Derecho Romano

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DERECHO ROMANO
1º Grado – 2011
RESÚMENES DEL LIBRO OFICIAL

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Nandae – Derecho Romano -1-

TEMA 1 – PERSONAS
1 – Persona y capacidad
El término “persona” proviene del argot teatral romano, referido a la máscara

que algunos actores usaban para ocultar su rostro.
En el ámbito jurídico se utilizaba para designar a todo ente susceptible de
ostentar derechos y obligaciones siendo Gayo quien estableció la primera
división jurídica de las personas diferenciando entre hombres libres y esclavos
de lo que se desprende que aún careciendo estos últimos de capacidad para
ostentar derechos, también eran considerados personas.

Pero no todos los hombres tenían la misma capacidad para actuar en Derecho:
en principio debían ser hombres libres, ciudadano romano y sui iuris, más tarde
se les reconoce capacidad también a los extranjeros, a los esclavos para
ciertos actos y plena capacidad a los alieni iuris.
2 – Nacimiento, existencia y muerte del hombre
Para que el Derecho tenga en cuenta al nacido es necesario que éste tenga
forma humana y que viva fuera del claustro materno, no obstante, el concebido
pero no nacido (nasciturus) también es considerado por el Derecho para todos
los efectos que le sean favorables, como la herencia del padre muerto antes
del nacimiento.
La existencia de la persona finaliza con su muerte, que puede ser probada por
cualquier medio adecuado para determinarla siendo éste requisito
indispensable para dar paso a la sucesión testamentaria.
3 – Las personas jurídicas
El Derecho es un medio para alcanzar fines que no son exclusivamente

individuales por lo que se reconocen varios tipos de personas jurídicas,
además de la persona en sí misma:
- las asociaciones y corporaciones, formadas por un grupo de personas físicas.
- las fundaciones, formadas por un conjunto de bienes o patrimonios
destinados a un fin.
4 – El populus romanus y los entes públicos
El pueblo romano adquiere personalidad propia y se considera que sobrevive a

las personas que lo forman en cada momento histórico. Gayo considera que
las cosas públicas no pertenecen a nadie en particular y que son propias de la
colectividad. El populus romanus cuenta con un patrimonio propio (erario) y
esclavos que adquieren bienes para él, pudiendo ser instituido heredero y
beneficiario de legados y fideicomisos desde los primeros años de la
República.
Por extensión, también se les reconocer capacidad jurídica a las ciudades, los
municipios y las colonias, cada cual con su propio ordenamiento, derivado de la
lex municipalis o la lex coloniae, disponiendo de las mismas facultades que el
populus romanus.
5 – Las corporaciones y asociaciones
La Ley de las XII Tablas establece la plena libertad de asociación, siendo

necesarias al menos tres personas para constituir una asociación. Cada tipo
de asociación o corporación es regida por sus propios estatutos que regulan
sus fines y sus actividades. A pesar de no reconocerles personalidad jurídica

plena, las asociaciones sí son consideradas como cuerpos independientes
puesto que poseen bienes comunes, caja común y apoderado. La asociación
se extingue por las siguientes causas:
1 – por falta de miembros o por la decisión de éstos
2 – por alcanzar sus objetivos
3 – por considerarse ilícitos sus fines
En caso de disolución el patrimonio restante se reparte entre sus miembros.
Es necesario observar las asociaciones de publicanos, antecedentes de las
actuales sociedades anónimas. Se trataban de sociedades de capitales y
ganancias cuya principal tarea era la recaudación de impuestos aunque
también intervenían en el aprovisionamiento de las naves y del ejército, en la
construcción y reparación de obras públicas y en la explotación de minas y
canteras.
6 – Las fundaciones
Las fundaciones son un conjunto de bienes o de patrimonios destinados a un

fin duradero o de utilidad pública, sin embargo, para la mentalidad jurídica
romana era difícil otorgar capacidad jurídica a un ente carente del componente
personal por lo que no se llegó a considerar a los patrimonios independientes
de las personas que lo administraban o lo donaban.
Los antecedentes clásicos de patrimonios destinados a estos fines podemos
encontrarlos en:
1 – las fundaciones sepulcrales, mantenidas con las rentas de los terrenos y
cultivos adyacentes
2 – las fundaciones alimentarias imperiales, consistentes en capitales
concedidos a las ciudades o créditos agrarios asignados a los particulares
cuyos intereses eran destinados al mantenimiento de los niños pobres
3 – las fundaciones benéficas, como hospitales, orfanatos o asilos,
administradas por la Iglesia

TEMA 2 – LA FAMILIA
7 – La familia romana
En relación con la familia romana, pueden distinguirse dos tipos: la familia

agnaticia y la familia cognaticia.
La familia agnaticia, la más primitiva, está constituida por el conjunto de
personas sometidas al paterfamilias (siempre que éste no haya fallecido) por
razones naturales o jurídicas, así, componen este tipo de familia:
1 – el paterfamilias
2 – los hijos de sangre alieni iuris

3 – los descendientes alieni iuris
4 – la esposa, sometida a la manus mariti
5 – las esposas de los hijos, sometidas así mismo a la manus mariti
6 – las personas adoptadas
Más tarde aparece la familia cognaticia, que atiende a los vínculos de sangre
de sus miembros, siendo ésta la que perdura en el tiempo, no obstante, en el
Derecho justinianeo todavía aparecen vestigios de la familia agnaticia.
8 – Parentesco. Líneas y grados
A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco.

Para ello se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta
y la colateral.
La línea recta une a hijos, padres y abuelos, siendo ascendiente si se observa
desde los primeros, o descendiente si se observa desde los últimos. La línea
colateral une a los parientes con un ascendente común, al que hay que
remitirse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al
número de generaciones que existen entres dos familiares.
9 – Adquisición y pérdida de la patria potestad
Según el ius civile, existen los siguientes modos de adquirir la patria potestad:
1 – por el nacimiento en justas nupcias
2 – por adrogatio (arrogación)
3 – por adoptio (adopción)
1 – por el nacimiento en justas nupcias

los hijos nacidos en justas nupcias, con ciudadana libre, se encuentran bajo la
potestad del padre de familia. El hijo legítimo adquiere la condición del padre,
mientras que el hijo ilegítimo adquiere la condición de la madre bajo el criterio
de que la madre siempre es cierta mientras que el padre lo es por el
matrimonio.

2 – por adrogatio
Este acto consiste en la adopción de una familia por parte de una persona que
carece de ella o de descendencia. En ese caso, el paterfamilias de la familia
adrogada, pasa a ser hijo de la familia adrogante perdiendo así su condición de
sui iuris.
El acto de la arrogación se lleva a cabo ante el Comicio curiado, presidido por
el sumo pontífice.
3 – por adopción
En el Derecho romano, la patria potestad es irrenunciable por lo que un hijo
solo puede formar parte de otra familia si está emancipado. Para la

emancipación son necesarias tres mancipaciones seguidas de tres
manumisiones. Tras la adopción, el adoptado rompe todos los vínculos con su
familia original, pasando a ser hijo de la familia adoptante, teniendo derecho a
su nombre, su gentilicio y su herencia.
En algunos textos literarios se cita también la adopción testamentaria, utilizada

con fines políticos para cubrir la sucesión de los emperadores.
En el Derecho postclásico la adopción puede llevarse a cabo mediante
acuerdos entre el padre original y el adoptante, o declaraciones del padre ante
el gobernador de la provincia. Las mujeres son autorizadas también para este
acto y se exige que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.
Justiniano distingue dos formas de adopción: plena y menos plena.
Adopción plena
Realizada por el abuelo, paterno o materno, que no tiene descendientes en
potestad. Conlleva todos los efectos de la adopción.
Adopción menos plena
Realizada por un extraño, no supone la ruptura de los vínculos con la familia
originaria, ni la pérdida de los derechos sucesorios, ni el sometimiento a la
patria potestad del adoptante. Con ello se pretende evitar que el adoptado sea
emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.
La patria potestad se pierde por las siguientes causas:

1 – por muerte del paterfamilias
2 – por esclavitud
3 – por adquirir una nueva ciudadanía
4 – por arrogación del paterfamilias
5 – por dar en adopción al hijo
6 – por mancipar al hijo
7 – por entregar a la hija in manu

10 – La emancipación
La emancipación es un acto solemne por el que el padre libera al hijo de su

potestad convirtiéndose éste en sui iuris, pudiendo utilizarse también la triple
mancipación, autorizada por las XII Tablas.
El objetivo original de la emancipación era excluir de la familia a un hijo indigno
o culpable, más tarde, en el Derecho clásico, era un acto a favor del hijo para
concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio.
En el Derecho postclásico, con el predominio de la familia cognaticia, puede
realizarse la emancipación mediante declaración ante el magistrado y en el
caso de ausentes, se admite la emancipación por rescripto.

TEMA 3 – EL MATRIMONIO ROMANO
11.a – El matrimonio romano
El matrimonio es considerado por los prudentes como un hecho social que para
tener relevancia jurídica deber ser conforme a derecho. La jurisprudencia
romana no considera las formas o los elementos del matrimonio, si no que
observa los problemas de este acto referidos al patrimonio conyugal y a la
filiación.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción del
matrimonio: la intención y la convivencia. Si la intención desaparece de unos

de los cónyuges, la relación matrimonial es interrumpida, sin embargo los
juristas fijan más su atención en el segundo elemento, la convivencia, basada
en la concepción del domicilio matrimonial como hogar, que representa una
unión estable y permanente.
El Derecho justinianeo introduce una nueva concepción del matrimonio basada
en las ideas cristianas de indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye
un valor definitivo al consentimiento.
11.b – El divorcio
En el antiguo Derecho quiritario se considera el matrimonio como un vínculo

permanente, cuya disolución se lleva a cabo mediante actos solemnes de
forma y contenido contrarios a los de su constitución.
Dado que el matrimonio era una plena comunidad de vida, actos y cultos, las
causas del divorcio debían ser graves, afectando a la unidad familiar y a la
dignidad del paterfamilias.
Al final de la República, debido a los cambios sociales y a la corrupción de las

antiguas costumbres, los divorcios son mucho más frecuentes.
En la concepción clásica del matrimonio, basado en la intención de los
cónyuges, el cese de esa intención era causa suficiente para la ruptura
matrimonial, hablándose en este caso de divortium o de repudium. No se
considera necesario ningún acto formal, tan solo un comportamiento del que se
desprenda la desaparición de la voluntad de permanecer unidos.
Justiniano establece nuevas disposiciones contra el divorcio y determina las
siguientes causas:
1 – Divorcio con causa justa: el adulterio, las malas costumbres de la mujer, el
abandono de la casa del marido, la provocación del otro cónyuge, la falsa
acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio (que el marido
prostituya a la mujer) y las relaciones sexuales del marido con otra mujer
2 – Divorcio sin causa
3 – Divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges

4 – Divorcio bona gratia: fundado en una causa externa a la intención, como la

esterilidad, la esclavitud, la cautividad en guerra, la locura, el voto de castidad o
la elección de vida claustral
12 – El concubinato
En el Derecho romano pueden distinguirse dos tipos de concubinato:

A – la unión estable entre un hombre y una mujer sin la intención recíproca de
contraer matrimonio
B – la unión de dos personas que no tienen derecho de conubium (derecho de
matrimonio), también considerado matrimonio injusto.

Al contrario que la mujer casada, la concubina no comparte la dignidad de su
pareja ni entra en su familia y sus hijos son ilegítimos.
El Derecho romano admite tres formas de legitimación de los hijos nacidos en
concubinato:
1 – convertir la relación de concubinato en matrimonio legítimo
2 – ofrecer los hijos a la curia
3 – por decisión imperial (rescripto del Príncipe)

TEMA 4 – LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES
13 – Régimen antiguo tradicional y régimen clásico de separación de

bienes
En el régimen antiguo tradicional, el patrimonio familiar era regido por el

paterfamilias. Por la conventio in manum la mujer pasaba a formar parte de la
familia de su marido y se sometía a su potestad. Al entrar en el domicilio del
marido, la mujer aporta un patrimonio constituido por la dote que su
paterfamilias entrega al nuevo cabeza de familia, o, en caso de que la mujer
fuera sui iuris, el patrimonio se encontraba constituido por todos sus bienes.
Sin embargo, el cambio en las antiguas costumbres y la frecuencia de los
divorcios hicieron necesarias medidas precisas para la protección del
patrimonio de la mujer.
Así, la dote se sigue considerando como una aportación definitiva al marido, de
la que éste dispone como propietario. Del mismo modo, el marido sigue siendo
quien atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda, por ello le lega la
dote y asegura la permanencia de la viuda en la familia a través del usufructo o
del fideicomiso de la herencia.
Estas normas integran un tradicional derecho de la mujer casada, que algunos
juristas niegan a la concubina.
La coexistencia de ambos regímenes obligan a la mujer a elegir entre las
liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae.
En referencia con el patrimonio conyugal, los juristas consideran los siguientes

tipos de bienes:
A – la dote
B – los bienes extradotales
C – las donaciones nupciales
A – La dote
La dote es una masa particular de bienes destinada al matrimonio, en cuya
virtud, tanto el hombre como la mujer se encuentran sujetos a derechos y
obligaciones, asumiendo el hombre una clara función como propietario y
administrador de los bienes patrimoniales y manteniendo la mujer una posición
secundaria sobre los mismos.
Los cambios sociales hacen necesaria la protección de la dote, limitando las
facultades que el marido tiene sobre ella.
B – Bienes extradotales
Estos comprenden los bienes de uso personal que la mujer lleva al domicilio
conyugal y los bienes propios de la mujer que ésta confía al marido o
administra ella misma.

C – Donaciones nupciales
La dote y los bienes extradotales presuponen la existencia de la separación de
bienes, que sólo podía ser efectiva si se excluía la posibilidad de recíprocas
liberalidades entre el matrimonio, que conllevarían la fusión de ambos
patrimonios, siendo esta una de las causas de la prohibición de las donaciones
nupciales.
Otra de las razones de esta prohibición consistía en la protección de la dote de
la mujer, que no debía disminuir por las donaciones hechas al matrimonio.
El fundamento de esta restricción era evitar que la entrega y la confianza de los
cónyuges condujeran al engaño o la confusión de patrimonios, por lo que los
juristas diferenciaron entre los obsequios de excesiva cuantía y los normales,

concretando qué podía considerarse como beneficio de un cónyuge en
perjuicio del otro.
Sí se admiten las donaciones previstas para que en caso de fallecimiento del
marido, la mujer contase con un capital más abundante que el que recibiría con
la restitución de la dote o los legados testamentarios. Estas donaciones fueron
denominadas donatio propter nupcias.
14 – La responsabilidad del Dominus en la familia empresarial. El peculio
El Pretor concede diversas acciones, denominadas acciones adyecticias,

contra el dueño (dominus) por los negocios en los que intervienen los hijos y
esclavos sometidos a su potestad.
En virtud de estas acciones, los acreedores del hijo o del esclavo podía
demandar también al padre, que respondía conjuntamente de las deudas
contraídas.
En el Derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre (hijos, hijas,
esposas in manu, esclavos y esclavas) no podían ser titulares de derechos u
obligaciones, lo que, debido a la necesidad del padre de servirse de ellos,
obligó a instaurar una práctica social en la que los alieni iuris podían disponer
de un pequeño patrimonio, administrado y disfrutado por ellos mismos,
denominado peculio.
La responsabilidad del paterfamilias, en cuanto a las deudas de sus sometidos,
quedaba limitada al importe del peculio y a cuanto ha sido adquirido con su
provecho. Del peculio debía deducirse además todo lo que el hijo o esclavo
debía al dueño.
No obstante, si el dueño tenía conocimiento del negocio, podía ser demandado
por los acreedores por la actio retributoria por el importe íntegro de la deuda.
En las distintas épocas del Imperio se establecen diversos tipos de peculio, así,
en el Principado, los bienes adquiridos por el hijo durante el servicio militar,
constituían el peculio castrense, y en el Bajo Imperio se reconoce un peculio
cuasi castrense formado por las ganancias de los hijos funcionarios del palacio
imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
Justiniano distingue tres masas patrimoniales del hijo:
Nandae – Derecho Romano - 10 -

1 – el peculio formado por los bienes que provienen del padre (peculium
paganum)
2 – el peculio castrense y el peculio cuasi castrense
3 – los restantes bienes recibidos, no procedentes del padre
15 – Las acciones institoria y exercitoria. La responsabilidad ilimitada del

dueño
Dos de las acciones que los acreedores del hijo o del esclavo podían ejercitar
contra el paterfamilias eran la actio institoria y la actio exercitoria.
La primera, se dirigía contra el paterfamilias que puso al hijo o al esclavo al

frente de una empresa mercantil o industrial. La actio exercitoria se podía
dirigir contra el naviero o armador (exercitor) por las obligaciones contraídas
por su hijo o esclavo al mando de la nave (magíster), así, el dueño asume una
responsabilidad ilimitada ante los acreedores.
La actio quod iussu autoriza a reclamar al paterfamilias la totalidad de las
deudas contraídas por el hijo o esclavo bajo su consentimiento o mandato.
Esta acción ofrece una mayor garantía de que el dueño responderá
ilimitadamente de los riesgos asumidos por los encargados del negocio.
16 – El patrimonio de la mujer casada
En el Derecho antiguo la mujer casada estaba sometida a la manus del marido

y todos sus bienes pasaban ser propiedad del marido, que administraba la
dote. Con el Derecho clásico se establecen unas normas para la protección del
patrimonio de la mujer casada en previsión de posibles abusos del marido. La
dote se considera cosa de la mujer y se adoptan los medios necesarios para su
restitución en caso de divorcio.
Al final de la República, con la generalización de los latrocinios, se declara la
plena capacidad de la mujer para recibir y gestionar la herencia de sus padres
y ascendientes y cuando se establece un impuesto que graba los bienes de la
mujer, Hortensia, la hija de un abogado, consiguió que ese impuesto se limitara
y fuera igual para hombres y mujeres.
Las mujeres suplican al emperador ser independientes y poder gestionar sus
bienes, invocando el ius liberorum concedido por Augusto a las mujeres que
tenían más de tres hijos.
17 – La mujer administradora y empresaria
Aunque en algunos textos jurisprudenciales se afirma que las mujeres estaban

apartadas de todas las funciones civiles y públicas, los documentos literarios
reflejan lo contrario.
Si era hija de familia, la mujer podía ejercer la acción tributoria y la acción de
peculio, así mismo, al tratar de la acción exercitoria y de la acción institoria, las

mujeres podían intervenir en los negocios que determinaban la responsabilidad

del padre o dueño.

