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deE ffierecho
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Autores: . ,"
cREGonró l'
Josu cRrsróenl DE
M.a EUCENTA GAYO SANTA CECtltA
MERCEDES cóurzADANERo
RAFAEL JUNeUERA or rsrÉrnNt
nNn unRín MARcos DEL cANo
NARCTSO rr¡RRtíNrZ mOnÁru
nnúl sANZ BURcos
INTRODUCCIÓN A LA TEORíA DEL DERECHO
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lndice
Pnóloco 't7
UNTDAD oroÁclcR r
UNIDAD DIDÁCTICA II
ANÁIISIS ESTRUCTURAL DEt DERECHO
10
[.4ercede-c Cólnez Ada¡retro
1t
lrurnopuccró¡l n l¡ Tronín orl DrnrcHo
4.1.
Los principales criterios de solución de las contradicciones
entre normas 108
Referencias bibliográf icas 110
Ejercicios de autoevaluación 1't0
12
Mercedes Cómez Adanero
UNIDAD DIDATICA IV
Er coNocrMrENTo JURíDICO
x3
lrurnooucc¡órl ¡,.m,Tronít orL Drnrcuo
14
Prólogo
ste manual tiene como destinatarios principales a los estudiantes del Crado en
Criminología de la UNED. Preparado por varios profesores del Departamento de
Filosofía Jurídica, trata de acercar a los futuros criminólogos al conocimiento del
Derecho en general, ajustando su contenido a la carga lectiva en función de la ampli-
tud del texto, sin por ello aminorar el rigor en la extensión e intensidad de sus conte-
nidos. Por consiguiente el lector encontrará un texto de proporciones medidas que,
aun renunciando a la exhaustividad expositiva, encierra un desarrollo cabal de las
18
ORIENTACIONES PARA EI. ESTUDIO DE LA ASIGNATURA INTRODUCCION
A LA TEORíA DEt DERECHO DEL GRADO EN CRIMINOTOGíA
Como se anunciaba en el prólogo este libro se presenta como manual para el estu-
dio de la asignatura lntroducción a la Teoría del Derecho del Crado en Criminología.
La preparación de esta asignatura, como de cualquier otra, supone la total libertad
del estudiante para preparar el programa de la misma con cualquier otro manual o
bibliografía disponible en el mercado. No obstante, el equipo docente les propone su
estudio mediante la utilización de este manual que ha sido preparado como material
específico para explicar el contenido de la asignatura, teniendo en cuenta la singula-
ridad de los estudios a distancia propios de la UNED.
La asignatura se ha estructurado en cuatro Unidades Didácticas que se desarrollan
en varias lecciones. Cada Unidad Didáctica se dedica a una temática con entidad pro-
pia pero sin perder de vista la unidad estructural del contenido de la asignatura. Estas
Unidades Didácticas son las siguientes:
19
irurnr¡uucctó¡.i ¡ rn Tronía r:n Drnrcr+o
- Resumen: con el que se persigue que el estudiante se forme una idea de con-
junto de lo que se explica en cada una de los epígrafes.
- Desarrollo de los epígrafes y subepígrafes.
- Ejercicios de autoevaluación: que permiten a los estudiantes evaluar por si mis-
mos su grado de comprensión y preparación de la materia.
- Bibliografía complementaria: que incluye lecturas no obligatorias, pero útiles
para aquellos que persigan la finalidad de ampliar sus conocimientos sobre
temas que sean de su interés.
Método de estudio:
?*
Mercedes Gómez Adanero
mentaria, así como los resaltados tipográficos empleados en cada lección confor-
me a las necesidades de exposición de cada una de estas, los estudiantes pueden
y deben preparar la asignatura teniendo en cuenta el Programa de la misma y la
Guía de Estudio, así como el curso virtual que pueden encontrarse en la platafor-
ma virtual de la UNED.
21
UNIDAD DIDACTICA I
DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO
qq
¿J
Trmr 1.
Aspectos básicos del Derecho
Raúl Sanz Burg,os
Obietivo general
Exponer con claridad el carácter lingüístico del Derecho con el fin de dejar patente
que las actividades que se llevan a cabo en el ámbito de lo jurídico tienen inevitablemente
un .o*pon"nte de interpretación. La mención de otras dimensiones básicas del Derecho
facilita ;econocer que éste es una realidad compleja, cuyas notas esenciales permiten dis-
tinguirlo de otras tálidud"r con las que muestra afinidades y permiten también analizarlo
desde diferentes ángulos.
Sumario
Resumen
25
lxlnonucc¡o¡r .q rn Teoní¿ crrr DrnrcHo
La existencia del Derecho requiere del lenguaje: las normas se construyen con pala-
bras ordenadas en enunc¡ados según las reglas gramaticales de la lengua con el fin de
transmitir un mensaje; mensaje con el que quien genera la norma pretende regular la
conducta de los destinatarios de Ia misma. El lenguaje, como es obvio, desempeña dis-
tintas funciones en la convivencia social además de la de orientar las conductas.
Es habitual diferenciar cuatro funciones o usos típicos del lenguaje. EI lenguaje
puede ser utilizado, en primer lugar, para desempeñar una función descriptiva, como
ocurre cuando se informa sobre cualquier circunstancia fáctica; tales proposiciones
descriptivas pueden ser verdaderas o falsas respecto de la realidad extralingüística
que se pretende describir con ellas. Cuando el lenguaje es utilizado para orientar el
comportamiento se dice que estamos ante su función prescriptiva; las proposiciones
prescriptivas, a diferencia de lo que ocurre con las descriptivas, no pueden ser com-
paradas con referente extralingüístico alguno y no pueden ser, por tanto, ni verdade-
ras ni falsas; sí, en cambio, eficaces o ineficaces. Se hace asimismo un uso expresivo
del lenguaje cuando se utiliza para manifestar sentimientos y emociones o provocar
en el otro algún estado de áninro (quizás con el fin de provocar una determinada con-
ducta); tampoco en este caso se puede hablar de verdad o falsedad de las proposi-
c¡ones. Por último, hay que mencionar la llamada función realizat¡va, tal como la
denominó J. L. Austin (1981), el primero en advertir un uso del lenguaje que consis-
te en hacer algo al enunciarlo; el autor explica en qué consiste este uso con el siSuien-
te ejemplo entre otros: nCuando, con la mano sobre los Evangelios y el presencia del
funcionario apropiado, digo n¡Sí, juro!,, no estoy informando acerca de un juramen-
to, lo estoy prestando, 6. a7). Este uso del lenguaje es muy frecuente en el mundo
jurídico.
76
Raúl Sanz Burgos
El uso prescriptivo del lenguaje utiliza sobre todo la forma deóntica, consistente
en enunciados de obligación, prohibición y permiso. Nada impide, sin embargo, que
las normas puedan enunciarse a través de la forma indicativa, propia del uso des-
criptivo del lenguaje, como, por ejemplo, nEspaña se constituye en un Estado social
y democrático de Derechou (art. 1 de la Constitución española); proposición que no
describe una realidad, sino que prescribe cómo debe ser.
Las proposiciones del lenguaje prescriptivo, como se ha dicho ya, no son verda-
deras ni falsas, pero tales proposiciones se refieren inevitablemente a realidades extra-
lingüísticas, objeto del uso descriptivo del lenguaje. Es la unión de tales descripcio-
nes a un mandato, a un ndeber 5s¡n, lo que hace que el conjunto de proposición no
pueda ser verificable. El mandato (no matarásu tiene un referente extralingüístico -la
acción de matar- y podemos verificar en relación con él si se ha realizado o no dicha
acción; el mandato mismo, no obstante, no puede ser referido a realidad alguna. Esto
no significa, por otra parte, que no se pueda hablar descriptivamente de una norma
cualquiera, de la consecuencia que a través del mandato se vincula a la realización
de unos hechos.
Así pues, no podemos encontrar un referente extralingüístico para los mandatos,
pero podemos hablar descriptivamente de ellos. Es el análisis pragmático del lengua-
je, que examina el propósito con el que se usan las palabras, lo que nos revela cuán-
do estamos ante un uso prescriptivo del lenguaje: cuando las palabras se utilizan con
el propósito de orientar las conductas.
La precisión en la orientación de las conductas que busca el Derecho puede cho-
car con diferentes obstáculos lingüísticos, derivados unos del significado de las pala-
bras (plano semántico) y otros del lugar que ocupan en los enunciados las palabras
que ordenan y conectan las partes de tales enunciados (plano sintáctico). La ambi-
güedad sintáctica resulta de la defectuosa ordenación de las palabras en el enuncia-
do de la frase, de la imprecisión en el uso de conjunciones, adverbios y oraciones de
relativo; hecho que permite distintas interpretaciones correctas de los enunciados
defectuosos o imprecisos.
En relación con el signficado de las palabras, las dificultades resultan de que éstas
pueden ser ambiguas, vagas o emotivas. Se dice que una palabra es ambigua cuando
tiene varios significados y se requiere por tanto determinar en qué sentido se utiliza.
En el lenguaje natural es muy corriente que una palabra tenga distintos signficados,
pero basta conocer el contexto en el que se utiliza para determinar su significado en
ese caso. El lenguaje jurídico utiliza el vocabulario del lenguaje natural, pero también
un vocabulario técnico en el que, con el fin de evitar la ambigüedad semántica, los
términos tienen un único significado. En realidad, sin embargo, los términos jurídico-
técnicos también pueden tener varios signficados, como ocurre con la palabra Dere-
cho, que puede ser entendida como referencia al conjunto de normas jurídicas obli-
gatorias en un determinado territorio, es decir, como Derecho objetivo; como sinó-
nimo de derecho subjetivo, esto es, como capacidad de actuación respaldada por el
)7
t-
Las normas jurídicas han cambiado a lo largo de la historia y también han cam-
biado los puntos de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenómeno jurídico.
Sin embargo, la conciencia de la historicidad del Derecho así como la reflexión con-
tinuada a lo largo del tiempo sobre esta materia han permitido reconocer unas dimen-
28
l{aúl Sanz Burgos
o... donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente un hecho
subyacente (hecho económico, denrográfico, de carácter técnico, etc.); un valor que con-
fiere determinada significación a ese hecho, inclinando o determinando Ia acción de los
hornbres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una
regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos
en el otro; el hecho en ei valor. Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no exis-
ten separados unos de otros, sino coeriste¡r en una unidad concreta. Más aún, esos ele-
mentos o factores no sólo se exigen recíprocamente sino que actúan como los elementos
de un proceso de tal modo que la vida clel Derecho resulta de la interacción dinámica y
dialéctica de los tres elementos que la integrano.
Al afirmar que el Derecho posee una dimensión normativa decimos que el Dere-
cho está compuesto por enunc¡ados de deber ser; todas las normas, también las no
jurídicas, son expresiones de un deber ser. El Derecho pretende orientar la acción
humana hacia la realización de unos fines mediante el establecimiento de determi-
nados patrones de conducta que, como vienen expresados a través de normas, impo-
nen a las conductas el carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas.
Lavalidez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo; decir que
una norma es una norma jurídica válida significa reconocer -mediante un luicio de
hecho- que esa norma concreta se halla en el elenco de normas que integran un sis-
tema jurídico. El hecho sobre el que hay que juzgar para saber si estamos ante una
norma jurídica válida es si la norma posee alguna característica que hace de ella una
norma lurídica y la distingue de otros tipos de normas, ya sean morales, religiosas o
meros usos sociales
Un candidato a la condición de rasgo definitorio de las normas jurídicas es su obli-
gatoriedad. Este criterio resulta, no obstante, problemático, pues confía el carácter
jurídico de las normas a algo subjetivo, al sentimiento de obligación; dato que en
cada individuo presenta diferentes intensidades frente a distintas normas. El senti-
miento de estar obligado a cumplir normas morales, por ejemplo, puede ser mayor
que frente a cualquier norma jurídica. De ahí que la obligatoriedad subjetiva de las
normas no sea un criterio adecuado para reconocer una norma como perteneciente
al sistema jurídico, como norma jurídica válida. La obligatoriedad del Derecho no
puede depender de circunstancias subjetivas, sino de su objetiva existencia como
parte del sistema jurídico; la importancia de la pregunta por la validez de las normas
radica precisamente en que es esta nota la que permite considerar jurídicamente obli-
')q
lrurnonucc¡ów n r¡ I'roní¡ nrr lJrnrcucr
gatorias unas normas sin que sea requisito para ello sentimiento alguno por parte de
los destinatarios de las normas.
También se ha propuesto como como criterio para distinguir las normas jurídicas
del resto de normas la materia de Ia regulación. Las normas son de un tipo u otro en
función del hecho o relación social que regulan: las normas son jurídicas en tanto que
la materia que regulan está constituida por las relaciones de poder. Es cierto, sin duda,
que multitud de normas jurídicas distribuyen distintas posiciones dentro de diferen-
tes relaciones de poder, levantan barreras que protegen la esfera de poder propio -la
libertad- frente a la interferencia de poderes ajenos. Resulta indiscutible, en fin, que
las normas jurídicas regulan el ejercicio del poder.
En la sociedad abundan las relaciones de poder, pero las normas a través de las
que se ejerce éste no son necesariamente jurídicas. Las reglas de la educación, por
las que las generaciones mayores tradicionalmente imponen modelos de conducta y
criterios de valor a los jóvenes, sólo en muy pequeña medida son objeto de regula-
ción jurídica. Otra objeción que puede plantearse a la pretensión de considerar como
criterio de validez jurídica el hecho de que una norma regule o sirva de cauce a una
determinada relación de poder se halla en que dicho criterio no permite distinguir los
mandatos jr-rrídicos de la orden de un atracador que, mediante la violencia física, ejer-
ce un fuerte poder sobre su víctima con el fin de orientar su conducta, por ejemplo,
para que ésta le entregue su cartera.
Un último método para reconocer si una norma existe como parte del sistema jurí-
dico, si es válida, consiste en determinar si cumple, como señala H.L.A. Hart, los ncri-
terios dotados de autoridad para la identifcación de las reglas válidas del sistemau;
esto es, si cumple las condiciones establecidas por el propio sistema para que las nor-
mas reciban la calificación de normas válidas del mismo.
Las condiciones establecidas por el sistema jurídico para reconocer a ciertas nor-
mas la pertenencia al mismo pueden consistir en el cumplimiento de las regulacio-
nes estab/ecidas por el propio sistema sobre cómo se producen las normas. La pre-
sencia o no de tales normas en un sistema jurídico hace factible distinguir dos vías
distintas para reconocer cuándo nos hallamos ante normas jurídicas válidas.
La presencia de normas sobre la producción de normas permite reconocer si una
norma es válida por el hecho de haber sido creada conforme a las prescripciones de
esas normas. Allí donde tales normas no existen -en sistemas jurídicos basados en la
costumbre-, para saber si una norma es válida o forma parte del sistema jurídico hay
que atender a lo que ocurre cuando se incumple dicha norma: si se desata -y cómo-
el uso de la fuerza. Dicho de otro modo, cuando no existen normas sobre la creación
de normas, el juicio sobre si una norma existe como norma jurídica dependerá de la
práctica social.
En un sistema jurídico como el nuestro resulta poco impoftante la costumbre, pues
la inmensa mayoría de las normas jurídicas son generadas conforme a normas que
regulan la producción de normas. Cada sistema puede establecer condiciones distin-
30
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E Raúl Sanz Burgos
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tas para la validez de sus normas así como distintos criterios de validez para cada tipo
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i. de norma, pero las exigencias típicas en los sistemas jurídicos de nuestro entorno cul-
tural se pueden dividir en formales y materiales. Las primeras se refieren al agente
autorizado para crear cada tipo de norma, el camino que debe seguir para ello y la
materia que debe ser objeto de regulación según el tipo de norma; el contenido mate-
rial de Ias normas consiste en lo que ellas mandan, prohíben o permiten.
Las condiciones o requisitos formales de validez de las normas son de tres tipos:
competencia formal, procedimiento y competencia material. Las normas, en primer
lugar, han de ser creadas por el órgano competente. Todo sistema jurídico moderno
regula qué órganos pueden dictar normas y de qué tipo: por ejemplo, el legislador,
leyes, obligatorias para todos; los jueces, sentencias, en principio obligatorias sólo
para las partes. En segundo lugar, para que las normas sean válidas, su creación ha de
seguir procedimientos previamente establecidos en función de cada tipo de norma:
no debe seguir el mismo camino la tramitación de un proyecto de ley que unas orde-
nanzas municipales, una orden ministerial o un reglamento. Por último, hay que
señalar también que diferentes materias suelen requerir ser reguladas a través de dife-
rentes tipos de normas: la Constitución española exige la regulación de determinados
derechos mediante leyes orgánicas y confía la regulación de otros derechos a las leyes
ordinarias. Reconocer que se han cumplido las condiciones formales de validez de
una norma exige comprobar que efectivamente se ha dado una serie de hechos.
El cumplimiento del requisito material de la validez de una norma consiste en que
su contenido (lo que manda, prohíbe o permite) puede derivarse de -o al menos no
es contradictorio con- el contenido de las normas superiores del orden jurídico en el
que se inscribe. Comprobar que se ha cumplido la condición material de validez
requiere un examen más complejo que Ia mera constatación de hechos: debe com-
prender la interpretación de las normas superiores que la norma inferior, cuya vali-
dez se examina, ha debido respetar; debe comprender asimismo la interpretación de
esta norma inferior para determinar si efectivamente es coherente con las normas
superiores; en realidad, para determinar si es coherente con la interpretación de las
normas superiores.
Para que una norma válida exista como tal en el sistema jurídico se precisa ade-
más que no haya sido derogada, pues la derogación consiste en la expulsión de una
norma válida del orden jurídico por la promulgación de otra norma posterior que es
válida tanto formal (con el mismo sujeto, idéntico procedimiento y objeto) como
materialmente.
La consideración de las normas validas como las únicas normas existentes en el
sistema jurídico resulta, no obstante, problemática o inadecuada para explicar la efec-
tividad de dos tipos de normas que con frecuencia cabe encontrar en los sistemas jurí-
dicos realmente existentes. La doctrina de los requisitos materiales y formales no
puede explicar la validez, en primer lugar, de la Constitución, que no puede cumplir
los requisitos formales y el estándar material de validez que ella misma establece.
31
lnilnonuccló¡¡ a r,q frc¡nfa nrr Drnrr,Ho
Tampoco puede explicar por qué hay normas que, pese a no cumplir alguno
de los
requisitos de validez impuestos por el sistema, son cumplidas por sus destinatarios,
individuos u órganos del Estado y, portanto, aceptadas como normas válidas.
Que el Derecho tiene una dimensión fáctica significa que es un hecho social
como/ por ejemplo, la economía o la política, y que, como tales hechos, tiene como
condición de posibilidad la vida en sociedad y se circunscribe a las relaciones huma-
nas: no hay relaciones jurídicas con las cosas. De la omnipresencia del Derecho en
la vida de las sociedades complejas se ha extraído a menudo la consecuencia de que
el Derecho está presente en toda sociedad. Desde luego, todos los grupos humanos
necesitan distribuir recursos escasos, resolver los conflictos y/ en general, cooperar
para alcanzar ciertos fines que consjderan imprescindibles, como por ejemplo la
superviviencia. Ahora bien, como el cumplimiento del contenido de esta coopera-
ción no puede quedar sometido ni al arbitrio de los individuos ni a la coacción per-
manente de unos sobre otros, se requiere algún instrumento que facilite dicho cum-
plimiento. Las normas son ese instrumento, pero el hecho de que desempeñen un
papel relevante en Ia resolución de problemas como los mencionados no significa
necesariamente que esas normas sean jurídicas.
El término eficacia tiene diversos signficados y con él se se alude, primariamente,
al grado de aceptación y cumplimiento de las normas en la sociedad. La considera-
ción de las normas como hechos sociales conlleva la posibilidad de examinar si en la
sociedad efectivamente se cumple el mandato que ellas contienen: se dice que una
norma es eficaz cuando sus destinatarios actúan conforme a lo prescrito en ella o se
impone la reacción prevista por el Derecho para los casos de incumplimiento. Pro-
bablemente son numerosas las normas que no siempre se cumplen, por eso el juicio
de hecho de que una norma es eficaz sólo dice que en la mayoría de los caso se cum-
ple; en el cumplimiento y, por tanto, en la eficacia cabe reconocer grados.
Es posible examinar la eficacia de cualquier norma determinando si es cumplida o
no; pero es posible investigar la eficacia de las normas también en otro sentido: si su
cumplimiento conduce a la realización del fin que las anima. La consideración del
Derecho como hecho social permite reconocer a las normas la condición de herra-
mientas en manos del legislador para alcanzar algún objetivo social o político, para
desempeñar distintas funciones (Tema 4). Si las normas resultan adecuadas para alcan-
zar el resultado perseguido por el legislador se dice que son eficaces; la observancia
de una norma por sus destinatarios no garantiza, sin embargo, que efectivamente se
alcance el fin que se quería realizar con su promulgación.
