
el cognaticio sobre el agnaticio, todo ello gracias, en gran medida, a la actividad del
222
Los hijos representan, en su conjunto, al padre fallecido y se distribuyen la cuota hereditaria que les hubiera
pertenecido de estar vivo.
271
ulpD'38 6,1,1
pretor 223. Este magistrado, en su edicto, establece un nuevo orden ’ : en
primer lugar, llama a los hijos y descendientes (liberi), entre los que se incluyen los
hijos emancipados y aquellos que se habian dado en adopcion, y habian sido, tras la
adopcion, igualmente, emancipados por el padre adoptante, sin distinguir si son
descendientes por linea de varon o femeninaulpD-50’16’56,1; en segundo lugar, a los
agnados; en tercer lugar, a los cognados que incluye a los descendientes,
ascendientes y colaterales hasta sexto grado (que no fueran susceptibles de estar
incluidos en la categoria de liberi); y en cuarto lugar, al marido y a la mujer ( vir et
uxor) sobreviviente y no divorciadoulp D-38’11’11. En la epoca imperial, tras la reforma
iniciada por el pretor, se continua favoreciendo el parentesco natural o cognaticio.
Asi, en virtud del Senadoconsulto Tertuliano, la mujer que no estaba bajo la potestad del
paterfamilias del marido ( sine manu ) era heredera ab intestato de segundo grado.
Posteriormente, el Senadoconsulto Orficiano del 178 d.C., dispuso que los hijos pudieran
suceder a la madre. Con Justiniano pueden sucederse entre si los hermanos y hermanas
emancipados.
2 . SUCESION TESTAMENTARIA.
La ley de las XII Tablas establecia que el padre debia elegir a la persona o personas
que le iban a suceder, tanto en el patrimonio como en sus derechos y obligaciones
que fueran transmisibles. Para ello, se debia incluir, necesariamente, en el testamento
la institution (nombramiento) del heredero o de los herederos. Se consideraba que
el testamento comprendia todos los bienes y derechos del causante y, si no estaban
incluidos todos, los bienes que quedaban excluidos tambien se dividian entre los
herederos instituidos porque, como senala Pomponio, rige el principio conforme al
cual una persona no podia morir a la vez testada e intestada (nemo pro parte testatus
pro parte intestatus decedere potest ), a exception del testamento militarPomp D 50’17,7; '
223 Gayo
califica de estricto el regimen hereditario de la ley de las XII Tablas en Gai.3,18; y de injusto que viene
a corregirlo el pretor en Gai,3,25.
272
SUCESION INTESTADA Y SUCESION TESTAMENTARIA
1.2. 24,5
. Es decir, para los bienes no incluidos no se abre la sucesion intestada, sino que
se incluyen en el reparto entre los herederos.
Para que un testamento sea valido se requiere que el testador tenga capacidad para
testar (testamenti factio activa) 224; que contenga la institucion de heredero y en el
caso que se desherede a un hijo que se haga constar; y que se observen las formas
establecidas. El testamento expresa la ultima voluntad de testador, por lo que es un
acto unilateral y debe realizarse de modo solemne conforme a las formas
establecidas. Es un acto mortis causa en el que el testador declara como quiere que
se distribuyan sus bienes y derechos.
3. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA HEREDAR.

La capacidad para realizar validamente un testamento recibe el nombre de
testamenti factio activa, mientras que la capacidad para ser instituido heredero se
denomina testamenti factio passiva225.
Testamenti factio activa. Tienen capacidad para realizar validamente un
testamento los ciudadanos libres y sui iuris puberes ( mayores de edad no sometidos
apatriapotestas )Wv D2i’' ’ 5 , que tuvieran plena capacidad mental 226 y sensorial 227 (no
fueran sordos ni mudos, ni padecieran enfermedad mental ), y no hubiesen sido
declarados pr6digosulpD 28,1,18pr-. Las mujeres sui iuris necesitaban, si estaban
sometidas a tutela, que el tutor les prestara su autorizacion031-2’112. La capacidad para
testar se exige en el momento de realizar el testamento. Si, posteriormente, a la
redaccion de este sufren un cambio de estado (capitis deminutio ) o sufrieran
224
Los testigos deben ser tambien capaces.
225
Aunque la herencia se consideraba una institucion de derecho privado, la capacidad para testar y para heredar
{ testamentifactio ) era considerada una cuestion de orden publico. Vid. Pap.D.28, 1 ,3.
:>
Lab.D.28,1 ,2; Gai.3,106. No obstante, el que sufre de enfermedad mental puede hacer testamento en
momentos de lucidez. Vid. Paul.D.28,1,17.
227
Gai . D.28, 1 ,6, 1 . En este texto unicamente se exige esta discapacidad en el momento de testar, ya que si
perdieran estos sentidos con posterioridad a la realization del testamento este seria valido. No obstante, Macer senala
que, si un sordo o mudo, solicitan permiso al emperador y este se lo concediese el testamento sera valido. Vid.
Mac.D.28, 1,7.
273
discapacidad sensorial o mental , el testamento no se consideraria, por estas causas,

invalido.
No tenian capacidad para realizar testamento los sometidos a potestad ( alieni iuris )
ni siquiera con el permiso de su padreGa' a28’ l ’6pr - , con excepcion de los bienes que
integraban el peculio castrense ( peculio militar). No sera valido el testamento que
alguien realice cuando este en poder de los enemigos. Del mismo modo, no podian
testar: los que hubieran sufrido pena por crimen de alta traicion, o por cualquier otro
crimen sancionado con la pena capital; los peregrinos, los latinos junianos, los
dediticios; y los esclavos 228.
Testamentifactiopassiva. No tenian capacidad de suceder los condenados a pena
de muerte; los hijos de condenados por alta traicion; los herejes; los peregrinos; y la
viuda que contrae nuevas nupcias dentro del ano de luto. Tenia capacidad para
suceder cualquiera que no estuviera incurso entre los que estaban excluidos de este
derecho por distintas causas 229. Podian recibir por testamento el propio
emperadorPaul D-28,1’31 y tambien personas juridicas, como el fisco, la Iglesia, las
comunidades, y las fundaciones destinadas a obras pias, entre otras. Esta capacidad
se exigia en el momento de: la institucion de heredero; la delacion o llamada; y en el
de la aceptacion o adicion de la herencia.
Para que algunos pudieran heredar era necesaria la autorizacion de quien ostentaba poder
sobre ellos, por ejemplo, el esclavo ajeno.
Otros carecian de esta capacidad por distintas causas o en determinadas circunstancias.
Asi, las mujeres no podian heredar de ciudadanos de primera clase (segun la riqueza) en
virtud de la lex Voconia\ tampoco las personas inciertas. No obstante, Justiniano promulgo
una constitution que vino a dar solution a la incapacidad de heredar, o recibir por legados, a
determinadas personas que eran consideradas inciertas1 2,20’27. '
228
A excepcion de los esclavos publicos que tienen su patrimonio, si bien unicamente se les permitio disponer
por testamento de la mitad de sus bienes.
229
Si podian ser instituidos herederos aquellos que no tenian capacidad para testar como los hijos y los esclavos
propios o ajenos, porque pueden adquirir para si o para otros. Pomp.D.28, l ,16pr.
274
SUCESION INTESTADA Y SUCESION TEST AMENTARIA
4. TESTAMENTO.
El testamento 230 es definido por Modestino como la justa expresion de nuestra
voluntad, respecto a lo que cada cual quiere que se haga despues de su muerte 231. El
rasgo esencial de un testamento es la ultima voluntad del testador (voluntas
testatoris ) que debe respetarse tras su fallecimiento y que expresa como quiere que
se distribuya su patrimonio. Como vemos, por la definicion de este jurista, es un acto
unilateral del testador, realizado con las formas requeridas por el derechoGai D 28,1,4 , '
por quien tiene testamenti factio activa , en el que expresa su ultima voluntad con
respecto a que quiere que se haga con sus bienes tras su fallecimiento, si bien es
requisite necesario y esencial , para que un testamento no se considere invalido, que
contenga la institucion de heredero031- 2’229. Si se deshereda a un hijo, tambien
necesariamente, debe incluirse la desheredacion nominal en el testamento.
El testamento puede incluir otras disposiciones, ademas de la institucion de
heredero y, en su caso, la desheredacion de un hijo. Puede contener legados,
fideicomisos, donaciones y manumisiones de esclavos. El testamento puede
completarse mediante codicilos.
Una persona que ha hecho testamento puede modificarlo hasta el momento de su
fallecimiento porque es esencialmente revocable. El testamento posterior anula el
anterior031- 2,144, porque recoge la ultima voluntad del causante.
5. FORMAS DE TESTAMENTO.
a) Testamento ante los comicios (testamentum calatis comitiis ). Es el testamento
que se realiza, en tiempos de paz, mediante la declaration ante el Pontifice maximo
y los comicios, quienes lo apruebanGellxv’27’3.
b) Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et librami). Debido
a que los comicios se reunian dos veces al ano en Roma, para la realization de
230
En Instituciones de Justiniano, tras la rubrica del Titulo 2,10 «De testamentis ordirtandisn, se recoge la
etimologia del termino testamento: testimonio de la mente. Vid. 1.2,1 Opr.
231
Mod .D.28,1,1. Tambien es definido por Ulpiano como la manifestation legitima de nuestra voluntad , hecha
con la forma y solemnidad debida , para que surta efecto despues de nuestra muerte. Vid. Reg. Ulp.20,1
275
testamentos, ante una muerte inminente se arbitro este modo en el que se seguia un
procedimiento similar a la mancipatio . Se procedia a la venta del patrimonio a una
tercera persona de confianza, con el encargo de que entregara su patrimonio a los
herederosGai 2,102, al fallecimiento del testador. Este acto se realizaba ante el portador
de la balanza y cinco testigos puberos, que debian ser capaces.
La persona a la que se le vendia el patrimonio hereditario era denominada familiae emptor .