TEMA 5 – TUTELA Y CURATELA
18 – Tutela actual y tutela romana
En la regulación romana, como en el actual Código Civil, existen dos

instituciones para la protección de los que no pueden defenderse por sí
mismos: la tutela y la curatela.
El Derecho antiguo considera que algunos sui iuris necesitan la protección de
su patrimonio, así se consideran incapaces a los impúberes, por su edad, a las
mujeres en un principio y a los locos y los pródigos.
Los impúberes quedan sujetos a tutela al morir su paterfamilias, mientras que

los locos y los pródigos son sometidos a curatela desde que se reconoce su
incapacidad para administrar su patrimonio, por ello, el tutor es el heredero
designado en el testamento, o el pariente varón y púber más próximo
(adgnatus proximus).
Con la desaparición de la familia agnaticia las distintas clases de tutela y
curatela ejercen una función protectora y asistencial del incapaza, desaparece
la tutela de las mujeres y ambas instituciones, tutela y curatela, llegan a
confundirse.
19 – Tutela de los impúberes
En los casos en los que un impúber se convierte en sui iuris es necesario el

nombramiento de un tutor que le asista en las situaciones en las que carece de
capacidad de obrar.
En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se diferencian dos clases:
1 – los infantes, menores de 5 o 7 años, que no pueden ser obligados
civilmente ni ser responsables de un delito
2 – los infantia mayores, que pueden ser responsables de los delitos e
intervenir en actos jurídicos asistidos por un tutor, mediante la auctoritas.
Más tarde se admitieron varios tipos de tutela:
1 – tutela legítima – concede la tutela y la herencia al pariente varón púber más
próximo, o, en su defecto, a los gentiles
2 – tutela testamentaria – el paterfamilias designa a un tutor en su testamento
para la tutela de los impúberes. También se podía designar un tutor para el
hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador si
hubiera nacido en vida de éste
3 – tutela dativa – en caso de no existir tutor legítimo ni testamentario, el tutor
era nombrado por el pretor.
20 – Funciones y responsabilidades del tutor
Las funciones más importantes del tutor consistían en la gestión de los

negocios y en la asistencia a los actos jurídicos del tutelado mediante la
interposición de su autoridad.
21 – La curatela
La curatela consiste en la administración tanto de bienes públicos, con

especiales competencias administrativas (curator viarum, curator aquarum),
como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas más
antiguas de curatela son las de los locos y los pródigos:
1 – cura furiosi – cuando carece de paterfamilias, el patrimonio del loco es
administrado por su pariente varón púber más cercano o por los gentiles. En
defecto de un curador legítimo, es nombrado por el pretor
2 – cura prodigi – la curatela de los pródigos recae sobre aquellas personas
que son declaradas incapaces por dilapidar su patrimonio. El curador

interviene sólo en los negocios que supongan una obligación o una disposición,
no en los que suponen un aumento del patrimonio, como es una herencia.
3 – cura minorum – aplicada a los mayores de 14 años y menores de 25, en
previsión de posibles engaños por su inexperiencia en los negocios. El pretor
concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase contra
el menor por un negocio en el que éste resultase engañado.
En Derecho clásico se considera a estos menores con plena capacidad y al

curador como un gestor voluntario por lo que las relaciones entre ambos se
limitan a la gestión del negocio realizado.
En el Derecho postclásico, se equiparan la tutela y la curatela, considerándose
la función del curador como estable y permanente y se establece la plena
capacidad de obrar a los 25 años, pudiendo pedir al emperador el
reconocimiento de la plena capacidad a partir de los 20 mediante la venia
aetatis.

TEMA 6: COSAS
22 a 26 – Concepto y clasificación de las cosas
En relación con el derecho de propiedad sobre las cosas, este derecho se

identifica con la cosa misma: no se reclama del derecho de propiedad, si no la
cosa (rei vindicatio). Las cosas que pertenecen a una persona forman sus
bona o su patrimonium.
Atendiendo a sus características físicas o exteriores pueden clasificarse
como:
1 – corporales o incorporales
2 – divisibles o indivisibles
3 – simples o compuestas
4 – genéricas o específicas
5 – fungibles o no fungibles
6 – consumibles o inconsumibles
7 – cosas muebles o inmuebles
8 – cosa principal, accesoria o pertenencia
9 - frutos
1 – Cosas corporales o incorporales

Son corporales las cosas tangibles, como una pala, una finca o un esclavo.
Son incorporales las cosas intangibles, como las que constituyen un derecho:
una herencia, un usufructo, una obligación.
2 – Cosas divisibles o indivisibles
Son divisibles las que una vez divididas cumplen la misma función que estando
entera, como una torta o un rollo de tela.
Son indivisibles las que dejan de cumplir su función una vez divididas o no
pueden dividirse sin sufrir daño como un animal.
3 – Cosas simples o compuestas
Son cosas simples las constituidas por una unidad singular, como un esclavo o
una barra de metal.
Son compuestas las que constan de varias cosas unidas coherentemente entre
sí, como un carro o un edificio; y también las constituidas por cosas sueltas NO
independientes entre sí, como un rebaño o un pueblo.
4 – Cosas genéricas o específicas
Son cosas genéricas las reunidas bajo una misma categoría, como el dinero o
el agua.
Son específicas las cosas determinadas individualmente, como una moneda o
una botella de agua.
5 – Cosas fungibles o no fungibles
Son cosas fungibles las que se determinan por su peso, número o medida y
pueden ser sustituidas por otras de la misma categoría, como un vestido
comprado en el mercado.

Son no fungibles las cosas específicas o que no pueden ser sustituidas, como
un vestido hecho a medida.
6 – Cosas consumibles o inconsumibles
Se clasifican de este modo según desaparezcan o no con su primer uso. La
consumición puede ser física o jurídica.
Para ser objeto de propiedad, las cosas deben tener alguna de las siguientes
características:
1 – estar actualmente en propiedad de alguien
2 – no tener propietario en la actualidad (res nullius: cosa de nadie)
3 – haber sido abandonadas por su propietario (res derelictae)

4 – encontrarse provisionalmente sin propietario (por ejemplo la herencia
yacente)
Las cosas que no pueden ser objeto de propiedad son denominadas res extra
commercium.
Así, desde el punto de vista de su apropiación, pueden clasificarse como:

Por razones de derecho humano (humani iuris)
1 – Cosas comunes – pertenecientes a todos los ciudadanos, pudiendo ser
usadas por éstos, como el mar.
2 – Cosas públicas – pertenecen al pueblo, coincidiendo en parte con las cosas
comunes.
3 – Cosas de las ciudades – pertenecientes a la ciudad o municipio, como las
plazas o las calles.
Por razones de derecho divino (divini iuris)
1 – cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos.
2 – cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto
de los difuntos.
23 – Cosas mancipables y no mancipables
Desde el punto de vista de la transmisión de su propiedad, pueden ser

divididas entre:
1 – Res mancipi – las cosas más importantes y permanentes en la familia,
vinculadas a la economía agraria: los fundos, los esclavos, los animales de tiro
y los aperos de labranza. Se transmiten mediante mancipatio o in iure cessio
(ambos actos formales para la transmisión de la propiedad).
2 – Res nec mancipi – cosas destinadas al cambio, se transmiten mediante
traditio (entrega de la cosa sin formalidades).
24 – Familia et pecunia
En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción

entre familia y pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones
que aparecen unidas para designar el patrimonio.
Familia significaría el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables),

mientras que pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero. El
valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, después se uso una
barra de cobre con un peso de 1 libra. En el siglo III a.C. se procede a la
acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales
encargados de la emisión de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.
25 – Cosas muebles o inmuebles
La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede

de la época postclásica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos

que pueden desplazarse por sí mismos. La clasificación se basa en las
distinciones clásicas; en relación con el mayor tiempo requerido para la
usucapión, las XII Tablas, distinguía entre fundi y las demás cosas. Los fundos
son itálicos o provinciales (urbanos o rústicos). En derecho postclásico la
distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec
mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los bienes
inmuebles.
26 – Cosa principal, accesoria o pertenencia
Es principal la cosa a la que se añade un accesorio, como una capa a la que se

le cosen unas filigranas.
Es accesoria la cosa que se añade a la cosa principal, como las filigranas de la
capa.
Son pertenencias el conjunto de cosas muebles que se incorporan
permanentemente a una cosa inmueble para servir conjuntamente

TEMA 7 – PROPIEDAD Y POSESIÓN
27 – Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana.
Vindicationes: actos de apoderamientos de cosas, que debían seguir los ritos

establecidos por el derecho.
Mancipium: poder general para mancipar las cosas o las personas de la familia.
Dominium: dominio. Poder o facultad del propietario (dominus) de las cosas.
Propietas: propiedad sin usufructo (sin derecho de uso) (nuda propietas).
Possessio: originariamente, asentamiento de un particular en el ager publicus
(territorio conquistado al enemigo que pertenecía al populus romanus). Según

Elio Galo, es el uso de un campo o una casa (solo el uso, no el campo o casa
en sí mismos).
Respecto a propiedad y posesión, tres casos:
1 – poseedor y propietario
2 – poseedor
3 – propietario
En el Bajo Imperio, se funden propiedad y posesión.
28 – Clases de propiedad
Importante recordar que el propietario civil es el propietario normal de la cosa.

Pueden diferenciarse varias clases de propiedad agrícola en el derecho clásico:
1 – Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria)
2 – Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
3 – Propiedad de los peregrinos
4 – Propiedad provincial
1 – Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria)

Para que el Derecho civil reconozca la situación de propietario, son necesarias
las siguientes condiciones:
- ciudadanía romana
- cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico
- adquirida a un propietario con las formalidades requeridas
Esta clase de propiedad se protege con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y
se califica como absoluta o perfecta.
2 – Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)

Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa
mancipable, contra el propietario civil que la entregó sin utilizar las formalidades
de la mancipatio o la in iure cessio. Esta propiedad se protege con una acción
publiciana.

3 – Propiedad de los peregrinos

Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege
con acciones ficticias cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen,
incluso cuando se trata de fundos itálicos.
4 – Propiedad provincial
Es la possessio del ager publicus (territorio conquistado que pertenecía al
populus romanus).
Con Justiniano desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a
ser de un solo tipo, se habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas
(propiedad sin usufructo) y la acción que protege la propiedad es la

reivindicatio.
29 – Contenido de la propiedad
La fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad es “uti, frui, habere,

possidere”, uso, disfrute y disposición.
El usus (uti) es el aprovechamiento de una cosa sin alterarla ni consumirla, frui
se refiere al disfrute de los frutos periódicos producidos por la cosa sin alterarla,
habere es el derecho del propietario de disponer de la cosa y possidere es la
defensa de la possessio mediante interdictos.
30 – Posesión civil
Convierte al poseedor en propietario en virtud de la usucapión. La posesión

civil (possessio civilis) se contrapone a la possessio naturalis.
La adquisición y pérdida de la posesión supone dos elementos necesariors: el
corpus, o tenencia efectiva de la cosa, y el animus, o intención de comportarse
como propietario. La existencia de estos dos elementos también se aplica a la
posesión protegida por los interdictos.
Para que una persona tenga animus no se requiere capacidad negocial, por
ello, el pupilo puede adquirir la posesión sin mediación de su tutor. La tenencia
efectiva puede comenzarse o continuarse por medio de personas sometidas
(hijos o esclavos) o por medio de un procurator.
En relación con el animus del poseedor se distingue entre posesión de buena
fe y de mala fe. La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la
convicción de no lesionar derechos ajenos, por el contrario, el poseedor de
mala fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su defensa
un modo lícito que justifique su posesión.
31 – Limitaciones legales de la propiedad
Además de las limitaciones voluntarias que puede imponer el propietario,

existen otras limitaciones impuestas por el derecho. Las limitaciones
impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servitutes (servidumbres).
1 – Limitaciones por razones religiosas

La ley de las XII Tablas prohíbe sepultar o incinerar cadáveres dentro de la
ciudad y fuera de ella a una distancia de 60 pies de los edificios. También
prohíbe la exhumación de cadáveres sin el consentimiento de los pontífices. Al
titular de un sepulcro se le concede el derecho de paso hasta éste en el fundo
ajeno.
2 – Limitaciones por razones edilicias
En el derecho clásico se establecen normas relacionadas con la altura,
distancia y estética de los edificios.
3 – Paso público
La ley de las XII Tablas establece que el propietario de un fundo lindante con la
vía pública está obligado a repararla. Cuando la vía se hace intransitable, el
propietario debe permitir el paso de caballerías. En caso de ruina o inundación,
el propietario del fundo más cercano debe permitir el paso.
4 – Limitaciones de los fundos ribereños
El propietario de un fundo ribereño está obligado a permitir que los navegantes
y pescadores utilicen las orillas para sus actividades.
5 – Limitaciones por explotación de minas
En derecho clásico solo se admite un derecho de explotación de minera en
terrenos públicos y no en terrenos privados ajenos. Más tarde se permite la
excavación de minas y su explotación en fundos ajenos, con la obligación de
pagar una décima parte al fisco y otra décima parte al propietario del fundo.
6 – Expropiaciones por utilidad pública
De forma general, no se permitía privar a un ciudadano de sus bienes, no
obstante, los magistrados con imperium, y el consentimiento del Senado, podía
disponer de los bienes privados en ciertas ocasiones: por necesidad de
demolición de un edificio, como pena de confiscación o en castigo de delitos
cometidos por esclavos.
32 – El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas
una situación de copropiedad o condominio. Esta situación (communio) puede
ser voluntaria o incidental.
La situación voluntaria existe por un contrato de sociedad o un acto voluntario
de varias personas que acuerdan poner bienes en común, transfiriéndose
partes proporcionales de la propiedad.
El condominio incidental (communio incidens) se produce por la adquisición
conjunta de una misma cosa, como en los casos de herencia o legado, o por
una confusión material de cosas fungibles indivisibles (commixtio, de cosas
sólidas, o confusio, de cosas líquidas).
La figura más antigua de condominio es el consortium ercto non cito o sociedad
que se daba entre los herederos o hijos al morir el paterfamilias.

En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso),

en el que cada condueño dispone libremente de su propia cuota, participando
proporcionalmente de las cargas y beneficios de la cosa común.
Cuando la disposición tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede
dividirse (como la manumisión de un esclavo común o la constitución de una
servidumbre), se exige la decisión conjunta de todos sus propietarios. Cada
propietario puede usas o administrar la cosa siempre que otro condueño no lo
impida con su veto o prohibición.
En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando
redunda en beneficio de la comunidad o condominio, y se exige la intervención
del juez para actos de disposición.

TEMA 8 – INTERDICTOS Y ACCIONES
33 – Los interdictos
Mediante los interdictos el pretor protege determinadas situaciones de hecho

(posessio ad interdicta = situación de hecho protegida por los interdictos).
Los interdictos pueden ser clasificados, según su finalidad, del siguiente modo:
1 – de retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de
quien desee perturbar el ejercicio de la posesión.
2 – de recuperar la posesión (recuperandae possessionis), a favor de quien ha
sido despojado de su posesión

3 – de adquirir la posesión (adipiscendae possessionis), entre los que se
incluyen los interdictos especiales, como los hereditarios quórum bonorum y
quos legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales.
1 – Interdicto de retener la posesión

Al concesionario del ager publicus o vectigalista se le protege mediante un
interdicto de retener la posesión, el interdicto uti possidetis.
A petición del poseedor, el pretor ordena a quien perturba el ejercicio de la
posesión que deje de realizar esos actos, excepto que la posesión del primero
sea viciosa. Más tarde, el interdicto de retener la posesión incluyó también los
bienes muebles, mediante el interdicto utrubi.
Estos interdictos son concedidos a:
- concesionarios de ager publicus o vectigalistas
- propietarios, tanto civiles como bonitarios, aún cuando después se pruebe
que no lo son
- acreedores pignoraticios, para retener la prenda
- secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un
determinado plazo
- los que habían embargado definitivamente bienes ajenos
De esta protección se encuentran excluidos, por ser considerados como
tomadores y no como poseedores
- los depositarios
- los arrendatarios ordinarios
- los comodatarios
- los usufructuarios
Al no ser poseedores propiamente, solo pueden invocar la relación con la
persona de quien recibieron la cosa.
En el interdicto uti possidetis prevalece quien tiene actualmente el inmueble y
en el interdicto utrubi prevalece quien tuviera la cosa mueble en su poder
durante más tiempo en el último año, pudiendo sumarse el tiempo poseído de
quien la persona a la que se la adquirió.
En ambos interdictos se excluyen las posesiones adquiridas viciosamente o en
precario.