La aptitud de las normas para facilitar que la sociedad alcance algún objetivo es
de vital importancia en un orden jurídico-político como el nuestro, calificado por la
32
Raf¡l Sanz Br-rrgos
33
lsrnoouccró¡¡ ¡ rn TronÍ¡, o¡r Drnrcno
variedad de doctrinas sobre la justicia no impide, sin embargo, investigar las posibles
relaciones entre ella -sea cual sea su contenido- y las normas jurídicas: la justicia (o
injusticia) es algo que se dice, de entre otras cosas, del Derecho.
Determinar la justicia del Derecho consiste en un fulcio de valor; se puede decir
que el Derecho es justo si es coherente con el orden moral e injusto si lo contradice;
pero esta no es una constatación sencilla pues tanto el Derecho realmente existente
como la moral son realidades complejas. El primero no sólo está compuesto por nor-
mas/ es parte importante de mismo -sobre todo a la hora de medir su justicia- su inter-
pretación y aplicación por los poderes del Estado. La moral, por su parte, abarca la
multitud de preferencias de los individuos, la moral social , que se puede definir como
el conjunto de valores conforme al que mayoritariamente vive una sociedad en deter-
minado momento histórico, y, por último,la moral crítica, que pretende estar funda-
da racionalmente.
Durante mucho tiempo, a raíz del éxito explicativo de la realidad por la ciencia
moderna, la exigencia de racionalidad de la ética debía cumplirse según el patrón for-
malista de la lógica o las ciencias físico-matemáticas. La imposibilidad de que la ética
pudiera articularse en torno a una racionalidad así entendida llevó a muchos a pen-
sar que el discurso moral era ajeno al conocimiento y la pretensión de ordenar racio-
nalmente las preferencias morales de los individuos era un objetivo inalcanzable; la
opinión de Alf Ross, para quien Ia referencia a la justicia es sólo expresión de un esta-
do emeocional subjetivo, es ejemplar de este planteamiento:
olnvocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace
de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener
comprensión mutua. Es imposible mantener una discusión racional con quien apela a la
justicia, porque nada dice que pueda ser argüido en pro o en contra. Sus palabras consti-
tuyen persuasión, no aÍgumentoD.
nla justicia, en consecuencia, no puede ser una pauta jurídico-política o un criterio último
para juzgar una norma. Afirmar que una norma es injusta, como hemos visto, no es más
que la expresión emocional de una reacción desfavorable frente a ella. La declaración de
que una norma es injusta no constituye ninguna característica real, ninguna referencia a
algún criterio, ninguna argumentación. La ideología de la justicia no tiene, pues, cabida en
un examen racional del valor de las normaso.
34
Raúl Sanz Burgos
gencias de justicia pertenecen hoy al sistema jurídico como principios que obligan
al legislador y los jueces a su máxima realización: el cumplimiento de este manda-
to se ha convertido en condición de validez de las normas. Este hecho ha genera-
do al menos dos preguntas sobre la relación entre el Derecho y Ios valores morales
o exigencias de justicia.
La primera de esas preguntas plantea cuál es la naturaleza de la aportación de la
moral a la validez del Derecho. La relación fáctica entre el Derecho y la moral es
constante a lo largo de la historia: el orden jurídico-político en su conjunto responde
siempre a alguna concepción sobre lo justo y en Ia promulgación de normas es facti-
ble reconocer programas políticos que ponen el énfasis en unos principios morales
en perjuicio de otros. El vínculo entre el Derecho y la moral establecido en el pre-
sente por las constituciones es de otra naturaleza, no es fáctico, es normativo. Obli-
gar a los poderes del Estado a realizar una serie de valores es una decisión política
contingente, un requisito más de la validez del Derecho impuesto desde la esfera
política, al igual que los requisitos puramente formales, y del que en el futuro la esfe-
ra política podría prescindir.
La segunda pregunta plantea si el mandato de coherencia de las normas jurídicas
con los valores constitucionales dirigido por la Constitución a los poderes públicos
no significa en último término vincular la actividad de dichos poderes a alguna nor-
matividad extrajurídica, a cualquiera de las diversas tradiciones morales o a la moral
social. Cabe responder a este planteamiento que el enjuiciamiento de la coherencia
de las normas con los valores no puede realizarse de otro modo que a través de la
referencia a la moral crítica, pues dicho enjuiciamiento requiere aclarar mediante una
argumentación racional en qué consiste el valor o los valores antes los que tiene que
acreditarse la norma jurídica como una norma jurídica justa. Esto no significa, natu-
ralmente, que la aclaración argumentativa de en qué consiste un valor esté siempre a
salvo de la influencia de los juicos de valor propios de los diferentes sistemas mora-
les y de los prejuicios de la moral social. La moral social y la moral crítica no son
com parti mentos estancos.
5.)
lrurnonucc¡óru .r l¡ TrtlnÍ,q r¡nl Drnrcuo
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Ejercicios de autoevaluación
36
TrnnR 2.
Derecho, Poder y Estado
Josu Cristóbal De Cregorio
Objetivo general
,t/
{
Sumario
Resumen
3B
¡
1. Et DERECHO Y ET PODER POLíTICO
1 Las obras de los tres grandes poetas trágicos de la antigua Crecia (siglo V a.c.) -Eurípides, Sófocles
v Esquilo- son especialmente ¡nteresantes en este sentido.
39
H¡¡rü<-¡crucclór'¡ ¿ r* Tr.elní¿ n¡l Den¡,CHo
4A
Josu Cristóbal De {iregoricr
;$3
lurnonucc¡óru ,q la T¡onín orL DenrcHc
bre, según convenga al bien público de la sociedad, (Locke). por esta razón, aunque
sigue resultando evidente que las leyes proceden de -y son apoyadas por- un poder
coercitivo, pasarán a ser vistas como una extensión de la voluntad de los hombres
unidos por el contrato. El Derecho se origina en la voluntad de cada uno de Ios con-
tratantes y de esta manera, el hombre, al obedecer a la ley, (no obedece por tanto
sino a sí mismo, (Rousseau).
En resumen, tanto la autoridad como el Derecho que de ella emana aparecerán en
lo sucesivo como dos realidades autónomas que se complementan para la realización
de los fines esenciales para la comunidad. De esta manera, el poder político, funda-
do y limitado por el consentimiento de los individuos, crea y respalda las normas jurí-
dicas, garantizando su eficacia; y el Derechot asuvezt contemplado como un orde-
namiento racional que recoge los criterios de justicia o valores compartidos por el
grupo/ se convierte en el instrumento de racionalización y legitimación de los man-
datos del poder político.
A pesar de tratarse de una ficcióna, no es complicado ver el papel fundamental
que ha cumplido en la teoría política moderna, puesto que construye la imagen de
una verdad-evidencia legitimadora: la de que el fundamento del orden jurídico-polí-
tico reside en el consenso. La cuestión política básica que plantea la modernidad radi-
caba en cómo construir una convivencia capaz de eliminar el enfrentamiento y la
inseguridad, y en la que, sin embargo, se mantuvieran Ia libertad y la igualdad huma-
nas. Para ello conciben, como hemos visto, un modelo ideal de convivencia libre y
participativ4 en la que la noción de soberanía popular hace desaparecer, teórica-
mente, la diferencia entre gobernados y gobernantes. De suerte que las leyes, des-
vinculadas de Dios e incluso de la voluntad del soberano, se vinculan a la ovoluntad
generaln y al nbien común, como principios fundacionales. Y tanto la forma de orga-
nización de la convivencia, el moderno Estado representativo, como su manifestación
normativa, el ordenamiento jurídico, aparecerán como fruto del libre consenso y ya
no como resultado del designio divino o de las concretas relaciones de poder o domi-
nación.
/6e
Josrl Cristóbal De Cregorio
de los hombres aparec¡era como el fundamento de todo poder. Pero para contrarres-
tar un relato considerado ciertamente idealista y alejado de la realidad surgen diver-
sas doctrinas mucho más críticas acerca de las reales estructuras de poder y las fun-
ciones que el Derecho desempeña en nuestras sociedades. Son teorías que partiendo
de una visión de la realidad social como conflicto van a centrar sus análisis en las
relaciones de dominación que le son inherentes. En este sentido podríamos decir que
comparten una misma tradición anticontractualista del poder político, puesto que
desenmascarando la retórica idealista del consenso presentan al Derecho como una
variable siempre dependiente del poder.
Uno de los filósofos que más ha influido en estas visiones conflictualistas es, por
supuesto, Karl Marx. Según el análisis marxista, la sociedad capitalista se encontra-
ba dividida en clases antagónicas: por un lado la clase burguesa, propietaria de los
medios de producción y políticamente dominante, y por el otro el proletariado, sin
más posesión que su propia fuerza de trabajo y en condiciones de explotación'
Sobre Ia base de este antagonismo de clase se crean las instituciones jurídicas y
políticas -el Estado y el Derecho- con el objetivo principal de salvaguardar
mediante la coacción las condiciones que garantizan la continuidad del modo de
producción capitalista, o en otras palabras, la posición dominante de la clase en el
poder. Para lograr su finalidad, el Derecho debía cumplir una función ideológica
básica de neutralidad (recuérdese io dicho acerca del consenso), apareciendo en
todo momento como servidor de los intereses generales, y consagrando al menos
la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley. Pero la realidad para Marx
está más allá de las apariencias de la ideología burguesa: el Derecho sólo sirve a
los intereses de unos pocos, no es más que la voluntad de la clase dominante, uel
deseo de una clase convertido en ley para todoso.
Por supuesto, Ia teoría marxista no es sino una de las principales referencias, entre
otras, de diversas e interesantes doctrinas críticas. Es el caso de todas aquellas (teorí-
as elitistas del poder, Escuela de Frankfurt, estudios nietzscheanos, sociología crítica,
genealogía foucaultiana, teoría crítica del Derecho...) que al analizar nuestras socie-
dades contemporáneas no ven en el surgimiento del orden social moderno la elimi-
nación prodigiosa del conflicto, o la asombrosa consecución de la armonía, sino la
instauración de distintas formas de dominación.
,t3
Irurnorruccln¡¡ a ta Íroní,q r¡rr ffirnrrrucl
sentidos5. Para lo que aquí nos interesa, utilizaremos una acepción muy ge¡eral de
fuente que alude a los diferentes agentes, órganos, instituciones o grupos sociales que
participan, de una u otra manera, en la producción del Derecho. y en segundo lugar,
aunque en un sentido amplio el término Estado se aplica a diferentes tipos de socie-
dades políticamente organizadas que han surgido a lo largo de la historia, en el sen-
tido estricto que aquí manejarenros hace referencia a esa forma característica de orga-
nización del poder político nacida en nuestra civilización occidental hacia el siglo XV
y que recibe el nombre de Estado Moderno. Su alumbramiento, con indudables pecu-
liaridades en cada nación, fue el resultado de diferentes procesos de concentración
del poder político que pusieron fin al fragmentado universo medieval. Fue surgiendo
de este modo un aparato burocrático que reivindicaba con éxito, en palabras de Max
Weber, el monopolio de la violencia legítima.
' En este sentido, se puede hacer referencia a fuentes materiales, lbrntaies, nretodológicas, de co¡oci-
miento, eic.
6 nDonde lray hombre hay sociedad,
donde hay sociedacl ha¡r Derecho".
#,4
losu Cristóbal De Cregorin
' Es indudable que el Estado Moderno se apoyó en ei discurso.juridico como insirumento fundamen-
¿l en su Iucha frente a las instituciones y costumbres feudales, es clecir, se ecJificó como
sistema de Dere-
-ro e hizo funcionar sus mecanisnros visibles de poder según las formas jurídicas.
8 Si bien la perspectiva formalista
kelseniana r<¡sulta interesante a la hora de abordar desde urr punto
-re Vista interno ciertos problemas de los modernos ordenamientos juríclicos, olvida que
el Derecho no es
. único. aunque sí el rnás visible, instrumento de organización de los poderes clel Estado.
l¡*rnonucc¡óru ¿ rn Trogi* nrL DrnrcHr:
b) Si en relación con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacífica a la hora
de reconocer el pluralismo jurídico, no se puede decir lo mismo del problema de la
supuesta colisión de Derechos, cuestión en la que prevalece de forma hegemónica la
defensa del monopolio estatal de la producción jurídica. Así, es habitual en nuestra
,4&
lo:u Cristóbai De Cregorio
cultura afirmar desde una perspectiva evolucion¡sta que el fenómeno jurídico -con-
templado siempre desde la óptica occidental- ha ido progresando desde la costumbre
primitiva hasta los modernos y civilizados ordenamientos jurídicos, inseparables de
la racionalidad del Estado. Se afirma de esta manera, sin el rigor necesario, que actual-
mente no hay más Derecho que el creado o respaldado por la institución estatal, lo
que lleva a condenar al ostracismo jurídico a todas aquellas manifestaciones norma-
tivas que no han podido ser asimiladas por el Derecho oficial. Lo cierto es, sin embar-
go/ que la antropología jurídica demuestra que existen sociedades -sobre todo en
África y en el continente americano- que regulan eficazmente la convivencia
mediante sistemas normativos respaldados por su propio aparato coactivo. Si conve-
nimos en definir el Derecho -como parece que hacemos- como la organización ins-
titucional de la coacción, no existen razones para negar juridicidad a aquellos órde-
nes que pretenden ser jurídicos al margen de la organización estatal (es el caso por
ejemplo de los derechos indígenas). En definitiva, no son razones jurídicas las que
sostienen esta concepción, y ello porque negar desde la posición del Derecho domi-
nante la coexistencia de otros ordenamientos jurídicos no es más que intentar evitar,
por la vía de su negación, el problema de la colisión de Derechos -y, en gran medi-
da, de modelos culturales-, cuestión que rebasa el ámbito jurídico para convertirse
en último término en un problema de voluntad política, un problema de poder.
3. Et ESTADO DE DERECHO
Aunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el término Estado de Derecho ado-
lece más que cualquier otro concepto político de una profunda imprecisióne. Como
la misma expresión revela, tal noción hace referencia a una determinada manera de
entender las relaciones entre el Derecho y el Estado. Sin embargo, como en tantas
otras cosas es preciso hacer una diferenciación entre lo que es desde su origen nla
idea, de Estado de Derecho y lo que ha sido yviene siendo su concreta materializa-
ción en la realidad histórico-política.
La noción de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes más remotos en la
época antigua, y concretarnente en todas aquellas doctrinas filosóficas griegas que
defendían el gobierno de las leyes como forma de impedir el despotismo y la arbi-
trariedad del gobierno de los hombres. Desde aquellos tiempos lejanos, la pretensión
de establecer una serie de Iímites jurídicos a la acción del poder político ha sido una
e Lo único que hoy parece indudable es que se ha convertido en una etiqueta de prestigio de amplia
:iiusión en el lenguaje político, utilizada especialmente con la finalidad de desacreditar aquetlos sistemas
::líticos que no reúnen los requisitos canónicos para ser aceptados en el democrático concierto interna-
, :nal. Pero, como veremos, el término Estado de Derecho no es en ningún caso identificable con la forma
::nocrátlca de gobierno.
&7
I hl r r¿or¡uctló¡{ ¿ r,¿'E r**í¿ i¡rn ü-,trrutcr¡r:
4 iri
Josu Cristób.rl De Cregorio
4S
lgrnorucclór*¡ ,r rq'tr'roni¿ nrl ürnrcHc.¡
12 Nuestra Constitución
los define, en el capítulo lll del Título l, como nPrincipios rectores de la poli
tica Social y Económica,.
13 Es precisamente
Luigi Ferrajoli qr,rien, desde un interesante normativismo crítico, ha desarrollado lo
que él nrismo denomina modela garantista de Éstado constitucional cle Derecho, concebido
como un sis-
tema de limites y vinculos impuestos at poder y a la misma democracia política en garantía de
todos los
derechos fundamentales, y no sólo de los clásicos derechos de libertad.
5fJ
lo:r., Crr't,ll ,. ! Dl Lregr-ri,:
\¡
&
l,\cgcnucctÓF,i a ra Trcxia D[t DtRrcHc]
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Frnnn¡oLr, L., Derechos y gatantías. La ley del más débit, Ed. Trotta, Madrid, 200i.
Ejercicios de autoevaluación
1. Para los autores de la Escolástica medieval ¿cuál era el auténtico orden jurídico y de
dónde procedía?
2. ¿Cuáles son las dos nociones fundamentales que sirvieron para construir el relato jurí-
dico-pol ítico ntoderno?
3. ¿Qué se quiere decir al afirmar que el contrato social es una ficción?
4. ¿En qué dos cuestiones podemos dividir el problema de la creación estatal del Dere-
cho?
5. ¿Cómo define nuestra Constitución, en su artículo 1.1, al moclelo organizativo del
Estado español?
6" ¿Cuál es el núcleo fundamental del concepto de Estado de Derecho? a) El someti-
miento de la actividad del poder político al control jurídico; b) El reconocimiento del
sufragio universal; c) La efectiva garantía de los derechos sociales, econónricos y cul-
tu rales.
7. ¿Cuáles son los caracteres definitorios del Estado liberal de Derecho?
B. ¿cree que el Derecho ha sido en algún momento, o es en la actualidad, una realidad
independiente del poder? Razone la respuesta.
9. ¿Cuáles son los rasgos fundamentales que diferencian al Estado constitucional del
Estado legislativo de Derecho?
q:tl
TrmR 3.
Derecho y otros órdenes normativos
Ana María Marcos del Cano
Objetivo general
En este tema vamos a ver cómo todos los seres humanos se manifiestan y se compor-
tan en dos dimensiones diferentes que se encuentran consustancial e inseparablemente
presentes en todos ellos: la dimensión individual y la dimensión social.
Y analizaremos cómo todas las conductas humanas, en ambas dimensiones, están regidas
por nórmas que son diferentes, dependiendo, en cada caso, de la naturaleza de los actos
#
,.d-i
regulados. Y mostraremos las coincidencias y diferencias entre los diferentes tipos de con-
ducta y las normas que las regulan.
iii Se pretende transmitir un mensaje central en la comprensión del Derecho y es su coexis-
tencia en el grupo social con otros órdenes normativos, parliendo desde la misma estruc-
tura moral y social de la persona
Sumario
1. Derecho y moral
1.1. ¿Qué es una norma?
1.2. El individuo como ser moral.
1.3. Diferencias y similitudes entre normas morales y jurídicas
2. Derecho y reglas de trato social.
53
ItqrnonuccróN ¿ l,q Troní,q pr¡- Drnrc¡-¡o
Resumen
1. DERECHO Y MORAL
54
Ana María Marr:r-¡s del Cano
Antes de entrar en las relaciones entre las distintas normas (morales, jurídicas y usos
sociales), es necesario pararse en abordar la dimensión moral del ser humano. Evi-
dentemente hay que dejar claro que la moral no es una realidad unitaria o indiferen-
ciada, sino que se puede hablar de distintas áreas dentro de la moral, a saber, moral
de la conciencia individual, la moral de los sistemas filosóficos y religiosos y la moral
social. A nosotros nos interesa sobre todo en este epígrafe la dimensión moral de la
persona. Antes de entrar en lo que es propiamente esta conciencia moral, habría que
diferenciar aquí dos conceptos que en muchas ocasiones aparecen confusos:
55
I rur¡rnr:uct. lóni n t.¿.'[rt:nin p¡¡_ ffi ennr:¡.;r..¡
Moral en el sentido de actitud básica que indica fuerza, impulso, ánirno vital.
Así se dice de una persona que tiene mucha moral, lo que significa que tiene
coraje y valentía para afrontar la vida y las situacior¡es que implique. o bien de
alguien que está ndesmoralizado,, indicando precisamente esa falta de ánimr¡.
Aquí este significado no conlleva ninguna connotación ética, esto es, no se es
nrás o menos ético por la nmoralo, no es inmoral por el ánimo que se tenga, sino
más bien es una situación de hecho, de estructura psicológica de la persona.
Moral corno estructura en el sentido de ajustarniento y consiguiente apropia-
ción, esto es, hacer la propia vida a trar'és de cada uno de nuestros actos y la
irrscripción de esos actos en nuestra naturaleza. En este punto, la moral existe
porque el hombre es un ser constitut¡\,amente moral. A diferencia del animal
que existe plenamente ajustado al nredio, (el suyo es un mecanismo estímulo-
respuesta), el hombre, en cambio, es olibre de, y además su propia complica-
ción hace surgir en él su inteligencia. El hombre necesita jurstificar sus actos.
Moral como contenido, que sería la justificación conro justicia, como ajuste a
una determinada norma ética, estaría formada por actos, hábitos, carácter que
son precisamente el objeto material de la ética y QUe, por lo tanto, dará lugar
a diferentes tipos de ética.
Pues bien, Lrna vez r¡isto que hay distintos tipos de normas y que además el hom-
bre es estructuralmente un ser moral, esto es, que debe ajustar su conducta a una serie
,4n¿ ,\.i;:rí¡r h4¿rci¡s rlel {]ano
de normas, veamos ahora la diferencia que existe entre esas nórmas morales y las nor-
mas jurídicas.
A efectos didácticos, podemos clasificar las normas que se dan en un grupo social
determinado en tres grupos: las normas morales,las normas jurídicas y las regias del
trato social o {Jsos socia/es. De estas últimas hablaremos en la última pregunta, ahora
nos centraremos en las normas morales y las normas jurídicas.