Se limitaba a custodiar los bienes porque era un acto similar al deposito. Este testamento se
redactaba en unas tablillas en las que figuraba el nombre de esta persona de confianza
( familiae emptor ) y se quedaban en poder del testador03'- 2, 103 104.
,
c) Testamento en tiempo de guerra (testamentum in procinctu ). Este testamento se

realiza cuando el testador esta en una guerra y queria hacer testamento antes de que
se emprendiese la batalla. Lo hace ante el ejercitoGai 2,101.
Las formas rigurosas no se exigian para los testamentos de los militares que se les reconoce
mayor libertad Gai -2’ 109. Unicamente se exige que la voluntad sea Seriaulp D 29’'’ , pr . Tampoco se
aplica el principio de la incompatibilidad de la muerte testada e intestada a la vez (nemo pro
parte testatus pro parte intestatus decedere potest ) f <mpt> S0 1J . La validez de este testamento
^
era limitada puesto que, a su regreso de la campana militar, contaban con el plazo de un ano
para realizar un nuevo testamento .
d) En el Bajo Imperio surgio otra forma de hacer testamento que se le denominaba

tripertitum porque tenia su fundamento en el derecho civil, el derecho pretorio y las
constituciones imperiales. El testador, una vez redactado su testamento, llama a siete
testigos y estos, en un unico acto, realizaban una suscripcion al final de las
disposiciones testamentarias (subscriptio) y lo sellaban con su nombre1,2,10,3.
Justiniano distingue entre el testamento olografo (redactado por el mismo testador)
y el redactado por una tercera persona. Ambos deben incluir la subscriptio , el sello
y el nombre de los testigos. La unica diferencia es que en el olografo no es necesaria
la firma del testador0 6,23,28,1.
,
Otros modos de testar fueron admitidos por determinadas circunstancias, como el

testamento en tiempo de peste y en lugar infectado ( testamentum tempore pestis
276
condition)06'23,8, en el que no es necesaria la presencia simultanea de los testigos; y el

testamento que se realizaba en el campo ( testamentum ruri conditum ) , donde en lugar de siete
testigos eran suficiente cincoc 6'23’3 lpr . Tambien se admitieron otros medios, para otras
situaciones que se consideraron dignas de proteccion , como el testamento del que no sabia
leer ni escribir o el testamento de los invidentes.
6. INTERPRETACION, INEFICACIA, REVOCACION Y SUCESION

CONTRA TESTAMENTO.
Interpretation del testamento. En la interpretation siempre debe prevalecer la
voluntad del testador ( voluntas defuncti) ffente, incluso, a las palabras
pronunciadasCelD 3310, 7,2. Si bien , esta voluntad debia ser seria y conforme a derecho
civil. Por esta razon, no es valido el testamento que se deja al arbitrio o voluntad de
un terceroGai D-28’5,32 pr -.
Ineficacia del testamento. Es causa de nulidad del testamento: a) la no
observancia de las formas legales establecidas; b) la realization por alguien que no
tenia capacidad para realizarlo; c) si el testamento no contiene la institucion de
heredero; y d) la pretericion u omision de heredero suyo y necesario.
Revocacion del testamento. Distinta a la nulidad ab initio es la invalidation
posterior por diversas causas. Un testamento se considera irrito y queda invalidado
por capitis deminutio del testador ( cambio de estado)031-2,145. Igualmente, quedan
invalidados los que se han roto por cambio de voluntad de testador, y como
consecuencia redacta un testamento posterior Gai.2,146 que revoca el anteriorulp D-34,4’4.
Tambien son causas de invalidez, el nacimiento de un heredero postumo que no
estaba mencionado en el testamento, o la muerte del heredero antes que el testador.
Sucesion contra testamento. Tiene lugar cuando este se considera nulo o
invalido, bien por: a) no estar realizado conforme a las normas de derecho civil; b)
no tener el testador la capacidad necesaria ( testamenti factio activa )\ c ) no contener
la institucion de heredero; d ) preterir a algun hijo ( no mencionarlo)PaulD- 28,2’ u ; y e)
no contemplar en el testamento a los descendientes biologicos, como el hijo
emancipado. Por cualquiera de estas causas, el pretor da proteccion a los
277
descendientes y decreta la posesion de los bienes hereditarios en contra del

testamento 232 . A partir de finales de la Republica y principio del Principado, el hijo
desheredado debe serlo por causas que deben ser alegadas, y no por mera voluntad
del testador.
En la Republica, primaba la libre voluntad del testador y la desheredacion ( exheredatio
bona we« /e)ulp D - 28’2’18 era conforme al officium pietatis del padre. A finales de la Republica
se limita esta libre voluntad y se exige que se aleguen las causas de la desheredacion de un
hijo que el juez valoraba . Estas causas no seran tasadas hasta que Justiniano las establecio,
tanto para los descendientes como para los ascendientes, tal y como figuran en la Novela
115 , 3 , 1 - 14 .
7. INSTITUCION DE HEREDERO.
La institucion de heredero es una condicion esencial para que el testamento sea
considerado valido 233. Es considerado como principio y fundamento del
testamento031- 2,229. En el caso de que un paterfamilias desheredase a un hijo, heredero
suyo y necesario, debera constar expresa y nominalmente en el testamento. Nunca
debia preterirse a ningun hijo en el testamento, por lo que, o bien se le instituia
heredero, o bien debia figurar como desheredado. Cualquiera de estas omisiones
hacia nulo desde inicio ( ab initio ) el testamentoulpD 28,5’ lpr . La consecuencia de esta
,
nulidad es la apertura de la sucesion ab intestato, a pesar de existir testamento.

La institucion de heredero puede someterse a condicion suspensivaulpD 28,5,4pr-, pero ,
no a condicion resolutoria031 2,184, ni tampoco se admite ninguna limitacion

,
temporalPap D- 28,5’34. Esta ultima regia tiene excepciones como, por ejemplo, cuando
el testamento es revocado, o en el caso del testamento militar que si tiene limitacion
temporal porque, una vez licenciado el testador, el testamento caducaba al ano y
debia realizarlo conforme a las normas de derecho civil 234. Si se sometiera la
232
Conforme a un rescripto de Antonino Pio, si los herederos conforme a! testamento reclaman a ios que tienen
derecho a la posesion de los bienes, aquellos podran oponerse mediante una exceptio doli. Vid. Gai.2,120.
233
Por esta razon, las defmiciones de Modestino y de Ulpiano se consideran incompletas porque no hacen alusion
a la institucion de heredero, que es presupuesto necesario para que el testamento no se considere nulo.
234
Justiniano elimino este tiempo de vigencia y al regreso de la batalla el testamento perdla su validez. C.6,21,17.
278
SUCESIONINTESTADA Y SUCESION TESTAMENTARIA
institution de heredero a termino, o a una condition ilicita o imposible se tendra por

no puestaulp D 28’7,6, al igual que si el cumplimiento de la condicion depende de la
'
voluntad de un tercero que se niega a que pueda ser cumplidaPaulD-28,7,3. La institucion