En el derecho justinianeo se conservan ambos nombres (uti possidetis y utrubi)

pero ambos interdictos se funden en uno solo, conservando la cláusula de
viciosa posesión y haciendo prevalecer al que posee en el momento de la
denuncia.
2 – Interdicto de recuperar la posesión

Son aquellos utilizados para reintegrar en la posesión a quien ha sido
despojado o expulsado. Si el poseedor ha sido expulsado violentamente por el
demandado o por sus esclavos, se denomina interdicto de violencia (unde vi).
Si el desposeído también había expulsado al invasor, éste no podía hacer valer
contra aquél la excepción de posesión violenta. En caso de invasiones

sucesivas, el interdicto protege contra el último invasor, siendo otorgado en el
plazo de un año a contar desde el acto violento.
El interdicto de clandestina possessione protege al desposeído en caso de
invasión de un fundo en su ausencia y con su desconocimiento.
Para recuperar lo cedido al precarista se utilizaba el interdicto quod precario (lo
que por precario).
En el derecho justinianeo, los dos interdictos de violencia se funden en uno
solo, se suprime la cláusula de la viciosa posesión y se mantiene el plazo de un
año.
34 – La acción reivindicatoria
La acción reivindicatoria protege al propietario civil que no posee contra el

poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido una cosa de
su posesión y debe demandar al poseedor protegido por interdictos. En el
juicio reivindicatorio el demandante debe probar su condición de propietario,
para facilitar este hecho se utilizaba la usucapión.
Si el demandado vence en el litigio continua en la posesión ya que la
sentencia solo niega la condición de propietario del demandante, por ello, el
juicio reivindicatorio solía ir precedido de un interdicto de posesión.
La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee en el momento de la
litis contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la
sentencia, puede ser absuelto siempre que pruebe que la cosa no se ha
perdido por su actuación.
Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitución de la
cosa. La restitución debe llevarse a cabo observando tres aspectos en
concreto: frutos y accesorios de la cosa, gastos que el poseedor haya hecho y
daños sufridos por la cosa.
1 – Frutos y accesorios
La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios.
En el derecho clásico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos
conseguidos antes de la litis contestatio, debiendo devolver los conseguidos
después. El poseedor de mala fe no conserva ningún fruto.
Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como

administrador de la cosa ajena por lo que debe devolver tanto los frutos
percibidos como los que hubiera debido conseguir con una buena
administración (frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos
consumidos antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido
y los producidos después de la demanda.
2 – Gastos
Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:
- necesarios, imprescindibles para la conservación de la cosa
- útiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa

- de lujo, cuyo coste es superior
En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el
propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la litis
contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli, que le permitía retener la
posesión hasta que el propietario le abonase los gastos. Los gastos
posteriores a la litis contestatio no se recuperaban pero los accesorios podían
separarse si no causaba daño a la cosa (ius tollendi).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados.
Todos los poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que
ello no dañe la cosa y represente una utilidad para quien los separa.
3 – Daños
El poseedor de buena fe sólo responde por los daños causados por su culpa
antes de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores,
si son producidos por su culpa, y de los posteriores aún cuando hayan sido
accidentales.
En derecho justinianeo, si se demuestra que el daño se hubiera producido
aunque la cosa hubiera estado en poder del propietario, el poseedor se libera
de esta responsabilidad.
35 – El interdicto quem fundum y la acción exhibitoria
El demandado en un juicio petitorio (cualquier juicio en el que se hace una

petición al juez) puede negarse a defender su posesión. También puede
negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer (el que transmite la cosa
a un tercero sabiendo que no es suya).
En estos casos, el propietario dispone de dos recursos concedidos por el
pretor:
1 – el interdicto quem fundum, para pedir la posesión de un inmueble
2 – la acción exhibitoria (actio ad exhibendum), para solicitar la presentación de
una cosa mueble
Mediante estas soluciones, el propietario demandante podía obtener una
condena que no podía exceder los límites de la reclamación, y embargar los
bienes del demandado en caso de que éste no quisiera defenderse.
36 – La acción publiciana
La acción publiciana, análoga a la reivindicatio, era concedida al propietario

bonitario que deseaba recuperar una posesión perdida.
Esta acción protege a quien ha recibido una cosa por traditio y pierde su
posesión antes de completarse el plazo para la usucapión, simulando el juez
que ha transcurrido este plazo, de modo que el demandante reclama como si
fuera propietario civil.
En sus orígenes, se aplica al comprador de buena fe de una res mancipi
adquirida por traditio, más tarde se aplicó a cualquier caso de entrega y
usucapión incompleta.
Según sea el demandado, la acción publiciana tiene los siguientes efectos:

1 – Si el demandado es el propietario civil, éste puede rechazar la acción
mediante una excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero si la cosa
mancipable ha sido recibida sin las formalidades requeridas (mancipatio o in
iure cessio), la excepción no tiene lugar. Si el demandante ha comprado la
cosa, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, si recibió la cosa
de otro modo, con la replicatio doli.
2 – Si el demandado es un poseedor y no el propietario civil, el demandante
ejercita la acción contra él.
3 – Si el demandado es un propietario civil que ha vendido la cosa a dos
personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si después
de entregar la cosa, el vendedor la recupera y la entrega a otro comprador,
prevalece el de la primera entrega.
4 – Si los demandados son compradores que han comprado la cosa a
vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesión de la cosa.
37 – La acción negatoria
El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones para negar la existencia
de derechos que limitaran su propiedad. El propietario debía probar su
propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho que alegaba sobre
la cosa.
La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos:
1 – declarar la cosa libre de los pretendidos derechos del demandado
2 – reponer la situación al estado anterior a las perturbaciones realizadas
3 – obtener una garantía que le protegiera frente a futuras perturbaciones
(cautio de non amplius turbando).
38 – Acciones sobre relaciones de vecindad
Estas acciones se concedían a los propietarios de los fundos rústicos para

solucionar los conflictos vecinales.
1 – Acción para el deslinde de fincas (iudicim o actio finium regunrodum)
En sus orígenes, se ejercía sobre los agri limitati (límites de tierras cultivadas),
en relación al lindero de cinco pies que debía dejarse entre fundos
pertenecientes a distintos propietarios. Una vez desaparecido este lindero, se
utlizó para concretar la extensión y los límites de los fundos.
Esta acción se incluye entre los juicios divisorios al contener en su fórmula una
adiudicatio (adjudicación) que autoriza al árbitro a determinar una línea
divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La
acción es imprescriptible.
2 – Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda)

Este interdicto obliga a un vecino a permitir que el demandante pudiera pasar al

fundo del primero en días alternos a recoger la fruta caída perteneciente al
segundo.
3 – Interdictos prohibitorios sobre tala de árboles (de arboribus caedendis)

Uno, para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo vecino por debajo
de los 15 pies; otro, cuando las plantas de un edificio superior invaden el
edificio inferior.
4 – Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)

Este interdicto obliga al restablecimiento del curso normal de las aguas, si
hubiera sido modificado por las obras de un vecino. La acción se ejerce contra
el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra. En derecho clásico se
prohíbe modificar el curso de las aguas, en derecho justinianeo se extiende la
acción a cualquier conflicto vecinal sobre aguas.
5 – Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum

quod vi aut clam)
Se concede al propietario de un terreno en el que se han realizado obras, sin
su permiso o clandestinamente) que han dañado el fundo. Podía ser solicitado
por el propietario del fundo o por un titular de un derecho real o personal sobre
el fundo.
6 – Caución del daño temido (cautio damni infecti)

Esta garantía se prestaba al propietario de un inmueble que temía un daño
causado por las obras o el derrumbamiento de la finca vecina, obligando al
propietario de ésta a responder por los daños. Si no respondía, el pretor
acordaba una entrega de la posesión (missio in possessionem) que servía
como causa de la usucapión.
39 – Acción de división de cosa común (actio comun dividundo)
Por medio de esta acción el condueño puede solicitar la división de la cosa

común y el cese del estado de comunidad de bienes. Si se trata de una

situación de condominio originada por una herencia, se ejercita la acción de

división de la familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el árbitro entrega a cada condueño una porción
equitativa al valor de su participación, si la cosa no se puede dividir, el juez la
adjudica a uno o varios condueños que quedan obligados a indemnizar a los
otros o a realizar una subasta o venta pública para repartir el precio entre
todos. La propiedad de una cosa adjudicada se considera adquirida en virtud
de la división.
Esta acción también se ejercita para regular y liquidar los créditos y deudas
entre condueños durante la situación de copropiedad. En relación sobre el
reparto de frutos, beneficios, cargas y daños, es el juez quien decide.

La acción de división de cosa común puede ejercerse también cuando se ha
producido una situación de comunidad por la mezcla de bienes sólidos
(commixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. Si la
confusión ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la actio fruti contra quien
la produjo y, en todo caso, la acción exhibitoria.
40 – Otras acciones del propietario
En relación a los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia, el

propietario puede ejercer las acciones de hurto (actio furti) y de daños (actio
legis Aquiliae y actio de pauperie).
En relación con las inmisiones por la construcción (penetración de gases,
olores, producción de trepidaciones…), la actio de tigno iuncto.
Se conceden también otras acciones para la defensa de la propiedad, como la
tala ilícita (actio de arboribus succissis), el enterramiento indebido o la
corrupción de esclavos, entre otras.

TEMA 9 – ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
41 – Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
Los modos de adquirir la propiedad pueden clasificarse atendiendo a diversos

criterios.
Gayo los clasifica como modos de derecho natural o de gentes y de derecho
civil.
Los modos de derecho natural son observados por todos los hombres desde el
principio de la humanidad: ocupación, accesión y especificación.
Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos,

como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio aunque Ulpiano incluye la
traditio, la adiudicatio y la lege.
La clasificación más utilizada por la doctrina romanista es la que distingue entre
modos originarios y derivativos.
En los originarios se considera el apoderamiento de la cosa,
independientemente de la relación con otros propietarios, mientras que en los
derivativos se atiende a la relación con otro que pierde el derecho de propiedad
al tiempo que lo adquiere el nuevo dueño, por ello se dice que hay una
transferencia del derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre
dominium).
42 – Ocupación
Es éste el modo más antiguo, considerado por los juristas como de derecho
natural o de gentes. Se trata de actos de apropiación de las cosas que no
tienen dueño (res nullius):
1 – La caza y la pesca
Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio).
El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre,
prevalece sobre el derecho de propiedad, por ello pueden cazarse animales en
el fundo ajeno, excepto si el dueño lo ha prohibido.
2 – El botín de guerra
3 – La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral
4 – Las cosas abandonadas (res derelictae)
43 – Incrementos fluviales
Entre los crecimientos de los fundos situados en las riberas de los ríos, se
distinguen los siguientes supuestos:
1 – Aluvión (alluvio)
El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando en su
terreno poco a poco
2 – Avulsión (avulsio)
El terreno separado de un fundo por el río y añadido a otro, se hace propiedad

del propietario del segundo. Se consideran de su propiedad cuando las partes
se unen y las plantas del terreno añadido echan raíces.
3 – La isla nacida en el río (insula in flumine nata)

Cuando por fenómenos naturales se forma una isla en medio del río, ésta pasa
a ser propiedad de los dueños del fundo ribereño.
4 – El lecho abandonado por el río (alveus derelictus)

Si el río deja su antiguo lecho, éste se distribuye entre los dueños de los fundos
ribereños.
44 – Tesoro
En un principio, el tesoro se consideraba como un añadido del fundo en que se

encontraba y se hacía de su propietario. Más tarde, se concede la mitad al
propietario del fundo y la mitad a su descubridor. Si el lugar es sagrado o
religioso, se hace en su totalidad de quien lo descubre.
45 – Adquisición de los frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos de una cosa principal,

pudiendo ser naturales (crías de los animales, cosechas…) o civiles (rentas por
arrendamiento, cesión temporal de las cosas…). Los frutos se adquieren por
derecho de propiedad, no por derecho de siembra.
Los frutos pueden encontrarse en distintas situaciones:
1- Frutos pendentes: cuando todavía están unidos a la cosa principal
2 – Frutos separati: los separados por cualquier causa de la cosa fructífera
3 – Frutos extantes: los que no se han consumido
4 – Frutos consumpti: los ya consumidos
5 – Frutos percepti: los percibidos por el usufructuario o persona distinta al
propietario
6 – Frutos percipiendi: los que debieron recogerse y no se recogieron
En virtud del derecho de propiedad de la cosa fructífera, el propietario adquiere

los frutos por separación. También los adquiere el poseedor de buena fe. El
vectigalista y el usufructuario tienen derecho a los frutos por la recogida o la
percepción (perceptio).
En el caso de un rebaño, el usufructuario debe sustituir los animales muertos
con los nacidos.
Percibir frutos por quien no tiene derecho puede ser considerado como un
delito de hurto.

46 – Especificación
Cuando una persona crea algo con material ajeno, se habla de especificación,
por ejemplo, el que fabrica un mueble con madera de otro o el que hace un
vaso con oro ajeno.
En cuanto a la propiedad en estos casos, los sabinianos opinaban que el objeto
creado era propiedad del dueño de la materia, mientras que los proculeyanos la
atribuían al creador del objeto. Una opinión intermedia sostenía que el objeto
era propiedad del dueño de la materia, si la cosa podía volver a su materia
original (por ejemplo, el vaso) y del creador, si esto no era posible (por ejemplo
el vino con uvas ajenas).
47 – Accesión
Cuando se añade definitivamente un accesorio a una cosa principal, el

propietario de ésta adquiere lo que se le une. Debe distinguirse entre la
anterior accesión definitiva y accesión provisional, que se produce cuando las
cosas unidas pueden separarse. En este caso, el dueño de la cosa accesoria
ejercita una acción exhibitoria (actio ad exhibendum), previa a la reivindicatio.
En la accesión de inmuebles destacan la siembra o construcción en suelo
ajeno, en estos casos, todo lo que se siembra o construye pertenece al dueño
del suelo. Si el que siembra o construye es poseedor, puede oponerse de
buena fe a la reivindicatio del dueño del suelo con una exceptio doli, si éste no
le ha pagado los gastos realizados.
En la construcción de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio
suelo con materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con
materiales propios. En ambos casos, el edificio pertenece al dueño del suelo y
el propietario de los materiales no podrá reivindicarlos mientras el edificio siga
en pie.
En la accesión de cosas muebles destacan:

1 – los metales soldados sin separación (ferruminatio)
2 – los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura)
3 – el tinte usado en el paño (tinctura)
En cuanto a lo escrito, prevalece el pergamino o la carta (scriptura) y en lo
pintado, prevalece la pintura sobre la tabla.
En relación a la indemnización del propietario perjudicado, se distinguen varios

supuestos:
Si el que realiza la unión es el dueño del accesorio:
1 – si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicación del
dueño de ésta para que le indemnice por el aumento de valor al realizar la
unión
2 – si no posee la cosa principal, no puede reclamar nada

Si el que realiza la unión es el dueño de la cosa principal o un tercero con

dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones:
1 – actio furti: si se hubiese robado el material o el accesorio
2 – actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o el
accesorio
3 – acción cognitoria por interés del expropiado
Si la accesión o la especificación son casuales o la hace de buena fe un

tercero o el que la adquiere, no procede la indemnización.
48 – Traditio (entrega)
Es el modo más común para transferir la propiedad, considerado como de

derecho natural o de gentes.
En la posesión civil, la traditio es suficiente para adquirir la propiedad de la res
nec mancipi, en la propiedad pretoria o bonitaria se admite también para la res
mancipi, cuando el que la entrega es el propietario de la cosa.
La traditio se lleva a cabo por diversos medios:
1 – En el derecho antiguo era necesaria la entrega efectiva: si era una cosa
mueble, debía pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente debía
entrar en el y dar un paseo alrededor.
2 – En derecho clásico se admiten varias formas de entrega, sin la entrega
efectiva.
Los intérpretes medievales reúnen los siguientes casos:

1 – traditio symbolica:
- la entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega, sirve como entrega
de éstos
- marcar cosas con determinadas señales
- poner un guardia que custodie la cosas
2 – traditio longa manu:
- el señalar la cosa desde una torre o un fundo vecino, identificándola con
certeza
3 – traditio brevi manu:
- el que ya tiene la cosa como tomador, como el arrendatario o el depositario,
se hace propietario por acuerdo con el enajenante poseedor de ella.
Para la adquisición de la propiedad por traditio es necesario expresar la

voluntad del enajenante de transmitirla y la del adquiriente de recibirla. Este
acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega,
siendo calificado este acto como iusta causa traditionis. Si falta la justa causa
no se adquiere la propiedad.
Los siguientes convenios son admitidos como justas causas:

1 – convenio de dar un préstamo (credere)
2 – convenio de dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare
(solvere)
3 – convenio de comprar o tener como comprado (emere)
4 – convenio de donar (donare)
5 – convenio de dar una dote al marido (dotem dare)
Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el
comprador o paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del
comprador una exceptio o replicatio doli. El comprador no adquiere la
propiedad si no paga o presta garantía del precio.
49 – Mancipatio
La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad

de la res mancipi pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los
latinos y los peregrinos y los hijos y esclavos en representación del
paterfamilias como adquirientes.
En la antigüedad se usaba también para adquirir la potestad de las personas
que formaban la familia y para otorgar testamento.
La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero
dueño, si no lo es, el adquiriente solo consigue la propiedad en virtud de
usucapión. En el caso de que el verdadero propietario ejercite una reivindicatio
contra el adquiriente, el vendedor está obligado a prestarle su ayuda en el
proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es vencido (evictus) puede
ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis,
para que le pague el doble del precio. Esta acción puede ejercitarse también
cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya
existencia negó u ocultó el vendedor.
50 – Cesión ante el pretor (in iure cessio)
La in iure cessio se trata de un proceso fingido de reivindicación en el que el

propietario de la cosa no contesta ante la declaración del demandante de que
es suya y con ello la cede. El pretor atribuye así la cosa al demandante. En
este acto podían cederse tanto la res mancipi como la res nec mancipi y,
puesto que se trataba de un proceso de legis actio, solo podían intervenir
ciudadanos romanos sui iuris. También podían ser objeto de in iure cessio las
cosas incorporales como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre la
liberta.
51 – Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longui

temporis praescriptio)
La usucapión atraviesa diversas etapas:

1 – Régimen primitivo de las XII Tablas
2 – Reformas de la jurisprudencia clásica
3 – Prescripción de largo tiempo

4 – Régimen del derecho postclásico y justinianeo
1 – Régimen primitivo de las XII Tablas

La garantía debida por el enajenante al adquiriente era:
Por enajenación o venta de fundos, de dos años
Para las restantes cosas, de un año.
Una vez transcurrido este plazo, se atribuía la propiedad al adquiriente,
cesando por ello la garantía del enajenante.
Para las cosas excluidas de la usucapión, la garantía era ilimitada, así:
- las que habían sido hurtadas

- las que pertenecían a un extranjero
- las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor
- la linde que se dejaba entre los fundos rústicos
- el lugar destinado a la incineración
2 – Reformas de la jurisprudencia clásica

En esta etapa, los inmuebles poseídos por la violencia son también excluidos
de la usucapión. Se establece también que la posesión efectiva de la cosa por
un tercero o por el propietario interrumpe y hace perder el plazo ya transcurrido
al poseedor civil. Si éste muere, su heredero puede completar el tiempo de la
usucapión iniciado por él.
Al poseedor civil se le concede la acción publiciana que le protege como si
hubiese completado el tiempo de la usucapión. Por otra parte, la usucapión
incluye las cosas recibidas de quien no era su dueño, fueran o no mancipables,
siempre que se hubieran recibido de buena fe, creyendo que quien la
entregaba era el dueño.
Para la usucapión son necesarios dos requisitos: la buena fe y la justa causa.
La buena fe se excluye en los siguientes casos:
- Usucapión como heredero, si alguien poseía bienes de la herencia yacente no
cometía hurto y podía llegar a usucapir la totalidad de la herencia.
- La usurrecepción, o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor
puede recuperar la usucapión que le perteneció en otro tiempo.
Las justas causas son las siguientes:
- Las mismas causas que justifican la traditio, excepto el préstamo
- por entrega en pago
- por una compra
- por una donación
- Las mismas causas que justifican una posesión civil
- por el abandono de una cosa por su propietario
- por el legado vindicatorio
- por la herencia
- por concesión pretoria
- “Como propio”, como los casos de posesión basados erróneamente en un
título inexistente
3 – Prescripción de largo tiempo

La usucapión de derecho civil solo podían llevarla a cabo los ciudadanos
romanos y los latinos y recaía sobre las cosas que podían ser objeto de
dominio. Se usucapían los fundos itálicos pero no los provinciales. Para
proteger la larga posesión de los fundos provinciales se admitió que quien
había poseído durante diez o veinte años (dependiendo de si el propietario
vivía en la misma ciudad o no) sin perturbación, estaba protegido frente a la
reivindicatio del dueño. Se trataba de la prescripción de largo tiempo, una
defensa concedida a los poseedores de los fundos y a las cosas muebles
poseídas por los peregrinos. La prescripción se interrumpía por una privación
de la posesión o por una reclamación procesal.
4 – Régimen de derecho postclásico y justinianeo

Originariamente se establece un plazo de prescripción extintiva de 30 años.
Más tarde, se introduce la prescripción de larguísimo tiempo, que puede
oponerse como excepción a cualquier reivindicatio después de 40 años,
aunque se haya iniciado sin buena fe ni causa justa.
Justiniano aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión, que aumenta a
tres años y el de la prescripción, de diez o veinte años (dependiendo de si el
dueño vivía en la misma ciudad o no) para los inmuebles.

TEMA 10 – SERVIDUMBRES
52 – Servidumbres prediales
Se denominan servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen

entre dos fundos vecinos por la voluntad de los propietarios. La servidumbre
se establece para determinar un uso concreto de un fundo sirviente a favor de
otro fundo dominante.
Las servidumbres de paso y la de conducir el agua sirven a las necesidades de
pastores y ganaderos. Estas servidumbres pueden ser objeto de usucapión y
se encuentran incluidas entre las res mancipi, las servidumbres reconocidas

posteriormente se incluyen entre las res nec mancipi y se crean por in iure
cessio. Debe distinguirse además, entre las servidumbres prediales rústicas,
destinadas a fines agrarios, y las urbanas, destinadas a fines de edificación.
En derecho postclásico, uso y posesión se funden y al admitirse la posesión de
cosas incorporales (entre las que Gayo incluye las servidumbres), se reconoce
la posibilidad de constituir servidumbres por el transcurso de los plazos de
prescripción. También se admite la constitución por traditio, entendiendo como
tal la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre.
53 – Principios y reglas de las servidumbres
Las servidumbres se rigen por las siguientes reglas:

1 – La servidumbre no puede consistir en un hacer.
El dueño del fundo sirviente debe tolerar o no hacer. El propietario del fundo
dominante puede realizar una actividad sobre el fundo sirviente (servidumbre
positiva) o prohibir algo en él (servidumbre negativa).
2 – No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre
La servidumbre no es independiente del fundo, por lo que no puede enajenarse
separadamente de él, ni construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni
cederla en arrendamiento o prenda.
3 – Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia
El fundo sirviente y el dominante deben pertenecer a distintos propietarios. Si
se hacen propiedad de una misma persona, la servidumbre se extingue por
confusión
4 – La servidumbre y su uso son indivisibles
Aunque se dividan los fundos sirviente o dominante, la servidumbre permanece
intacta, no se adquieren ni se extinguen parcialmente
5 – Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino
El cambio de propietario de los fundos no afecta a la servidumbre

54 – Servidumbres prediales rústicas
Pueden clasificarse del siguiente modo:

1 – De paso
- senda: de paso a pie, en caballo o litera
- paso de ganado: de paso con animales o carros
- camino: de todo uso
2 – De aguas
- acueducto: derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno
- de sacar agua: derecho de paso de un manantial
- de verter agua al fundo del vecino

3 – De llevar ganado a pastar o a abrevar
4 – De extraer arena o cocer cal
55 – Servidumbres prediales urbanas
Las servidumbres prediales rústicas se clasifican del siguiente modo:

1 – Vertientes de aguas
- verter el agua de lluvia desde el propio tejado
- recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, mediante
conductos o canalones
- verter en los desagües
2 – Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo, o de proyectar un saliente
3 – De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
- eleve el edificio
- prive al edificio de luces o vistas
- abra ventanas
56 – Acciones en defensa de las servidumbres
El dueño del fundo dominante posee la vindicatio servitutis (también llamada

actio confessoria) contra el propietario del fundo sirviente o contra quien impide
o altera el ejercicio de la servidumbre. Esta acción es análoga a la reivindicatio
y permite al juez absolver al demandado si garantiza el cese de su conducta.
Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se
obtiene una indemnización por los daños.
Si el demandado no quiere defenderse, el pretor concede un interdicto quem
servitutem, semejante al interdicto quem fundum. En las servidumbres
provinciales se concede una acción petitoria, semejante a la que protege la
propiedad provincial.
El uso de las servidumbres está también protegido con interdictos especiales,
excepto el interdicto uti possidetis, al consistir la servidumbre en usus y no en
possessio.

El propietario del fundo dominante dispone de un interdicto restitutorio para

demoler las obras iniciadas en el fundo sirviente en caso de que dificultaran la
servidumbre.
<comentario>
Los pasos a seguir son los siguientes:
1 – el dueño del fundo dominante presenta la denuncia
2 – el magistrado examina la causa y la acepta o la rechaza
3 – si la acepta, se lleva a cabo la vindicatio servitutis
4 – si vence el dueño dominante, el sirviente ha de prestar garantía de indemnizarle
5 – si el sirviente no presta garantía, el magistrado decreta el interdicto de demoler la obra
</comentario>
57 – Constitución de las servidumbres
La constitución de las servidumbres pasa por dos etapas:
1 - Derecho clásico
Según el ius civile, las servidumbres de los fundos itálicos se constituyen de los
siguientes modos:
1 – por mancipatio o in iure cessio, según se trate de las servidumbres de paso
y de aguas, que son res mancipi, o de las otras servidumbres
2 – por reserva de la servidumbre, al realizarse la enajenación de un fundo
mediante mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa, y a favor
de otro fundo que retiene el enajenante.
(Por ejemplo, tengo dos fundos, vendo uno, que se grava como fundo sirviente,
y me quedo el otro que es el fundo dominante).
3 – por legado, el legado vindicatario atribuye la servidumbre directamente al
legatario cuando el heredero acepta la herencia, el legado damnatorio impone
al heredero la obligación de constituir la servidumbre.
4 – por usucapión, aceptada en el derecho antiguo, más tarde las servidumbres
se excluyeron de la usucapión.
5 – por adjudicación en los juicios divisorios
2 – Derecho postclásico y justinianeo

En derecho postclásico desaparece la distinción entre res mancipi y res nec
mancipi, y entre los fundos itálicos y los provinciales, y las servidumbres se
constituyen mediante acuerdos escritos que recogen los pactos y
estipulaciones. Al admitirse la posesión de las servidumbres se hace posible
adquirirlas mediante prescripción y por una especie de traditio, consistente en
tolerar el ejercicio de la servidumbre.
En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la

reserva y la tolerancia, se admiten también los siguientes modos:
1 – por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial

2 – por prescripción adquisitiva, de 20 años entre ausentes y 10 entre

presentes
3 – por constitución tácita
58 – Extinción de las servidumbres
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
1 – Confusión: cuando dos fundos terminan siendo del mismo propietario, como
consecuencia del
Principio “nadie se sirve a sí mismo”.

2 – Por renuncia del titular, mediante la in iure cessio en un proceso iniciado
por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente.
3 – Por no usarse: en derecho clásico, la servidumbre del fundo rústico se
extingue por la falta de uso durante dos años. Si se trata de una servidumbre
predial urbana se requiere además la usucapión de la libertad, es decir, el
comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente.
Justiniano amplía el plazo a 10 años para los presentes y 20 para los ausentes.
4 – Por desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio
o demolición de alguno de los fundos implicados.

TEMA 11 – EL USUFRUCTO
59 – Usufructo
El derecho de usufructo consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y en la

facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir o disponer de la cosa
fructífera. El titular del usufructo se denomina usufructuario y el propietario de
la cosa tiene la nuda propiedad, es decir, la cosa es de su propiedad pero no
puede disfrutar de ella. Por lo tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y
disfrutar la cosa, y el dueño a poseerla y disponer de ella.
El usufructuario posee los frutos naturales de la cosa por percepción y los

civiles día a día, sin poder cambiar el estado de la cosa fructífera.
Si se trata de un rebaño, el usufructuario debe reemplazar los animales
muertos por las crías, si es un bosque, puede talar los árboles en la misma
forma que se hacía anteriormente al usufructo.
En caso de un esclavo, las adquisiciones hechas por éste con su trabajo
pertenecen al usufructuario, otras adquisiciones, como legados o herencias a
favor del esclavo, pertenecen a su dueño, así como las hijas de las esclavas
legadas en usufructo.
El usufructuario tiene el deber de conservar la cosa en buen estado y
mantenerla, devolverla cuando termina el usufructo y pagar sus cargas.
60 – Constitución, defensa y extinción del usufructo
El modo más corriente de constituir el usufructo es el legado vindicatorio.

También puede llevarse a cabo mediante in iure cessio, adjudicación y reserva
en la mancipatio.
En las provincias se realiza mediante acuerdos y estipulaciones. En derecho
justinianeo, la in iure cessio es sustituida por los pactos y estipulaciones y la
reserva se realiza en la traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de

garantía de usar y disfrutar la cosa conforme a su destino y con rectitud, y de
devolverla al finalizar el usufructo.
Si el usufructuario no hace esta promesa, el pretor puede denegarle la acción o
conceder una réplica al propietario contra la excepción de usufructo.
En el caso de los bienes consumibles, se dispone que éstos deben entregarse
al usufructuario que debe prometer devolverlos en igual cantidad o en su precio
en dinero al terminar el usufructo.
Para la defensa de su derecho, el usufructuario dispone de la vindicatio

usufructus o acción confesoria, que se ejerce contra el nudo propietario que
impide u obstaculiza el ejercicio del usufructo. Contra esta acción, el nudo
propietario puede oponer una excepción de usufructo.

Aunque el usufructuario no es considerado poseedor, el pretor le concede los

interdictos posesorios uit possidetis y unde vi y algunas acciones penales del
propietario.
Las causas de extinción del usufructo son las siguientes:

1 – muerte o capitis deminutio del usufructuario
2 – consolidación de los derechos de la nuda propiedad y usufructo
3 – renuncia en una in iure cessio en derecho postclásico, y declaración no
formal en derecho justinianeo
4 – desaparición o destrucción del objeto del usufructo, o transformación que
impida el ejercicio del derecho

5 – no uso durante los plazos de usucapión o prescripción
6 – el derecho de usufructo de una persona jurídica estaba limitado a cien años
61 – Uso, habitación y servicios de los esclavos
Uso es el derecho de usar una cosa ajena sin percibir los frutos que pertenecen
al propietario, no obstante, el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos
de una finca para su consumo en el propio lugar.
En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no
utiliza.
La habitación es el derecho de habitar en una casa ajena o de arrendarla. El
derecho de habitación puede ser vitalicio, como el usufructo, pero no se
extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.

TEMA 12 – ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
62 – Enfiteusis
La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa “hacer

plantaciones”.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se
constituye sobre una cosa ajena, teniendo su titular la obligación de pagar una
tasa anual.
Por esta obligación algunos juristas opinaban que la enfiteusis se trataba de un
arrendamiento, otros, debido a la larga duración del contrato, sostenían que era
una venta, prevaleciendo finalmente la primera opinión.
El pretor concede al enfiteuta una actio in rem semejante a la reivindicatio.
Según Gayo, ni el arrendatario ni su heredero pueden ser despojados del fundo
mientras paguen la renta.
Las facultades atribuidas al enfiteuta son el derecho de cultivo, de poseer y
adquirir los frutos y de transmitirlo a los herederos.
En relación con el riesgo de pérdida de la cosa, si se consideraba como un
arrendamiento, la finca se perdía para su propietario; si se trataba de una
venta, se perdía para el enfiteuta. Finalmente se decidió que se trataba de un
contrato especial: el enfiteuta debía costear los daños reparables y el
propietario respondía de la destrucción por causa mayor.
El enfiteuta tiene un derecho de dominio sobre el fundo que puede enajenar o
transmitir a sus herederos, siempre que pague la renta. En caso de
enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que
éste pueda adquirirlo por el mismo precio ofrecido por un tercero. Si el
propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% del precio o lo
que valga el derecho que se transmite a título gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga la renta durante tres años o
no se notifica la enajenación al propietario.
Para su defensa, el enfiteuta dispone de las acciones derivadas del derecho de
propiedad.
63 – Superficies
Es el derecho de disfrute a perpetuidad o por largo tiempo del edificio

construido en suelo ajeno, otorgado al superficiario, que asume la obligación de
pagar una renta anual, siendo imposible constituir un derecho de superficie
independiente del suelo.
La protección de este derecho es consecuencia de la cesión de suelo público a
los particulares para construir.
Los conflictos surgidos entre quienes pretendían tener derechos de superficies
se solucionaban por un interdicto de superficies. La concesión del derecho de
superficies tenía carácter público. El superficiario estaba protegido con
acciones útiles, sobre todo con una vindicatio utilis.
En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el

superficiario construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la
superficie es considerada como un derecho real, pudiendo ejercitar el
superficiario la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.

TEMA 13 – OBLIGACIÓN Y ACCIÓN
64 – La obligación: concepto y evolución histórica
La obligación es un vínculo jurídico que nos compromete a realizar una acción

para garantizar una deuda propia o ajena. Por tanto, obligación y acción son
conceptos inseparables: existe una obligación en tanto una persona puede
ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe.
La relación entre acreedor y deudor nace en virtud de la sponsio; las partes, o
los garantes, se comprometen por declaraciones recíprocas al cumplimiento de
la prestación.
En un principio solo existen las obligaciones protegidas por acciones
reconocidas en el ius civile, más tarde el Pretor concede una serie de acciones
in factum para reprimir conductas dolosas.
65 – Contenido de la obligación
La obligación consiste en el deber de dar, hacer o prestar:

- dar: es hacer propietario a alguien, constituir un derecho real o prestar unos
servicios
- hacer: la observación de un determinado comportamiento, bien de abstención
o de devolución de una cosa a su propietario
- prestar: responder de algo o garantizar
El objeto de la obligación es denominado prestación. Esta debe ser lícita,

determinada y de carácter patrimonial.
66 – Obligaciones divisibles e indivisibles
Son divisibles las obligaciones que pueden cumplirse por partes sin alterar su
finalidad económica, pudiendo repartirse entre varios acreedores y deudores.
En general son divisibles las obligaciones consistentes en un dar pues la
propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes.
Son indivisibles las obligaciones que no tienen posibilidad de repartirse entre

varias personas. Las obligaciones consistentes en un hacer son siempre
indivisibles.
Las obligaciones indivisibles tienen carácter solidario, es decir, en caso de
pluralidad de sujetos, todos los acreedores tienen el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligación y todos los deudores tienen el deber de
cumplirla.

67 – Obligaciones naturales
La obligación natural es la contraída por los esclavos y las personas sometidas

a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones carecen de acción.
Los efectos de estas obligaciones son:
1 – Una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender
la devolución de lo pagado como indebido.
2 – Pueden oponerse como compensación a las obligaciones civiles.
3 – Pueden ser objeto de novación y convertirse en obligación civil.
4 – Pueden ser objeto de delegación y constitución de plazo.
5 – Pueden ser garantizadas con fianza, prensa o hipoteca.