La distinción entre Moral y Derecho proviene ya desde el pensamiento de Kant,
quien estableció el principio de autonomía del ser humano como la principal fuente
de la norma moral. Tanto la Moral como el Derecho quedaron configurados como
dos ámbitos diferenciados. Así, podríamos definir la norma moral como aquella que
emana de la propia voluntad de la persona (es autónoma) y cuya única sanción, en
caso de incumpiimiento, vendría impuesta por su propia conciencia. En cambio, la
norma jurídica se caracterizaría por ser heterónoma, es decir, emana de la voluntad
de otro, en este caso, el Estado como legislador general, y, en ella la sanción consis-
tiría en la pena asociada legalmente a ese incumplimiento. A continuación expon-
dremos los caracteres más significativos de ambas a efectos de su distinción.
Las características básicas de las normas jurídicas se pueden cifrar en las siguientes:
Por lo que se refiere a las características básicas de las normas morales se pueden
cifrar en las siguientes:
E1
,tJ
!rurnonucctórr¡ ¡, r,q Tecnía oeL D¡nrr:Ho
Los caracteres de las normas morales y jurídicas difieren como acabamos de ver por-
que en realidad corresponden a distintos ámbitos del actuar humano. Así la moral se
refiere a la interioridad, a hallar la paz interior, la felicidad, el sentido de la vida propio
en su fuero interno y su campo queda delimitado en Ia espera de la intimidad. Mientras
que las normas jurídicas buscan precisamente la paz exterior, esto es, la convivencia
pacífica en el grupo social, la resolución de conflictos, marcando lo que debe hacerse.
Como venimos desarrollando esta lección, además de las normas morales y de las
normas jurídicas existen otro tipo de normas, que, siendo de carácter social (pertene-
ciendo al ámbito de la sociabilidad) son diferentes del Derecho.
En efecto, si nos fijamos atentamente en las reglas de conducta que practicamos habi-
tualmente en el ejercicio de la convivencia social, observaremos que existen determina-
das reglas de conducta que no podemos identificarlas con el Derecho, pues presentan
algunos caracteres que las diferencian: Son los llamados Usos Socia/es o Reg/as de Trato
social. Con independencia del debate existente sobre si son o no verdaderas normas de
la conducta humana, diferentes de la Moral y el Derecho, diremos que se trata de <<pau-
tas de conducta que nos indican el comportamiento que hemos de observar en e! ejer-
cicio de la convivencia con los miembros del grupo social a! que pertenecernos).
Es incuestionable que existen modelos o pautas de conducta que se nos imponen
y practicamos continuamente: saludamos a las personas conocidas, nos compoftanlos
en la mesa con unos modales determinados, vestimos de una cierta manera según los
lugares donde vayamos, hacemos regalos a quien cumple los años, cedemos el asien-
to a las personas débiles en el transporte público, damos el pésame al que ha sufrido
la pérdida de un familiar, felicitamos al que ha obtenido un premio... Todas estas son
conductas, cuya regulación pertenece al ámbito de las Reglas de Trato social.
Los usos sociales presentan unos caracteres distintivos que los tipifican claramente.
Dichos caracteres no servirán para analizar las semejanzas y las diferencias existentes
5B
A¡"la María,\4a¡'cos Cel Cano
entre ellos y las normas jurídicas. Siguiendo a RecRseNs Srcurs y a FrnNÁNorz C,cuRNo
los caracteres que identifican y tipifican las reglas de trato social son los siguientes:
59
[rur'nonucció¡¡ ¿ l.a Trt:RÍ¿ nrr Drnt**c¡
exclusivamente por los jóvenes; hay usos sociales practicados sólo por los
actores, otros usos que se refieren a la indumentaria que debe utilizarse para
asistir a la ópera, algunos se tipifican en las recepciones de los
Jefes de Estado,
otro se manifiestan en los diferentes protocolos de comportamiento. Hay usos
Iocales, regionales, nacionales o internacionales. Pero algunos están tan arrai-
gados en todas las sociedades que llegan a tener rango de usos universales,
como es el caso del saludo, por ejemplo, que se practica en toclos los países y
lugares del mundo, aunque se realicen de diferentes formas.
- Diferente grado de presión: Cuando se produce una infracción de las reglas de
trato social se establecen determinadas sanciones, que consiste generalmente
en la descalificación social del infractor, el rechazo o pérdicla de estimación de
los demás. Estas sanciones no vienen establecidas en la norma, son indetermi-
nadas y las impone el grupo, con frecuencia de forma espontánea, improvisa-
da e imprevisible en cuanto a su grado, a diferencia de lo que sucede en la
infracción de una norma jurídica cuyas sanciones vienes taxativamente deter-
minadas en las normas y las sanciones son impuestas por los operadores jurí-
dicos, encargados de aplicar las normas jurídicas.
6ü
Ana María Marcos del Cano
Referencias bibliográficas
,
Si desea ampliar profundizar o contrastar las explicaciones de este tema puede encon-
trar ayuda en: .
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Ejercicios de autoevaluación
Objetivo general
En esta lección, vamos a abordar el Derecho desde una visión globalizadora sin la que
su análisis quedaría incompleto: cuáles son las funciones que desempeña el Derecho den-
tro de la realidad social y la interacción entre Derecho y Sociedad. Pretendemos, analizar
su eficacia en el seno de la sociedad. Esta eficaci a social se corroborará comprobando si
cumple con las funciones que, en última instancia, tiene atribuido el Derecho. Éste será
eficaz cuando logra que se realicen los objetivos que persigue y eso se consigue en la
mayoría de los casos, a través del efectivo cumplimiento de las normas por parte de sus
destinatarios y el alcance de las funciones que tiene atribuidas.
Sumario
63
"i'r¿_¡Ri.r
It¡t**nq-¡ctlü¡¡ ¿ L¿ u¡,1 ür¡¡rr:¡-¡r¡
Resumen
64
Ana N1¿ría \laiclri r:¡. C."^
65
lrrnooucclóN ¡ re TronÍ¡ orL Drnrcno
El Derecho no es algo aislado que funcione de un modo interno, sino que es una
parte de la totalidad social compuesta en dinámica interacción con otros factores
sociales, históricos, culturales, políticos, económicos, etc. El Derecho es un orden
regulador de la convivencia social, da estructura al grupo para que la vida social no
sea un caos, para que se realice de un modo pacífico. Pensemos en cómo eran las
comunidades primitivas donde no había normas y los hombres se atacaban unos a
otros dejándose llevar por su instinto naturalmente agresivo (uel hombre es un lobo
para el hombre,, dijo Hobbes, tomando este aforismo del mundo clásico), situación
a la que puso fin la aparición del Derecho. Este ha supuesto a lo largo de la historia
un factor civilizador y cultural de singular importancia. Cracias al Derecho las rela-
ciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad; se ha perdido la visión de
que triunfa siempre el fuerte sobre el débil, sustituyéndola por un sistema en el que
el imperio de lo jurídico ha hecho posible que el débil pueda enfrentarse al fuerte
mediante larazón del Derecho. Se han introducido en la sociedad elementos éticos
de gran importancia en las relaciones intersubjetivas, como la dignidad humana, el
valor de la vida, la libertad en todas sus manifestaciones. Nuestra cultura se basa pre-
cisamente en uno de sus pilares más impoftantes en el Derecho romano, conjunta-
mente con el cristianismo y la filosofía griega.
Y es que el Derecho posibilita la creación de las estructuras y de los medios para
que se pueda dar una vida auténticamente humana en sociedad. lmaginemos por
ejemplo a Robison Crusoe, un hombre aislado, apenas puede desarrollar su persona-
lidad. Por eso, el ser humano siempre ha adoptado una forma de vida colectiva, es
un ser social por naturaleza que necesita de los otros y de una convivencia pacífica
para vivir auténticamente. Y el Derecho es la condición de posibilidad para que eso
se dé y cada cual dé sus frutos. De hecho, el Derecho juega un papel importante en
la promoción de determinados cambios sociales (por ejemplo, sistema educativo, sis-
tema tributario, sistema social, etc.).
Así la sociedad es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que
cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los demás, el que establece
las normas de conducta que deben regir las relaciones entre los distintos miembros.
De este modo, el Derecho se presenta como un factor indispensable para Ia realiza-
ción de la forma más plena de vivir en sociedad y su influencia es esencial en la con-
figuración de las relaciones sociales.
La estrecha conexión que existe entre el Derecho y los factores sociales hace que
esa influencia mutua provoque cambios en el Derecho, tanto en su creación como en
su aplicación. Si hay algo cambiante es la sociedad humana que, continuamente,
modifica sus formas de comportamiento de los miembros que las integran, con la
66
Ana María Marcos clel Cano
67
:
lurnonuccrór.¡ n rn TroníR prl Dtnrcno
68
Ana María Nlarcos del Cano
En todo este proceso operan muchos y variados hechos sociales. Todos actúan
sobre la mente y la voluntad de quiénes hacen el Derecho, en sentido amplio: legis-
ladores, funcionarios adm i n istrativos y j ueces.
69
lrurnopucctów ¿ r,¡ TroqÍ¿ nrr DrnrcHo
Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son conflicti-
vas. La convivencia social lleva consigo una interacción, cuya estructura lejos de ser
armónica es conflictual y ello es así porque la vida social está caracterizada por exi-
gencias de comportamiento antagónicas entre sí.
Y es que como afirma Recasens, cada persona y cada grupo tiene una multitud de
deseos que satisfacer y, frecuentemente, entran en conflicto entre ellos. En principio,
no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza,
o bien por medio de una regulación objetiva, la cual sea obedecida por las dos par-
tes en conflicto. Este último es el camino adoptado por las normas jurídicas con el fin
de evitar que la fuerza sea la que decida tales conflictos.
Hasta ahora se venía viendo esta función del Derecho como de nresolución de
conflictoso, sobre todo por la influencia de la visión anglosajona del Derecho, como
resolución judicial. Sin embargo, en los países pertenecientes al Derecho continen-
tal, como es nuestro caso, esta función no es atribuida exclusivamente al juez, sino
que ya en la fase Iegislativa se abordan los conflictos porque precisamente el Dere-
cho surge como mecanismo para resolverlos. Así, el conflicto se puede considerar
también en su aspecto positivo como un estímulo para el desarrollo de nuevas ideas
y, por consiguiente, nuevas normas. No podemos olvidar que todo cambio, en todos
los ámbitos, también en el jurídico, ha surgido de un conflicto.
70
Ana María Marcos del Cano
Esta función, por lo tanto, va más allá o más acá, depende desde donde nos situe-
mos, en el sentido de que no se trata de resolver, como dice Ferrari, sino de (tratar)
esos conflictos. Eso es lo que hace que se denomine a esta función de tratamiento de
tos conflictos declarados. Y es que la tarea del orden jurídico en este sentido no acaba
nunca, muy al contrario, está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los
intereses no reconocidos o no protegidos, siguen ejerciendo su presión para obtener
mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Además, hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho
crea los conflictos. Es lo que Ferrari denomina la capacidad disgregadora del Dere-
cho. Si como hemos dicho la misma legislación puede ser impulsora de transforma-
ciones sociales y económicas, estos mismos cambios pueden originar conflictos. E
incluso, la misma resolución judicial, puede verse como productora de los mismos,
no sólo porque puede ser recurrida ante otras instancias judiciales, sino porque la
situación que ha creado no es más que un cambio de situación, susceptible de crear
nuevos conflictos. Según la visión sociológica, toda decisión, parcial o final que se
asuma en el curso de la interacción, no es otra cosa que un acontecimiento que con-
tribuye a producir otros y, por tanto, no es, ni aún teóricamente, un hecho resolutivo
sino sencillamente un "cambio de la situación"r.
Las funciones analizadas hasta ahora se puede decir que son las más importantes
que realiza el Derecho. Sin embargo, no agotan todas las posibilidades del Derecho.
71
l¡lrnonuccróN ¡ rn Troni¡ orl Drnrcno
Así, Ferrari incluye otras muchas como funciones secundarias, a saber, función dis-
tributiva, función organizativa, función integradora, educativa y promocional. En rea-
lidad, cualquier objetivo personal que pueda lograrse a través de una norma jurídica
puede dar lugar a una función secundaria. Toda norma de Derecho es susceptilole de
ser utilizada por los individuos actuantes. Todas ellas vienen a confluir en la más
general que es la de regulación de la vida social.
La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica
una posición activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situacio-
nes más justas en la complejidad de la realidad. Según Bobbio, Ias dos funciones tra-
dicionales del Derecho, la protectora y la represiva, se han quedado cortas para reco-
ger todo lo que el Derecho abarca en la actualidad, con un progresivo aumento de
las normas de organización y un Estado que, sobre todo en aspectos sociales, es cada
vez más intervencionista. Responde/ pues a un modelo de Estado finalista cuyas pre-
tensiones no se limitan, como afirma Ara, a mantener pacíficamente el statu quo, asu-
miendo el obletivo de modificarlo para hacerlo más satisfactorio. En él el individuo
no se ve Únicamente compelido a actuar de un modo determinado para evitar la
imposición de castigos, etc., sino que además resulta estimulado a la realización de
determinados comportamientos a través de toda una serie de alicientes o compensa-
ciones, por ejemplo, la desgravación fiscal que acompaña a la compra de Ia primera
vivienda, o en esta época de crisis económica las distintas medidas para incentivar el
consumo, o las ayudas para las empresas que contraten a personas con discapacidad,
para lograr la integración de este colectivo en riesgo de exclusión social, etc.
En esta función hay que distinguir las técnicas promocionales (incentivos/ pre-
mios, etc.), anteriormente vistos, con los fines que se pretenden promocionar. y den-
tro de estos fines, cabría destacar: fines generales o estados de cosas, de valores que
sean considerados buenos en sí mismo por el Derecho, bien por razones de utilidad,
bien por razones de principio. Esta función promocional de la justicia por parte del
Derecho quiere poner de manifiesto la otra cara, más amable, de la sanción y de la
represión con la que muchas veces se identifica el Derecho. Éste ya no sólo actúa ante
conductas o hechos ilícitos, sino que activa su omaquinaria) ante actos valorables
positivamente. Es aquí donde se afirma que el Derecho puede configurar las condi-
ciones de vida. El Derecho puede activar al grupo, puede proponer metas para el futu-
ro, etc.
72
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.1
R¡c,qsrNs SrcHrs, 1., Introducción al estuCio del Derecho, México, Porrúa, 990.
RruetNorn, M., .sctciología del Derecho, Madrid, Pirámide, 1 981.
Ejercicios de autoevaluación
/J
TEptA 5.
Derecho objetivo, derecho subjetivo y deber
jurídico
Mercedes Cómez Adanero
Objetivos
Sumario
77
a
lrurnooucc¡ó¡r ,q la Trosí¡ per DErrcuo
Resumen
Este tema se ocupa de los conceptos de Derecho objetivo, derecho subjetivo y deber
jurídico. El Derecho objetivo es el conjunto de normas que constituyen un sistema jurÍdi-
co, en este tema nos ocuparemos de su concepio, jerarquía y de los sujetos creadores del
Derecho. Al abordar el concepto de derecho subjetivo, como un concepto diferenciado
respecto del derecho objetivo o lo que es lo mismo, de las normas jurídicas, se señala su
importancia jurídica en base a su condición de otorgar facultades o poderes que los suje-
tos de derecho hacen valer en sus relaciones jurídicas. El concepto de derecho subjetivo
depende de la determinación de su fundamento, lo que nos permite determinar posterior-
mente los diferentes tipos de derecho subjetivo en relación con los eiementos que lo con,
figuran y su contenido. Por lo que se refiere al deber jurídico se parte de una propuesta
conceptual y se concluye exponiendo su relación con el derecho subjetivo, de radical
importancia dado el efecto restrictivo de las normas que establecen deberes jurídicos en
las posibilidades de actuar licitamente de los sujetos.
1. Er DERECHO OBJETTVO
7&
Mercedes Cónlez Adanero
Para determinar quiénes son los sujetos sociales que pueden crear Derecho en un
determinado sistema normativo en la actualidad, en nuestro caso el sistema jurídico
Español, hay que tener en cuenta, como ya se ha dicho, que los gobiernos y los par-
Iamentos estata/es no tienen en exclusiva la potestad para crear Derecho. Los siste-
mas jurídicos actuales no se corresponden con el ordenamiento jurídico estatal ya
que incorporan normas de origen extraestatal que son reconocidas por las normas
estatales como parte de su ordenamiento jurídico, como son la costumbre, los prin-
cipios generales del Derecho, o la doctrina de los juristas. O normas procedentes de
Parlamentos autonómicos, o de entidades locales, como sucede en el caso Español.
Así como normas emanadas de los diferentes órganos de las Administraciones Públi-
cas. En este sentido el artículo 1o, párrafo 1 del Código Civil español determina que:
uLas fuentes del Derecho español son la ley, la costumbre y los principios generales
del Derechou. Nuestro código civil utiliza el término clásico de fuente del Derecho
para denominar a las diferentes formas de manifestación de las normas jurídicas.
como puede apreciarse atribuye la primacía normativa a la ley,lo que se correspon-
de con el modelo estatalista en el que surge la codificación, pero reconoce a otras ins-
tancias sociales la competencia para crear normas jurídicas.
Por otra parte, debemos tener en cuenta la presencia en los sistemas jurídicos de
normas interestatales como es el caso de las normas establecidas por organizaciones
o instituciones internacionales a las que el Estado autoriza mediante la celebración
de tratados al eiercicio de la competencia normadora, tal y como se regula en el cita-
do artículo 1o, en su párrafo 50, cuando dice que: nlas normas jurídicas contenidas en
los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no
hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación ínte-
gra en el nBoletín Oficial del Estado'.
Además, hay que tomar en consideración otro tipo de normas que pasan a formar
parte del acervo jurídico de nuestro sistema, las normas supraestatales que provienen
de entidades supranacionales como es el caso dela unión Europea, cuyas normas per-
tenecen simultáneamente al ordenamiento comunitario y al Derecho interno de los
Estados miembros. En consecuencia la Comisión Europea, el consejo de Europa y el
Parlamento Europeo son sujetos creadores de Derecho con el mismo rango, o incluso
superior, que los gobiernos y los parlamentos nacionales de los Estados miembros.
79
lN¡lnc¡ouccróN ¡. rn Troní¡, orL Drnscno
1.2.2. La costumbre
sü
r!
Mercedes Cómez Adanero
rada costumbre jurídica, y en este sentido nuestro ordenamiento requiere que la cos-
tumbre no constituir una práctica contraria a la moral y al orden público, y que esté
destinada a regular de forma demostrable una materia objeto de regulación jurídica,
como los contratos o negocios jurídicos. Además es exigible que pueda constatarse
que aquellos que vienen aplicando la costumbre en estas materias latienen por ley.
.l
Supletorios respecto de Ia ley y la costumbre, el artículo ", párrafo 3 del Código
civil establece que: *Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico'.
Los principios generales del Derecho son norrnas de carácter general e indetermina-
do, aunque en ocasiones se recojan explícitamente en los textos normativos, que
afectan al ordenamiento jurídico en su conjunto como es el caso del principio de
igualdad o de proporcionalidad o a una rama del mismo como es el caso del princi-
pio de autonomía de autonomía de la voluntad o de la buena fe contractual que afec-
tan al Derecho civil.
1.2.4. La lurisprudencia
{¡t
l¡¡rnonuccró¡¡ ¿ r* Tronia orr Drnrcr¡o
Las normas de Derecho Europeo, tiene una diversa intensión y extensión en lo que
se refiere a su aplicación a los distintos destinatarios de las mismas. Brevemente se
exponen a continuación cuales son las formas de manifestación de las normas euro-
peas, quienes son sus destinatarios y cómo es la forma en que se aplican.
Los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, en tanto que pueden ser consi-
derados como la Constitución de la UE, tienen efecto directo sobre todos los ciuda-
danos de los Estados miembros.
Los Reg/amentos, equivalentes a las /eyes de los estados nacionales, emanan del
poder legislativo de la UE y son de aplicación directa en todos los Estados miembros.
Las Decisiones, son vinculantes como los Reglamentos, pero sus destinatarios,
pueden ser uno o varios Estados, o bien instituclones o personas físicas.
Las Directivas obligan a los Estados miembros a legislar en el sentido determina-
dos en la Directiva. Si un Estado no cumple con su obligación de crear una norma
interna, se le aplicará de forma directa la Directiva en el plazo previsto por la misma.
2. Et DERECHO SUBIET|VO
ffi2
Nlercecies Criilez \ri¿ nerti
Por otra parte su importancia jurídica se incrementa debido a que no solo juega
un papel fundamental en el ámbito del Derecho pr¡vado sino que también tienen una
gran relevancia en el ámbito del Derecho público, así sucede por ejemplo con res-
pecto al Derecho penal o al Derecho administrativo, y sobre todo en lo que se refie-
re al Derecho político y constitucional, ya que los denominados derechos humanos
o fundamentales, son derechos subjetivos.
*3
lrurnoouccróN I rrr Tqonín nrL Dtercso
2'3'1.1. El eiercicio del derecho: el ejercicio del derecho es una finalidad básica
de todo derecho subjetivo. por su mediación el sujeto puede usar
o no usar su dere_
cho, pero en todo caso significa que e/ titular de un derecho puede ejercitarlo.