de heredero, como hemos visto, no puede dejarse al arbitrio de un tercero.
En relation con la institucion de heredero rige la regia «una vez heredero siempre
heredero» ( semel heres semper heres) 235, que significa que una vez que alguien es heredero
no puede ser despojado de dicha condicion. Se puede nombrar uno o varios herederos y todos
tendran la consideration de sucesores hereditarios. Si le ponen al heredero varias condiciones
conjuntamente ha de cumplirlas todas para ser heredero, pero si se las ponen separadamente,
lo sera cuando cumpla cualquiera de ellasPaul D 28,7,5.
8. SUSTITUCIONES.
La sustitucion hereditaria es el nombramiento de un tercero en el testamento que
sustituira al heredero para el caso que este no llegue a heredar. Se distingue entre la
sustitucion vulgar y la sustitucion pupilar. La primera precede en los casos de que el
heredero no quiere aceptar la herenciaGai 2,174 o no pueda heredar por cualquier
motivo como, por ejemplo, ser condenado a pena capital. La segunda, es para el caso
de que el heredero muera antes de llegar a la pubertadGai 2, 1?9. En los casos que se
fueron planteando se considero que la sustitucion pupilar estaba comprendida en la
vulgarModD-28,6'4pr . Ejemplo paradigmatico es el supuesto conocido como «Causa
'
curiana». En ambos tipos de sustituciones, el que es nombrado sustituto se convierte

en heredero por sustitucion ( heres substitutes ). No obstante, el testador puede dejar
una parte de la herencia al heredero y al sustituto dejarle lo mismo o una parte
distinta.
Si se instituye a uno heredero en la parte que pueda heredar, conforme a las leyes,
y a otro sustituto en la parte restante puede suceder que si el primero, fmalmente,
puede heredar en todo, el segundo no se considera ni heredero ni sustituto, pero si el
235
Esta regia se deduce de distintos textos: Iul.D.28,2,13,1; Gai.D.28,5,89(88).
279
RESUMEN
1. SUCESION AB INTESTATO.
- Concepto. Es la sucesion que se abre cuando el fallecido no ha realizado testamento;
el testamento realizado no es valido; o el heredero no acepta la herencia.
- Orden de llamamientos de derecho pretorio: en primer lugar, llama a los hijos y
descendientes (liberi); en segundo lugar, a agnados; en tercer lugar, a los cognados
que incluyen a los descendientes, ascendientes y colaterales hasta sexto grado; y, en
cuarto lugar, al marido y a la mujer (vir et uxor ) sobreviviente y no divorciado.
- Concepto. Sucesion que se establecia en el testamento.
- Rasgos fundamentales:
Se ha de incluir necesariamente la institucion de heredero.
• Deben incluirse todos los bienes y derechos del causante.
El testador debe tener capacidad para realizar testamento.
3. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA HEREDAR .
- Testamentifactio activa . Tienen capacidad para testar los ciudadanos, libres y sui iuris
puberes que tuvieran plena capacidad mental y sensorial y no estuvieran declarados
prodigos.
- Testamenti factio passiva . No tenian capacidad de suceder: los condenados a pena de
muerte; los hijos de condenados por alta traicion; los herejes; los peregrinos; y la viuda
que contrae nuevas nupcias dentro del ano de luto.
4. TESTAMENTO.
- Concepto. Acto unilateral del testador, realizado con las formas requeridas por el
derecho, en el que expresa su ultima voluntad con respecto a que quiere que se haga
con sus bienes tras su fallecimiento, si bien es requisito necesario y esencial, para que
un testamento no se considere invalido, que contenga la institucion de heredero y, en
su caso, la desheredacion nominal de aquel a quien deshereda.
Puede contener, ademas, legados, fideicomisos y manumisiones de esclavos.
282
El testamento puede completarse mediante codicilos.

Es esencialmente revocable por un testamento posterior.
- Testamento ante los comicios ( testamentum calatis comitiis ).
- Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram ).
- Testamento en tiempo de guerra (testamentum in procinctu ).
- Testamento tripertitum .
- Testamento olografo.
6. INTERPRETACION, INEFICACIA, REVOCACION Y SUCESION CONTRA
TESTAMENTO.
- Interpretacion del testamento. Siempre debe prevalecer la voluntad del testador.
- Ineficacia del testamento. Es causa de nulidad del testamento: a) la no observancia de
las formas legales establecidas; b) la realization por alguien que no tenia capacidad
para realizarlo; c) si el testamento no contiene la institucion de heredero; y d) la
pretericion u omision de heredero suyo y necesario.
- Revocacion del testamento. Distinta a la nulidad ab initio es la invalidation posterior
por diversas causas, entre las que se destacan : la capitis deminutio del testador; la
revocacion por testamento posterior; el nacimiento de un hijo postumo no mencionado
en el testamento; por muerte del heredero antes que el testador.
- Sucesion contra testamento. Tiene lugar cuando este se considera nulo o invalido, bien
por: no estar realizado conforme a las normas de derecho civil ; no tener capacidad el
testador; no contener la institucion de heredero; preterir a algun hijo; y no contemplar
en el testamento a los descendientes biologicos.
- La institucion de heredero es una condicion esencial para que el testamento sea
considerado valido.
La institucion de heredero puede someterse a condicion suspensiva, pero no a
condicion resolutoria, ni tampoco se admite ninguna limitation temporal.
La institucion de heredero no puede dejarse al arbitrio de un tercero.
283
RESUMEN
1. SUCESION AB INTESTATO.
- Concepto. Es la sucesion que se abre cuando el fallecido no ha realizado testamento;
el testamento realizado no es valido; o el heredero no acepta la herencia.
- Orden de llamamientos de derecho pretorio: en primer lugar, llama a los hijos y
descendientes (liberi); en segundo lugar, a agnados; en tercer lugar, a los cognados
que incluyen a los descendientes, ascendientes y colaterales hasta sexto grado; y, en
cuarto lugar, al marido y a la mujer (vir et uxor ) sobreviviente y no divorciado.
- Concepto. Sucesion que se establecia en el testamento.
Se ha de incluir necesariamente la institucion de heredero.
• Deben incluirse todos los bienes y derechos del causante.
El testador debe tener capacidad para realizar testamento.
3. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA HEREDAR .
- Testamentifactio activa . Tienen capacidad para testar los ciudadanos, libres y sui iuris
puberes que tuvieran plena capacidad mental y sensorial y no estuvieran declarados
prodigos.
- Testamenti factio passiva . No tenian capacidad de suceder: los condenados a pena de
muerte; los hijos de condenados por alta traicion; los herejes; los peregrinos; y la viuda
que contrae nuevas nupcias dentro del ano de luto.
4. TESTAMENTO.
- Concepto. Acto unilateral del testador, realizado con las formas requeridas por el
derecho, en el que expresa su ultima voluntad con respecto a que quiere que se haga
con sus bienes tras su fallecimiento, si bien es requisito necesario y esencial, para que
un testamento no se considere invalido, que contenga la institucion de heredero y, en
su caso, la desheredacion nominal de aquel a quien deshereda.
Puede contener, ademas, legados, fideicomisos y manumisiones de esclavos.
282
El testamento puede completarse mediante codicilos.