6 – Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio.
7 – La compra realizada por el sometido se considera como justa causa para
usucapión.
Entre estas acciones se comprenden la prestación no obligatoria de alimentos

a ciertos parientes, la constitución de la dote por la mujer, la obligación de dar
su legítima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.
68 – Cumplimiento y extinción de las obligaciones
Las obligaciones se extinguen cuando se realiza la prestación.

En las obligaciones consistentes en un dar, el objeto puede ser determinado o
indeterminado y su cumplimiento se denomina pago (solutio)
En las obligaciones consistentes en un hacer, el objeto es indeterminado y su
cumplimiento se denomina satisfacción.
Aunque el pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones, el

Derecho civil reconoce además:
- La acceptilatio
- La novatio
- La litis contestatio
- La compensación
- La confusión
- La imposibilidad de cumplir la prestación
- La muerte o capitis deminutio
Contra la acción del acreedor, el Pretor concede al deudor una excepción

cuando existe un hecho que extingue la obligación.

69 – Acciones civiles personales
Pueden distinguirse las siguientes acciones:

- Acciones penales:
1 – de hurto
2 – de daño causado
3 – de daño causado por cuadrúpedo
4 – de viga empotrada
5 – de sustracción de bienes por los tutores
6 – de pasto de ganado
- Acción de contención del agua pluvial

- Acciones derivadas de la stipulatio:
1 – de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la
restitución
2 – de deuda incierta
- Acciones con litiscrescencia:
1 – acción ejecutiva
2 – acción de pago del fiador
3 – acción de medición del campo
4 – acción del testamento
- Acciones de buena fe:
1 – acción de fiducia
2 – acciones de los contratos consensuales
3 – acción de tutela
4 – acción de dote
70 – Acciones personales y fuentes de las obligaciones
Las acciones personales, pretorias y las del procedimiento extraordinario

pueden clasificarse como:
1 – acciones penales procedentes de delitos privados
2 – acciones crediticias procedentes de préstamos
3 – acciones por estipulaciones
4 – acciones de buena fe procedentes de contratos
71 – Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones
Clasificación de Gayo
Gayo clasifica las obligaciones en cuatro géneros:
1 – la cosa: contratos reales. Incluye el mutuo y el pago de lo indebido
2 – las palabras: contratos verbales como la estipulación, la promesa de dote o
la promesa jurada del liberto
3 – la escritura: contratos literales como el negocio crediticio y los documentos
de deudas

4 – el consentimiento: contratos consensuales como la compraventa, el

arrendamiento, la sociedad y el mandato
Clasificación de las “res cottidianae”

Las obligaciones nacen:
1 – de un contrato
2 – de un maleficio o delito
3 – de distintos tipos de causas
Clasificaciones prejustinianeas
Ulpiano clasifica la procedencia de las obligaciones del siguiente modo:

1 – por un contrato
2 – de un hecho
3 – por el hecho
Modestino establece la siguiente clasificación
1 – por un préstamo
2 – por una estipulación
3 – por préstamo y estipulación al tiempo
4 – por el consentimiento
5 – por la ley
6 – por derecho honorario
7 – por necesidad
8 – por una falta
Clasificación de Justiniano
Justiniano clasifica el origen de las obligaciones:

1 – de un contrato
2 – de un cuasicontrato
3 – de un delito
4 – de un cuasidelito

TEMA 14 – DELITOS
72 – Delitos privados
Se denominan delitos a los actos ilícitos castigados con una pena que origina
una obligación.
Pueden diferenciarse los delitos públicos, que suponen atentados al orden
público, de los delitos privados. Estos últimos son objeto de acciones penales
cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria, pudiendo ejercitarse otro
tipo de acciones como las reipersecutorias para reclamar también la cosa
perdida.
Las características de las acciones penales son:
1 – intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su
delito. No obstante, los herederos del ofendido sí pueden reclamar por ello.
2 – noxalidad: si el delito es cometido por un sometido, la acción penal se
ejercita contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad
entregando al delincuente.
3 – cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada
una de ellas debe pagar la pena íntegra.
4 – perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son
perpetuas, no tienen plazo para su ejercicio. Las utilizadas por el Pretor son
anuales, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitación.
73 – Delitos de hurto
Por lo general, se considera hurto a la sustracción clandestina de una cosa

ajena contra la voluntad de su dueño. Para que se produzca hurto deben
existir:
1 – desplazamiento de la cosa mueble hurtada: También se admite el hurto de
uso, de inmuebles y de personas sometidas a potestad.
2 – dolo: intención de hurtar, tanto en el autor del delito como en sus cómplices
e instigadores.
En cuanto a la búsqueda del objeto robado, se distingue el hurto en:

1 – encontrado: cuando se busca y se encuentra el objeto robado en casa de
alguien con la presencia de testigos. Contra el ladrón se da la acción de hurto
encontrado. Contra la persona que se oponga al registro se da la acción de
hurto prohibido.
2 – trasladado: cuando el ladrón deja el objeto en poder de otra persona para
librarse de la acusación. En este caso se da la acción de hurto trasladado.
El Pretor concede además las siguientes acciones:

1 – acción de hurto flagrante
2 – acción de hurto con violencia
3 – acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado
4 – acción contra el que cometió hurto con ocasión de una catástrofe
Las acciones de hurto pueden ser ejercitadas por los herederos de la víctima
pero no pueden ser transmitidas a los herederos del ladrón. Además del
propietario y sus herederos, la acción puede ejercitarla también todo aquél que
deba responder de la cosa por custodia o por pérdida. Si se trata de hurto de
dinero o de cosas consumibles, se dispone también de la condictio furtiva. El
ladrón y el poseedor de mala fe no pueden ejercitar las acciones de hurto,
salvo excepciones.
74 – Delitos de daño
El delito de daño injustamente causado procede de la Ley Aquilia de daño, que

derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño injusto pero dejó en
vigor algunas acciones para la reclamación o indemnización del daño causado.
Estas acciones son:
1 – actio de pauperie, concedida por daños causados por animales
cuadrúpedos
2 – actio de pastu pecoris, contra el dueño de un animal que pasta en fundo
ajeno
3 – acción de tala ilícita, contra el que tala abusivamente árboles ajenos
La Ley Aquilia establece penas contra:

1 – quien hubiese matado injustamente a un esclavo ajeno o a un cuadrúpedo
de ganado
2 – el acreedor adjunto que hubiese causado daño al acreedor principal
3 – quien hubiese causado daño injustamente a cualquier animal o cosa
inanimada
Con la actio legis Aquiliae se consigue una manus iniectio para obligar al
demandado al pago de la pena.
<Comentario>
Por esta acción, quien había sido ya condenado por una deuda, o había confesado la
misma, podía ser intimado por el actor a pagar la deuda. Si no se resolvía, podía "ponerle la
mano encima", y llevarlo prisionero a su domicilio. En este estado, permanecía durante 60
días. Era llevado por el acreedor al mercado durante tres días consecutivos, declarando cual
era la deuda, con el fin de enterar a otros acreedores y permitir que apareciera un vindex
que respondiera por el reo. Si no se resolvía, el demandante podía vender al demandado
como esclavo o asesinarlo.
</Comentario>
Los elementos que configuran el delito de daño son los siguientes:

1 – Injusticia: el daño debe ser injusto. Quien causa daño ejercitando un
derecho propio, en legítima defensa o en estado de necesidad, no comete
delito.

2 – Culpa: es la conducta negligente del que causa el daño. Se aplica también

en los contratos, por lo que se distingue de la culpa contractual y la
extracontractual o aquiliana.
3 – Daño: es la pérdida o disminución patrimonial sufrida por culpa de otro.
Debe existir causa entre el daño causado y la acción, y el daño debe ser
causado directamente con alguna parte del cuerpo.
75 – Delitos de lesiones u ofensas
Se habla de injuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho.

En el Derecho clásico eran injurias las lesiones tanto físicas como morales
sufridas por una persona.
El pretor concede la acción de injurias para reprimir las lesiones o las ofensas a
la dignidad. Esta acción, que es infamante, no es transmitida a los herederos
del ofensor ni del ofendido.
En caso de injurias graves, el Pretor realiza la estimación y el Juez decide
sobre la justicia y la equidad teniendo en cuenta la ofensa moral causada y las
circunstancias del caso.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción corresponde al padre, aunque

puede ser ejercitada por el hijo en su ausencia.
Existe un edicto general con fórmulas referidas a distintos supuestos de
ofensas personales, tales como el escándalo público, ofensas al pudor de una
mujer o un menor y lesiones de los esclavos a sus dueños.
La Ley Cornelia de injurias concede una acción criminal al que ha sido
golpeado o azotado y al que ha sufrido allanamiento de morada.
76 – Delitos de derecho pretorio
Existen una serie de acciones para sancionar delitos no castigados por el

derecho civil:
1 – Acción contra quien arroja cosas a la calle
2 – Acción contra quien coloca alguna cosa que puede causar daño sobre un
lugar de paso
3 – Acciones in factum por los hurtos y daños cometidos por dependientes de
navieros, fondistas y dueños de establos
4 – Acción contra el juez que dicta sentencia dolosamente
Deben destacarse por su importancia:

Acción por causa de miedo
Se considera miedo a la amenaza con un mal grave y actual que una persona
no puede rechazar.
La acción por causa de miedo es de carácter penal y puede darse como noxal.
Con ella puede demandarse a quienes se hayan lucrado con la conducta objeto
del miedo aunque no hubieran intervenido directamente en ella.
El demandado por esta acción puede oponer una excepción del miedo.
El edicto concede también la anulación del acto en que hubiera existido
intimidación.
Acción de dolo
El dolo es tenido en cuenta únicamente en los juicios de buena fe y cuando sea
la causa del error, que conlleva la anulación.
El dolo malo es tipificado como delito y se concede una acción de dolo para
obtener una indemnización por el daño sufrido.
Esta acción es infamante y de carácter subsidiario, es decir, se ejercita en caso
de no existir otra acción. Puede darse como noxal y es intransmisible a los

herederos.
El Pretor concede también una exceptio doli contra las acciones derivadas de
la conducta dolosa.
Probablemente concediera también una restitutio in integrum.

TEMA 15 – PRÉSTAMOS
77 – El crédito y los negocios crediticios
Términos:
Creditum – préstamo o crédito
Dare certum – cantidad de dinero
Condictio – acción de repetición
El crédito o préstamo es la obligación de restituir una cantidad de dinero

recibida, que genera una condictio.
La entrega surge de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas.

La condictio es, en principio, una acción para reclamar deudas de dinero que
más tarde se utiliza también para reclamar todo tipo de cosas. Esta acción
sustituye a la legis actio per condictionem y es calificada según la causa que la
motiva:
- condictio mutui
- condictio furtiva
- condictio ex lege
- condictio indebiti
Sobre las cosas prestadas, el edicto reúne las siguientes acciones:

1 – Al préstamo de plazo (constitutum)
2 – Al préstamo de uso (commodatum)
3 – Al préstamo de garantía (pignus)
4 – Al préstamo de consumo (mutui datio), en el que se distinguen tres tipos de
daciones:
- Datio ob rem (para conseguir algo del que lo recibe)
- Datio ob causam (por una causa determinada)
- Datio ex eventu (por circunstancias eventuales)
- Receptum argentarii, agregado por analogía
Justiniano incluye el mutuo, el comodato, la prenda y el depósito entre los
contratos reales, considera la datio ob rem como contrato real innominado y la
datio ob causam y la datio ex eventu como cuasicontratos.
78 – El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional
Términos:
Mutuante – el que entrega
Mutuario – el que recibe
El mutuo es un préstamo de cosas consumibles (dinero o cosas fungibles) que

el mutuante entrega al mutuario, debiendo devolver éste la misma cantidad o
género recibido. Es requisito indispensable la datio o entrega como acuerdo
entre las partes.

Si se trata de un préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la acción de

préstamo de cantidad cierta, si se trata de un préstamo de cosas fungibles, la
condición de cosa cierta o condictio triticaria.
El mutuario solo debe devolver la cantidad prestada, no obstante las partes
pueden acordar el pago de intereses o el precio del uso del dinero en una
estipulación independiente. Si se realiza un acuerdo sin estipulación se genera
una exceptio para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya
pagados.
<Comentario>
O sea:
No hay estipulación
Yo reclamo como indebidos los intereses que ya he pagado
El otro opone una exceptio a mi reclamación
</Comentario>
En el comercio se utiliza el préstamo con interés (foenus), realizado mediante

una estipulación que comprende tanto la cantidad a devolver como los
intereses.
Estos préstamos son concedidos tanto por prestamistas privados (feneratores)
como por profesionales de la banca (argentarii). Los intereses abusivos
estaban prohibidos por las leges fenebres siendo la tasa legal del 12% anual,
sin embargo existen fuentes que acreditan unos intereses muy superiores a los
legalmente permitidos.
79 – El préstamo marítimo
El préstamo naval, o marítimo, (foenus nauticum) consiste en el préstamo que

se le hace al armador de una nave para que transporte dinero o compre
mercancías destinadas al tráfico marítimo.
El riesgo de pérdida de la cosa, o periculum, recae sobre el prestamista o
acreedor por lo que se pueden acordar unos intereses elevados a cargo del
transportista.
La diferencia respecto al mutuo reside en que la devolución está supeditada a
la llegada de la nave.
La acción que procede ejercitar por el prestamista es la condictio.
80 – El pago (solutio), la compensación y la mora
La obligación surgida del préstamo finaliza con el pago (solutio), consistente en

la entrega de dinero o de cosas prestadas realizada por el mutuario. El pago
puede efectuarse por medio de otra persona distinta al deudor e incluso contra
la voluntad de éste.
Si se trata de un pago único, el acreedor puede rechazar el pago parcial, pero
si existen varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Si el
deudor no indica la deuda que quiere extinguir, el acreedor puede elegir entre
ellas y en caso de que no lo haga, se extingue la más gravosa. Si ésta no

pudiera ser establecida, el pago se realiza en proporción a todas las deudas.
En cuanto al crédito bancario, el banquero debe realizar una compensación
entre la deuda y el saldo favorable al deudor, si reclama sin realizar la
compensación incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación
solo puede realizarse entre deudas vencidas y de la misma clase.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecidos, si no existiera un

plazo concreto, la deuda se considera debida desde el primer momento.
Si el acreedor reclama antes del término acordado, el deudor puede oponer
una exceptio pacti, si reclama después, una exceptio doli.

Si el deudor no realiza el pago en el tiempo pactado, incurre en mora pero ello
no implica el pago de intereses si no han sido previamente pactados.
Para que se produzca la mora no es necesaria la interpellatio* pero ésta puede
constituir un medio de prueba para determinar la responsabilidad del deudor.
<Comentario>
*Interpellatio: requerimiento que el acreedor hacer al deudor en la fecha de vencimiento de la
obligación al objeto de que haga efectivo el valor de la deuda. En caso contrario, el deudor
incurre en mora. El requerimiento también puede ser del deudor al acreedor, para que éste
acepte el ofrecimiento del pago de la deuda, lugar y fecha, en evitación de incurrir en mora el
deudor en perjuicio del acreedor.
</Comentario>
La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de

la cosa específica. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y
éste no tiene causa para rechazarlo.
Si el acreedor rechaza el pago sin una causa justificada, existe mora del
acreedor. En caso de que éste reclame el pago después de haberlo rechazado
injustificadamente, el deudor puede oponer una exceptio doli.
El pago puede efectuarse depositando la cantidad debida a disposición del
acreedor.
81 – Otras daciones crediticias
Términos:
Tradens = transmitente o enajenante = el que entrega la cosa
Accipiens = accipiente = el que recibe la cosa
A - Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)
La datio ob rem consiste en la entrega de una cosa con la finalidad de

conseguir algo lícito del accipiente. No existe un contrato por lo que si el que
recibe la cosa no cumple el servicio convenido, se considera que la recibe sin
causa justa y contra él procede la condictio recuperatoria.

Estas daciones pueden realizarse para que el accipiente renuncie a una acción
o para constituir una dote futura, entre otros ejemplos.
Existen unas acciones in factum para tasar el valor del servicio a cumplir.
Estas acciones se dan en la permuta y en el contrato estimatorio, además de
en contratos dudosos.
Estas daciones se encuentran incluidas entre los contratos innominados y
protegidas por una acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
Entre los contratos innominados se incluyen también el precario, la transacción,
el convenio de división, la donación modal y la constitución de dote recepticia.
Los contratos innominados se clasifican en:
1 – dación para dación

2 – dación para hacer
3 – hacer para dación
4 – hacer para hacer
B – Dación por una determinada causa (datio ob causam)
Esta dación se da en los casos en que falta la causa para que el accipiente
reciba la cosa.
La dación se realiza en principio por una causa concreta pero ésta, o resulta
errónea (como en el pago de lo no debido), o no existe (como la entrega de la
dote cuando finalmente no se celebra el matrimonio o la donación mortis causa
cuando no sucede la muerte).
En estos casos procede la condictio para recuperar la cosa entregada.
C – Daciones por circunstancias eventuales (datio ex eventu)
En estos supuestos, el que realiza la entrega no ostenta la propiedad de la

cosa o no realiza el acto en la forma requerida. En tal caso, como cuando el
objeto se consume o se confunde, no puede ejercitarse la acción reivindicatoria
y debe emplearse la condictio.
El supuesto de condictio más corriente es el de la actio furtiva, ejercitada por el
propietario contra el ladrón que no puede devolver la cosa por haberla perdido
o consumido por lo que no puede ejercerse la acción reivindicatoria.
82 – Préstamos pretorios: I Constitución de plazo (constitutum)
La constitución de plazo establece el compromiso de pagar dentro de un plazo,

o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de dinero que puede ser propia o
ajena. Este último caso supone una especie de garantía personal.
En caso de incumplimiento se concede una acción de cantidad constituida a
plazos, acumulable a la que protegía la obligación precedente.
La constitución de plazo se extendió más tarde a cualquier clase de obligación.