Así,
el acreedor puede exigir o no exigir er pago de la deuda. pero su derecho
a exigirlo
le faculta para ello. El eiercicio del derecho no debe confundirse
con la condición de
renunciable o irrenunciable det mismo; así, por ejemplo, el inquilino
no puede
renunciar a su derecho al tanteo incluyendo cláusulas de renuncia
en el contrato de
alquiler, sin embargo una vez cumplida la obligación del arrendador de
ofrecerle la
compra del piso en las condiciones de venta, el arrendatario podrá o no
hacer uso de
su derecho al tanteo, comprando o no ra vivienda que tiene en
alquiler. En ocasio-
{t¿*
Mercedes Cómez Adane¡-o
2.4.2. Tipos de derecho subietivo en relacién con las facultades que otorga al
titulari Si se atiende a las facultades que el derecho subjetivo otorga al titular, se
s5
f Nrnooucc¡óN ¿ r,q Tronín DFL Drnrcno
puede distinguir entre derechos subjetivos simples y compleios. son derechos subje-
tivos simples los que se agotan con Ia realización de una conducta, o con una pres-
tación determinada. Ejemplos de derecho simple son el que tiene el vendedor a que
el comprador le pague el precio, o el que tiene el heredero forzoso a recibir su parte
de la legítima en una herencia. El ejemplo típico de derecho complejo es el derecho
de propiedad, ya que confiere a su titular una gran cantidad de facultades, como el
uso, la transmisión, el arriendo, la donación, etc....
2.4.4. Tipos de derecho subjetivo con relación a /os bienes o valores que pro-
tege: Atendiendo a los bienes o valores protegidos se distingue entre derechos fun-
damentales y no fundamen¿ales u ordinarios. La especificidad de los derechos fun-
damentales frente a los ordinarios viene determinada por la especial protección de
que estos 9ozan. Así en nuestro ordenamiento jurídico, además de la derivada de
su inclusión en el texto constitucional, estos derechos tienen un medio de protec-
ción especial mediante el denominado recurso de amparo ante el Tribunal Consti-
tucional.
86
Mc.rcedes Cí¡niez Adar¡ero
{i7
g
l¡¡rnonucclóni ¿ t.e Tronín n¡r Drnrcno
&fi
NlercecJes Cónlez Adanerr:
CODICO CIVIL
DE LucAS, J. (Coordinador): nlntroducción a la teoría del derecho,. Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.
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W.AA, lntroducción a Ia Teoría del Derecho, Madrid, UNED, 2010.
Ejercicios de autoevaluación
'I
. ¿Cuántos y que tipos de sujetos sociales pueden crear Derecho?
2. ¿Quiénes son los sujetos que pueden crear Derecho en el sistema jurídico español?
3. Cite las formas típicas de creación de derecho en nuestro sistema jurídico.
4. ¿Por qué el derecho subjetivo es importante para el Derecho?
5. ¿Qué significa que el alcance de la regulación jurídica del derecho subjetivo es atri-
butiva?
6.
¿Qué diferencia existe entre la función atributiva y la función declarativa o de mero
reconocimiento del derecho objetivo respecto del derecho subjetivo?
7. Exponga una caracterización genérica del derecho subjetivo en el modelo positivista.
B. Señale cuales son los hechos jurídicos para el realismo jurídico americano y el rea-
lismo jurídico escandinavo.
9. Señale los elementos que configuran el derecho subjetivo y defínalo.
10. ¿Qué diferencia hay entre los derechos subjetivos absolutos y los relativos?
1 1. El derecho de propiedad, ¿es un derecho simple o complejoi,
¿por qué?
12. Derecho subjetivo y deber jurídico, ¿son conceptos correlativos?
13. ¿A que tipo de normas denominamos normas deónticas?
14. Quién cumple el deber de no matar, ¿cumple una o varias obligaciones?
15. Sitúe el origen de la obligación jurídica.
89
g
TrmR 6.
Teoría de la norma iurídica
Mu Eugenia Cayo Santa Cecilia
Objetivo general
Sumario
Resumen
91
l¡¡rnor:uccroN A LA TFcRíA nn DrnrcHo
92
F
i\,lu Fugen:a Ca
que han dado diferentes respuestas, lo que les ha llevado a definir Ia norma tambier
de distinta forma.
La mayoría de los autores y doctrinas imperativistasrdefinen a las normas juridi-
cas como una orden, mandato o imperativo, que proceden de una autoridad legítima
e institucionalizada2 y, por tanto, vinculan tanto a quién lo emite como a aquellos a
Ios que se dirige, porque dicho mandato o imperativo va acompañado, normalmen-
te, de una amenaza de daño o sanción en caso de incumplimiento. El principal pro-
blema que surge con estas concepciones es que no permitirían considerar como nor-
mas jurídicas a muchas de las existentes en los ordenamientos jurídicos actuales, por
no concurrir en ellas el requisito de la sanción. Además también hemos de tener en
cuenta que el Derecho no es únicantente sancionador y, por ello, muchas de las nor-
mas jurídicas que lo integran no prerzén amenaza o sanción alguna (por ejemplo, Ias
normas que confieren potestades o derechos, las que establecen los criterios de inter-
pretación de las normas, etc.). Y precisamente, ante la evidencia de que en los orde-
namientos jurídicos existe una multiplicidad de normas que cumplen funciones diver-
sas, algún autor ha señalado que es la unión de las nornras primarias3 y Ias normas
secundariasa la que origina el ordenamiento jurídico, y QU€, por tanto, todas las nor-
mas que forman parte del él serán auténticas normas jurídicas, incluyendo así a las
que imponen o prohíban conductas y también a las procedimentales, interpretativas,
de organización, etc.; es decir, en el ordenamiento jurídico coexisten normas que tie-
nen una naturaleza imperativa como otras que no la tienen.
En contraposición a lo que acabamos de indicar, las doctrinas antiimperativistass,
se centran principalmente en aspectos formales para evitar hacer referencia a la impe-
ratividad de las normas. Cabe destacar fundamentalmente la construcción teórica ela-
borada por Kelsen quién considera que las normas jurídicas son la expresión de un
deber-ser y pretenden regular las conductas humanas a través de unos juicios hipoté-
1 Entre Ios más destacados defensores de las tesis imperativistas estarían Austin (el imperativista más
radical) y Olivecrona.
2 La norma ha de proceder de una autoridad competente pues sólo así resulta posible diferenciar las
autént¡cas normas jurídicas de las meras órdenes emanadas de un asaltante que nos conmina a entregarle
nuestros objetos de valor, amenazándonos con infligirnos un daño.
3 Son normas primarias las que exigen determinados comportamientos, es decir, las normas de con-
ducta dirigidas a los ciudadanos que imponen deberes, por e.jemplo Io dispuesto en el artículo 195, 1 del
Código Penal que señala que .El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesg,o propio ni de terceros, será castigado con la pena de
multa de tres a doce meses>.
a Las normas secundarias atribuyen potestades o derechos y sirven para crear, modificar o extinguir
las normas primarias. Por ejemplo, las normas que autorizan la realización de distintos tipos de testamen-
to, o Ia norma que autoriza al .juez a declarar nulo un acto, etc.
s Bajo esta denominación se encuadran diferentes teorías, principalmente laTeoría de la norma como
juicio hipotético (doctrina elaborada por H. Kelsen), la Teoría de la norma como regla técnica y la Teoría
de Ia norma como juicio de valor, entre otras, que tienen en común el rechazo a considerar a la imperati-
vidad como rasgo único de las normas jurídicas.
93
l¡rrncnucclóru ¡ la Troqíe rtr DenrcHn
ticos que establecen una conexión entre un hecho (una conducta que actúa como
condición o hipótesis) y una determinada consecuencia'. La vinculación entre ambos
elementos (hecho-consecuencia) se basa en el principio de irnputación, en virtud del
cual el creador de la norma establece que a la realización del hecho debe de atribu-
írsele esa determinada consecuencia y no otra.7 En definitiva, según esta doctrina
serán normas jurídicas todas aquellas que respondan a esta estructura formal -que más
adelante analizaremos- eludiendo la cuestión de si son mandatos, imperativos, etc.
Por tanto, los partidarios de las tesis imperatlvistas generalmente elaboran un con-
cepto de norma en el que estará necesariamente presente la idea de nmandator, al
considerar que las normas jurídicas actúan como instrumentos imperativos que sirven
para dirigir la conducta humana hacia unos fines determinados y concretos, como por
ejemplo, mantener el orden social, evitar los conflictos, etc. Por el contrario, desde el
punto de vista antimperativista, se considera al Derecho como un medio para la rea-
lización de fines diversos que puede y debe utilizar los diferentes tipos de normas que
lo conforman y no únicamente las de naturaleza imperativa8.
Actualmente numerosos autores defienden que el rasgo que permite diferenciar a las
normas jurídicas de otros tipos normativos (normas morales, reglas sociales, etc.) es su per-
tenencia a un sistema que es iurídico y que, sólo por el hecho de formar pafte del orde-
namiento jurídico, adquieren el rasgo dela juridicidadque las caracteriza y distingue.
Pues bien, aunque es cierto que el carácter de la juridicidad resulta fundamental,
sin embargo también cabe señalar otros rasgos que tradicionalmente se han estimado
como típicos de las normas jurídicas y, QUe pueden ser coincidentes con los caracte-
res del Derecho Objetivo, es decir, del Derecho considerado como conjunto (recuér-
dese lo señalado en el Tema 5).
Si consideramos al Derecho como orden regulador de conductas sociales para
lograr que exista una convivencia social estable y armoniosa, parece lógico consi-
94
derar que, únicamente podrá cumplir
dicha finalidad, si las normas jurídicas afec-
tan a todos los sujetos que forman parte
del grupo social. Es en este sentido en el
que se suele utilizarel término generalidad,
para ponerde manifiesto que las nor_
mas jurídicas se dirigen y vincuran
a.-da una categoría o crase de sufetos. para
lograrlo, Ias normas crean una serie de
tipos jurídicose (comprador, vendedor,
arrendador, arrendatario, prestamista, prestatario,
acreedor, deudor, etc.) estabre-
ciendo, al mismo tiempo, ros derechos y
obrigacionu, qr" en cada momento res
corresponden, de forma que, cuando cualquier
sujeto concreto realiza las conduc-
tas que caracterizan a los tlpos descritos (por
ejemplo, comprar o vender un obje_
to) se le aplicarán los efectos previstos en dichas
normas. Con este carácter, que
hace referencia al sujeto pasivo o destinatario
de la norma, Ia doctrina ha puesto de
manifiesto que se pretende cumprir con
uno de Ios fines fundamentares der Dere_
cho: e/ valor igualdadto.
otro de los caracteres que habituarmente se atribuye
a ras normas jurídicas y que
hace referencia a su objeto, es el rasgo
de la aósfracción, quedebe ser entendido en
el sentido de que las normas jurÍdicas contemplan
o regulan determinadas categorías
o clases de conductas o acciones (matar, robar,
compár, arrendar, etc.) atribuyendo
al hecho de su realización unas determinada,
.onr".uun:;r;;;;."s. De esra forma
la determinación por la norma de los
efectos atribuidos a cada acto permite a todos
sus destinatarios adecuar sus comportamientos
a ro previsto normativamente y, por
tanto, conocer de antemano las consecuencias
que se derivarán de la transgresión de
lo estipulado, lo que, indudabremente,
contribuye a ra rearización de otro de ros fines
del Derecho, el de Ia seguridad jurídicatt.
Pues bien, si como hemos mencionado
anteriormente, todas ras normas jurídicas
pretenden regular las conductas o acciones
de aqueilos sujetos qr" un cada momen_
to sean sus destinatarios, parece que con su
existencia se pretenden estabrecer pau_
tas o <exlgencias vincurantes de comportamiento>;es
decir, ras normas jurídicas tie_
nen un carácter normativo, ya que prescriben
ras actuaciones que/ según correspon_
da, deben ser realizadas por ros ciudadanos. pero
para poder cumprir esta función
normativa, estableciendo con carácter vinculante
cuáles son las conductas jurídicas a
realizar, es necesario que las normas jurídicas
tengan ufuerza, para surtir efectos, o lo
95
L
-t-
que es lo mismo, han de ser válidas (recuérdese lo dicho en los temas 1 y 5). pues
bien, el rasgo de la validez puede analizarse desde dos perspectivas distintas:
Desde el punto de vista formal, las normas serán válidas cuando hayan sido
elaboradas o creadas por los órganos o autoridades a los que el ordenamiento
jurídico ha atriburido la legitimidad y capacidad para ello y siguiendo los pro-
ced i m ientos formal mente establecidos (val idez en sentido form al)t 2.
Pero, además, como las normas jurídicas forman parte de un conjunto o siste-
ma en el que entablan relaciones lógicas con las restantes normas -como vere-
mos en el tema siguiente- desde el punto de vista material, su contenido debe
estar en consonancia con el de las normas jerárquicamente superiores que con-
tengan los principios reguladores y los valores fundamentales inspiradores del
Ordenamiento jurídico (validez en sentido material)ti.
12 Porejemplo,unaLeyOrgánicahadeserelaboradaporel
Parlamentoatravésel procedimientofija-
do al efecto, mientras que si es un Bando Municipal será elaborado por el Alcalde siguiendo el procedi-
m iento que corresponda.
r3 Las disposiciones contenidas en un Reglamento de Régimen lnterior
de un Depaftamento Univer-
sitario no pueden contravenir lo dispuesto en los Estatutos de la Universidad (que se aprueban mediante
Real-Decreto).
96
Mu Eugenia Cayo Santa Cecilia
nÚmero de normas, suele ser frecuente que dichos elementos se plasmen en diversas
normas jurídicas, por lo que se hace necesario proceder a un análisis en conjunto de
todas las disposiciones para poder obtener un conocimiento completo de la corres-
pondiente regulación ra.
97
l¡rrnopuccrón n r¡, Tronín prr DrnrcHo
lar que, normalmente las normas contienen supuestos jurídicos que suften efectos
desde el mismo momento de su realización (supuestos jurídicos de eficacia inmedia-
ta) pero en ocasiones la norma puede establecer que la eficacia del supuesto jurídico
quedará condicionada a que se produzca un acontecimiento futuro (supuestos jurídi-
cos de eficacia mediata)16.
2.2. El deber-ser
Podemos definir este elemento normativo como los efectos que se derivan por
haberse realizado el supuesto jurídico previsto normativamente. Es decir, cuando
se
produce la hipótesis o condición (e/ supuesto jurídico) habrán de surgir las
corres-
pondientes consecuencias jurídicas establecidas en la norma.
Algunos autores consideran que si se produce el incumplimiento de lo estableci-
do en las normas jurídicas las únicas consecuencias jurídicas posibles serán las san-
ciones (como indicábamos anteriormente esta concepción se vincula con la idea
de
9B
M" Fugenia Cayo Santa Cecilia
que sólo se pueden considerar normas jurídicas aquellas que contienen el elemento
sanción)1e.
Sin embargo, también es posible aceptar que, dada la diversidad de normas jurí-
dicas que forman parte de los modernos ordenamientos jurídicos, las consecuencias
jurídicas pueden presentar una naturaleza plural. Así podemos señalar que, general-
mente, cuando el supuesto jurídico contiene una prohibición la consecuencia juridi-
ca revestirá la forma de sanción, mientras que si el supuesto jurídico contempla una
obligación dará lugar, bien a consecuencias jurídicas directas (como serían las deri-
vadas del normal cumplimiento de Io prescrito), o a consecuencias jurídicas indirec-
tas o subsidiarias que consisten en alternativas por si se produce su incumplimientozo.
Además, como el Derecho es un orden regulador de conductas, relaciones y situa-
ciones sociales que no se manifiestan con carácter uniforme, en ocasiones las normas
pueden contemplar en su regulación efectos jurídicos diversos, cuya aplicación que-
dará determinada por la voluntad de las partes o por lo que dispongan los sujetos
encargados de su aplicación (consecuencias jurídicas indeterminadas2t). Pero hay
que tener en cuenta que existen determinados ámbitos jurídicos en los que las con-
secuencias jurídicas se encuentran completamente tasadas, es decir, únicamente se
pueden producir los efectos concretos estipulados en la norma (consecuencias jurídi-
cas determinada922.
99
l¡¡rnooucclór'l I n Troní¡ oEL DrnrcHo
Ejercicios de autoevaluación
1. Establezca las diferencias que existen entre las normas primarias y secundarias.
2. ¿En qué se diferencia los caracteres dela generalidad y la abstracción?.
3. ¿Qué se entiende por validez en sentido formal?
4. lndique cuáles son los elementos que forman parte de la estructura de las normas jurí-
dicas y defina brevemente cada uno de ellos.
5. ¿Qué diferencias existen entre el principio de causalidad y el principio de imputa-
ción?
100
TrrtnA 7.
El Ordenamiento f urídico
Ma Eugenia Cayo Santa Cecilia
Objetivo general
t01
lurnopucc¡ór.¿ ¡ r,q TroníR orr Drnrcno
Resumen
142
Ma Eugenia Cayo Santa Cecilia
103
g
lxrnonurcc¡óN ¿ l¿ Trr:nía nrL Drnncuo
5 En la doctrina de Kelsen
esa norma seria la crundnorm y en la doctrina de Hart la
unidad se logra-
ría a través de la Reg/a de Reconocimiento.
6 Pensemos en una pirámide
.. escalonada en cuya parte superior se sitúa la norma A; si bajamos
lón nos encontramos con Ia norma B que será válida si se ha
un esca-
eiaborado siguiendo los criterios fijados en la A;
en el siguiente escalón estará la norma C creada según los
criterios establecidos en la B y en el siguiente la
norma D se creará según los criterios de la C y, así sucesivamente,
siempre en sentido descendente.
7 En el ejemplo anterior
.
las
las normas B,C y D no sólo están vinculadas entre sí, al derivar
las unas de
otras, sino que todas ellas están subordinadas a la norma A.
I
A lo largo de la historia del pensamiento jurídico han existido diferentes
doctrinas y teorías que, por
razones diversas (políticas, filosóficas, jurídicas, ideológicas)
han propugnado la tesis de la plenitud abso-
144
M¡ Etrgerri.r C.iy,i Sanf; Cecili¿
xü5
lnrnooucclór.l n re Tronín prt Drntc¡to
10 Por ejemplo, si
se trata de una laguna de la ley podría recurrirse a la costumbre, a la equidad o, en
aquellos sistemas que lo autoricen (como sería el caso del sistema jurídico anglosajón), al clenominado
poder creativo del juez o Derecho judiciat.
rr En el caso de vacío normativo del Derecho español podría
acudirse, por ejemplo, a lo establecido
=- el': Derecho de la Unión Europea.
Pensemos que surge un conflicto A que no está previsto en el ordenamiento pero sí encontramos
'.s: ¿ción para el conflicto H que se resuelve con la solución Z. Pues bien, si entre A y B existen sufi-
-:-:e¡ :imilitudes, aplicaremos la solución Z también al conflicto A. Esta sería la denominada analogía
:n -: :-e recibe este nombre para distinguirla delaanalogía lurls (que consiste en recurrir a los principios
=:-:': :: del Derecho) y de la interpretación extensiva (que se explicará en el tema B).
1ü6
Mn Eugenia Gayo Santa Cecilia
107
-llr--
c. Criterio de especialidad.
Este criterio tiene carácter material al hacer referencia
a la relación de contenido
que ha de existir entre las disposiciones normativas. Por
tanto, si dos normas regulan
de modo contradictorio una misma materia, habrá de prevalecer aqueila que
esta-
blezca la regulación más particular, especÍfica y concreta frente
a la que contenga una
reglamentación general, siguiendo el principio nLex specialis
derogat generali,.
Y como en el tema anterior hemos señalado que uno de los
rasgos o caracteres de
las normas es el de la generalidad, conviene aclarar ahora qué
se ántiende por espe-
108
I
M' Eugenia Ca;ro Santa Cecilia
x09
lNrnoouccrón n le Tronin or¡_ DrnrcHo
BoBBto, N., Teoría Ceneral del Derecho. Ed. Debate. Madrid, 1991.
D¡ Luc¡,s, J. (ED.); AñoN, M.J.; Apnnrsr, A.; Bra, E.; FrnNnNoez,E.;Loerz, F.; Vronr, E., lntrc_
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Ariel. 1a Reimpresión. Barcelona,
.l986.
Ejercicios de autoevaluación
r10
TrnnR B.
Aplicación e interpretación del Derecho
Raúl Sanz Burgos
Objetivo general
Aclarar qué significa la expresión aplicación del Derecho y hacer patente que tiene
siempre como presupuesto la interpretación del Derecho. Las explicaciones pretenden
mostrar que la separación entre creación y aplicación del Derecho no es una descripción
de la experiencia jurídica sino un programa político que persigue hacer efectiva la seguri-
dad y autonomía individuales; se busca también explicar el origen de la doctrina del silo-
gismo judicial y los motivos de la creciente complejidad de su construcción. Se trata, por
último de facilitar el conocimiento de los métodos de interpretación así como de ciertos
planteamientos subyacentes que explican también las consecuencias de la aplicación de
cada uno de ellos.