Es esencialmente revocable por un testamento posterior.
- Testamento ante los comicios ( testamentum calatis comitiis ).
- Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram ).
- Testamento en tiempo de guerra (testamentum in procinctu ).
- Testamento tripertitum .
- Testamento olografo.
6. INTERPRETACION, INEFICACIA, REVOCACION Y SUCESION CONTRA
TESTAMENTO.
- Interpretacion del testamento. Siempre debe prevalecer la voluntad del testador.
- Ineficacia del testamento. Es causa de nulidad del testamento: a) la no observancia de
las formas legales establecidas; b) la realization por alguien que no tenia capacidad
para realizarlo; c) si el testamento no contiene la institucion de heredero; y d) la
pretericion u omision de heredero suyo y necesario.
- Revocacion del testamento. Distinta a la nulidad ab initio es la invalidation posterior
por diversas causas, entre las que se destacan : la capitis deminutio del testador; la
revocacion por testamento posterior; el nacimiento de un hijo postumo no mencionado
en el testamento; por muerte del heredero antes que el testador.
- Sucesion contra testamento. Tiene lugar cuando este se considera nulo o invalido, bien
por: no estar realizado conforme a las normas de derecho civil ; no tener capacidad el
testador; no contener la institucion de heredero; preterir a algun hijo; y no contemplar
en el testamento a los descendientes biologicos.
- La institucion de heredero es una condicion esencial para que el testamento sea
considerado valido.
La institucion de heredero puede someterse a condicion suspensiva, pero no a
condicion resolutoria, ni tampoco se admite ninguna limitation temporal.
La institucion de heredero no puede dejarse al arbitrio de un tercero.
283
Anteriormente se habian aprobado otras leyes239, pero no fueron eficaces puesto que no
se evito que se dejaran mediante legado gran parte de los bienes hereditarios que se
segregaban de la herencia, provocando que, en numerosas ocasiones, los herederos no
quisieran aceptar la herencia con el consiguiente perjuicio para los propios herederos, los
acreedores y para la continuidad del culto familiar.
En relacion con la transmision de los legados a los herederos del legatario, se
diferenciaba el legado puro y simple del sometido a condicion (condicional). En el primer
caso, se transmite a los herederos si el legatario ha fallecido tras la muerte del testador,
aunque la herencia no haya sido aceptadaulpD-36,2’5 pr-. En el legado condicional la transmision
se difiere al cumplimiento de la condicion impuestaulpD-36,2’5’2.
Clases de legados.
Siguiendo la clasificacion de Gayo hay cuatro clases de legados: vindicatorio
( per vindicationem); damnatorio ( per damnationem ); de tolerancia o permision
( sinendi modo )\ y de precepcion ( per praeceptionem)Gau 2'192.
a) En el legado vindicatorio, el legatario adquiere la propiedad de lo legado en el
momento que el heredero hace adicion de la herencia. Es un legado con efectos
reales . En virtud de esta adquisicion de la propiedad dispone de la reivindicatio para
reclamarlo si los bienes legados fuesen cosas. Si se tratase de un derecho real , por
ejemplo, un derecho de usufructo la action pertinente seria la vindicatio usufructus.
La reivindicatio puede ejercitarla contra el heredero o contra cualquiera que posea
la cosaGa'-2, 194. En este legado se transmiten derechos reales y el testador, para
transmitir la propiedad, debe ser, a su vez, propietario de la cosa, en virtud del
principio de que nadie puede transmitir lo que no tiene: nemo dat quod non
Aa6etulpD 41,1’20pr .
‘ '
Para que el legado sea valido se exige que las cosas fungibles sean del testador en el
momento del fallecimiento, mientras que las no fungibles deben serlo en el momento de
realizar el testamento y en el del fallecimiento0312’196.
239
Vid. REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , cit., p. 184.
286
OTRAS CUESTIONES HEREDITARIAS Y DONACION
b) En el legado damnatorio el testador impone al heredero la obligacion de

entregar el legado al legatario031-2,201. Es un legado con efectos obligacionales. En
este tipo de legado, el legatario adquiere un derecho personal que puede exigir al
heredero mediante la actio ex testamento. Pueden ser objeto de este legado tambien
las cosas futuras o ajenas e, incluso, las del propio heredero. En relation con las
cosas futuras, el legado es valido con tal de que puedan existir algun dla, como los
frutos que produzca un fundoGai 2,2°3. En el caso de cosas ajenas, el heredero debe
adquirirlas y entregarlas al legatario, o darle su valorGai -2,202.
Si la cosa legada es una cosa mancipable ( res mancipi ) el heredero debera transmitirla al
legatario por mancipatio o in iure cessio. En caso de que el heredero no la transmita mediante
estas formalidades requeridas, el legatario puede adquirirla mediante usucapion. Si el bien
legado no es mancipable ( res nec mancipi ) puede transmitir el legado mediante tradition
( traditiof
c) El legado de tolerancia, o sinendi modo, es una variante del legado damnatorio.

En el se impone al heredero la obligacion de permitir al legatario que adquiera un
determinado bien. Por ejemplo, que el legatario tome y adquiera determinado
esclavoGai 2,209. Pueden legarse bienes del testador e, incluso, bienes del
'
heredero031- 2,210. La action del legatario para exigir el legado era la actio ex
testamento.
d) El legado de precepcion es aquel en el que se deja como legatario a uno o a
varios de los coherederos. Este legado permite que el heredero y, a su vez tambien
legatario, elija o tome con prioridad frente al restoGa1- 2,217. Para reclamar este legado
utilizara al actio familae erciscundae por la que el juez procedera a la division de la
herencia y a la adjudication de los bienes hereditarios.
2. FIDEICOMISOS.
El fideicommissum es un encargo, o ruego, contenido en el testamento o fuera de
03 .2,270
el ' , basado en la buena fe ( bona fidei ), que hace el testador a una persona
llamada fiduciario en favor de alguien, que recibe el nombre de fideicomisario.
287
Anteriormente se habian aprobado otras leyes239, pero no fueron eficaces puesto que no
se evito que se dejaran mediante legado gran parte de los bienes hereditarios que se
segregaban de la herencia, provocando que, en numerosas ocasiones, los herederos no
quisieran aceptar la herencia con el consiguiente perjuicio para los propios herederos, los
acreedores y para la continuidad del culto familiar.
En relacion con la transmision de los legados a los herederos del legatario, se
diferenciaba el legado puro y simple del sometido a condicion (condicional). En el primer
caso, se transmite a los herederos si el legatario ha fallecido tras la muerte del testador,
aunque la herencia no haya sido aceptadaulpD-36,2’5 pr-. En el legado condicional la transmision
se difiere al cumplimiento de la condicion impuestaulpD-36,2’5’2.
Clases de legados.
Siguiendo la clasificacion de Gayo hay cuatro clases de legados: vindicatorio
( per vindicationem); damnatorio ( per damnationem ); de tolerancia o permision
( sinendi modo )\ y de precepcion ( per praeceptionem)Gau 2'192.
a) En el legado vindicatorio, el legatario adquiere la propiedad de lo legado en el
momento que el heredero hace adicion de la herencia. Es un legado con efectos
reales . En virtud de esta adquisicion de la propiedad dispone de la reivindicatio para
reclamarlo si los bienes legados fuesen cosas. Si se tratase de un derecho real , por
ejemplo, un derecho de usufructo la action pertinente seria la vindicatio usufructus.
La reivindicatio puede ejercitarla contra el heredero o contra cualquiera que posea
la cosaGa'-2, 194. En este legado se transmiten derechos reales y el testador, para
transmitir la propiedad, debe ser, a su vez, propietario de la cosa, en virtud del
principio de que nadie puede transmitir lo que no tiene: nemo dat quod non
Aa6etulpD 41,1’20pr .
‘ '
Para que el legado sea valido se exige que las cosas fungibles sean del testador en el
momento del fallecimiento, mientras que las no fungibles deben serlo en el momento de
realizar el testamento y en el del fallecimiento0312’196.
239
Vid. REINOSO BARBERO, F., Derecho Romano , cit., p. 184.
286
b) En el legado damnatorio el testador impone al heredero la obligacion de

entregar el legado al legatario031-2,201. Es un legado con efectos obligacionales. En
este tipo de legado, el legatario adquiere un derecho personal que puede exigir al
heredero mediante la actio ex testamento. Pueden ser objeto de este legado tambien
las cosas futuras o ajenas e, incluso, las del propio heredero. En relation con las
cosas futuras, el legado es valido con tal de que puedan existir algun dla, como los
frutos que produzca un fundoGai 2,2°3. En el caso de cosas ajenas, el heredero debe
adquirirlas y entregarlas al legatario, o darle su valorGai -2,202.
Si la cosa legada es una cosa mancipable ( res mancipi ) el heredero debera transmitirla al
legatario por mancipatio o in iure cessio. En caso de que el heredero no la transmita mediante
estas formalidades requeridas, el legatario puede adquirirla mediante usucapion. Si el bien
legado no es mancipable ( res nec mancipi ) puede transmitir el legado mediante tradition
( traditiof
c) El legado de tolerancia, o sinendi modo, es una variante del legado damnatorio.