83 – II La asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii)
El receptum argentarii consiste en la asunción de la deuda de un cliente por

parte del banquero y es independiente de cualquier obligación anterior.
El acreedor puede ejercitar la actio recepticia debiendo probar únicamente la
asunción de la deuda. El banquero debía pagar aunque el cliente le ordenara
que no lo hiciera.
Fue abolido por Justiniano por la posibilidad de aplicarlo a deudas inexistentes.
84 – III Comodato
Términos:
Comodante – el que entrega
Comodatario – el que recibe
El comodato es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa

al comodatario por un tiempo determinado debiendo ser devuelta al concluir el
plazo acordado.
El comodatario no ostenta derechos de posesión de la cosa, si no únicamente
de uso y, al contrario que en el usufructo, no puede apropiarse de los frutos
producidos.
Para reclamar la cosa perdida, el comodante puede ejercer la acción de
comodato.
La cosa prestada debe ser inconsumible y su uso debe ser conforme a su
naturaleza por lo que si esto último no se cumple, el comodatario comete un
hurto de uso.
El comodato es gratuito, ya que si se constituye un precio o un alquiler, se
convierte en arrendamiento.
Al ser gratuito, el comodatario debe responder por la pérdida de la cosa,
pudiendo ejercer las acciones penales correspondientes contra el ladrón en
caso de hurto. No obstante, queda eximido de responsabilidad en caso de
incendio, naufragio o cualquier otro de fuerza mayor.
El comodatario debe asumir además los gastos normales de la cosa pudiendo
ejercer la acción de dolo contra el comodante en caso de que éste le hubiera
causado daños deliberados.
85 – IV Prenda (pignus): la acción personal
Términos:
Pignorante – el que da la cosa en prenda (el deudor)
Pignoraticio – el que recibe la cosa (acreedor)
La acción de prenda se concede contra quien recibe una cosa en prenda como
garantía del cumplimiento de una obligación.

Para ejercitar esta acción debe existir una obligación entre acreedor y deudor y
una dación en garantía de su cumplimiento.
Mientras la obligación no se cumpla, el acreedor pignoraticio puede oponer una
exceptio a la acción del deudor pignorante, al extinguirse la obligación, el
acreedor pignoraticio debe devolver la prenda, en caso contrario se da contra él
la acción de repetición.
86 – La prenda como garantía real. Objeto y contenido.
Primitivamente, la cosa entregada en prenda se considera obligada por lo que

el traspaso de la posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real.

El Pretor concede los interdictos posesorios para la defensa de la prenda
recibida, de modo que el propietario que la sustrae comete hurto.
Mientras la prenda permanece en poder del acreedor pignoraticio, el deudor
pignorante continúa teniendo su posesión civil por lo que ese tiempo corre para
la usucapión.
Pueden ser objeto de prenda:
1 – cosas específicas que pueden ser restituidas
2 – patrimonios enteros, incluyendo las cosas genéricas comprendidas en él
3 – bienes inmuebles
4 – bienes muebles (el acreedor pignoraticio responde por custodia)
Contra el deudor pignorante que causa daños deliberados a la prenda, se

concede la actio doli y por los gastos causados al acreedor pignoraticio una
actio negotiorum gestorum contraria.
El acreedor pignoraticio posee además diversos derechos sobre la prenda:
1 – Derecho de vender la prenda para cobra la deuda con el precio obtenido.
2 – Derecho de comiso o de convertirse en propietario de la prenda si el deudor
no cumplía la obligación.
3 – Derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses. En caso de no
existir pacto, el valor de los frutos se aplica a los intereses y si supera la
cuantía de la deuda principal, se convierte en excedente.
87 – Hipoteca
Si el desplazamiento de la posesión queda aplazado al cumplimiento de la

obligación, se trata de una hipoteca.
El origen de la prenda y la hipoteca se encuentra relacionado con los
arrendamientos públicos o rústicos y con los muebles, aperos de labranza y
semovientes llevados a la finca para que sirviesen como garantía de pago.
El arrendador podía reclamar la cosa pignorada de cualquier poseedor por
medio de la fórmula serviana, que fue sustituida por el interdicto Salviano. Se
introdujo además una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra
cualquier poseedor, incluso contra el pignorante, denominada actio serviana,
quasi serviana, pigneraticia in rem o hipotecaria.
88 – Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales
Pueden ser objeto de hipoteca todas las cosas que pueden comprarse o
venderse:
- derechos
- patrimonios enteros
- bienes futuros
- créditos
- servidumbres de paso y acueducto
Para la constitución de la hipoteca es suficiente el simple acuerdo aunque

puede constituirse también por disposición testamentaria. Puede también ser
decretada para la ejecución de la sentencia en el procedimiento cognitorio.
La hipoteca puede además constituirse tácitamente, es decir, presumiendo la

voluntad del constituyente. Estas hipotecas se regulan en Derecho justinianeo.
Las hipotecas legales se constituyen por disposición de la ley, pudiendo ser
especiales o generales.
El Derecho justinianeo admite también nuevos casos de hipotecas legales,

tales como:
1 – sobre el patrimonio del marido, como garantía de restitución de la dote de la
mujer
2 – sobre la donación nupcial y los bienes parafernales
3 – sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados
4 – sobre el patrimonio del tutor o curador, como garantía de las obligaciones
asumidas por su papel
5 – sobre el patrimonio de la mujer casada en segundas nupcias, como
garantía de la herencia de los hijos de su primer marido
6 – para el derecho de enfiteusis a favor de la iglesia
89 – Pluralidad de hipotecas
La hipoteca puede ser constituida a favor de varias personas, rigiendo en este

caso el principio de prioridad temporal, es decir, la fecha de la constitución
determina qué acreedor tiene prioridad. En caso de venta de la cosa
hipotecada será el primer acreedor el primero en cobrar, con el resto, el
segundo y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido por la venta.
Este orden puede ser modificado por un convenio entre los acreedores, que
intercambian su lugar de prelación.
90 – Extinción de la prenda
El derecho de prenda se extingue por los siguientes motivos:

1 – por la completa liquidación de la obligación garantizada
2 – por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada

3 – por la venta realizada por el acreedor
4 – por renuncia expresa del acreedor
5 – por confusión, al convertirse el acreedor en propietario
6 – por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez
o veinte años, según se trate de presentes o ausentes.

TEMA 16 – ESTIPULACIONES
91 – Sponsio y stipulatio
Primitivamente la sponsio es un negocio solemne de carácter promisorio,

integrado por una pregunta y una respuesta. A este negocio solo tienen
acceso los ciudadanos romanos y su formalismo es tal que la ausencia o
sustitución de las palabras rituales pueden conllevar la nulidad del acto.
La estipulación es también una promesa verbal pero al contrario que la

sponsio, es accesible a romanos y peregrinos al estar integrada en el derecho

de gentes. El carácter de la stipulatio es mucho menos rígido que el de la
sponsio. Posiblemente las estipulaciones fueron integradas más tarde en el
derecho civil.
Debido a su común estructura, ambas formas de negocio se funden en la
categoría de las obligaciones verbales.
En la época de las legis acciones, la stipulatio certi estaba ratificada por la legis
actio per conditionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la
legis actio per iudicis postulationem.
En el procedimiento formulario, la estipulación originaba varias acciones, según
se tuviera por objeto un certum o un incertum. Si la estipulación tenía por
objeto una suma de dinero, originaba la actio certa creditae pecuniae. Para la
reclamación de un incertum, podía ejercitarse la actio ex stipulatu.
Los requisitos de estas obligaciones verbales eran los siguientes:

1 – oralidad: ambas partes debían hablar y ser capaces de entenderse
recíprocamente pudiendo pronunciar las palabras en latín o en griego.
2 – copresencia: el contrato verbal no puede darse entre ausentes. Interrogatio
y responsio debían ir, además, precedidas una de otra.
3 – congruencia: entre interrogatio y responsio debía existir congruencia. La
estipulación es nula cuando el destinatario de la interrogación no responde
exactamente a lo que se pregunta.
La obligación puede someterse a una condición o convenirse un término.

Hasta que no se cumple la condición o el término, la obligación no existe y en
caso de pagarse antes, lo pagado puede ser reclamado como indebido. En el
caso de existir varios aplazamientos, la estipulación se divide en tantas
obligaciones como plazos existan.
La obligación debe cumplirse en el lugar acordado, si se reclama en un lugar
distinto se incurre en pluris petitio. Si el lugar no ha sido acordado, puede
reclamarse en cualquier sitio.

92 – Reconocimiento de pago (acceptilatio)
La acceptilatio consiste en una cancelación verbal y abstracta. En su origen

era el reconocimiento de un pago efectivo, más tarde se convierte en una forma
general de cancelación de deudas, con independencia de su cumplimiento.
La acceptilatio no admite término ni condiciones y extingue únicamente las
obligaciones nacidas de una estipulación.
Las diversas deudas de una persona pueden ser refundidas en una única
estipulación novatoria que origina una obligación que puede extinguirse por
acceptilatio.
93 – Transcripción de créditos y deudas (transcriptio nominum)
La transcripción de créditos consiste en la inscripción creadora de obligaciones

realizada en los libros de contabilidad de un paterfamilias o de un banquero.
En estos libros se anotaban, en el acceptum, las cantidades recibidas, y en el
expensum, las cantidades entregadas.
De esta contabilidad nacían obligaciones que sustituían a obligaciones
anteriores produciendo así una novación.
La transcripción puede ser de dos clases:
1 – de la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que
realmente se debe.
2 – de persona a persona: se delega en un tercero el pago de la deuda, y éste
anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad del deudor y en el
expensum la entrega de la cantidad al acreedor, obligándose así el tercero en
lugar del deudor.
La transcripción es un acto de derecho civil que no admite término ni condición.

Los libros de contabilidad tenían eficacia constitutiva por lo que eran
controlados por los censores.
El contrato literal no requiere la presencia simultánea de las partes y originan la
actio certi.
94 – Documentos crediticios
El libro de caja constituye otro tipo de documento crediticio, siendo éste

probatorio y no constituyente. En él se anotan las entradas y salidas de fondos
junto al nombre de las partes y el importe de la operación.
95 – Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos

(singrapha)
El chirographa es un documento redactado en primera o tercera persona que

reconoce una deuda, quedando en poder del acreedor como garantía de la
celebración del negocio.
El singrapha se redacta en términos objetivos y cada una de las partes

conserva una copia como garantía del negocio celebrado.
Ambos son documentos con eficacia probadora.
96 – Estipulación penal
A una estipulación se le puede añadir otra con distinto objeto.

En la estipulación penal se añade una nueva estipulación que tiene por objeto
el pago de una cantidad cierta de dinero, que se condiciona al cumplimiento de
la obligación anterior, de este modo existen dos obligaciones: la principal y la
condicionada a su cumplimiento.
Si el deudor cumple, la segunda obligación no produce efectos, en caso
contrario debe pagar la pena y contra el acreedor que ejecuta la acción de la
obligación principal puede oponer una exceptio doli.
97 – Novación
La novación crea una nueva obligación con idéntico objeto que la que extingue
pero conteniendo algún elemento nuevo. Este elemento puede referirse:
1 – a los sujetos: cuando una de las partes es sustituida. La delegación activa
supone la sustitución del acreedor, mientras que la delegación pasiva supone
la sustitución del deudor.
2 – al objeto: pudiendo referirse a un cambio de causa o en las condiciones del
contrato (agregar o suprimir condiciones o términos, cambio del lugar de pago)
La novación realizada formalmente por estipulación puede llevarse a cabo

también mediante transcripción de créditos. En este caso la nueva obligación
no depende de la validez de la anterior.
98 – Pluralidad de sujetos y solidaridad
Puede darse el caso de que en una estipulación las partes se encuentren

integradas por varios sujetos. Esta pluralidad inicial se distingue de la
sucesiva, que se da cuando una o las dos partes son sustituidas por varios
sujetos una vez celebrada la estipulación.
Si la estipulación origina una obligación divisible, el acreedor parcial solo puede

exigir su parte del crédito y el deudor parcial solo debe pagar su parte de la
deuda. Si la obligación es indivisible se aplica el principio de solidaridad: cada
acreedor puede exigir el cumplimiento de la deuda en su totalidad pero solo
puede cumplirla un deudor, y un solo deudor puede pagar la deuda íntegra
extinguiendo así la deuda de los demás.
La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis
contestatio con el deudor.

99 – Fianza o garantía personal
Debe distinguirse la adición de un nuevo deudor o copromitente (adpromissio)

de la de un nuevo acreedor o coestipulante (adstipulatio), para el caso de
estipulación para después de la muerte.
La adpromisión se realiza mediante una estipulación en la que el copromitente
promete lo mismo que el deudor en una estipulación precedente. Esto conlleva
una situación de solidaridad pasiva en la que el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la deuda bien al deudor principal o al fiador.
Las dos formas de garantía personal mediante la estipulación son:

1 – la sponsio, permitida exclusivamente a los ciudadanos romanos
2 – la fideipromissio, basada en la buena fe y permitida a los peregrinos y
extranjeros.
Con Justiniano ambas figuras se funden en la fideiussio.
Dado que existen dos obligaciones independientes con el mismo contenido, el

acreedor puede dirigirse contra el garante antes que contra el deudor. La
obligación se extingue por su cumplimiento o por la celebración de la litis
contestatio.
Para regular la fianza se dictan diversas leyes:
1 – Ley Apuleia, dispone que si el fiador paga más de lo que le corresponde,
puede reclamar el exceso a los demás fiadores.
2 – Ley Furia, dispone que la obligación de garantía se extingue pasados dos
años y que en caso de pluralidad de fiadores, la deuda se divide a partes
iguales entre todos.
3 – Ley Cicereia, establece que quien desee disponer de garantes debe
declarar pública y previamente el objeto de la obligación y el número de
garantes que van a intervenir.
4 – Ley Publilia, que concede al garante que ha pagado al acreedor una acción
de regreso contra el deudor si éste no hubiera pagado dentro de los seis meses
siguientes.
100 – La fideiussio
La fideiussio es la forma de garantía personal más general que se aplica a toda

clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, originadas por un contrato.
Consiste en un acto oral en el que el garante promete la misma cosa que debe
el deudor principal.
Al no ser una promesa estipulatoria no produce novación y la obligación
principal continua existiendo.
La fideiussio es transmisible a los herederos y no tiene plazo de caducidad,
pudiendo ser llevada a cabo por los peregrinos.

El garante debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor

principal, extinguiéndose la obligación con la celebración de la litis contestatio
con cualquiera de los dos.
La garantía personal puede realizarse también como mandato de prestar

dinero: el mandante encarga al mandatario que preste a un tercero una
determinada cantidad.
101 – La intercesión (intercessio)

En general, se considera intercesión a la prestación de una garantía personal.

Este concepto fue elaborado por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto
Veleyano, que prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otros.
Se consideran actos de intercesión:
1 – prestar garantía real a la deuda de otro
2 – ofrecerse como deudor solidario
3 – sustituir a un deudor cuya obligación de extingue
4 – obligarse directamente para evitar que otro se obligue
Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó garantía puede oponer una
exceptio Velleiani. Esta no quedaba obligada y si pagaba podía reclamar lo
pagado.
El acreedor puede ejercitar la actio restitutoria para ejercitar acciones ya
extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de
intercesión tácita, concede al acreedor una actio institutoria contra el deudor
real.
102 – La fianza justinianea
En derecho justinianeo, la sponsio y la fidepromissio se funden en la fideiussio,

considerada como obligación subsidiaria de la obligación principal.
El garante tiene los siguientes beneficios:
1 – beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor
principal, y el garante puede negarse a pagar mientras pueda hacerlo el
deudor.
2 – beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los
garantes solventes en el momento de la sentencia.
3 – beneficio de cesión de acciones: el garante dispone de la acción de regreso
para reclamar al deudor principal.