Sumario
111
lNlnnuuccró¡l n ¡,¡ T¡osí¡, orL Drnrcnc
Resumen
Se explica en qué consiste aplicar el Derecho y cuáles son las vías habituales
por las
cuales se lleva a cabo. Es un contenido importante del capítulo mostrar
los peligros para
la autonomía individual inscritos en la activiclad del legislador y en tu
J" ior jueces, peli-
gros que explican la separación de funciones y la exigencia
diriglda a los jueces de'que
deben motivar sus sentencias. La breve y esquemática panorámiia de la evolución
de la
aplicación del Derecho pretende poner de manifiesto los motivos que han conducido
a la
compleja elaboración actual del silogismo judicial. También se exám¡na la capacidad
de
la motivación de las sentencias para vincular éstas al Derecho válido así como
la contri-
bución de los métodos de interpretación del Derecho al logro de dicha vinculación.
La interpretación es un momento ineludible de toda aplicación del Derecho, pero
es
nlateria discutida en qué consiste: en el descubrimiento o constatación de la norma
ins-
crita en la disposición iurídica o bien en la imposición de un significado desde instancias
no puramente cognitivas. Se ofrece una serie de clasificaciones de los métodos de
inter-
pretación, que trata de poner de manifiesto algunas notas características
de ellos. por últi-
mo se explica brevemente la nómina de métodos de interpretación del Derecho
recogida
en el Código civil español.
{{q
! t¿
R¿úl Sanz Burgos
r'!3
lx¡noouccló¡¡ ¿ rn Trcnía o¡L DrnrcHcr
ción de su tarea, sin embargo, sigue siendo muy amplio; hecho que justifica mante-
ner todas las precauciones limitadoras del poder político.
La pretensión de distinguir radicalmente los procesos de creación y aplicación
del
Derecho tiene su origen en la lucha de los pensadores de la llustración contra las for-
mas jurídico-políticas del absolutismo. La separación de ambas actividades
es fun-
cional a la garantía de la seguridad y Ia autonomía individuales: de restringir la actua-
ción del legislador a la creación de normas generales, que regulan de multitud de
casos/ se espera una limitación sustancial de sus posibilidades para promulgar regu-
laciones beneficiosas para sus intereses en los casos particulares.
La seguridad y la autonomía individuales no se hallan amenazadas, no obstante,
sólo
por la actuación del poder político encarnado en el legislador. También los jueces
en el
ejercicio de su función pueden actuar en su propio provecho si disponen de una capa-
cidad sin restricciones para crear la norma aplicable al caso. De ahí el imperativo tam-
bién ilustrado de que la acción del juez (predeterminado legalmente) esté vinculada a la
ley; vinculación que además ha de quedar patente a través de la motivación de sus fallos.
La separación de funciones entre el legislador y los jueces así como la obligación
de que éstos motiven sus sentencias limitan las posibilidades que disfrutan los titula-
res del poder público para actuar arbitrariamente y perseguir sus propios intereses.
La
separación entre creación y aplicación del Derecho no es, por tanto, una descripción
de la experiencia jurídica, sino todo un proyecto de organizar las relaciones entre el
Derecho y la política orientado a hacer posible la autonomía de los ciudadanos, dos
de cuyas garantías son la seguridad jurídica y la limitación del poder.
s'84
Raúl Sanz Burgos
único que disfruta de legitimidad para crear normas generales: la teoría de la sub-
sunción asegura que los jueces no invaden la competencia legislativa. pero, para que
Ia aplicación judicial del Derecho efectivamente se dé a través de un proceso en el
que el juez se limita a decir en el caso particular lo que el legislador ya ha previsto
para todos los casos iguales, el Derecho positivo se configura de una determinada
manera, que cumple desde luego el requisito de la sencillez: concibiendo como
necesitadas de protección solo las demandas privadas, que se protegen atribuyendo
a las personas (físicas o jurídicas) la titularidad de los derechos subjetivos recogidos
en el Código civil.
La aplicación deductiva del Derecho desde la literalidad de las normas mostró su
insuficiencia a la hora de dar respuesta jurídica a los conflictos que surgían en socieda-
des en transformación, que pasaron rápidamente de ser casi puramente agrarias a con-
tener un creciente componente industrial. Se hizo patente entonces la necesidad de dar
voz en los conflictos que se sustanciaban ante los tribunales no sólo a los titulares de
derechos subjetivos afectados, sino también a los titulares de otros ninteresesu. La deter-
minación de las premisas del silogismo judicial, para atender a esta exigencia, se hizo
más sensible a consideraciones sociológicas y, en definitiva, más compleja.
La complejidad de la aplicación judicial del Derecho ha dado un paso de gigante
con la implantación del Estado constitucional. Sin que se hayan clausurado las exi-
gencias de las fases anteriores dirigidas a quienes aplican el Derecho, en este nuevo
periodo -que se define por la promulgación de Constituciones que contienen valores
y principios los poderes públicos han de hacer efectivos- Ios jueces tienen que tener
en cuenta también los principios y valores constitucionales en Ia elaboración de las
premisas del silogismo judicial en el que aún se fundamentan sus fallos.
115
lNrnooucc¡óru a r¿ Trorí,q orL Drn¡cHo
{'f;fr
Raúl Sanz Burgos
117
l¡¡rnonucclón a rn Trosín nri Denrcun
ción del Derecho más bien como un proceso en el que, por una parte, intervienen
factores no puramente intelectuales y, por otra, el resultado no es tanto un descubri-
miento como una construcción.
Según el planteamiento de los primeros, que puede ser calificado como raciona-
/ista o cognitivista, la interpretación del Derecho consiste en reconocer o descubrir
unos datos ya dados en los enunciados que contienen las normas. Para los últimos,
que podrían ser calificados como escépticos, en la interpretación de la norma no sólo
intervienen la razón del intérprete y los enunciados de las disposiciones, sino tam-
bién otros elementos que hacen de la interpretación una actividad creadora o, al
menos, constructiva. Entre estos dos extremos cabe encontrar también ec/éctlcos, que
consideran que la interpretación se da unas veces como descubrimiento o constata-
ción de un significado y otras como actividad creadora o constructiva.
Para los partidarios del planteamiento cognoscitivista, el intérprete se limita (y
debe limitarse) a descubrir el significado recogido en el enunciado de la disposición.
Desde el punto de vista escéptico se señala, en cambio, que la actividad interpretati-
va consiste en establecer cómo debe ser entendido un enunciado; en esta determi-
nación están presentes factores subjetivos que hacen de ia interpretación una activi-
dad inevitablemente discrecional. Dicha discrecionalidad no significa, en contra de
lo que afirma el escepticismo radical, que el juez disponga de capacidad para atribuir
a los enunciados de las disposiciones jurídicas cualquier significado, para extraer de
ellos cualquier norma, sino que puede elegir entre los diversos métodos de interpre-
tación que le facilita el Derecho, que, es cierto, pueden conducir a distintos resulta-
dos. Tales métodos constituyen además un marco que limita las interpretaciones posi-
bles, entre las cuales el intérprete que aplica el Derecho debe elegir una que con-
vierte así en norma para el caso.
El realismo jurídico de Ross -quizás el mejor ejemplo de escepticismo radical- sos-
tiene que el intérprete apenas encuentra en la letra de las disposiciones jurídicas límite
alguno a la acción de sus prejuicios (sociales, morales, políticos, religiosos, etc.) a la
hora de interpretar el Derecho. Considerar que los enunciados jurídicos carecen de sig-
nificado y su utilización es completamente libre es, sin embargo, una posición extrema
y difícil de defender. La frecuente e indiscutible oscuridad y ambigüedad de los enun-
ciados jurídicos, de los que es posible extraer interpretaciones divergentes, no equiva-
le a su falta de significado o, dicho de otro modo, a su radical indeterminación: si las
disposiciones jurídicas careciesen de totalmente de significado reconocible no podrían
desempeñar la función que efectivamente desempeñan de orientar las conductas.
11&
Raúl Sanz Burgos
En cuanto a los sufetos de la interpretación, hay que decir que no sólo los jueces
y el resto de autoridades públicas interpretan el Derecho: cualquier ciudadano, para
ajustar su conducta a los mandatos jurídicos, requiere inevitablemente la interpreta-
ción de éstos. Atendiendo a este aspecto se distingue habitualmente entre interpreta-
ción doctrinal y pública, que se desglosa a su vez en judicial y auténtica.
La interpretación doctrinal se realiza, sobre todo, en las Facultades de Derecho y
trata de servir tanto a la enseñanza como a la aplicación judicial del Derecho. Se pro-
pone habitualmente determinar los significados de los enunciados lingüísticos que
contienen las normas; en ocasiones se propone también establecer o reconocer en
qué circunstancias o casos se aplican. La tarea de esta clase de interpretación consis-
te, por tanto, en proponer cuál es la interpretación más correcta de cada una de las
disposiciones jurídicas y merece por ello ser la norma en el momento de su aplica-
ción. La autoridad de tales propuestas no es otra que la que se deriva de la calidad de
la argumentación en la que se sostiene.
La ¡nterpretación pública del Derecho es la que realizan los órganos del Estado en
el ejercicio de su función. La Administración tiene que interpretar las normas para
adecuar a ellas su funcionamiento. Dentro de este tipo de interpretación, sin embar-
go, la que más atención ha recibido es la judiciat. Como ya se ha señalado en los
apartados dedicados a la aplicación del Derecho, es imprescindible dar significado a
los enunciados de las disposiciones para construir la premisa mayor de los razona-
mientos judiciales y se precisa también decidir que los hechos probados coinciden
con la condición fáctica que establece la norma para que se imponga la consecuen-
cia jurídica. Los jueces, para realizar estas operaciones, pueden utilizar los argumen-
tos facilitados por la interpretación doctrinal, pues ésta se sirve, a veces junto con
otros, de los métodos de interpretación propios de la aplicación judicial del Derecho.
De la acción de los jueces resultan normas, en principio obligatorias sólo para las par-
tes del proceso, aunque en ocasiones tales normas pueden tener efectos más amplios.
Aún en el ámbito de los sujetos de la interpretación hay que señalar también la posi-
bilidad de que sea el autor de la norma quien la interpreta. El caso más típico de inter-
pretación auténtica es la realizada por el legislador con el fin de aclarar el significado
de alguna ley. Cabe plantear dudas, sin embargo, sobre si esta actividad peftenece ver-
daderamente al ámbito de la interpretación o, más bien, al de la creación del Derecho,
pues la supuesta aclaración suele consistir en establecer como único significado correc-
to de la disposición alguno de los que era posible atribuirle; puede consistir incluso en
establecer un nuevo significado para ella. En el primer caso nos hallamos ante una cir-
cunstancia equivalente a una derogación, en el segundo a la creación de una norma.
Cabe clasificar los métodos de interpretación en función de si conducen a una
interpretación literal o declarativa de las disposiciones jurídicas o a una interpreta-
ción correctora. La primera encuentra en los significados comunes o técnico-jurídicos
de las palabras y el uso normal de las reglas gramaticales los límites de la interpreta-
ción; límites que consisten en la totalidad de los posibles distintos significados que
"$.*$
lurnc*ucctór¡ a rn Tronín ¡:ry Drnrc¡¡n
2 Un importante sector
de ia doctrina distingue la interpretación extensiva de la
que mediante ésta se crea una nueva norma analogía señalanclo
mientras que con la interpretación extensiva simplemente
amplía el supuesto de hecho que hace aplicable Ia se
disposición. La interpretación extensiva consistiría en
incluir en el significado literal de los términos quu.oÁpon"n
la dísposición que hay que ¡nterpretar. no
sólo el sentido nuclear cle dichos términos, sino
también su significado marginal. El contenido de la dico-
tomía entre sentido nuclear y marginal de un término
se aclara con ,n ui"rñro, un el Derecho español,
término hijos tiene un ámbito de significación nuclear el
que abarca a roi hi¡os nilijgicos y los adoptivos,
pero cabe postular también un significado
marginal que permitiría consiclerar como realiclades tanrbién
designadas con esa palabra a los hi.iastros, cralqiier
nlánor sometido a tutela, etc. Cabe objetar, sin embar-
go' que la distinción entre significa<Jo nuclear y
rnarginal no se sostiene sobre sí misma, pues que sea posi-
ble incluir en el concepto de hijos a quienes Áo ro
Ion ,u debe, precisamente, a que, a los ojos del intér-
3rete, hay semejanzas entre unos y otros,
entre ambas realiclades hay
:ancias- nidentidad de razón,. -al menos en determinadas circuns_
1?{}
obligatorios sólo para las partes de un proceso civil. La interpretación extensiva, per-
mitida en el Derecho privado, está prohibida por ras norma penales.
Similar al argumento analógico es el argumento a fortiori. De nuevo hay que decidir
sobre un caso no regulado, pero, al menos para el intérprete, hay otro que sí lo está y
proporciona pautas para la resolución del primero. EI dato que justifica el uso
de este
argumento es que el hecho no regulado merece con mayor razón aún que el hecho regu-
lado la consecuencia prevista para éste. Este argumento, igual que la analogía, busca la
razón que justifica la imputación de la consecuencia jurídica a unos hechos y puede des-
envolverse conforme al curso de argumentación propio del método teleológico.
El argumento a fortioriy la analogía facilitan la interpretación extensiva de las dis-
posiciones, pero cabe encontrar también argumentos en contra de la ampliación de
su significado literal. Este argumento se denomina a contrario y se resume en la fór-
mula ula norma dijo todo lo que quería decir y lo que silenció es porque no quiso
decirlou. Esto, en definitiva, no significa otra cosa que limitar la gama de normas posi-
bles al ámbito de las interpretaciones que cabe extraer del significado literal de las
palabras, significa considerar adecuada al caso la interpretación declarativa.
Para cerrar el tratamiento de la interpretación correctora hay que señalar que
puede ser útil en ocasiones llevar a cabo una interpretación restrictiva del supuesto
de hecho recogido en una disposición con el fin de evitar así tener que decidir a tra-
vés de los métodos de resolución de antinomias qué norma es aplicable al caso.
Es posible distinguir los métodos de interpretación en función, asimismo, de lo
que el intérprete considera que es importante conocer de la disposición jurídica para
constatar o determinar la norma presente en ella: la voluntad del legisladores (inter-
pretación subjetiva) o la denominada voluntad de la ley (interpretación objetiva). La
primera opción requiere indagar Ia intención del legislador al dictar las normas y se
justifica en el carácter de mandato del legislador presente en todas ellas.
euienes
consideran suficiente reconocer la voluntad del legislador para interpretar las dispo-
siciones jurídicas confían en el estudio de los trabajos preparatorios de las leyes y sus
exposiciones de motivos así como los antecedentes legislativos, materiales todos
ellos
que no hay que desdeñar tampoco desde planteamientos objetivistas.
La interpretación subjetiva, que facilita hacer efectivos los objetivos perseguidos
por el legislador en el pasado, no es un método adecuado para interpretar
disposi-
ciones antiguas aún presentes en el orclen jurídico, pues las circunstancias sociales
pueden haber cambiado y por ello haber dejado de constituir tales disposiciones
una
respuesta adecuada a las nuevas circunstancia. Esta carencia justifica
la búsqueda de
lo que se denomina la voluntad inmanente a ra propia ley: el mandato
recogido en la
disposición se halla en su texto, mandato que hay que extraer mediante
los diferen-
tes métodos de interpretación; de los que se hablará más adelante. Este planteamien-
to constituye la vía adecuada para adaptar el orden jurídico a las nuevas
circunstan-
cias, para dar respuesta jurídica a las situaciones no previstas por el legislador
o que
éste no pudo prever.
121
INrnopucc¡ór*¡ ¡ rn Teoní¿ oEL Drnrc¡-¡o
Hay que tener presente también que la interpretación del contenido de una dis-
posición antigua y válida puede realizarse -dejando al margen de la intención de
quien la promulgó- o bien de manera originalista o bien de manera evolutiva. La pri-
mera considera decisivo el sentido del texto en el momento de su promulgación; la
segunda presta atención, en cambio, al significado actual de las palabras y es perfec-
tamente compatibles con métodos de interpretación y argumentación distintos de los
pu ramente declarativos.
Los métodos de interpretación del Derecho son los instrumentos de los que dis-
ponen los juristas para atribuir significado a las disposiciones y justificar su decisión
de considerar como norma alguna de sus interpretaciones posibles; se puede decir
por ello que tales métodos son un ingrediente esencial de ese estado final de diver-
gencia de interpretaciones que tanto desasosiega a veces. Ese estado se debe a que
los métodos consisten en última instancia en líneas distintas de argumentación más
que en unas instrucciones que conduzcan necesariamente a un resultado.
En España, el art. 3.1 del código Civil establece que, en su ámbito de aplicación,
las disposiciones han de interpretarse según el significado propio de las palabras
(método literal), en relación con el contexto (método contextual), los antecedentes
históricos y legislativos (método histórico), la realidad social del momento en que han
de ser aplicadas (método sociológico)y atendiendo al espíritu o finalidad de las nor-
mas (método teleológico). No determina, sin embargo, con claridad orden de prefe_
rencia alguno entre ellos: el juez puede elegir discrecionalmente qué métodos utili-
zar, sabiendo que parten de supuestos dist¡ntos e implican diferentes vías de argu-
mentación que pueden desembocar en interpretaciones
-y, eh consecuencia, fallos-
rad ical mente d iferentes.
La interpretación literal -tradicionalmente denominada gramatical- consiste en
asignar significado a los enunciados de las disposiciones atendiendo al sentido pro-
pio, natural o técnico-jurídico, de las palabras; pues se supone que el legislador utili-
za el vocabulario en su sentido usual.
La interpretación uen relación con el contexto) implica, en primer lugar, que Ia
interpretación gramatical no se agota con la determinación del significado propio de
las palabras, sino que se requiere asimismo fijar el sentido de la proposición entera
en que se aquéllas se insertan. EI contexto de las palabras y de Ios enunciados no es
sólo Iingüístico, sino también ideológico: la interpretación debe desenvolverse res-
petando las exigencias de la lógica formal, pues se da por supuesto que las disposi-
ciones constituyen un sistema como consecuencia de la supuesta racionalidad del
legislador' La atención al contexto exige además tener a la vista todos los preceptos
que regulan el hecho al que hay que conectar una consecuencia jurídica; así, por
122
Raúl Sanz Burgos
123
[¡rlnopuccrór.¡ e ra l'eonía orr DrsrcHo
Aruocurn,q Cnnnrnrs, J., Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Reus, 1995.
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Ejercicios de autoevaluación
124
UNIDAD DIDACTICA III
TNTRoDUCcTóN A LA rronín
DE rA f USTTCTA
125
TrnnR 9.
lntroducción a la Teoría de la f usticia
Rafael Junquera de Estéfani
Objetivos
Sumario
Para cumplir los anteriores objetivos vamos a seguir el siguiente itinerario: en primer
lugar constataremos qué valores existen o deberían existir dentro de un ordenamiento juri
dico; en segundo lugar veremos cómo la Justica se ha considerado por todas las socieda-
des y por la mayoría de corrientes del pensamiento filosófico-jurídico como el valor fun-
damental y definitorio del propio Derecho; en tercer lugar finalizaremos nuestro recorrido
presentando el contenido de la Justicia y su relación con los Derechos Humanos.
t27
l¡¡lnopucc¡ór'¡ ¿ m Tronín Drt DERECT-Io
Resumen
Se hace muy difícil determinar cuáles son los distintos valores jurídicos que los orde-
namientos de nuestras sociedades contemporáneas intentan plasnrar en su normativa. En
un intento de sistematización hemos establecido la siguiente clasificación: a- valor jurídi-
co fundamental: Ia Justicia; b- valores jurídicos colectivos: !a paz, el bien común, li segu-
ridad iurídica; y c- valores jurídicos individuales: la dignidad de Ia persona, la tibertad
sonal, la igualdad entre las personas. La Justicia quedaría como el valor fundam"nát y
[er-
referencial del propio Derecho. Esta estructuración no pretende constituir una lista cerra-
da, sino una sistematización de aquellos valores que son considerados por la gran mayo-
ría de autores más esenciales y representativos en nuestro ámbito cultural.
Cuando hoy hablamos de la globalización se hace alusión a que ello implica vivir
como una comunidad mundial (organización social mundial), con unos valores mundia_
/es que son necesarios porque proporcionan defensa y cohesión a la comunidad global.
Esos valores se dice que son: la paz, Ia libertad, el progreso social, la igualdad dá dere-
chos y la dignidad humana. La Justicia en la organización social global viene determina-
da por la realización de estos valores.
.
Son dos las grandes corrientes básicas en que pueden quedar agrupaclas todas las
soluciones dadas al problema de la relación entreJusticia y Derecho: el iusnaturalismo
y.el iuspositivismo. Bajo la primera expresión se acogen toclas aquellas post¡rras que
defienden que la Justicia es un elemento esencial para la existencia del berecho (sin
Justicia no existe el Derecho). Bajo el rótulo iuspos¡tiv¡stas abarcamos todas las que
mantienen queJusticia y Derecho son dos elementos independientes. El Derecho exis-
te aún sin Justicia. Entre ambas se sitúa las postura ecléctica: el Derecho debe de ten-
der hacia laJusticia, pero puede existir un Derecho que nos sea justo. En la actualidad
la Justicia viene determinada por el reconocimiento y protecáión de los Derechos
Humanos.