En el se impone al heredero la obligacion de permitir al legatario que adquiera un
determinado bien. Por ejemplo, que el legatario tome y adquiera determinado
esclavoGai 2,209. Pueden legarse bienes del testador e, incluso, bienes del
'
heredero031- 2,210. La action del legatario para exigir el legado era la actio ex
testamento.
d) El legado de precepcion es aquel en el que se deja como legatario a uno o a
varios de los coherederos. Este legado permite que el heredero y, a su vez tambien
legatario, elija o tome con prioridad frente al restoGa1- 2,217. Para reclamar este legado
utilizara al actio familae erciscundae por la que el juez procedera a la division de la
herencia y a la adjudication de los bienes hereditarios.
2. FIDEICOMISOS.
El fideicommissum es un encargo, o ruego, contenido en el testamento o fuera de
03 .2,270
el ' , basado en la buena fe ( bona fidei ), que hace el testador a una persona
llamada fiduciario en favor de alguien, que recibe el nombre de fideicomisario.
287
los legados enteros. En este caso, cada uno concurre con el resto de los herederos o
legatariosCelD-32,80.
Si uno adquiere la herencia no puede renunciar luego a la parte que le pertenezca por
acrecimiento porque otros nombrados herederos han renunciado a su cuotaGaiD'29’2’53’'. En
relation con este derecho de acrecer se produda una situation excepcional respecto del
testamento militar sobre al principio de incompatibilidad entre la muerte testada e intestada
a la vez, lo que suponia que la cuota vacante podia acrecer a los herederos legitimos, aunque
hubiera herederos testamentarios.
.
Colaciones La colacion (collatio) es la aportacion a la masa hereditaria que
hacen los poseedores de los bienes hereditariosulp D-37’6’1,1 de aquellos que han
recibido del causante, en concepto de donaciones, dote, o los bienes que ha
conseguido el hijo emancipado tras su proceso de emancipation hasta el momento
de la apertura de la sucesion. Esta aportacion unicamente procedia en la sucesion
intestada y en la bonorum possessio contra tabulas.
Se distingue la colacion de los bienes (collatio bonorum) de la colacion de la
dote (collatio dotis ). La colacion de los bienes es la que debe realizar el hijo
emancipado. Quedan exentos el patrimonio que proceda del peculio castrense y los
bienes que haya recibido en concepto de dote de su mujer. No obstante, la colacion
que hace el hijo emancipado, unicamente, sera a favor de los hijos que hayan
permanecido bajo potestad, y no en beneficio de otros hijos emancipados que puedan
concurrir a la posesion de los bienes contra testamentoIulD 37’6,3’2.
'
Ulpiano senala que es de justicia que, al igual que el pretor les va a conceder la posesion
de los bienes en contra del testamento, que compartiran con los hijos en potestad, que ellos
tambien aporten sus propios bienesulpD 37,6,lpr . Esto es asi para estar en condiciones de
igualdad, puesto que el emancipado ha tenido ocasion de hacer un patrimonio que no han
tenido los sometidos a la potestad, cuyo trabajo habia revertido en el patrimonio del que era
titular el paterfamilias. Juliano dice que la aportacion sera en el porcentaje de la parte de los
bienes que vayan a recibirulpa 37’6,1’3. No obstante, podia suceder que el emancipado tuviera
que aportar mas que lo que puede conseguir mediante la bonorum possessio, por lo que no le
interesaria solicitarla.
290
La eolation de la dote es contemplada en el edicto del pretor y procede en el caso

de que la mujer hubiera recibido, del que es el causante, bienes dotales cuando
contrajo matrimonio y esta, en caso de disolucion de su matrimonio, tuviera derecho
a la restitution de la dote por parte del maridoulpD 37,7’lpr-. Los bienes procedentes de
'
esta eolation son en beneficio de todos los herederos, incluidos los emancipados.
Justiniano extendio el deber de colacionar a todos los descendientes que hubieran
recibido, en vida del causante, cualquier tipo de liberalidad (donacion o dote) e incluye esta
obligation tambien en la sucesion testamentaria.
4. ACCIONES DE PETICION Y PARTICION DE HERENCIA E

INTERDICTOS HEREDITARIOS.
Los medios para solicitar los bienes de la herencia dependen de la condition de
heredero, es decir, si es heredero por derecho civil o por derecho pretorio. El
heredero civil puede ejercitar tanto la hereditatis petitio, que es la vindication de la
herencia civil, como puede solicitar al pretor el interdictum quorum bonorum
(interdicto de cuyos bienes)Gai 3,34. En la hereditatis petitio el heredero debera probar
'
su cualidad de heredero y dirigira la action contra el que tenga la posesion de los

bienes con objeto de reclamarlosulp D-5’3’9.
Si son varios los herederos cada coheredero reclamara mediante la hereditatis petitio
partiaria. En el caso de que se reclame mediante la hereditatis petitio y el demandado no se
defienda, el pretor concedera el interdicto quam hereditatem y decretara la entrega de la
posesion de los bienes al heredero. El SC. Iuventianum del 129 d.C. distinguio entre
poseedores de buena y mala fe, lo que tenia sus consecuencias en la reclamation hereditaria
a efectos de: la perdida de la cosa; los gastos realizados para la conservation de la cosa; y los
frutos obtenidos.
El heredero pretorio solicitara al pretor el interdicto de cuyos bienes { interdictum

quorum bonorum ), por el que reclamara la posesion de los bienes a quienes los
tengan, bien como herederos, o bien como meros poseedores. Es un interdicto de
adquirir la posesionGai.4,144. La action para dividir la herencia es la actio familiae
291
erciscundae y se ejercita cuando hay una pluralidad de herederos con objeto que se
proceda a la partition y asignacion de bienes, o de cuotas en el caso de bienes
indivisibles. Esta accion puede ser ejercitada por cualquiera de los coherederosGa' 2-219
y tambien se le concedio al heredero pretorioulpD 10’2’24,1 . Es una accion divisoria y,
por tanto, cada uno de los herederos tiene la consideration de demandante y
demandado, a su vezulpD-10,2’2’3.
Para el caso de los legados, el heredero dispone del interdicto lo que por legado
( ,interdictum quod legatorum) para el caso de que el legatario se haga con la cosa
legada en contra de su voluntad. Es, igualmente, un interdicto de adquirir la
posesi6nulpD 43,3, 1’1.
'
5. EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGITIMA.

Testamento inoficioso . Como hemos visto, el hijo debia ser instituido heredero
o desheredado 241, pero siempre debia ser mencionado en el testamento. La omision
o pretericion de un hijo hacia que el testamento fuera considerado inoficioso
( contrario al officium de un buen paterfamilias ), lo que suponia que el testamento
fuese nulo ab initioGa1- 2,123 y, por tanto, no eran validas ninguna de las disposiciones
que en el se contenian. Una vez que el testamento era considerado nulo, se abria la
sucesion ab intestato.
El hijo omitido podia interponer la querella por testamento inoficioso (querella
inofficiosi testamenti ) por ser contrario al officium , o deber de protection y cuidado
del paterfamilias , por la que se anulaba dicho testamento y se abria la sucesion
intestada (ab intestato ). Esta querella puede ser ejercitada por los
ascendientesPapD 5,2,15pr - - y descendientesulpD 5’2’ '
', incluidos los hijos

p6stumosulpD 5,2’6pr -, puesto que igualmente deben ser instituidos herederos o ser
'
desheredadosGa - 2,130. El hijo emancipado, al no ser considerado como heredero suyo

1
241
Paulo senala que los hijos en vida del padre se consideraban, en cierto modo, duenos del patrimonio familiar
y que, tras el fallecimiento de este, lo que consiguen es la libre administracion de los bienes, por ello, tambien lo son
los que no han sido instituidos, a no ser que sean desheredados. Vid. Paul . D.28,2,11.
292
y necesario, puede no ser instituido ni desheredado conforme al derecho civil, no