TEMA 17 – CONTRATOS DE BUENA FE
103 – Acciones de buena fe y contratos
Las acciones de buena fe, con excepción de la tutela y la dote, derivan de los
contratos.
En estas acciones el juez posee un amplio margen para valorar la pretensión
del demandante conforme a la buena fe, lo que supone las siguientes
consecuencias:
1 – el demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra
excepción basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los

factores, incluso los pactos acordados entre las partes.
2 – el juez tiene en cuenta las obligaciones recíprocas entre las partes y fija la
cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al
demandado.
3 – el demandado puede realizar la prestación exigida hasta el momento de la
sentencia y librarse de la condena. También puede ser absuelto si existe una
imposibilidad para el cumplimiento, siempre que no haya incurrido en culpa
contractual.
4 – el demandante puede reclamar también las ganancias que hubiera obtenido
si el demandado hubiera cumplido con la obligación. El juez puede condenar al
demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.
5 – las acciones de buena fe se transmiten a los herederos de los contratantes.
Son considerados contrato de buena fe:

1 – la fiducia
2 – el depósito
3 – el mandato
4 – la sociedad
5 – la compraventa
6 – el arrendamiento
Y las acciones derivadas del contrato estimatorio y la permuta.
104 – Culpa contractual
La jurisprudencia clásica denomina culpa a la falta de la diligencia o del

cuidado debido. Esta falta de cuidado en los contratos se denomina culpa
contractual, diferenciándola de la culpa aquiliana o extracontractual de los
delitos de daño.
La casuística relacionada con la culpa contractual es muy variada, la
jurisprudencia tiene en cuenta criterios muy diversos como:
1 – el tipo de acción a ejercita
2 – el objeto del contrato
3 – los pactos particulares
4 – el interés de las partes
La intención de incumplir el contrato de algún modo se considera dolo. La

culpa como negligencia puede ser por acción (culpa in faciendo) o por omisión
(culpa in no faciendo), siendo considerado culpable quien se comporta
contrariamente a la buena fe contractual.
La culpa se origina por el incumplimiento de una obligación o por su retraso
(mora). Si se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, se
habla de responsabilidad por custodia.
En las acciones infamantes se responde por dolo y en las de buena fe, también
por culpa. No obstante se exime de responsabilidad en caso de fuerza mayor
como pueda ser un terremoto, la muerte o el robo.
Existe, de otro lado, el riesgo de pérdida de la cosa o periculum, siendo el

propietario quien debe asumir este riesgo.
Según la gravedad de la culpa, puede ser distinguida como:

1 – culpa lata, o exceso de negligencia, equiparada al dolo.
2 – culpa levis, es la negligencia del que no observa la conducta típica de un
buen paterfamilias (in abstracto) o el cuidado que tiene en sus propias cosas (in
concreto).
3 – culpa levísima, es la falta de una diligencia exactísima en la custodia.
Los diversos grados de culpa generan diferentes clases de acciones que, una
vez desaparecidas, se sustituyen por el criterio general de la utilidad de los
contratantes. Si la relación se establece en interés de las dos partes o del
deudor en exclusiva, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se
establece en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Si el deudor requiere la cooperación de otras personas, responde por los actos
de estas siempre que incurra en culpa por no haberlas elegido bien (culpa in
eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
105 – Fiducia
La fiducia es un contrato formal por el que el fiduciante transmite al fiduciario la

propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio,
estando éste obligado a restituirla en un determinado plazo de tiempo o bajo
alguna condición. Para ello se conviene un acuerdo especial, que se añade a
la mancipatio, en el que se concreta el contenido del contrato y el término o
condición de la obligación.
Según la finalidad de la fiducia, puede distinguirse entre:
1 – fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para
garantizar un crédito debiendo ser devuelta al extinguirse la obligación.
2 – fiducia con un amigo (cum amico): utilizada para alcanzar diversos fines
que más tarde se concretaron en contratos como el comodato, el depósito o el
mandato. Para evitar la confiscación de los bienes, solían confiarse a un amigo
que por su posición diese mayores garantías de inmunidad. También se utiliza
este tipo de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación
de manumitirlo o para realizar donaciones.
La fiducia origina la acción fiduciaria, de carácter infamatorio, en la que el juez

comprueba si el demandado ha observado una conducta correcta en la
conservación y restitución de la cosa. El fiduciario podía ejercitar la acción
fiduciaria contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la
cosa.
Al desaparecer la mancipatio y la in iure cessio, deja de utilizarse este contrato,

que es sustituido por la prenda o por el depósito y el comodato.
106 – Depósito
El depósito es un contrato gratuito por el que el depositante entrega una cosa

mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando la pida.
Son necesarios los siguientes requisitos:
1 – la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la
detentación pero no de la propiedad ni de la posesión. Por esta razón puede
darse en depósito una cosa ajena y puede depositar incluso el ladrón. Pueden
depositarse cosas no fungibles, y fungibles siempre que puedan identificarse,
como las cosas contenidas en un saco.
2 – el contrato ha de ser gratuito. Si existe compensación, se convierte en
arrendamiento. El Derecho justinianeo admite una pequeña gratificación.
El depósito se encuentra protegido con una acción de depósito.

El Pretor concede una actio in factum contra el depositario que se negaba a
restituir la cosa. Esta acción es infamante y noxal, y no se da contra los
herederos del depositario.
Más tarde, el depósito es considerado como contrato y se da una acción in ius
que puede ejercitarse contra los herederos del depositario, pudiendo el
depositante elegir entre ambas acciones.
El depositario puede utilizar la acción depositaria contraria para reclamar los
gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.
Las obligaciones del depositario son las siguientes:

1 – custodiar y conservar la cosa depositada. El depositario responde
únicamente en caso de pérdida dolosa de la cosa o cuando se hubiera pactado
expresamente. También responde si se ofrece espontáneamente para la
custodia o si el depósito se hiciera exclusivamente en su interés. El depositario
no puede usar la cosa depositada ya que si lo hace, comete hurto de uso.
2 – restituir la cosa depositada a petición del depositante. El depositante puede
solicitar la devolución de la cosa en cualquier momento, aún cuando se haya
concretado un término. La cosa debe ser restituida con todos sus accesorios y
los frutos que hubiera podido producir.

Se diferencian tres clases de depósito:
1 – Depósito necesario o miserable

En caso de catástrofe el pretor concede al depositante una actio in factum
contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario
en estas circunstancias resulta agravada por la imposibilidad de elegirle con
libertad.
2 – Depósito irregular
Es un depósito de una cantidad de dinero o de cosas fungibles, no
determinadas, para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del

mismo género y calidad.
Es un contrato semejante al mutuo pero con la posibilidad de reclamar
intereses aún cuando no se hubieran pactado. Los juristas prefieren utilizar la
condictio pero Justiniano considera que genera siempre una acción de
depósito.
3 - Secuestro
En este caso, la cosa se restituye a una persona determinada, como quien
hubiera ganado un litigio o una apuesta.
Existen ciertas diferencias entre secuestro y depósito:
- el secuestrario, a diferencia del depositario, sí ostenta la posesión por lo que
puede ejercitar los interdictos.
- la restitución no se realiza a petición del depositante, si no bajo las
condiciones pactadas.
El pretor concede contra el secuestrario la acción secuestraria.
107 – Contratos consensuales
Los contratos consensuales se realizan en base a la buena fe y requieren

simplemente el consentimiento de las partes, prescindiendo de formalidades.
El consentimiento puede expresarse de cualquier modo, incluso por gestos, sin
ser necesaria la presencia de las partes que pueden celebrar el contrato por
carta o por medio de un mensajero.
La característica más sobresaliente de estos contratos es la reciprocidad, es
decir, originan obligaciones recíprocas entre las partes, protegidas por acciones
que cualquiera de ellas puede ejercitar.
Del mismo modo que el consentimiento da vida al contrato, también puede
extinguirlo. La resolución del contrato puede someterse término o condición,
incluso por iniciativa de una sola de las partes. El error en la voluntad conlleva
la nulidad del contrato.
Los contratos consensuales son el mandato, la sociedad, el arrendamiento y la
compraventa.

108 – Mandato
El mandato es un contrato consensual por el que el mandante encarga al

mandatario la realización de una gestión en su interés o en interés de un
tercero.
Las características de este tipo de contrato son las siguientes:
1 – es consensual: se establece por el consentimiento de los contratantes.
2 – es gratuito: el mandatario no recibe compensación, no obstante puede
recibir una compensación.
3 – se realiza en interés del mandante o de un tercero.
4 – puede tener como objeto cualquier tipo de actividad lícita.
El mandato origina la actio mandati, de carácter infamante, ejercitada por el

mandante para que el mandatario rinda cuenta de su gestión. El mandatario
puede ejercitar la actio mandati contraria para reclamar los gastos ocasionados
por el mandato.
Este contrato tiene su origen en el deber moral nacido de la amistad, que es
considerada como una carga, pudiendo exigir al amigo hospitalidad, patrocinio,
gestión de negocios o préstamos.
También el paterfamilias puede confiar la gestión de sus negocios a sus
sometidos respondiendo de las obligaciones contraídas por éstos mediante
acciones.
Anteriormente al mandato, existe la figura del procurador, considerado como un

mandatario, que administraba un patrimonio. En Derecho justinianeo se funden
ambas figuras.
Cuando falta el encargo, y el procurador se presta espontáneamente, se le
considera un gestor de negocios, distinguiendo por ello entre el verdadero
procurador (que ha recibido el encargo) y el falso (que actúa espontáneamente
y su gestión debe ser aprobada por el interesado).
Las obligaciones del mandatario son:

1 – llevar a cabo la gestión conforme a las instrucciones del mandante
2 – rendir cuentas de la gestión
3 – responder por dolo
Por su parte, el mandante debe responder por los gastos efectuados por el
mandatario en atención a la gestión.
El mandato se extingue por las siguientes causas:

1 – si la gestión no se ha iniciado todavía:
- por la revocación del mandante, siempre y cuando el mandatario la
conozca
- por la renuncia del mandatario
2 – si la gestión ya se ha iniciado:
- al término de esta
3 – por muerte de cualquiera de las partes. Si el mandatario ignora que el

mandante ha muerto, puede reclamar a sus herederos en caso de haber
continuado la gestión
Existe también el mandato de prestar dinero, es decir, el encargo del mandante

al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a favor de un tercero. Si el
tercero no paga, el mandatario puede ejercitar contra él la condictio o contra el
mandante la actio mandati contraria.
109 – Cesión de créditos de deudas

Las obligaciones no pueden ser transmitidas por medio de mancipatio, in iure

cessio o traditio por lo que para ello se utiliza el mandato, por medio del
procurador.
De este modo, el acreedor que desea ceder su crédito a otra persona, le
encarga a esta que ejercite las acciones contra el deudor. En la fórmula de la
acción, la intención se refiere al mandante, pero en la condena, figura el
procurador. Antes de la litis contestatio, el mandante puede reclamar
directamente al deudor y revocar el mandato, después de ella, los efectos de la
sentencia condenatoria benefician al procurador. La muerte del mandante o
del procurador, extingue la cesión.
Más tarde, la cesión se hace posible sin la figura del procurador, concediendo a
determinados cesionarios acciones útiles para reclamar los créditos.
Para evitar que cesionario y cedente reclamaran la misma deuda el deudor, se
admite que la denuncia hecha por el cesionario impida pagar al cedente.
110 – Gestión de negocios (negotiorum gestio)
La tramitación voluntaria de negocios de otra persona, sin haber recibido

mandato, se denomina gestión de negocios.
Esta acción de buena fe es introducida por el Pretor para tutelar la
representación procesal del ausente. Con ella se exige la transferencia de todo
lo conseguido al dueño e implica también la indemnización por los perjuicios
causados en la gestión y la responsabilidad por dolo del gestor.
El gestor voluntario puede ejercitar la negotiorum gestio contraria para reclamar
al dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos durante la correcta
realización de la gestión.
Anteriormente a Labeón se utilizaba una fórmula que servía tanto para el dueño
como para el gestor, exigiéndose con ella la responsabilidad por culpa.
Dada la reciprocidad originada, los juristas consideran la gestión de negocios
como un contrato. Justiniano la incluye en la categoría de los cuasi contratos.
Los clásicos manifiestan la necesidad del elemento objetivo (la realización de la
gestión) pero no la del elemento subjetivo (la intención de realizar la gestión).

En el caso de realizar voluntariamente gastos en un entierro, el gestor puede

ejercitar la actio funeraria para reclamar a los herederos del difunto los gastos
realizados.
En Derecho justinianeo se elabora una doctrina general de la gestión de
negocios, desapareciendo así la distinción entre las diferentes acciones.
111 – Sociedad
La sociedad es un contrato consensual (originado por el mero consentimiento

de las partes) en el que dos o más socios se obligan a aportar bienes o
trabajos para realizar una gestión conjunta y dividir los beneficios y las
pérdidas.
Este contrato conlleva los siguientes requisitos y consecuencias:
1 – Consentimiento permanente y continuado
2 – Aportación de bienes o trabajos conseguidos, sin ser necesariamente igual
para todos los socios.
3 – La gestión de cada socio tiene únicamente efectos en su nombre, debiendo
comunicar al resto de los socios las adquisiciones y ganancias.
La sociedad origina la actio pro socio, ejercitada para liquidar las deudas
pendientes entre los socios. La condena por dolo es infamante pero se
concede al socio la responsabilidad limitada a su patrimonio.
Para la división de la copropiedad se utiliza la acción de división de cosa
común.
El consorcio familiar entre hermanos, originado por la muerte del paterfamilias,

es la forma de sociedad más antigua. En ella cualquiera de los socios puede
manumitir al esclavo común o vender cosas comunes. Esta sociedad
desaparece en la época antigua.
Además del consorcio entre hermanos, existen las siguientes clases de

sociedades:
1 – Sociedad universal: en ellas se aportan todos los bienes, presentes o
futuros, incluyendo derechos no patrimoniales.
2 – Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o
varios negocios lícitos de la misma clase. No es necesaria la propiedad común
de los bienes de la sociedad.
3 – Fundus instructus: sociedad para el cultivo de fincas.
4 – Sociedades de publicanos: con personalidad jurídica y patrimonio común,
formadas por socios gestores y capitalistas, dedicadas a negocios como
recaudación de impuestos, explotación de minas o construcción de obras
públicas.
5 – Societates argentariorum: sociedades de banqueros, responden
solidariamente ante clientes y acreedores con todos sus bienes.
6 – Societates exercitorum: sociedades de armadores y navieros.
7 – Societates venaliciariae: controlan el mercado de esclavos.
Las obligaciones de los socios consisten en:

1 – Aportar a la sociedad lo prometido y comportarse de acuerdo a la buena fe.
2 – Aportar al fondo común todo lo adquirido, teniendo derecho a ser
indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión.
3 – Responder por dolo.
Las sociedades pueden extinguirse por las siguientes causas:

1 – Por la muerte o capitis deminutio máxima o media, excepto en las
sociedades de publicanos o porque así se haya pactado. La venta concursal

de los bienes de uno de los socios se equipara a la muerte.
2 – Por cumplirse el fin de la sociedad o por haber perdido las cosas comunes.
3 – Por cumplirse el plazo establecido, por consentimiento unánime de los
socios o por renuncia.
4 – Por modificarse la causa de la sociedad mediante estipulación o juicio.
112 – Compraventa: origen, caracteres y elementos
La compraventa es un contrato consensual que origina obligaciones para las

dos partes: el vendedor debe transmitir la pacífica posesión de una cosa al
comprador y éste está obligado a pagarle una suma de dinero.
La forma más antigua de compraventa es la permuta de unas cosas por otras,
evolucionando más tarde hasta el intercambio de cosas por monedas en la
mancipatio.
Las características de la compraventa son las siguientes:
1 – es un contrato bilateral y recíproco protegido por dos acciones: compra
(emptio) – actio empti, venta (venditio) – actio venditi.
2 – la obligatoriedad: el contrato sólo crea obligaciones entre las partes, no
transmite la propiedad ni el precio.
Los elementos constitutivos de este contrato son el consentimiento, la cosa y el

precio.
Consentimiento
El consentimiento puede manifestarse de cualquier forma, considerándose la
escritura simplemente como una prueba del contrato. Los juristas dan especial
importancia a la intención de las partes, declarando nulo el contrato cuando
una de las partes incurre en error sobre la cosa.
La cosa
El objeto propio de la compraventa son las cosas fungibles, aunque de género
determinado, admitiéndose la compraventa de cosas futuras. En relación con
ella se diferencian:

- la compra de cosa futura: si el contrato se subordina a la existencia de las

cosas. Si éstas no llegan a existir no se debe el precio
- la compra de esperanza: el comprador está obligado a pagar el precio aunque
la cosa no llegue a existir.
Al desaparecer la mancipatio se incluyen en la compraventa las cosas

mancipables y los derechos. Puede venderse la cosa ajena pero no la
perteneciente al comprador o la que se hubiera perdido antes o durante la
celebración del contrato.
El precio
Los sabinianos sostienen que cualquier cosa sirve como precio, mientras que
los proculeyanos afirman que sin dinero no existe venta, prevaleciendo esta
última opinión.
El precio debe ser determinado, aunque la relación de justicia cosa-precio no
se exige hasta el Derecho justinianeo a partir del cual la venta puede ser
rescindida si la relación es desproporcionada.
113 – Acciones de la compraventa
La compraventa está protegida por dos acciones: la acción de compra (actio

empti) y la acción de venta (actio venditi).
Con la actio empti, el comprador reclama la cosa comprada y puede exigir que
el vendedor le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y le defienda contra
el propietario, si el vendedor no lo es. Si la cosa produce frutos o
acrecimientos después del contrato, el vendedor está obligado a entregarlos al
comprador.
114 – Obligaciones del comprador y del vendedor
Las obligaciones nacidas de la compraventa son independientes aunque se

consideran relacionadas entre sí por el carácter bilateral del contrato, debiendo
actuar las partes en base a la buena fe y la equidad.
El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa mientras que las
obligaciones del vendedor son más amplias.
El vendedor debe:
1 – Entregar la cosa vendida al comprador. Esto supone la transmisión de la
pacífica posesión, pero no de la propiedad. No obstante, el vendedor debe
realizar los actos necesarios para convertir al comprador en propietario.
2 – Responder por dolo y por culpa. En caso de hurto de la cosa mueble
vendida, el vendedor responde por custodia, cesando esta responsabilidad
cuando el comprador no se hace cargo de la cosa.
3 – Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en
juicio por el verdadero propietario.
4 – Responder por los vicios ocultos de la cosa.
115 – El riesgo de pérdida de la cosa (periculum)
En caso de pérdida de la cosa por causa de fuerza mayor, el comprador sigue

obligado a pagar su precio, no obstante, puede acordarse de otro modo en el
contrato. El comprador se ve eximido de esta responsabilidad en caso de
expropiación o de encontrarse la cosa fuera del comercio.
El riesgo no es asumido por el comprador hasta que la venta no se perfecciona,

si la venta está sometida a condición, se considera perfecta al cumplirse ésta;
si se trata de cosas fungibles, al pesarlas o medirlas, si la cosa forma parte de
un bloque, al ser separada.
116 – Evicción
<Comentario>
Yo compro un coche a alguien que no es su propietario
Antes de completar la usucapión para que sea mío, el verdadero propietario lo reclama y
gana el juicio
Yo tengo que devolver el coche a su verdadero propietario
</Comentario>
Si se compra una cosa a quien no es su dueño, y antes de completar la

usucapión el verdadero propietario la reclama y gana el juicio, se produce
evicción.
El propietario ejercita la acción reivindicatoria por la que el comprador debe
restituir la cosa o pagar su estimación.
La garantía de la venta nace de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis

el mancipante está obligado a la indemnización del doble del precio. Más
tarde, se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse
contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones son de dos
clases:
1 – Estipulación sobre la pacífica posesión: en la que el vendedor se obliga a
indemnizar al comprador por la pérdida sufrida por la reclamación de cualquier
persona.
2 – Estipulación del doble del precio: es la más utilizada en la compraventa de
inmuebles o cosas de valor elevado.
Más tarde, el comprador puede ejercitar la actio empti para conseguir estas
estipulaciones. En el último periodo clásico se admite la garantía por evicción
como elemento natural de la compraventa, pudiendo exigirla por la actio empti
aún sin existir estipulación.
La responsabilidad por evicción puede ser excluida por acuerdo de las partes.
Para exigir la responsabilidad por evicción del vendedor, se requiere que el
comprador se la reclame para que le asista en el proceso.