Hoy, superada la confrontación entre iusnaturalismo y iuspositivismo, se afirma que
los Derechos Humanos, en una sociedad mundial que compafte varios elementos comu-
nes y que funciona como una naldea global,, suponen el mínimo de convergencia ética
universal' Son el resultado de la confluencia de distintas corrientes éticas. por tanto, estos
derechos son categorías morales que expresan valores básicos para toda sociedad. Como
consecuencia, se mantiene que los Derechos Humanos son enunciados de Justicia por
varios motivos: a- porque aluden aexigencias morales; b- porque suponen criterios supe-
riores a todo ordenamiento iurídico; c- porque su característica esencial es el rango móral
al convertirse en normas morales básicas de la sociedad; y d- porque suponen el criterio
último de Ia iusticia de las leyes al prescribir las condiciones de justicia de todo ordena-
miento.
128
Rafael Junquera Estéfani
Según afecten al grupo social o a los individuos aislados, vamos a diferenciar entre
Valores Jurídicos Colectivos o lndividuales.
Los valores colectivos son aquellos que contemplan intereses del grupo social.
Podemos considerar como más relevantes, dentro de este apartado, los siguientes: a-
la paz social, b- el bien común, c- la seguridad jurídica.
Paz social
que un sistema social y jurídico sea
Sentido objetivo eficaz en realizar los valores para cuyo
loero fue instituido
que los miembros de la sociedad tengan
Sentido subjetivo la convicción de que las normas además
de eficaces son justas
129
lrrnoouccrox ¡ r¡ Tronia o¡r DrnrcHo
130
Rafael Junouer¿ E.::;"
131
lNrnooucc¡óN ¡, rE Tronín nrL DrnrcHo
2. Er PROBLEMA DE LA f UST|C|A
La Justicia es considerada por la mayor parte de los autores y en las distintas socie-
dades como el valor jurídico por excelencia. Se estima desde antiguo que la principal
función del Derecho es hacer posible la Justicia en la sociedad. Se trata de un valor fun-
damental, un criterio ideal básico, que el Derecho debe hacer realidad y llevarlo a las
relaciones sociales. Lo calificamos de valor fundamental o básico porque de él se deri-
van el resto de valores jurídicos y por ello no hemos querido integrarlo en ninguno de
los otros dos apartados, ni como valor colectivo, ni como valor individual.
Ahora bien, a la hora de explicar cómo se relacionan mutuamente el Derecho y la
Justicia existen diversas posturas doctrinales. Podemos aglutinarlas en las siguientes:
a- las que mantienen que laJusticia es el crlterio orientador esencial del Derecho
(concepción iusnaturalista); b- las que defienden que la Justicia no es e/emento esencial
del Derecho (concepción positivista); c- las que consideran que la Justicia es el yalor
fundamental cuya consecucién debe perseguir el Derecho (concepción ecléctica).
a- Para la posición iusnaturalista, Justicia y Derecho están unidos de una manera esen-
cial. No puede concebirse el uno sin el otro. Lo que identifica al Derecho es precisamen-
te su contenido de Justicia. Las normas jurídicas para ser normas del derecho deben de ser
conformes con el contenido justo de las normas del Derecho ideal (Derecho Natural) y si
no lo hacen no son auténtico Derecho. Sin Justicia no existe el Derecho.
b- Para el positivismo, la idea de Justicia no es intrínseca (esencial) al Derecho,
sino que está vinculada a la moral. Cuando se afirma que una determinada disposi-
ción es iusta o iniusta se está llevando a cabo una valoración moral y subjetiva, no
jurídica. Una norma es jurídica porque reúne unos determinados requisitos formales
(que proceda de un órgano competente, que se haya procedido a su publicación, etc.)
independientemente de que su contenido sea justo o no lo sea. Justicia es lo que defi-
na la ley como tal (Justicia:lo que diga la ley). Sin Derecho no existe laJusticia (sim-
plificando mucho).
c- La tercera posición, es una postura intermedia entre las dos anteriores (ec/écti-
ca) por cuanto defíende que la Justicia no es un elemento de la esencia del Derecho
sino un valor o principio ideal que éste debe intentar realizar. Como ningún ordena-
miento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se
puede predicar que sea radicalmente justo. Así, se puede hablar de la existencia de
normas injustas sin que pierdan su esencia de normas jurídicas. Lo que las caracteri-
za son los requisitos formales, ahora bien, Io que sí debe ¡ntentar cualquier Derecho
concreto es tender hacia ese ideal de Justicia. Compagina las tesis de las dos posturas
anteriores.
Una vez establecida la relación Justicia-Derecho, hay que acercarse a la organiza-
ción social y ver cómo se realiza la Justicia en la misma.
132
Ralael lunquera Estéfani
Al relacionar la Justicia con la Organización Social, habría que delimitar a qué orga-
nización nos estamos refiriendo. Sin embargo, existen corrientes dentro de la Antropo-
logía que defienden la existencia en todas las organizaciones sociales de un conjunto de
valores comunes, entre éstos se señalan: la libertad, la justicia, el amor a los hijos, la dig-
nidad del ser humano, la defensa de la vida, el respeto a la naturaleza, etc.
Otros autores han encontrado evidencias de la coincidencia de valores en cultu-
ras distantes en el tiempo o en el espacio. Existen diversas culturas que defienden que
el ser humano tiene un núcleo inalterado que lo convierte en tal ser humano y le otor-
ga una dignidad especial. Existen unos valores considerados fundamentales que per-
tenecen a ese núcleo (son los valores que tienen una validez universal y absoluta). El
resto de valores son variables, culturales, históricos, etc. Así, podemos clasificar los
valores en: absoiutos (son los considerados universales y válidos para todos), grupa-
/es (son los propios de un grupo, sociedad o cultura y sólo son válidos en el contex-
to del que surgen y en el que son aceptados) y personales (son los valores válidos y
aceptados individ ualmente).
De todo esto podemos sacar dos conclusiones: cada grupo humano necesita unos
valores que le otorguen cohesión y le definan como tal grupo; y existe un núcleo de
valores que es compartido por todos los seres humanos. Ambas conclusiones pueden
tener su proyección a la situación que se ha producido en nuestra época con la lla-
mada globalización. La Justicia pertenecería al grupo de los valores absolutos, aun-
que podría concretarse de diversas maneras según la organización social en que nos
encontremos.
Cuando hablamos del fenómeno de la globalización, entendiéndola en un senti-
do positivo, estamos pensando en toda la humanidad como un gran pueblo, una
sociedad, una cultura global. Esta sociedad mundial necesitará unos valores que le
den integridad y cohesión. Así, Kofi Annan, ex Secretario General de la ONU, defen-
dió (el 12 de diciembre de 2003 en una Conferencia sobre ética Mundial en la Uni-
versidad de Tubinga) que la globalización implica vivir como una comunidad mun-
dial (organización social mundial) con unos valores mundiales que le son necesarios
porque proporcionan defensa y cohesión a esa comunidad. Esos valores son: la paz,
la Iibertad, el progreso social, la igualdad de derechos y Ia dignidad humana. La Jus-
ticia en la sociedad viene determinada por la realización de estos valores. Pero este
fenómeno globalizador tiene su contrapartida, sus peligros, porque lo que hace un
individuo o grupo de individuos afecta a todos. Debemos pensar que nuestras accio-
nes tendrán resultados impactantes para toda la especie humana. Ahora bien, a pesar
de estos efectos generales, no todos compartimos cargas y beneficios por igual. La Jus-
ticia debería equilibrar esta desigualdad global. Estas desigualdades creadas por la
globalización generan un proceso de desconfianza mutua y un gran temor. Ante esta
situación, Ios pueblos se han cerrado sobre ellos mismos y han intentado protegerse,
133
lxrnooucclóN n l¿ Troní¡ orr DsnrcHo
Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histórica a la cuestión de
la legitimación ética de las leyes han sido diversas, pero pueden ser agrupadas para
facilitar su análisis en dos grandes corrientes básicas: el iusnaturalismo y el iuspositi-
vismo. En la siguiente lección se profundizará en la explicación de ambas corrientes.
En la actualidad, superando las concepciones iusnaturalistas y iuspositivistas, esa
Justicia vendría dada por el reconocimiento y protección de los llamados Derechos
134
Rafael J unquera Estéfani
135
l¡rTnoouccróN n ln Troníir p¡l Drnrcno
Desde nuestra óptica vamos a defender que todos estos valores que se señalan
como universales se encuentran contenidos dentro del catálogo de Derechos Huma-
nos recogido en la Declaración Universal, exponente del mayor consenso ético
exis-
tente en la historia de la humanidad. Y desde ahí encarnan el ideal de
Justicia al que
deben de atenerse todos los ordenamientos positivos.
136
Rataei Junquera Estéfa¡ri
[jercicios de autoevaluación
'l . Defina muy brevemente paz sociar en sentido objetivo y subjetivo.
2. Defina el Bien común.
3. Enumere las dimensiones de la Seguridad Jurídica.
4. Enumere los elementos de la Seguridad Jurídica.
5. Enumere las notas que caracterizan la Dignidad personal.
6. Diga cuáles son las dimensiones de la Libertad personal y en qué consisten.
7. Diga cuáles son las tres dimensiones en que se manifiestá la igualclad formal.
B. Diga cuáles son las tres dimensiones en que se manifiesta la ilualc1ad material.
9. Diga qué tres doctrinas representan las distintas posiciones al rélacionar
la Justicia con
el Derecho y cuáles son las posturas que adoptan.
10. ExpliquequéquierendecirlasposturasiusnaturalistascuandodefiendenquelaJusti-
cia es un criterio orientador esencial del Derecho.
11' Explique qué quieren decir las.posturas iuspositivistas cuando defienden que laJusti-
cia no es un elemento esencial del Derecho.
12. Diferencie entre valores absolutos y valores grupales.
13' Diga cuáles son los valores mundiales necesários para una cohesión de la comunidad
global (para Kofi Annan).
14. Enumere las exigencias de los códigos éticos mundiales.
15. Enumere las razones que convierten a los Derechos Humanos en enunciados
deJus-
ticia.
16' Enumere la triple función que cumplen los Derechos Humanos como fundamentos
orden. jurídico y como legitimación del sisrema político.
_ _ 1:l
17. Diga cuáles son las exigencias éticas del reconocimiento y protección de los Dere-
chos Humanos.
18. Enumere los valores y principios a tomar en consideración en el siglo XXI según
la
Declaración del Milenio (Naciones Unidas).
"137
Trnnl 10.
Derechos Humanos y Derechos Fundamentales
Narclso Martínez Morán
Obfetivo general
Sumario
.l
. Concepto de Derechos Humanos.
2. Las Fundamentaciones de los Derechos Humanos.
2.1. Fundamentación lusnaturalista.
2.2. Fundamentación Positivista.
2.3. Fundamentación Axiológica.
3. La recepción de los Derechos Humanos en los ordenamientos jurídicos: Ios Dere-
chos Fundamentales y el Estado de Derecho.
3.-l . oDerechos Humanos> y uDerechos Fundamentales,.
3.2. La recepción de los Derechos Humanos en los Ordenamientos Jurídicos.
3.3. Los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho.
4. Ejercicio y Protección de los Derechos Humanos.
4.1 .
Carantías nacionales.
4.2. Carantías internacionales.
5. Límites al ejercicio de los Derechos Fundamentales.
5.1. Límites intrínsecos.
5.2. Límites extrínsecos.
139
lNrnoouccróru n r¡ Troní¡r nrr Drnecno
Resumen
'!4ü
Narciso Marlínez Mcrán
valores o pertenecen al ámbito del derecho positivo? Se reconoce que los derechos
humanos son una realidad de todo el género humano. Pero ¿qué queremos decir
cuando afirmamos que son derechos que poseen todos los hombres? Para contestar
estas preguntas tendremos que comprender cuál es la naturaleza de los derechos
humanos, cuáles son sus caracteres y su último fundamento.
Resulta difícil comprender cómo respecto de una realidad, que produce un con-
senso tan amplio sobre su necesidad, existan tantas dificultades y discrepancias a la
hora de caracterizar y definir los derechos humanos. Es obvio que no podemos apor-
tar ahora definiciones desde todas las perspectivas posibles. Por ello, intentaremos
aportar una propuesta de definición que creemos la más omnicomprensiva y que res-
peta mejor el carácter de universalidad de los derechos humanos.
Damos por supuesto que existen ovalores, extraordinariamente impoftantes, ligados
a la condición misma del hombre, que hay <rtendenciasr, (necesidades básicas, en el ser
humano, imprescindibles para que éste pueda conseguir sus fines y adquirir su plena per-
fección individual y social. A tales uvaloresr, otendenciasr, (necesidades D, KaspiracionesD
oprincipios, o oideales, se les llama nDerechos Humanoso, oDerechos Natura/es4 oDere-
chos Innatosr, oDerechos lndividualesr, oDerechos del Ciudadanor, oDerechos Funda-
mentalesr, oDerechos del Hombreo, oDerechos de la Persona Humanao,..., expresiones,
todas ellas, que contienen significados semánticos con matices diferentes, pero que/ en
el lenguaje coloquial y en el de la calle, suelen utilizarse indistintamente, como sinóni-
mos, expresando todas ellas la misma realidad.: los llamados derechos humanos.
En efecto, toda persona, desde que lo es, posee unos derechos, los cuales deben
ser reconocidos ineludiblemente por la sociedad y por las normas positivas que la
rigen. Puesto que la persona es anterior al Estado, posee unas tendencias, necesida-
des y facultades naturales, es decir, originariamente necesarias, para conseguir el
desarrollo integral de todas sus potencialidades. Todos los seres humanos tienen dere-
cho a exigir que se respeten y garanticen dichas tendencias y necesidades/ porque
ellas constituyen el fundamento natural e histórico, de la perfección integral de la per-
sona, tanto en su dimensión individual como social.
Tales tendencias o necesidades naturales proporcionan a todos los seres humanos
unos derechos que les facultan para exigir de los demás el respeto y la no obstruc-
ción, así como el reconocimiento por parte del Estado y las garantías suficientes que
posibiliten la realización y consecución de los valores necesarios para su progreso y
desarrollo integral como personas. Y tales derechos, propios de todos los hombres,
son el fundamento del Estado y de todo ordenamiento jurídico positivo, en cuanto
que ni el Estado ni el Derecho positivo pueden contravenirlos. Por ello cabe afirmar
que tales derechos son los nderechos humanos fundamentales, los cuales, a la vez
que el fundamento de todo derecho, constituyen una dotación jurídica mínima, indis-
pensable y esencial, idéntica para todos los seres humanos.
Son numerosos los filósofos y tratadistas de los derechos humanos, españoles y
extranjeros que defienden este planteamiento, caracterizándolos como un orden
"r41
lrrrnooucclór.t n lR Trc¡ní,t DEt DERECTIo
Los planteamientos y soluciones a este problema son muy variados, pues, mien-
tras para algunos los derechos humanos son simplemente derechos subjetivos, para
otros son derechos públicos subjetivos, emanados directamente de las normas positi-
vas y sÓlo adquieren valor jurídico cuando los reconoce el ordenamiento jurídico
de
un Estado' Algunos consideran los derechos humanos como meros valores, otros
como principios generales del derecho, mientras para muchos son facultades o pode-
res nacidos de las normas objetivas previas y superiores (derechos naturales)
a los
ordenam ientos estatal es.
No es fácil ponerse de acuerdo ni en el significado ni en el contenido de la
expresión oDerechos Humanosr, pues muchos autores construyen una teoría de
los
derechos humanos con fines y desde posiciones predeterminadas, de carácter polí-
tico, económico, ideológico o religioso. De este modo las discusiones se vuelven
estériles. Por ello debemos exponer con objetividad los posicionamientos básicos
que han aparecido hasta hoy en el horizonte de Ios debates y controversias
acerca
de la fundamentación de los derechos humanos, dejando que cada cual saque
sus
propias conclusiones. Los planteamientos más frecuentes son, en
mi opinión, tres:
la concepción iusnaturalista, la concepción legalista-positivista y la concepción
ética.
142
Narciso Martínez Morán
143
Irrnooucclón n ¡_a Troní¿ orl DrnrcHo
derecho, sino un simple valor, cuya realización resultará siempre deseable, pero
que,
desde luego, no está en el mundo jurídico, por ro que no es exigible jurídicamente.
Esta concepción legalista presenta serios inconvenientes, pues,
si los derechos
humanos no son derechos propiamente dichos en aquellos Estados
cuyas legislacio-
nes no los reconocen, cabe deducir que sus súbditos carecen de la posibilidad
de
reclamar su reconocimiento y protección, quedando radicalmente desprotegidos
fren-
te a la arbitrariedad estatal. Por tanto, Ia tan proclamada y ansiada universalidad
e
igualdad de los derechos humanos, proclamados por todas las declaraciones
moder-
nas y contemporáneas para todos los hombres, quedaría en entredicho
en esta con-
cepción y sería radicalmente falsa. Habríamos perdido muchos siglos de historia
si
sólo se reconocen los derechos en tanto que legales, contraviniendo todas las
decla-
raciones y pactos internacionales en los que se declara que todos los seres
humanos
son poseedores de unos derechos naturales y que han constitu¡do una conquista
his-
tórica y la liberación de los seres humanos.
144
t!
i
Después de todo lo dicho y aunque exista una profunda relación entre ellas, no
podemos caer en el error de confundir estas dos categorías primarias de la teoría con-
temporánea de los derechos básicos de la persona. A cada una de ellas le correspon-
de una delimitación conceptual diferente.
Como acabamos de ver el problema de la denominación de los derechos básicos
y naturales del hombre ha generado cierto debate, tanto respecto a su definición
como al contenido, al existir discrepancias acerca de su ¡raturaleza y fundamentación.
1") Los oderechos humanos,: Tal como hemos expuesto en el primer epígrafe de
este tema entendemos por derechos humanos aquellos derechos que poseen todos
los hombres por ser consustanciales a la naturaleza humana y por tanto todos los
seres humanos son titulares de ellos no por concesión de las normas positivas, sino
con anterioridad e independencia de ellas, por el mero hecho de ser hombres y de
participar de la naturaleza humana. PÉnrz LuÑo los define <<como un coniunto de
facultades e institucion es que, en cada momento histórico, concretan las exigencias
de Ia dignidad, Ia libertacl y Ia igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional,. Así
entendidos, los derechos humanos poseen una insoslayable dimensión deontológica.
Se trata de aquellas facultades inherentes a la persona, previas al derecho positivo,
que deben ser reconocidas y garantizadas por el Estado. En su reconocimiento y
garantía el propio Estado se legitima como auténtico Estado de Derecho.
20) Los nderechos fundamentalesr: Cuando los derechos humanos, ya consolida-
dos en el pensamiento filosófico del racionalismo y reconocidos en las primeras
Declaraciones, se incorporan a las legislaciones estatales, aparecen los nderechos fun-
damentales,, los cuales son entendidos como aquellos derechos humanos legaliza-
dos, positivizados en las constituciones nacionaies. Ellos constituyen un sector, sin
duda el más importante, de los ordenamientos jurídicos positivos democráticos, de
modo que, dada su función fundamentadora del orden jurídico de los Estados de
Derecho, sería preferible denominarlos oderechos constltucionales fundamentalesr.
Pero, así entendidos, sólo protegen a los súbditos de los Estados que los han lega-
lizado, y no coinciden en su extensión con los oderechos humanos fundamentales,
de los que son titulares todos los seres humanos. Esta concepción de los derechos fun-
damentales sólo tiene cabida desde un una postura legalista, si bien algunos defen-
sores de ésta, como Prcrs BRnnR, distinguen los que denominan oderechos funda-
mentalesn (que son aquellos derechos ya reconocidos por la legislación interna) de
los nderechos humanos> (considerados como valores deseables pero sin valor jurídi-
co alguno, cayendo así en una posición claramente dualista'
145
lrurnopucc¡ó¡l ,q ra Troní¡r orr DenrcHo
146
Narciso Madínez \1o.¿:
147
ln¡nonuccró¡¡ ¿ rn Teonít orL Drn¡cHo
Es sabido que para el pensamiento liberal la principal finalidad del Estado consistía
en la defensa de las libertades fundamentales, por lo que éstas debían proclamarse
expresamente en las normas de mayor rango que son las Constituciones. Y desde el
principio, las constituciones Iiberales recogieron y reconocieron aquellos derechos
que los textos de la época denominaron nderechos humanos, o nderechos naturaleso.