obstante, el pretor le concedera la posesion de los bienes hereditarios contra el
testamento ( bonorum possessio contra tabulas )242 al igual que al hijo dado en
adopcion que habia sido emancipado por el padre adoptante. Estos ultimos, al tener
derecho a la sucesion ab intestato pueden interponer, tambien , la querellaulpD-5,2,6,1 .
Ademas de en caso de pretericion, puede interponerse la querella cuando alguien ha
desheredado a un hijo injustamente1-2,18, 1 o cuando no se ha respetado la
legitimaulpD-5’2’25pr . '
Los hermanos y hermanas del difunto unicamente podran interponer esta querella si, en
su lugar, se hubiera nombrado heredero a una persona torpe, por ejemplo, tachada de infamia.
No obstante, no siempre que se ejercitaba la querella el testamento era nulo, pues en
determinados supuestos se admitla la nulidad parcial, como podia suceder cuando era el
legitimario quien la habia interpuesto. La querella inofficiosi testamenti unicamente puede
ser ejercitada cuando no se dispone de otro medio, porque es un recurso extraordinario.
Si quien interpone la querella lo hace injustamente y pierde el litigio, perdera la parte
que se le dejo en el testamento y se le atribuira al fiscoulpD-5,2,8,14. Se considera que alguien
deshereda a un hijo injustamente cuando no tiene motivos, o en el caso de que las acusaciones
que hace del hijo sean falsas, como sucede a causa de instigaciones ajenasMarce -a 5,2,3
porque 243, como comenta Marcelo, ha sido excluido de la herencia sin merecerlo y, por ello,
indignamenteMarce D 5,2,5. Sin embargo, si el omitido fuera un descendiente, pero no heredero
suyo y necesario, el testamento no se anulaba, pero se consideraba al preterido como heredero
en la misma cuota que el resto. Esto sucedia, por ejemplo, en caso de la hijaGaL 2,124. Como se
ha senalado anteriormente 244, al principio, no era necesario que el testador alegase ninguna
causa de desheredacion porque el paterfamilias lo hacia en virtud del pleno poder que tenia,
242
En tiempos de Labeon, si un agnado por adopcion era instituido heredero el pretor no lo excluia al decretar la
posesion de los bienes hereditarios contra el testamento, aunque si era preterido no por ello se anulaba el testamento.
No obstante, si un hijo con vinculo cognaticio hubiera sido omitido se anulara el testamento y se tendra, entonces,
en cuenta en la bonorum possessio contra tabulas al hijo adoptado, concediendole el pretor tambien la posesion de
los bienes hereditarios junto al resto de herederos. Vid. Ulp.D.37,4,8,11 y Gai.2,135 Ahora bien, el hijo desheredado
en el testamento, sin embargo, no se beneficia de la pretericion de su hermano. Vid. Ulp.D.37,4, 10,5.
243
Gayo informa que de esta forma se corrige la injuria de un padre con un hijo por insidias maliciosas de las
madrastras. Vid. Gai.D.5,2,4.
244
Vid. Capitulo 17, en la interpretacion del testamento.
293
pero a finales de la Republica si se exigieron causas para desheredar a un hijo sometido a su

potestad. Justiniano establecio que todos los descendientes deben ser instituidos herederos o
desheredados nominalmente y establecio las causas por las que se podia desheredar.
La legitima. Era la parte del testamento que debe ir destinada necesariamente a

los herederos que lo serian ab intestato (es decir, debe incluirse a los emancipados).
La legitima es la cuarta parte de los bienes hereditarios ( quarta legitimae partis) 245
Para el calculo de la legitima se tendran en cuenta todos los bienes del testador al
momento de su fallecimiento, y se podran detraer de esta los gastos funerarios, asi
como las deudas pendientes que este tuviera y el valor de los esclavos que fiieran
manumitidos en el testamentoulpD-5,2,8,9, ademas de otras liberalidades.
En dicho calculo se tendran en cuenta: determinadas liberalidades como las que se
hicieron a causa de matrimonio (donaciones y dote); otras donaciones que se hubieran hecho
con obligation de colacionar (es decir, que tendria que aportar el que las hubiera recibido a
la masa hereditaria para el calculo de la legitima U>P-D-5A25); y aquellas mortis causa como
legados, fideicomisos o donaciones.
La legitima se dividira entre los herederos del mismo grado. Para reclamarla, el
heredero dispone de la querella por testamento inoficioso ( querella inqfficiosi
testamenti ) como sucede, por ejemplo, a causa de una donation inoficiosa que el
causante hubiera realizado en vida con objeto de disminuir el patrimonio hereditario
y asi perjudicar los derechos de los legitimarios. La querella se extingue si no se ha
interpuesto en cinco anosulpD-5’2’8,17 o muere el legitimario sin haberla interpuesto.
No obstante, si el legitimario fallece tras haber ejercitado la querellaulpD-5,2’6’2 o haber
preparado el litigio, podran interponerla sus herederos Paul.D.5,2,7
245
La legitima fue establecida por la lex Falcidia con objeto de limitar los legados, porque con anterioridad a
esta ley ocurrla, en ocasiones, que los legados practicamente agotaban la herencia y los herederos se abstenian de
aceptarla perjudicando a los acreedores, legatarios y fideicomisarios. Vid. Gai.2,224 y Gai.2,227. En relation con
las leyes anteriores a la ley Falcidia que se promulgaron con el mismo objeto. Vid. REINOSO BARBERO, F. Derecho
Romano, cit., p. 184.
294
6. CONCEPTO DE DONACION. LIMITES.

Concepto de donatio . La donacion es un acto de liberalidad que realiza el
donante a favor del donatario. En derecho antiguo, suponla el traspaso de la
p
propiedad de una cosa corporal a alguien a tltulo gratuito ( dono datum ) 'dulD39 ,6’ 25’ 1 .
Si alguien sometido a potestad recibiera una donacion la adquiere para quien ostenta
la potestas, sea padre o duenoGai 2,91 -92. En derecho clasico, ademas de una cosa
corporal podia consistir en una situation que supusiera una ventaja para el donatario,
por ejemplo, pagar una deuda que este hubiera contraido.
Las caracteristicas de una donacion para que sea valida son: a) debe suponer una
diminution patrimonial del donante y un enriquecimiento del donatario; b) las
donaciones inter vivos y mortis causa son irrevocables en el momento en que estas
son perfectas; c) debe existir en el donante la intention de donar ( animus
donandi )PlipD-50’ ll’ S 2 , por el contrario, no se exige la aceptacion del donatario; d) no
existe contraprestacion por parte del donatario.
La donacion se considera perfecta en el momento en el que se transmite el bien
donado, por ello, la donacion mortis causa unicamente sera perfecta tras el
fallecimiento del donante. Mientras no sea perfecta la donacion es revocable.
Hasta la epoca clasica la transmision de la cosa donada se realiza mediante las formas
requeridas, segun se trate de una cosa mancipable (mancipatio o in iure cessio) o de una no
mancipable (traditio). Si la donacion suponia la condonation de una deuda se podia utilizar
tanto la acceptilatio246 como el pactum de non petendo. Juliano distingue tres tipos de
donaciones y, unicamente para el, es propiamente una donacion la que se produce de forma
inmediata y de forma que lo donado no pueda volver al donante (es una donacion inter vivos ).
La segunda clase a la que se refiere es la que depende de un hecho o condition, por ejemplo,
la que se hacen dos prometidos para el momento de que se celebre el matrimonio (que puede,
o no, celebrarse); y la tercera se entrega de forma inmediata, a causa de algo o de un hecho,
pero se establece la restitution de lo donado si no se cumple la causa o el hecho, por ejemplo,
246
Hay que distinguir entre la acceptilatio verbis y la acceptilatio litteris. Ambas son formas de extincion de
obligaciones y se utilizara la que proceda segun como se hubiera contraido la obligacion. Pomponio en D.46,3,80
sefiala que la obligacion debe ser extinguida en forma correspondiente contraria o inversa a la que ha sido contraida.
295
la donation que se realiza ante el temor de una muerte inminente y el donante no fallece. Esta
ultima es una donacion mortis cawsaIuLD 39,5’lpr . La donacion, en caso de retraso o mora del
donante, no genera intereses. La razon que esgrime Modestino es que la donacion no es un
-
contrato de buena feModD-39 5'22.
.
Limites La ley Cincia del 204 a.C. ( lex Cincia de donis et muneribus ) (en
realidad fue un plebiscito) establecio limites a la voluntad del donante, puesto que
contenia dos prohibiciones. Por un lado, prohibia las donaciones entre conyuges y
entre personas en las que existia un vinculo familiar. Por otro, prohibio las
donaciones que excedian el limite maximo que fijaba. Entre los motivos que
provocaron la promulgation de este plebiscito la doctrina apunta que, en el caso de
los esposos, se quiso evitar los abusos, expolios y la fragmentation del patrimonio
familiar ^P-024 1 1.
Otros autores tambien senalan como finalidad evitar los dispendios y el empobrecimiento
general, o el interes de liberar a los plebeyos de determinadas donaciones a los patricios de
los que hubieran recibido algun tipo de ayuda, en concepto de contraprestacion. El contenido
exacto de esta ley se desconoce, ya que unicamente nos han llegado testimonies a traves de
los Fragmenta Vaticana y de fuentes literarias de autores como Tacito y Ciceron, entre otros.
Esta ley tambien prohibio las donaciones o regalos a los abogados en contraprestacion por
sus servicios forenses. Tampoco se sabe con certeza si fue una ley imperfecta, es decir, que
no establecia sancion para quien no la observara, ni tampoco la nulidad de la donacion o, por
el contrario, fue una ley perfecta, lo que es sostenido por una minoria de autores. Quiza,
precisamente, el caracter imperfecto de esta ley hizo que el pretor creara una exception para
proteger las donaciones en contra de lo preceptuado por el plebiscito. Posteriormente, con
Constantino se establecio la insinuatio por la que, ademas de la entrega de la cosa, se exigia
que se recogiese la donacion en un documento que debia inscribirse en los registros publicos
con objeto de evitar, mediante esta publicidad, las donaciones clandestinas. Este emperador
tambien pretendia, como se deduce de CTh.8,12,9, que se pudiera ejercer un control fiscal de
las donaciones.
A1 no ser perfecta la donacion hasta el momento de la transmision del bien, lo

que en las donaciones mortis causa no se produce hasta el fallecimiento del donante,
296
podia ser revocada hasta el momento de su perfection. Para el supuesto que el
donatario reclamara los bienes objeto de la donacion, el donante podia oponer, a esta
reclamation, la exceptio legis Cinciae.
7. DONACIONES MODAL Y MORTIS CAUSA.

La donacion modal ( donatio sub modo ). Es aquella en la que el donante
impone una carga o gravamen al donatario sin que esta tenga la consideration de
contraprestacion, puesto que era un acto de liberalidad. Para el caso que el donatario
no cumpliera con el modo, o gravamen, el donante puede resolver la donacion. Para
ello, debera ejercitar una accion personal, la condictio, porque se ha producido una
dacion sin causa ( dado ob causam )V [ pD2 XX 9pT -. Justiniano encuadro la donacion
modal dentro de los contratos innominados y estaba tutelada por la accion de
palabras prescritas ( actio praescriptis verbis ). Mediante esta accion podia el donante
obligar al donatario a cumplir con el modo o gravamen0 8,54,9. ,
Este tipo de donacion estaria dentro de la categoria de daciones para conseguir algo del
que recibe ( accipiens ) la cosa ( dado ob rem ). Paulo distingue dentro de esta categoria cuatro
tipos que, posteriormente, recibirian el nombre de contratos innominados: do ut des (doy para
que des); do ut facias (doy para que hagas); facio ut des (hago para que des ); facio ut facias
(hago para que hagas)PaulD-19,5,5.
.
Donacion mortis causa Es la que realiza el donante ante el temor de una muerte
inminente. Si el peligro desaparecia, porque el donante recobraba la salud, o fallecia
el donatario antes que el donante, la donacion quedaba anuladaulpD-39,6,22. En caso de
que la muerte del donatario sea previa a la del donante, los herederos no podran
reclamar la donacion porque aquel no sobrevivio a esteMarcD-39,6,26. Paulo explica las
diferencias entre la donacion inter vivos y la donacion mortis causa: en la primera,
el donante prefiere que tenga la cosa el donatario antes que tenerla el y es irrevocable;
y en la segunda, el donante prefiere tenerla el a que la tenga el donatario y es
revocablePauLD 39,6,35,2. Puede donar a causa de muerte una persona con independencia
297
de que haya hecho testamento, o no. Tambien, puede realizar una donacion mortis
causa el hijo sometido a potestad del padre, pero con autorizacion de esteMarcD-39,6,25.
La donacion cumple una fraalidad similar al legado ya que ambas instituciones tenian
como finalidad el otorgar un beneficio a una persona determinada1-2’7,1 por lo que con el
tiempo se fiieron aplicando las limitaciones impuestas por la cuarta Falcidia. La diferencia
entre ambas es que la donacion no exigia ninguna formalidad , ni siquiera debia recogerse en
el testamento.
BONFANTE, P., Corso di diritto romano, VI: Le successioni, parte generate , Ed.
Giuffre, Milano, 1974.
SCIALOJA, V., Diritto ereditario romano. Concetti fondamentali , Anonima
Romana Editoriale, Roma , 1934.
298
RESUMEN
.
1 LEG ADOS.
- Concepto. Segregation de bienes de la herencia que el testador quiere que se atribuya
a una determinada persona de lo que en conjunto va a ser de los herederos.
- Rasgos generales:
Disposition mortis causa.
Pueden ser objeto de legado tanto las cosas corporales como incorporates.
Pueden someterse a condition.
Estaban limitados por la lex Falcidia.
- Clases de legados:
Legado vindicatorio. El legado es adquirido por el legatario cuando el heredero
acepta la herencia. Puede reclamarlo por la reivindicatio si se trata de bienes o por
otras acciones pertinentes si se trata de derechos reales sobre cosa ajena (vindicatio
usufructus .. .).
• Legado damnatorio. El heredero esta obligado a transmitir. La action para
reclamarlo es la actio ex testamento.
Legado por tolerancia. El heredero debe permitir al legatario que adquiera
determinado bien, que puede reclamar, en su caso, por la actio ex testamento.
Legado de precepcion. Se deja como legatario a uno o a varios de los coherederos.
Este legado permite que el heredero y, a su vez tambien legatario, elija o tome con
prioridad frente al resto.
2. FIDEICOMISOS.
- Concepto. Encargo o ruego contenido en el testamento o fuera de el, basado en la
buena fe, que hace el testador a un heredero o legatario e, incluso, a otro fideicomisario
en favor de alguien.
Puede dejarse un fideicomiso a alguien que no tiene capacidad para heredar.
Pueden ser objeto de fideicomiso las cosas corporales e incorporales que podian
ser del testador, del heredero, del legatario e, incluso, cosas de un tercero.
299
La action que tiene el fideicomisario para exigir el cumplimiento al fiduciario es

la actio fideicommissaria.
3. DERECHO DE ACRECER Y COLACIONES.
Acrecimiento.
- Concepto. Este derecho de acrecer se da cuando existen varios sujetos en una misma
relation jurldica y se quedaba, por distintos motivos, una cuota vacante que acretia al
resto.
- En el ambito hereditario se produtia:
Cuando el testador deja a los herederos parte de su patrimonio en el testamento y
la otra parte no se contempla.
En el supuesto que algun heredero no acepte la herencia o no tenga la testamenti
factio passiva.
Colaciones.
- Concepto. Es la aportacion a la masa hereditaria que hacen los poseedores de los
bienes hereditarios de aquellos que han recibido del causante en concepto de
donaciones, dote, o de los bienes que ha conseguido el hijo emancipado, tras su
proceso de emancipation hasta el momento de la apertura de la sucesion. Esta
aportacion unicamente procedia en la sucesion intestada y en la bonorum possessio
contra tabulas.
- Clases:
• Collatio bonorum. Debe realizarla el hijo emancipado en favor de los hijos que
hayan permanecido bajo la potestad del causante.
Collatio dotis. Procede en el caso de que la mujer hubiera recibido, del que es el
causante, bienes dotales cuando contrajo matrimonio y esta, en caso de disolucion
de su matrimonio, tuviera derecho a la restitution de la dote por parte del marido.
4. ACCIONES DE PETICION Y PARTICION DE HERENCIA E INTERDICTOS
HEREDITARIOS.
- Hereditatis petitio. Puede ejercitarla el heredero civil para reclamar la herencia.
- Interdictum quorum bonorum. Pueden solicitarlo, tanto el heredero civil como el
heredero pretorio, para reclamar la posesion de los bienes hereditarios.
- Actio familiae erciscundae. Action divisoria que se ejercita para solicitar la partition
de la herencia y la asignacion de bienes o cuotas hereditarias.
300
- Interdictum quod legatorum. Interdicto que puede solicitor el heredero cuando el
legatorio se haya hecho con la cosa legada en contra de su voluntad.
5. EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGITIMA.