A estos derechos que colmaron la primera etapa en el proceso de reconocimiento de
los derechos humanos, se les haya calificado como oderechos humanos de primera
generación,. Nacieron como reivindicación frente al Estado y su papel es la exigencia
del respeto a la libertad individual. Son derechos propios del Estado Liberal de Dere-
cho y están inspirados en un valor moral básico que les sirve de guía: la libertad.
xá,ffi
Na¡ciso Ma$ínez N4or¿r
"t49
l¡¡rnopucc¡ón¡ ¿ rn Troní¿ nrL Denrcr¡r¡
Podemos afirmar que entre las garantías del ámbito estatal se cuentan todos los
procedimientos legales y jurisdiccionales establecidos por las constituciones de cada
Estado. A través de la Constitución, los Estados democráticos contemporáneos esta-
blecen normas y tribunales (ordinarios y especiales), comisiones, organismos y pro-
cedimientos que protegen y garantizan el ejercicio de los derechos fundamentales.
Veamos como ejemplo a grandes rasgos el caso español. España asumió pronto ia
corriente constitucionalista protectora de los derechos humanos. Ya desde las prime-
ras constituciones liberales reconoció y protegió determinados derechos de carácte-
individual a los que progresivamente se incorporaron los derechos económico.
sociales y culturales. Y, con la entrada en vigor de la Constitución de 1978, Españ.
se incorpora definitivamente al grupo de Estados democráticos que públicamen-:
establecen en su Ley Fundamental el reconocimiento expreso y asumen el comprc-
miso de las garantías de los derechos humanos.
Aunque no es este el lugar de realizar un análisis procesal profundo del funcior-.-
miento de las diferentes garantías -lo que pertenece a un posterior momento curric,-
Iar- si hemos de dejar constancia, al menos, de la existencia de algunos proceJ -
t5ü
Narciso Martíne¡ ',. -
t)t
l¡irnoouccló¡r e rn Troní¡ nrr DrnecHo
152
Narciso A,lariinez \1or¿r:
r53
='|_
tes de la Iibertad y no puede ser restringida jamás a no ser por gobiernos despóticos,.
En el aftículo 4 de la nDeclaración de Derechos del Hombre y del Ciudadanoo de
1789, se proclama también que n/a libertad consiste en poder hacer todo lo que no
daña a los demás. Así el eiercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene
más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de
los mismos derechos. Estos Iímites sólo pueden ser determinados por Ia ley,.
Como puede verse, en estas primeras declaraciones liberales de derechos del siglo
XVlll, late la idea de que, en general, los derechos humanos pueden considerarse
como absolutos, con la única limitación, en su ejercicio -y siempre establecida por
ley- del respeto a los derechos de los demás. Es decir, lo excepcional sería la limita-
bilidad de tales derechos. Dicho en palabras de FenNÁNo¡z-G,quRNo nlos Derechos
Humanos Fundamentales, en Ia medida en que no les alcancen las limitaciones lega-
les, son absolutos en su ejercicio; se considera, por tanto, que lo normal es ejercitar
tales derechos de manera ilimitada, siendo, en cambio, lo excepcional, las limitacio-
nes que las leyes puedan establecer al ejercicio de tales derechosn.
Como hemos indicado anteriormente, esta concepción es el fruto del talante indi-
vidualista de una época dominada por el racionalismo y el liberalismo, con un pre-
cedente remoto en aquel aforismo que acuñó el Derecho Romano: nqui suo iure uti-
tur neminem laedit,, según el cual, el ejercicio de cualquier derecho fundamental
no reconoce límite alguno, ni siquiera el de la posible lesión de los derechos de los
demás.
No obstante, hemos de tener en cuenta que los derechos fundamentales del hom-
bre, o5i bien son naturales, son a la vez histórico.s). y por ello, en cuanto a su aplica-
ción y concreción, están sujetos a los procesos de la historia, lo que los hace limita-
bles, porque dentro de cada sociedad y de cada sistema jurídico, están condiciona-
dos por las exigencias del bien general y la coexistencia con otros derechos. Y si los
derechos humanos fundamentales son limitables, en algún caso y por alguna razón,
no son absolutos.
Ciertamente en Ia actualidad, la práctica totalidad de la doctrina entiende que l6s
derechos humanos no son absolutos -en el sentido más puro del término- ni ilimita-
dos en su ejercicio, sino que son limitados y limitables al entrar en colisión con idén-
tico derecho (también fundamental y esencial) de otro hombre o por razones de trans-
cendencia para la convivencia de los ciudadanos. En efecto, aunque no en la misma
medida que otros derechos, cualquier facultad que derive de la dignidad intrínseca
humana, al ser definida como derecho por un ordenamiento jurídico positivo, queda
sometida a determinados límites. Pero ¿a qué limites estamos refiriéndonos:
154
Narciso Maftínez Morán
finalidad no es ya usar el derecho sino abusar del mismo. Precisamente sobre esta
base se ha apoyado la teoría, elaborada en el siglo XX, del (abuso de/ derecho, que
se opone a la concepción individualista de los derechos. Aunque esta teoría es pro-
pia del derecho positivo, sin duda es también aplicable a los derechos humanos.
155
l¡*rnooucc¡órr¡ n u Troní,q prL Drnr¿:Ho
hacen posible que los individuo.s y /os grupos puedan alcanzar y desarrollarsus irines
peculiares en un ambiente de seguridad y paz socialo.
Entendido así el orden público parece evidente que debe constituir un límite al
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.
4") EI bien común o bienestar general -como prefiere denominarlo R¡cnsÉNs
StcHrs-- constituye un cuarto límite al ejercicio de los derechos humanos. Como en el
caso del orden público, el bien común también hace referencia a algo colectivo,
social, ncomúno.
El bien común se integra por un conjunto de circunstancia, condiciones y reali-
dades fácticas. Podemos decir que una sociedad se halla presidida por el bien común
cuando en ella se da una buena administración de justicia, una adecuada red de trans-
portes, una asistencia sanitaria suficiente e igual para todos, un eficaz sistema educa-
tivo y amplios servicios sociales y culturales.
La definición más perfecta, aunque breve, quizá sea la aportada por
JunN XXlll en
su encíclica Pacem in terris al afirmar que el orden público es el Kcon¡unto de con-
diclones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su
propia perfección,. Contemplado el orden público desde esta definición se com-
prende perfectamente que pueda constituir un límite al ejercicio de los derechos
cuando con tal ejercicio se impida o se dificulte a los ciudadanos el pleno desarrollo
de sus potencialidades.
Creemos, además, que los individuos no pueden desentenderse del bien común
ni contravenirlo, apelando al ejercício de sus derechos personales, puesto que de los
bienes comunes o colectivos también se benefician, a nivel individual, cada uno de
los miembros del colectivo.
156
Narciso Martínez Morán
An¡ plNln¡ l. Las tansformaciones de |os Dereches Humanos, Ed. Tecnos, Madrid, 1990
c¡,srÁN Toarñas, J., Los Derechos del Hombre con texto actualizado y notas de Ma Lurs¡
M,cníN C¡srÁN), 3" Ed. Reus, Madrid, 1985.
D¡ c,rsTno CrD, 8., los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a Ia luz de Ia
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MnnlíN¡z MonÁN, Narciso, nlos Derechos de Libeftadr, en DE cASTRo ClD, 8., (Coord.) pro-
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MAnríNez MonÁN, Narciso, <Naturaleza y caracteres de los derechos humanoso (Tama.z);
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(coord.) lntroducción al Estudio de los Derechos Humanos, Ed. Universitas, Madrid,
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PÉnrz Luño, A. E, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 10" Ed. Tecnos,
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TnÜyol y SERRA A., Los Derechos Humanos, Ed. Tecnos, Madrid, 1968.
Ejercicios de autoevaluación
157
Tr¡un 11.
Etica y Deontología profesional
Narciso Martínez Morán
Objetivo general
, , Tres son los objetivos del presente tema. E/ primero exponer y razonar cómo entre la
Etica y el Derecho existen otras normas que rigen en el ámbito piofesional. Tales normas
constituyen los llamados Códigos Deontológicos. EI segundo es analizar las normas deon-
tológicas para conocer su naturaleza, su origen, su obigatoriedad y su transcendencia. y
gercgrg.ana.lizar la repercusión y la operatividad que lai normas dlontológicas tienen en
f/
la profesión del criminólogo.
Sumario
1. Ét¡ca y moral.
2. Ética Privada y Ética pública.
3. Etica Profesional.
4. El Concepto de Deontología.
4.1 .
Qué entendemos por Deontología?
4.2. La codificación de las normas deontológicas.
4.3. La obligatoriedad de las normas deontológicas.
5. Código Deontológico del Criminólogo.
lnrnouucc¡ó¡¡ ¿ r¿ Tronín nrL Drnrcnc¡
Resumen
1. ÉTICA Y MORAI
La conducta (actos conscientes y libres) de los seres humanos está regulada por
diferentes sistemas normativos entre los que destacan el Derecho y la Moral.
Aunque habitualmente los términos Ética y Moral suelen utilizarse indistinta-
mente para expresar la misma realidad su significado, como veremos, es
diferen-
160
Narciso Martínez Morán
x61
It-rrnooucclóN ¡ rn Tronía nrr DenrcHo
código de normas, tácitas o expresas, que regulan los actos internos o inmanentes,
de
los individuos. Responde a Ios interrogantes
¿qué es lo bueno?, ¿qué debo hacer? y
prescribe la realización de lo que es bueno.
',62
Narciso Martírrez Morán
Pero ¿a qué fuica nos refer¡mas? Si concebimos la Ética como el conjunto de prin-
cipios y normas morales que regulan las actividades humanas de acuerdo con la recta
razón, estamos refiriéndonos a los aspectos íntimos de la personalidad. Pero, si nos
referimos a los aspectos sociales y públicos de las conductas humanas, nos encontra-
mos ante la Ética Pública.
uResulta realmente difícil -afirma Roonícu¡z An¡N¡- distinguir entre ambos aspec-
tos de la vida humana (individual y social) debido a las constantes injerencias de una
en otra dimensión,. Lo mismo puede decirse de la diferencia entre Ética Pública y Pri-
vada referida a la actividad de los servidores públicos. nEs realmente difícil -sigue
diciendo Ronnícuez ARnNn- concebir un intento de moralización de la vida pública
ajeno al resurgimiento de dichos valores en la sociedad en general y en las personas
que la componen en particularr.
En efecto, es difícil que los servidores públicos que no tienen interiorizados y asu-
midos valores éticos, tanto privados como sociales, puedan llevarlos a la práctica en
el ejercicio de la función pública. Pues la Ética del servicio público inevitablemente
está afectada y condicionada no sólo por los valores individuales sino también por los
valores sociales y aquellos considerados propios de las distintas culturas.
El funcionario público no puede olvidar que, si quiere que sus actuaciones sean
éticas deben estar presididas por determinados valores, teniendo siempre claro que
<ser ético es deseo de ser ético y e/ deseo de ser ético se demuestra actuando ética-
mente> tanto en lo privado como en lo público.
Si tomamos en consideración cualquiera de los códigos éticos y deontológicos de
los Funcionarios Públicos de los países de nuestro entorno y, en general de todos los
Estados Democráticos de Derecho, veremos que, todos ellos, con pequeñas variantes,
realizan una amplia enumeración de valores y principios de actuación para los funcio-
narios públicos. Pero hay que advertir que la mayoría de los recientes códigos de Ética
Pública están inspirados en los siete valores, principios y criterios establecidos en el
informe Nolan que, como él mismo afirma, sintetizan todo un código de Ética pública:.
Altruismo o capacidad de asumir e/ interés público; integridad; objetividad; responsa-
bilidad; transparencia; honestidad; liderazgo o capacidad de decisión.
s. Éilcn PRoFEstoNAL
_ En los dos epígrafes anteriores hemos expuesto los conceptos de Ética y Moral,
Ética Pública y Moral Pública, entendiendo como Moral el conjunto de normas que
regulan las conductas tanto individuales como públicas y Por Ética Ia reflexión filo-
sófica sobre los contenidos de la Moral.
En el presente epígrafe y en el siguiente analizaremos la Ética Profesional y Ia
Moral Profesional o Deontología. Con ambos conceptos podemos establecer el
mismo paralelismo: Expondremos en el epígrafe siguiente que la Deontología con-
163
l¡rrnonucclóru a rn TronÍ¿ nrl DrnrcHo
't64
Narr:iso ñiartíirez \1or¿ir
4. EL CONCEPTO DE DEONTOTOGíA
4.1.1. Deontología: Este vocablo procede del griego odeon, que significa odebi-
do, y ol6gs5) que es igual a ciencia o tratado. Desde esta perspectiva terminológica
Deontología sería la ciencia o tratado de los deberes.
Parece que la primera utilización del término Deontología se atribuye a Jerenry
Bentham, quien, en 1834, escribió una obra titulada "Deontolo7Y or the Science of
Moralityo (Deontología o la ciencia de Ia moralidad). En ella Bentham nos presenta
la Deontología como una rarna de la ética entendiendo que el objeto de esta son los
deberes y las normas morales. Pero tanto los deberes como las normas morales, en
cuanto que son objeto de la Ética, deben entenderse en sentido amplio dado que
comprenden todas las conductas humanas calificables como morales.
Sin embargo la Deontología sería una rama particular de la Ética referida al estu-
dio de /os deberes y las obligaciones morales que tienen |as personas en el eiercicio
de una profesión concreta, excluyendo, por tanto, todas aquellas conductas morales
que no pertenezcan al ámbito estricto de la profesión de que se trate en cada caso.
De aquí que, al hablar de Deontología se abra un amplio abanico que nos permite
hablar de deontologías, referidas en cada caso a los deberes de conducta exigidos en
un campo profesional específico (cada profesión tiene su propia deontología).
Así entendida la Deontología podría definirse como una teoría de los deberes pro-
fesionales y que algunos han denominado Axiología Profesional, denominación que
considero poco afortunada puesto que Ia Axiología es el tratado de los valores mien-
tras que la Deontología es el tratado de los deberes, y valores y deberes no son tér-
minos identificables ya que los valores pertenecen al ámbito del rserr y los deberes
al ámbito de la oacclóno.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el concepto de Deontología, aunque
es un concepto relativamente joven, ha ido evolucionando y, en la actualidad, no
tiene el mismo sentido que en sus inicios. De acuerdo con Roonícurz-Touars podrí-
amos contemplar tres acepciones o sentidos de la Deontología:
Primer sentido: Deontología Profesional como Ética Aplicada. Un primer senti-
do de la Deontología lo encontramos en la concepción original sostenida por Ben-
tham donde la Deontología Profesional sería una concepción de la Ética normativa
que investiga Ios deberes morales de la conducta en el ejercicio de una profesión.
La Deontología Profesional es por tanto una Ética Aplicada que investiga las nor-
mas morales que afectan particularmente a los miembros de una profesión, y lo
hace guiándose por la razón práctica. Y por Ética debe entenderse la Filosofía
Moral, el uso de la razón práctica para alcanzar un conocimiento fundado y fiable
sobre lo bueno y lo malo en general. Desde esta perspectiva la Deontología se ocu-
paría de los deberes morales que pueden reconocerse racionalmente, es decir, se
165
lNrnoouccrón n ra Tronín nrr DrnrcHo
trataría de una moral ideal, que se identificaría con lo que algunos entienden como
Ética Profesional.
Segundo sentido: Pero, como decíamos, el concepto de Deontología ha evolu-
cionado y, en la actualidad existe un nuevo modo de entender la Deontología pro-
fesional. según esta nueva concepción, que me parece mucho más acertada, se
entiende por Deontología Profesional el conjunto de normas de carácter prescripti-
vo, adoptadas para el ejercicio de una profesión según el punto de vista de quienes
la practican. Por consiguiente, en esta segunda concepción, no cuenta tanto la
investigación filosófica sobre lo que es bueno o malo sino los criterios comunes
sobre los deberes morales específicos que los profesionales creen tener y por los
cuales han de responder ante sus colegas y ante el resto de la sociedad. En este caso
la Deontología Profesional se confía a la opinión de los propios profesionales, plas-
mada en Códigos Deontológicos o de buenas prácticas aprobados por los propios
Colegios y Profesionales. A la Deontología Profesional, entendida en este segundo
sentido, la denomina Roonícu¡z-TouBEs moral corporativa o moral socia/, que
sigue siendo un tratado sobre los deberes morales, pero confiado, en este caso, no
a la Ética filosófica, fuente de la moral racional y crítica, sino a la moral positiva de
los grupos profesionales.
fercer sentido: Aún existe un tercer modo de entender la Deontología Profe-
sional: Ia Deontología como Derecho. En efecto, los códigos Deontológicos, que
comienzan siendo una reflexión ética de algunos profesionales sobre las respon-
sabilidades inherentes a los actos de su actividad profesional, terminan finalmen-
te concretándose en un acuerdo corporativo sobre los deberes exigibles a todos
los integrantes de la profesión y, de modo natural, estos deberes acaban siendo
exigibles no sólo socialmente sino también jurídicamente, como veremos más
adelante.
166
Narciso Martínez Morán
167
In¡rnoouccró¡l ¡ ln Troní¿ oer DrnrcHo
168
Narciso Martírrez Morán
4.2.2. Utilidad de los códigos deontológicos. Los códigos deontológicos son útiles:
x69
l¡lrnoouccrór* e rn Tronín prr DrnrcHo
En el ámbito de las sociedades modernas existen, sin duda diferentes tipos de reglas
que generan diversos tipos de obligación. Hablamos de normas religiosas, normas
morales, reglas de trato social, normas deontológicas, normas jurídicas, etc. y no nos
cabe nínguna duda de que estas últimas, las normas jurídicas, son obligatorias porque,
en ellas reside la característica esencial de la coercibilidad. Más aún, la propia Consti-
tución española en su art. 9.'l afirma que u/os ciudadanos y los poderes públicos están
sometidos a Ia Constitución y al resto del ordenamiento iurídicor. Y de la misma
manera que las normas legales vinculan a todos los ciudadanos también los pactos sur-
gidos de la autonomía de la voluntad privada, individual o colectiva, obligan a quie-
nes los asumen. En este sentido no podemos dudar de la obligatoriedad de las cláusu-
las de un contrato privado, o las disposiciones de un convenio colectivo.
Más difícil resulta, sin embargo, evaluar la obligatoriedad de las conductas regu-
ladas por otros sistemas normativos como la moral, las reglas de trato social o las nor-
mas deontológicas. Por ello debemos analizar el sentido de la obligatoriedad de la
Deontología.
Lo primero que hay que afirmar, como veremos más aderante, es que en el ámbi-
to de los Colegios Profesionales existen normas deontológicas a las que, sin ser nor-
mas legales, de las reconocidas como fuentes del derecho, y no perteneciendo tam-
poco al ámbito de los acuerdos libres y voluntarios entre ciudadanos (contratos, con-
venios, estatutos...), la jurisprudencia les reconoce eficacia jurídica. Citemos, por
ejemplo, las normativas existentes en los colegios profesionales de los periodistas, de
los arquitectos, de los abogados, de los médicos, de los farmacéuticos, de los psicó-
logos....
Recordemos brevemente los tres sentidos en los que decíamos puede hablarse de
Deontología: Deontología profesional como Ética aplicada, Deontología profesional
como moral corporativa y Deontología profesional como Derecho.
t7$
Narciso Martínez Morán
lo) La Deontología profesional como Ética aplicada es expuesta por ÁNcer,r Ae,r-
nlsl:uAl referirnos -dice- a la Deontología Profesional adoptamos un criterio
amplio,
entendiendo por norma deontológica aquella exigencia moral anclada en la natura-
leza de una profesiónu. nDesde esta perspectiva,
-sigue diciendo- las normas deon-
tológicas son, básicamente, exigencias de ética profesional. por ello, al igual que ocu-
rre con las normas morales, se nos muestran 'prima facie, como un deber de con-
cienciar.
En su obra Éticay Deontologíá para juristas. la autora citada ent¡ende la Deonto-
Iogía Profesional como Ética, es decir, como el conjunto de principios éticos descu-
biertos por la razón práctica, principios que exigen obrar en conciencia. La obligato-
riedad de tales normas depende por tanto del grado de presión interna que cada indi-
viduo o profesional esté dispuesto a asumir desde su conciencia. Pero, en todo caso
se trata de una decisión individual. Es justo resaltar, sin embargo, que la autora tam-
bién reconoce el carácter social, e incluso jurídico de algunas normas deontológicas.
20) La Deontología profesional como moral corporativa: Para J.ot r¡ Tonn¡ DÍ¡z
ula Deontología es la Ética aplicada al mundo profesional concretada en unas normas
y códigos de conducta exigibles a Ios profesionales, aprobados por el colectivo de
profesionales, que enumera una serie de deberes y obligaciones mínimos para
todos
los profesionales con algunas consecuencias de carácter sancionadorr. Evidentemen-
te el autor hace referencias a los otros dos sentidos de la Deontología. por una parte
señala que Ia Deontología es una Ética aplicada y, por otra, que puede tener conse-
cuencias jurídicas. Pero a la hora de definirla y explicarla la entiende como (las nor-
mas compartidas y aprobadas por un colectivor, e insiste en que no debe ser con-
fundida con Ia Ética profesional.
El alcance de la obligatoriedad de las normas vendrá determinado por la voluntad
del colectivo expresado en los propios Códigos Deontológicos. En general estas nor-
mas sí tienen, al menos un alcance disciplinario y en muchas ocasiones y, a veces,
como veremos a continuación, poseen alcance y obligatoriedad jurídica.