Testamento inoficioso.
- Concepto. Aquel en el que se ha preterido (dejado de nombrar) a un hijo. Es decir, ni
ha sido instituido heredero ni ha sido desheredado. Tambien es inoficioso el
testamento en el que se ha desheredado a un hijo injustamente o cuando no se ha
respetado la legltima.
- Defensa. El hijo preterido puede interponer la querella por testamento inoficioso y, si
prosperaba, se anulaba total o parcialmente el testamento.
La legltima .
- Concepto. Parte del testamento que debe ir destinada necesariamente a los herederos
que lo serlan ab intestato. La legltima era la cuarta parte de los bienes hereditarios.
- Calculo, division y reclamation de la legltima:
Para el calculo de la legltima se tendran en cuenta todos los bienes del testador al
momento de su fallecimiento, y se podran detraer los gastos funerarios, asi como
las deudas pendientes que este tuviera y el valor de los esclavos que fueran
manumitidos en el testamento, ademas de otras liberalidades.
Se dividira entre los herederos del mismo grado.
Para reclamarla el heredero dispone de la querella por testamento inoficioso
6. CONCEPTO DE DONACION. LIMITES.
- Concepto. Es un acto de liberalidad que realiza el donante a favor del donatario.
- Caracteristicas de la donacion para su validez.
Debe suponer una diminution patrimonial del donante y un enriquecimiento del
donatario.
Las donaciones inter vivos y mortis causa son irrevocables en el momento que
estos son perfectas.
Debe existir en el donante la intention de donar (animus donandi), por el contrario,
no se exige la aceptacion del donatario.
No existe contraprestacion por parte del donatario.
301
- Perfection de la donation .
En el momento en el que se transmite el bien donado, por ello, la donation mortis
causa unicamente sera perfecta tras el fallecimiento del donante. Mientras no sea
perfecta, la donation es revocable.
- Llmites.
La lex Cincia de donis et muneribus prohibio las donaciones entre conyuges y
entre personas en las que existla un vinculo familiar. Prohibio las donaciones que
excedian el limite maximo que la misma ley fijaba.
7 . DONACIONES MODAL Y MORTIS CAUSA .
La donation modal ( donatio sub modo ) .
- Concepto. Es aquella en la que el donante impone una carga o gravamen al donatario
sin que esta tenga la consideration de contraprestacion, puesto que era un acto de
liberalidad .
- Defensa .
Condictio . Es la action que puede ejercitar el donante para reclamar la donation
si el donatario no cumple con la carga o modo, porque se ha producido una dacion
sin causa .
Actio praescriptis verbis . Action postclasica que tutelaba los contratos
innominados. El donante podia, mediante esta accion, obligar al donatario a
cumplir con el modo o gravamen.
Donation mortis causa .
- Concepto. Es la que realiza el donante ante el temor de una muerte inminente. Si el
peligro desaparecia, porque el donante recobraba la salud o fallecia el donatario antes
que el donante, la donation quedaba anulada.

contestando a las cuestiones que se le plantean.
302
PRIMER CASO. Ticio en su testamento instituye herederos a tres de sus cuatro hijos
(Sempronio, Esquilo y Rutilio), a Sempronio (un buen amigo) y no menciona a Cayo que
esta emancipado. Ticio fallece, se abre el testamento y Sempronio no acepta la herencia.
Resuelva estas tres cuestiones.
SEGUNDO CASO. Ticio en su testamento instituye herederos a sus dos hijos

Sempronio y Rutilio y deja un legado vindicatorio a un buen amigo (Cayo) que no supera la
quarta Falcidia.
^
303
- Perfection de la donation .
En el momento en el que se transmite el bien donado, por ello, la donation mortis
causa unicamente sera perfecta tras el fallecimiento del donante. Mientras no sea
perfecta, la donation es revocable.
- Llmites.
La lex Cincia de donis et muneribus prohibio las donaciones entre conyuges y
entre personas en las que existla un vinculo familiar. Prohibio las donaciones que
excedian el limite maximo que la misma ley fijaba.
7 . DONACIONES MODAL Y MORTIS CAUSA .
La donation modal ( donatio sub modo ) .
- Concepto. Es aquella en la que el donante impone una carga o gravamen al donatario
sin que esta tenga la consideration de contraprestacion, puesto que era un acto de
liberalidad .
- Defensa .
Condictio . Es la action que puede ejercitar el donante para reclamar la donation
si el donatario no cumple con la carga o modo, porque se ha producido una dacion
sin causa .
Actio praescriptis verbis . Action postclasica que tutelaba los contratos
innominados. El donante podia, mediante esta accion, obligar al donatario a
cumplir con el modo o gravamen.
Donation mortis causa .
- Concepto. Es la que realiza el donante ante el temor de una muerte inminente. Si el
peligro desaparecia, porque el donante recobraba la salud o fallecia el donatario antes
que el donante, la donation quedaba anulada.

contestando a las cuestiones que se le plantean.
302
PRIMER CASO. Ticio en su testamento instituye herederos a tres de sus cuatro hijos
(Sempronio, Esquilo y Rutilio), a Sempronio (un buen amigo) y no menciona a Cayo que
esta emancipado. Ticio fallece, se abre el testamento y Sempronio no acepta la herencia.
SEGUNDO CASO. Ticio en su testamento instituye herederos a sus dos hijos

Sempronio y Rutilio y deja un legado vindicatorio a un buen amigo (Cayo) que no supera la
quarta Falcidia.
^
303

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Quedan rigurosamente prohibidas, sin la

© Universidad Nacional de Educacion a Distancia

Libreria UNED: c! Bravo Murillo, 38 - 28015 Madrid

© Ana Martin Minguijon

ISBN : 978-84-362-7715- 9 ( o.c. )

Primera edicidn: febrero de 2022

Impreso en Espaha - Printed in Spain

CAPITULO 2. LAS COSAS Y LA POSESION, 41

CAPITULO 3. LA PROPIEDAD (I), 61

CAPITULO 5. DERECHOS REALES EN COSA AJENA, 89

CAPITULO 6. DERECHOS REALES DE GARANTIA, 103

CAPITULO 7. LA OBLIGACION, 117

2. Fuentes de las obligaciones, 118

CAPITULO 8. DELITOS, 133

CAPITULO 9. OBLIGACIONES VERBALES Y LITERALES .

CAPITULO 10. EL CONTRATO, 161

CAPITULO 11. COMPRAVENTA, 173

CAPITULO 12. ARRENDAMIENTO Y SOCIEDAD, 189

CAPITULO 14. DERECHO DE FAMILIA (I), 223

3. Patria potestad. Adquisicion, extincion y emancipation, 225

CAPITULO 15. DERECHO DE FAMILIA (II), 245

CAPITULO 16. LA HERENCIA, 257

CAPITULO 17. SUCESION INTESTADA Y SUCESION

CAPITULO 18. OTRAS CUESTIONES HEREDITARIAS Y DONACION, 285

Fur. Furio Antiniano

Cognitio supone el previo conocimiento de la causa por parte del

La competencia, que suponia un limite a la jurisdiction, podia venir determinada, entre

En los dos primeros procedimientos (acciones de ley y formulario) el juez era un

Exceptio es un medio de defensa del demandado ( reus )GMA u (>. El demandado -

le sea favorable. Frente a la exception (exceptio) del demandado, el demandante

Las excepciones se dividen en perentorias y dilatorias. Las primeras son perpetuas031-4,121,

2. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCION DEL

Missiones in bona et in possesionem. En determinadas situaciones, era

( missus ). Por ejemplo, a favor de la madre de un nasciturus (hijo concebido, pero

causas. Se distingue la missio in bona (totalidad de los bienes) de la missio in rem

Existen distintos tipos de acciones honorarias:

( servus ) en nombre del paterfamilias 1. Estas acciones se conocieron con el nombre

personales ( in personam) permiten la reclamacion del cumplimiento de cualquier

Acciones arbitrarias. Son acciones en cuya formula se incluye una clausula

Ejemplos paradigmaticos de acciones de buena fe son las que tutelan la compraventa: la

Acciones penales, reipersecutorias y mixtas . La diferencia entre estas

pecuniaria incrementara el patrimonio del demandante 9, puesto que consisten en un

mixtas se persigue ambas cosas, la restitucion y la condena pecuniariaGai.4,9

4. PROCESO. CARACTERES GENERALES.

En el origen de la ciudad (civitas ) (753 a.C.) el orden, en el seno de la familia,

Este procedimiento se caracteriza, principalmente, por su rigidez y porque estaba

(formas de constitucion de obligaciones mediante las palabras) y para la division de una

Este proceso formulario se caracteriza por: su mayor flexibilidad ffente al

Fase in iure ( ante el magistrado) en la que se precede a la : in ins vocatio (citacion

La formula recoge normalmenteGa1-4-44: el nombramiento del juez; la pretension

cargos que desempenaban o por existir entre demandante y demandado determinados

Presentes ambas partes, el demandante solicita la concesion de la accion y los medios de

Fase apud iudicem (ante el juez) en la que se precede a la: a) propuesta de

pruebas pueden consistir en: la confesion de las partes; la declaration de testigos;

ordinem paso a denominarse ordinario.

Este procedimiento, a diferencia de los procedimientos de acciones de la ley y

Desaparece la dualidad de acciones civiles y honorarias, y la formula de la accion

que regian en la apreciacion de las pruebas se modifican sustancialmente. Se

Dicho recurso puede realizarse oralmente en el mismo momento de conocerse la

MARTIN MINGUIJON, A., Formulas Reconstruidas. Acciones in factum

Fase in iure (ante el magistrado).

- Tramitacion: denuncia del demandante; description de los hechos; propuesta de los

PRACTICA SOBRE CONOCIMIENTOS ADQUIRIDOS.