3") La Deontología Profesional como Derecho: Esta concepción es mantenida por
S,cNcH¡z-Sr¡wAR para quien ula Deontología no es Filosofía, ni siquiera Filosofía
del
Derecho. Es Derecho puro, inspirado, como en la mayor parte de las normas, en prin-
cipios de contenidor.
Es cierto que el autor valora la influencia de la Filosofía Ét¡ca y tiene
muy en cuen-
ta Ia contribución de los Colegios Profesionales al determinar las normas deontológi-
cas/ pero/ a su juicio, el sentido último de los Códigos Deontológicos es
el de normas
jurídicas que regulan la conducta profesional.
Cabría preguntarse ahora ¿Cuál de las tres diferentes concepciones de la Deonto-
logía Profesional es la más importante? En mi opinión ninguna de las tres acepciones
puede priorizarse, pues cualquiera de ellas puede ser válida. No obstante
considero
que se trata de tres modos o perspectivas diferentes de entenderla. pero los
tres enfo-
ques descritos no sólo son compatibles sino que son complementarios. por
ello, en
'r71
lnrnooucctór.l n rR Tronía nrL D¡nrcuo
En la actualidad ya son numerosos los estudiantes que han terminado sus estudios
y que han obtenido un título oficial de criminólogo, lo que ha propiciado la creación
de Asociaciones y Colegios Profesionales de Criminólogos.
En el año 2000 nació la Sociedad Española de lnvestigación Criminológica (SEIC)
con el objetivo prioritario de favorecer la investigación y los estudios criminológicos
y, desde entonces, fueron creándose diferentes Asociaciones de Criminólogos en
España que, a su vez, están integradas en la Federación de Asociaciones de Criminó-
logos de España (F.A.C.E.).
La Comunidad Valenciana fue la primera en contar, el 14 de mayo de 201 3, con un
Colegio Oficial de Criminología ( ICOCCV) en España. Otras comunidades han segui-
do el ejemplo iniciando los trámites para crear (ex novo) o convertir las Asociaciones
de Criminólogos en Colegios Profesionales. Por ejemplo la creación del Colegio Profe-
sional de Criminólogos de Asturias se aprueba mediante laLey 612015, de 13 de marzo.
La Comunidad de Madrid inició, también en 2013, los trámites para a creación de un
Colegio Profesional de Criminólogos, cuya aprobación definitiva tuvo lugar finalmente
mediante la Ley 512O17, de 27 de abril, de Creación del Colegio Profesional de Crimi-
.lB
nólogos de la Comunidad de Madrid (BOCAM de de mayo de 2A1n.
Es importante resaltar que en los Colegios Profesionales de Criminólogos se busca
facilitar la ordenación de la profesión, la supervisión y control de sus miembros según
un código deontológico, la mejor defensa de sus derechos como colectivo profesio-
nal y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios que hagan uso de
los servicios de los colegiados.
La creación del Colegio de Criminólogos de Cataluña tiene lugar mediante el
Decreto 5Ol2O17 de 23 de mayo.
Hoy son varios los procesos emprendidos por otras comunidades autónomas para
Ia creación de sus respectivos colegios y falta aún un Colegio oficial de criminólogos
de Fspaña o de criminólogos de la Unión Europea.
Como podemos observar, los estudios de criminología son todavía jóvenes, y la orga-
nización de los profesionales en colegios y asociaciones está en un momento de plena
construcción y elaboración. Ello explica que apenas podamos hablar aún de Códigos
Deontológicos. Esta será una misión importante de los futuros colegios profesionales.
Pero como en todas las profesiones, también los criminólogos deben regirse, ade-
más de por las normas jurídicas, por criterios y códigos deontológicos, es decir, nor-
mas éticas que regulen el ejercicio de su profesión. En este sentido también la Comu-
nidad Valenciana ha sido la pionera, adelantándose a todas las demás, al disponer del
primer Código Deontológico oficial de la profesión del criminólogo desde finales del
año 20 15, el primero de estas características en España, en el que están expresadas
las obligaciones ético profesionales de este colectir¡o.
En su preámbulo afirma que el e.lercicio profesional de la criminología implica una
constante toma de decisiones en diferentes ámbitos de actuación, por lo que el desa-
rrollo actual de la profesión impone la necesidad de un Código Deontológico adap-
173
l¡'¡rnoouccló¡l ,q ln Troní,q nrL Drnrcuo
tado a las nuevas realidades sociales y a Ios nuevos usos de las tecnologías
de la infor-
mación y comunicación, manteniendo la esencia ética del desarrollo profesional.
El código deontológico recoge con claridad cómo van a relacionarse
los criminó-
logos con sus clientes y las consecuencias que la buena o mala praxis profesional
podrían acarrearle en caso de que vulnerase el código.
Y ratifica la necesidad de ahondar en los principios éticos y deontológicos
de la
profesión del criminólo8o, teniendo como objetivos fundamentales:
delimitar las res-
ponsabilidades profesionales, promover el incremento de los conocimientos
científi-
cos y técnicos, definir el correcto comportamiento profesional en cada ámbito
de
actuación y de relación profesional, evitar la competencia desleal, mantener el pres-
tigio de la profesión, perseguir el constante perfeccionamiento de las tares profesio-
nales, atender al servicio de la ciudadanía y de las instituciones, valorar la confianza
y la confidencialidad como factores importantes y decisivos en las relaciones profe-
sionales y conocer la responsabilidad derivada de una mala praxis profesional.
A su vez la SEIC (Sociedad Española de lnvestigación Criminológica) en el artícu-
lo 3o de sus estatutos recoge los fines de la asociación y en los apartados restantes
establece los deberes de carácter general y específicos que tienen los profesionales
de
la criminología: deberes con la propia disciprina; con sus colegas de profesión;
con
los sujetos de la investigación y deberes específicos con los patrocinadores.
En cualquier caso Ia deontología de los criminólogos está regida por
los principios
básicos comunes a todas las profesiones: Principio de no maleficencia, principio
de
beneficencia, principio de justicia y principio de autonomía.
Sin embargo, por cuanto se refiere específicamente a la profesión, la Deontología
del Criminólogo es una disciplina aún sin construir, diríamos que es una disciplina
"in fierir. o si se prefiere, se trata de una asignatura pendiente en la que falta mucho
sin construir.
174
Narciso Martínez Morán
Si desea ampliar profundizar o contrastar las explicaciones de este tema puede encon-
trar ayuda en
An.Vv. Ética de las profesiones jurídicas, (dos Vol.), Univ. Católica de Murcia, 2003.
Ap,cnrsr MrRArLrs, A, Éüca y deontología para juristas, Eunsa, Pamplona, , 2006.
ConlN,q A., Diez palabras clave en Ética, 3 edic., Ed. Verb Divino, Estella, 1994.
Conlx¡ A., Ética mínima. Introducción a Ia Filosofía práctica, 13" edic., ed. Tecnos,
Madrid,2008.
D¡ nTonn¡ Dírz, F.J., Ética y deontología jurídica, Dvrtxsott, Madrid, 2000.
CursÁr.r, E., Introducción a Ia Ética, Ed. Cátedra, Madrid, 1995.
JuNeurn¡ or EsrÉrsNr, R. (Coord.), Ética y Deontología Públicas, Edit. Univeritas, Madrid,
201 1.
- Normas de conducta para Ia Vida Pública (lnforme No¿¡N), Documentos lNae, Madrid,
1 996.
Elercicios de autoevaluación
t/5
UNIDAD DIDACTICA IV
EL CONOCIMIENTO IURíDICO
Esta Unidad Didáctica se dedica a Ia exposición de los distintos saberes sobre el Dere-
cho que han ido desarrollándose en diferentes momentos históricos. Se trata de ofrecer
una panorámica general con las obligadas referencias a cuest¡ones epistemológicas de
fondo que permiten explicar los cambios acaecidos en el ámbito de las diversas formas de
conocimiento del Derecho. Por consiguiente, esta Unidad ofrece una exposición sobre la
Ciencia del Derecho y sus distintas manifestaciones/ en tanto en cuanto se hayan destina-
do al conocimiento jurídico como un hecho social, o cómo el conjunto de normas vigen-
tes en una sociedad en un momento determinado, o desde perspectivas sociológicas, his-
tóricas o puramente normativas.
En tanto que las ciencias jurídicas tienen por objeto el Derecho positivo deben resol-
ver los problemas derivados de la interpretación y la aplicación del mismo, lo que se lleva
a cabo, en la actualidad, en el seno de la Dogmática jurídica y y la Política del Derecho.
177
TrnnR 12.
Los diversos saberes sobre el Derecho
Raúl Sanz Burgos
Objetivos
Sumario
179
lrurnooucc¡ó¡.¡ ¡ l¡ Troní¡ urr Drnrcno
Resumen
A la vista del incontestabie éxito explicativo del acontecer natural a manos de las
ciencias físico-matemáticas, el planteamiento y resolución de los problemas jurídicos
se vio impulsado hacia su formulación conforme a las exigencias metódicas
de pre-
cisión y universalidad propias de tales ciencias. De manera creciente se extendió la
necesidad de hallar algún aspecto de lo jurídico respecto del cual fuera posible
alcan-
zar conocimiento científico. Desde el primer momento de la evolución de la
ciencia
jurídica positivista ese objeto lo han constituido las normas del Derecho
creado por
el hombre, sobre cuya existencia no caben desacuerdos. No ha sido ésta, sin embar-
go, la única orientación seguida para tratar de conocer científicamente el Derecho:
que sea también un hecho social permite su análisis desde la sociología.
El precio pagado para alcanzar un conocimiento racional (compartible por
todos)
del Derecho fue limitar el trabajo sobre el mismo a la mera descripción de las nor-
mas, de sus relaciones lógicas así como de las consecuencias estrictamente
normati-
vas de la realización de los supuestos de hecho previstos en ellas, absteniéndose
siempre de prescribir cómo debían ser las normas. La consideración del Derecho
como hecho social permitió, en cambio, orientar la investigación hacia la búsqueda
del origen social de sus disposiciones, así como al análisis de la manera en que
se
aplican y las consecuencias de dicha aplicación en la sociedad.
El científico iuspositivista de primera hora había de limitarse, portanto,
a descri-
bir el Derecho con]o sistema de normas o las conexiones de éstas con la realidad
fác-
tica, pero absteniéndose de prescribir cómo debían ser o bien las normas o
bien la
forma correcta de actuación del Derecho en la sociedad. De todos modos,
la prácti-
s*$
Itaú¡l Sanz Burgos
de
ca habitual de la ciencia jurídica no ha permanec¡do prisionera de esta exigencia
pureza y se ha laborado siempre en ella con algún fin práctico'
Esta contradicción quizás ha sido la causa de la recurrente reflexión
sobre la natu-
raleza de la ciencia jurídica. La impugnación más famosa de la cientificidad
de la
por el fiscal prusiano Julius von
ciencia jurídica normativista es la llevada a cabo
no es cien-
Kirchmann en su conferencia, dictad a en 1847 , titulada La iurisprudencia
jurídica, el Derecho
cia. En ella denuncia que el objeto de investigación de la ciencia
positivo, no cumple la condición de inmutabilidad que según él deben mostrar los
en este punto: nTres
objetos de las verdaderas cienc¡as. Es bien conocido su veredicto
paiabras rectificadoras del legislaclor y bibliotecas enteras se convertirán
en macula-
en este aserto explica
turan. La relación entre ciencia jurídica y legislación implícita
en los saberes
también que von Kirchmann no viera posibilidad alguna de
progreso
jurídicos, que permanentemente tienen que afanarse sobre las últimas decisiones del
legislador o aferrarse a nconfiSuraciones fenecidasn. Frente a tales
objeciones hay que
en cien-
señalar que la imposibilidad de que la ciencia jurídica llegue a
constituirse
preguntas que la
cia no resultatanto de la mutabilidad de su objeto como de que las
impulsan no son puramente internas al objeto de conocimiento,
no son puramente
y problemas de la
teóricas, pues se plantean como consecuencia de las necesidades
sociedad en que se aplica ese Derecho.
en las direcciones marcadas por las
Que el saber sobre el Derecho sea impulsado
necesidades de la sociedad no libera a los juristas teóricos de cumplir en sus investi-
gaciones algunas exigencias propias de la ciencia, que la comunidad
de los juristas
ha hecho ,uyur.o*Jcriterio para valorar las investigaciones referidas a su esfera de
actividad. Las investigaciones deben llevarse a cabo acreditando siempre un buen
doctrina-
conocimiento de las normas o los hechos abordados y de las elaboraciones
tam-
les de otros autores que han tratado la misma cuestión; resulta imprescindible
bién el dominio (que puede permanecer implícito) de las doctrinas que definen los
de los juristas consi-
presupuestos tácitos de lo que, en ese rnomento, la comunidad
dera postulados imprescindibles de un discurso profesional sobre el Derecho.
El saber sobre el Derecho se levanta sobre unas exigencias de rigor,
exactitud y
exhaustividad que, pese a todo, no hacen de él una ciencia, pero sí un instrumento
sobre
preciso de la sociedad para resolver problemas. El carácter o función del saber
el Dereclro es instrumental o técnico'
2.1. lntroducción
En primer
La actividad teórica de los juristas tiene dos objetivos característicos.
que regulan
lugar, facilitar instrumentos para el uso adecuado y eficaz de las normas
1ffi1
l¡¡rnoouccrór.¡ n re Troní,q prr Denrc¡¡o
182
Raúl Sanz Burgos
Esta breve nómina de las actividades que la Dogmática realiza para facilitar la apli-
cación del Derecho muestra que no se limita a levantar acta de los problemas que
detecta en el ordenamiento jurídico a través de su interpretación, sino que trata de
ofrecer soluciones jurídicamente motivadas a los mismos. la exigencia de argumen-
tar de manera jurídica se sustancia en que el discurso
"dogmático, comparte ciertas
notas con el del juez a la hora de construir las premisas del silogismo judicial.
Toda propuesta de solución de cualquier problema detectado en el sistema jurí-
dico requiere como paso previo la decisión sobre qué se considera Derecho válido
aplicable al caso. Dado el mandato constitucional de que los poderes públicos hagan
efectivos los valores y principios constitucionales, si el dogmático timita la categoría
de Derecho aplicable al caso al ámbito de las reglas, da por sentado que tales reglas
cumplen el mandato constitucional. Puede también extender su examen del Derecho
aplicable más allá de la reglas y comprender en él los principios, con el consiguien-
te problema interpretativo de Ia coherencia de las reglas con los principios. En ambos
casos el dogmático se pronuncia sobre este punto.
183
-f'sonín
lrurnouucclóru ¡ ra nrL Dr*rcHo
184
Raúl Sanz
Cabe reconocer de lo dicho hasta aquí que la dogmática jurídica cumple varias
funciones:
En primer lugar, los tratadistas ordenen y sistematizan el conglomerado
de normas
que regula un sector de la realidad; esta actividad se presenta como
una descripción
de ese conjunto de normas y a veces también de su aplicación judicial. A este ámbi-
to constructivo pertenecen los manuales del Derecho y la función que desempeñan
es la de facilitar el aprendizaje de esta materia.
La sistematización de amplios conglomerados de normas requiere el desarrollo
de
teorías ordenadoras de todo ese material como/ por ejemplo, la teoría general del
delito, la teoría general del proceso, etc., que permiten reconstruir sistemáticamente
el conjunto de normas y evaluar la consistencia del material normativo frente a tales
teorías. Las elaboraciones dogmáticas de este nivel de generalidad pueden desempe-
ñar más fácilmente su función ordenadora a causa de su recepción por parte del legis-
lador y de los jueces.
En segundo lugar, la dogmática trata de reconocer problemas (de aplicabilidad y
de justicia) en el orden jurídico y proponer soluciones sostenidas sobre argumentos
jurídicos para que quien aplica el Derecho las considere no
sólo preferibles, sino tam-
bién efectivamente aplicables.
A través de esta labor, en tercer lugar, el jurista teórico reconstruye constante-
mente el Derecho positivo frente a otras reconstrucciones posibles. El punto
de parti-
da de las propuestas de solución tiene que ser el Derecho válido, pero/ como ya
se
ha señalado, éste no consiste en una magnitud ya dada, sino que debe ser
construi-
do -a través de la interpretación, sin más autoridad que la calidad de unos
argumen-
tos basados siempre en los métodos de interpretación jurídica- con el fin de
consti-
tuir el contexto sistemático de la solución del problema que trata de resolver Ia
inves-
tigación.
Para construir ese contexto, el jurista teórico se enfrenta a las dificultades de una
semántica a veces ambigua y vagat que permite reconocer o extraer normas
distintas
de los mismos enunciados; como ocurre también en los caso de ambigüedad
sintác-
tica. Debe advertir qué valores consagra el precepto, cuál es la finalidad perseguida
con su promulgación: la determinación de la finalidad de un precepto o una
institu-
ción se puede ver facilitada por investigaciones históricas sobre la finalidad persegui-
da originariamente por el legislador; estas investigaciones, suficientes para
los parti-
darios de la interpretación a partir de la voluntad subjetiva de la norma,
no basta para
encontrar la ratio objetiva de ésta. El trabajo dogmático, igual que la aplicación judi_
cial, descansa sobre la hipótesis del legislador racional, de ahí que deba
examinar la
coherencia lógica de las posibles normas; la interpretación facilita entonces
la detec-
ción de lagunas y antinomias y ofrece propuestas para su solución.
185
lrurnooucclóN n r¡ Tronín orL Drnrcso
186
Raúrl Sanz Burgos
Las consecuencias que habría que tener en cuenta en una Dogmática o una apli-
cación sociológica del Derecho no serían las previstas en las normas, sino sus conse-
cuencias fácticas; tarea prospectiva que requiere además distinguir, dentro del con-
junto de posibles consecuencias fácticas, aquellas que son relevantes de las que no
lo son. Resulta evidente que la atención a tales diferencias podría conducir al sacrifi-
cio de la igualdad formal en aras de la igualdad material, impulsando también así la
inseguridad jurídica. Por último, para que los jueces pudieran medir los efectos de la
aplicación de las normas deberían poseer unos conocimientos bien distintos de los
que se facilitan habitualmente en las facultades de Derecho.
Estas objeciones, pese a ser importantes, no deberían bastar para desterrar las con-
sideraciones sociológicas del ámbito de la Dogmática jurídica, pues la meta de la ela-
boración doctrinal del Derecho no consiste sólo en facilitar patrones de la aplicación
de normas (para contribuir así a la igualdad formal y la seguridad jurídica), sino tam-
bién en facilitar criterios de igualdad material. Para cumplir esta tarea no se puede
prescindir de cieftos conocimientos y técnicas simplemente porque son ajenos a la
formación habitual de los juristas.
Por lo demás, si en los trabajos de Dogmática jurídica pueden ser útiles las investi-
gaciones sobre los efectos de las normas jurídicas en la sociedad, sobre los valores de
ésta así como sobre las opiniones relativas a la legalidad y las instituciones, resulta indis-
pensable la aportación de la sociología y otros saberes empíricos (como por ejemplo la
criminología) en el ámbito de las propuestas de /ege ferenda o de Política del Derecho.
El llamado análisis sociológico del Derecho es una fuente importante de datos y
criterios para hacer efectiva la igualdad material a través de cambios legislativos que
tengan en cuenta los resultados de las investigaciones típicas es este ámbito del saber,
de las que cabe destacar las siguientes:
Análisis funcional del Derecho, de cómo cumple el Derecho sus distintas fun-
ciones. En relación con el control social, en su vertiente de control negativo,
resulta especialmente importante la investigación de las consecuencias del tra-
tamiento jurídico dado a las llamadas conductas desviadas; y en cuanto al con-
trol positivo: la eficacia de la función promocional del Derecho proporciona
datos valiosos sobre la aptitud del Derecho como herramienta de transforma-
ción social.
sociología judicial, que analiza el compoftamiento de los operadores jurídicos
-sobre todo de los jueces en el ejercicio de su actividad característica de inter-
pretar y aplicar el Derecho-, así como los factores que influyen en la decisión
judicial. También son objetos habituales de esta especialidad de la sociología
las condiciones y consecuencias de los mecanismos extrajudiciales de resolu-
ción de conflictos.
Sociología de las profesiones jurídicas, que aporta datos importantes sobre la
aplicación y la creación del Derecho a través, por ejemplo, del análisis de la
187
l¡rtnooucc¡ór.¡ ¡ r¡ Tecnírr orr Denrc¡.lo
188
Raúl Sanz Burgos
2.5. Conclusión
ALtr¡ocu¡n¡ Canntnes, J., Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Reus, 1995.
AIIENZA, M., Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985.
DIAZ,8., Curso de Filosofía del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1998.
CouRTts, C. (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de Ia investigación iurídica,
Madrid, Trotta, 2006.
FRntñes, M." J., oEl conocimiento científico del Derechoo, en PECES-BARBA, C., FrnNÁN-
DEz, E., or Asís, R. (Eds.), Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000 (2a
ed.).
Pnlrro S,qNcuís, L., Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, f rofta, 2007.
r89
l¡rrnoouccló¡¡ ¡ rq Troaía orL DrnrcHo
Ejercicios de autoevaluación
190