117 – Vicios ocultos
Originariamente en la mancipatio, cuando el vendedor ocultaba los defectos del

fundo o mentía sobre éste, se le concede al comprador la actio autoritatis y la
actio de modo agri.
Desde el Derecho antiguo, se añade una estipulación que garantiza las
cualidades de la cosa, debiendo responder el vendedor por los vicios que había
excluido en la estipulación y más tarde, en virtud del principio de buena fe,
debe responder aunque no existiera estipulación.
En la venta de esclavos, el vendedor debe declarar las enfermedades, defectos
físicos y morales y si el esclavo ha cometido actos que conlleven

responsabilidad noxal. Este deber se extiende también a la venta de animales
mancipables.
Para exigir responsabilidad por vicios ocultos son necesarios los siguientes
requisitos:
1 – que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del
esclavo o animal
2 – que sea oculto, ya que de lo contrario no existe responsabilidad
3 – que sea anterior a la venta y el comprador no tenga conocimiento de él
El comprador puede optar entre dos acciones:

1 – la acción redhibitoria, para la resolución del contrato mediante la restitución
de la cosa y el precio. Esta acción se da bajo las siguientes condiciones:
- si en el plazo de dos meses el vendedor se niega a realizar la
estipulación
- si aparece un vicio oculto en el plazo de seis meses
2 – la acción aestimatoria o quanti minoris, para reclamar la reducción del
precio. Se ejercita en el plazo de un año, o si el vendedor se niega a prestar la
garantía estipulatoria, en el plazo de seis meses.
Más tarde, las reclamaciones por vicios ocultos pueden realizarse mediante la
actio empti, que no tiene plazo limitado:
1 – si el vendedor conoce la existencia del defecto, debe responder por el daño
causado
2 – si el vendedor ignora la existencia del defecto, procede la resolución del
contrato o la reducción del precio
118 – Pactos añadidos a la compraventa
Al contrato de compraventa pueden añadirse diversos pactos que concretan

sus efectos:
1 – Cláusula comisoria (lex comissoria): el vendedor se reserva el derecho de
considerar el contrato no celebrado si el precio no se paga en el plazo

establecido. Puede renunciar a la resolución del contrato obligando al

comprador a pagar el precio.
2 – Adjudicación a término: utilizada sobre todo en las subastas, concede al
vendedor la facultad de rescindir la venta si recibe una oferta más elevada en
un determinado plazo de tiempo.
3 – Pacto de la cosa a prueba: el comprador se reserva el derecho a devolver
la cosa si después de probarla durante cierto tiempo no le interesa. Si no se
establece un plazo, el vendedor posee una actio in factum para realizar la venta
antes de 60 días. El comprador dispone de la actio empti para reclamar la
devolución del precio de la cosa no aceptada. El riesgo de pérdida de la cosa
corre a cargo del comprador.

4 – Pacto de retro compra: el vendedor puede volver a comprar la cosa vendida
pagando el mismo precio que recibió.
119 – Arras
Las arras son una garantía del cumplimiento de lo pactado.

En Derecho clásico se considera como una prueba de la perfección del
contrato, especialmente de la compraventa. En Oriente tiene el carácter de
pena por el incumplimiento, de modo que la parte que desistía del contrato
perdías las arras.
120 – Permuta y contrato estimatorio
La permuta es considerada como un contrato especial consistente en el

intercambio de dos cosas. Este contrato se perfecciona con la entrega de una
de las cosas y está protegido por una actio in factum para reclamar la cosa
acordada como contraprestación.
En el contrato estimatorio una persona entrega una mercancía a otra a cambio

de un precio determinado para ésta pueda volver a venderla, asumiendo su
pérdida y pudiendo devolver la mercancía sobrante.
El precontrato para examinar la mercancía antes de comprarla estaba
protegido, como la permuta, con una actio in factum.
121 – Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
El arrendamiento es un contrato consensual en el que el arrendador (locator),

cede temporalmente una cosa o un trabajo al arrendatario (conductor)
recibiendo de éste una renta o servicio.
Este contrato origina dos obligaciones recíprocas, locación y conducción,
protegidas por dos acciones: la actio locati y la actio conducti.
1 – La actio locati, correspondiente al arrendador, permite reclamar la
restitución de la cosa y otras obligaciones del conductor.

2 – La actio conducti, a favor del arrendatario, permite reclamar las

obligaciones del arrendador.
El arrendamiento tiene las siguientes características:

1 – es un contrato consensual
2 – se cede una cosa o trabajo y se recibe a cambio una renta o merced
3 – la finalidad del arrendamiento es muy variada por lo que surgen diversos
tipos. El pago de la cantidad corre a cargo de quien obtenga la ventaja por el
arrendamiento
El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto muebles como inmuebles o

animales, surgiendo más tarde los arrendamientos de servicios y obra.
122 – Clases de arrendamiento
El arrendamiento puede dividirse en dos clases: el arrendamiento de cosas y

servicios y el arrendamiento de obra.
Arrendamiento de cosas y servicios
Cosas
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble o mueble
inconsumible. El arrendamiento rústico suele realizarse por cinco años.
Las obligaciones de las partes son las siguientes:
Del arrendador:
1 – Ceder la cosa al arrendatario y permitirle su uso y disfrute. Si la cosa se
vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato de
arrendamiento, debiendo responder el arrendador por daños y perjuicios. Para
eludir esta responsabilidad suele pactarse en la venta que el comprador
respete el arrendamiento.
2 – Mantener la cosa arrendada en condiciones de uso durante el
arrendamiento. Los gastos corresponden al arrendador, salvo pacto en
contrario, así como el riesgo de pérdida de la cosa por fuerza mayor.
Del arrendatario:
1 – Pagar la renta o merced convenida. El arrendatario se libera del pago en
casos de fuerza mayor que impidan el uso de la cosa. Si no se excluye
expresamente, se permite el subarriendo.
2 – Usar la cosa conforme a su naturaleza o destino, debiendo responder en
caso contrario, así como por custodia.
3 – Restituir la cosa al finalizar el contrato.

Causas de extinción
El arrendamiento se extingue:
1 – si se estableció un plazo de duración:
- por la llegada a término del contrato
- por renuncia del arrendatario si la cosa deja de ser usable conforme a lo
convenido
2 – si no se estableció un plazo de duración:
- por renuncia de una de las partes
El arrendamiento se transmite a los herederos por lo que la muerte no es causa
de extinción.
Servicios
El arrendamiento de servicios deriva de la cesión de esclavos y tiene por objeto
los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced.
Las profesiones liberales tienen un régimen especial y sus remuneraciones
consisten en regalos y donativos.
En una primera etapa, la medicina y la agricultura son ejercidas por los
paterfamilias y la enseñanza es impartida por mentores que conviven con de la
familia. Más tarde, por influencia griega, las profesiones reciben
compensaciones económicas que pueden ser reclamadas en la cognitio
extraordinem.
El arrendamiento se extingue por la muerte del arrendador pero no del
arrendatario, que pasa su contrato a sus herederos.
Arrendamiento de obra
En el arrendamiento de obra el arrendador entrega una cosa al arrendatario, y

le paga una cantidad, para que éste entregue una obra terminada.
El arrendatario no ha de hacer la obra personalmente, pudiendo valerse de
otras personas. Su obligación es de hacer por lo que no es divisible.
El arrendador debe proporcionar al menos parte del material, ya que si el
arrendatario pone toda la materia, se considera compraventa; y debe soportar
el riesgo de pérdida de la cosa.
La obra debe realizarse conforme al contrato, libre de defectos y en el tiempo
establecido.
En el caso del tintorero y del sastre, responden por custodia.
123 – Transporte marítimo de mercancías: la ley Rhodia de la echazón
La Ley Rhodia dispone que todos los propietarios de las mercancías arrojadas
al mar para aligerar la nave contribuyen en la pérdida.
El transporte marítimo se protege con las mismas acciones que el
arrendamiento por lo que el propietario de las cosas arrojadas por la borda para
salvar la nave, dispone de la actio locati contra el transportista para reclamar
una indemnización, y el transportista puede ejercitar la actio conducti para

exigir al resto de los propietarios su contribución.
Si alguien se apodera de las mercancías arrojadas al mar, no se considera que
cometa hurto. En el caso de que se recuperen, vuelven a sus propietarios,
pero se rectifica la cuenta de las indemnizaciones pagadas.
Si las mercancías se mezclan o confunden, esto no da lugar al condominio, si
no que el Pretor concede a los propietarios de los géneros mezclados una
acción de la carga mezclada para recuperarlos.
Los navieros, hospederos y dueños de establos asumen la responsabilidad por
la pérdida de las mercancías antes de ser embarcadas así como por otras
cosas no incluidas propiamente en el contrato y que se custodian en la nave, la

fonda o los establos.

TEMA 18 – LA HERENCIA
124 – Sucesión mortis causa y herencia. Terminología
Las relaciones jurídicas y derechos de una persona no se extinguen con su

muerte. Ya en el antiguo Derecho se plantea la necesidad de regular la
situación jurídica de la familia y el patrimonio del difunto.
En relación con la herencia de una persona, se encuentran las siguientes
expresiones:
1 – Adquisición en bloque de un patrimonio
2 – Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto
La sucesión universal, o el traspaso en bloque de un patrimonio, comprende

todos los créditos, deudas, bienes y derechos del difunto. Puede producirse de
dos formas:
1 – Sucesión inter vivos: se produce cuando una persona ocupa el lugar y
recibe los derechos de otra. Tal es el caso de la arrogación y de la conventio in
manum de una mujer sui iuris titular de un patrimonio.
2 – Sucesión mortis causa: el heredero recibe el patrimonio y los derechos del
difunto, sin interrupción ninguna. Si las deudas son superiores a los créditos, la
herencia se considera dañosa, debiendo responder de aquéllas con su propio
patrimonio.
125 – Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas

históricas
La herencia evoluciona a la par que la familia y la propiedad, dando origen a

diversas teorías sobre su evolución.
Desde el final de la época clásica, la herencia se considera como una
universalidad, independiente de las cosas que la integran, siendo considerada
como un conjunto de derechos.
Por esta causa, el testador dispone de la herencia con un único acto: el
testamento, y el heredero la adquiere también mediante un único acto: la
adición.
La acción de petición de herencia es de carácter universal. La herencia en su
conjunto puede formar parte de una in iure cessio. La usucapio pro herede
tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares
que se posee a efectos de la usucapión.
126 – El objeto de la herencia
La herencia comprende todas las relaciones jurídicas del difunto, excepto las
personales y las intransmisibles, como la patria potestad, la manus o la tutela.
Los derechos reales son, generalmente, transmisibles, salvo el usufructo, el
uso y la habitación.
En cuanto a las obligaciones, son transmisibles las de dar, pero no las de

hacer, a no ser que se haya estipulado.
Por lo general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los
contratos, excluyendo los realizados en consideración a una persona
determinada, como son la sociedad, el mandato y ciertos arrendamientos.
El patrimonio del difunto se divide en cuotas ideales de doceavas partes para
facilitar la división en caso de pluralidad de herederos, subdividiendo estas
partes en múltiplos de 12, 24, 36, etc. si no eran suficientes.
127 – Hereditas y bonorum possessio

En el antiguo Derecho civil la herencia está basada sobre la familia agnaticia y

los vínculos de potestad, de este modo, en caso de que el padre muera sin
dejar testamento, heredan los hijos en potestad y en su defecto, el agnado más
próximo y los gentiles. La ley sólo considera el vínculo agnaticio, no el
cognaticio o natural, por lo que los hijos que no se encuentren en potestad a la
muerte del padre quedan excluidos de los llamamientos, al igual que la madre
no puede suceder al hijo ni el hijo a la madre.
Los hijos en potestad deben aceptar forzosamente la herencia, por lo que
cuando ésta resulta dañosa, puede perjudicar su propio patrimonio.
Para solucionar estas injusticias se crea un nuevo régimen hereditario: la

bonorum possessio, cuya función originaria es regular y atribuir la posesión de
los bienes hereditarios en caso de litigio. Más tarde, la bonorum possessio se
convierte en un auténtico sistema de sucesión hereditaria, legítima y contra el
testamento, junto a la herencia civil.
Gayo distingue entre:

1 – bonorum possessio sine re: cuando la posesión de los bienes está
subordinada al derecho del heredero civil.
2 – bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece
frente al heredero civil y puede retener los bienes. El poseedor puede oponer
una exceptio doli contra el heredero.
128 – Presupuestos de la sucesión hereditaria
Como es evidente, el requisito indispensable para la sucesión hereditaria es la

muerte de una persona que pueda dejar herederos, debiendo éstos probar el
hecho.
En caso de deportación, se confiscan todos los bienes por lo que el deportado
no puede dejar herencia, así como tampoco el esclavizado en virtud de
condena penal.

En el caso de que varias personas fallezcan en la misma tragedia, es necesario

determinar la premoriencia. Respecto a esto, los juristas establecen las
siguientes reglas:
1 – se consideran muertos a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto o
dos hermanos agnados sustitutos recíprocamente.
2 – si, por ejemplo, mueren a la vez los dos hijos impúberes, el sustituto
nombrado por el padre, se considera sustituto de los dos hijos fallecidos.
3 – en el caso de que padre e hijo muriesen juntos en la guerra, se considera
premuerto al padre para favorecer a la madre, en vez de a los agnados.
Si un padre y un hijo mueren al mismo tiempo, se considera premuerto el hijo si

es impúber, al padre si el hijo es púber.
129 – La delación de la herencia
La delación supone el llamamiento de los herederos voluntarios para que

acepten la herencia.
En el caso de los hijos bajo potestad no se realiza esta llamada ya que la
aceptación de la herencia es forzosa.
Las causas de la delación son las siguientes:
1 – por el testamento: el testador nombra un heredero para después de su
muerte
2 – por la ley o por falta de testamento (herencia intestada): si el fallecido no
había hecho testamento se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delación de la herencia intestada suele denominarse también legítima, por
estar atribuida por la ley.
Adquisición de la herencia
Se distinguen tres categorías de herederos:

1 – heredero necesario: es el esclavo instituido como heredero y liberado en el
testamento.
2 – herederos suyos y necesarios: son los descendientes que se encuentran
bajo potestad en el momento de la muerte. Son “suyos” porque son de su
propia casa, y “necesarios” porque heredan forzosamente.
3 – herederos extraños: son los herederos que no están sometidos a la
potestad del testador. Adquieren la herencia mediante aceptación pudiendo
elegir entre aceptarla o no.
Aceptación o adición de la herencia
El heredero extraño puede aceptar la herencia de las siguientes formas:

1 – declaración formal y solemne ante testigos (cretio)
2 – gestión de los bienes como heredero
3 – simple voluntad de tomar la herencia
Se concreta un plazo de cien días para decidir la aceptación de la herencia, en

caso de transcurrir el plazo sin aceptar o renunciar, se considera que se
renuncia.
Justiniano introduce el beneficio de inventario, que limita la aceptación de la
herencia a lo que resulte positivo, no pudiendo acumularse con el plazo de
deliberación por lo que el heredero debe optar entre deliberar o aceptar la
herencia a beneficio de inventario.
130 – Herencia yacente

Los herederos extraños o voluntarios disponen de un espacio de tiempo para

decidir si aceptan o no la herencia. Durante ese tiempo, la herencia es
denominada yacente. También es considerada yacente mientras no nace un
heredero “suyo” (véase epígrafe 129 “Herederos suyos”) póstumo, o no se
cumple la condición impuesta en el testamento.
131 – Usucapio pro herede
Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre las “demás cosas”,

aunque se tratase de inmuebles, y bastaba su posesión durante un año. La
nota más característica de la usucapio pro herede consiste en que es suficiente
poseer bienes hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia por
razones de rapidez a la hora de que haber quien se encargue del culto familiar
y de las deudas pendientes.
132 – Confusión hereditaria y separación de bienes
La adquisición de la herencia supone la transmisión en bloque del patrimonio

del difunto, incluyendo todas las relaciones activas y pasivas que éste tuviera,
produciéndose así una confusión hereditaria al confundirse el patrimonio del
heredero y el del fallecido.
Como consecuencia de esta confusión, se extinguen todas las relaciones
jurídicas existentes entre ambos.
También se extingue por confusión la servidumbre existente entre los fundos
de heredero y difunto, y el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.
133 – El beneficio de inventario
La adquisición de la herencia supone la transmisión en bloque del patrimonio

del difunto, incluyendo todas las deudas. Para evitar esta consecuencia, se
instaura el beneficio de inventario, por el que el heredero responde de las
deudas en los límites del patrimonio hereditario.
El heredero debe comenzar el inventario a partir de los treinta días a tener
conocimiento de la llamada y debe redactarlo en el plazo de sesenta días, o un
año desde la muerte del causante si la herencia, o parte de ella se encuentra

en un lugar lejano.
El inventario se realiza en presencia de un notario y testigos.
Como consecuencia del beneficio de inventario, no tiene lugar la confusión
hereditaria y el heredero puede incluso cargarle los gastos del funeral.
Una vez realizado el inventario, el heredero puede comenzar a vender los
bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios en el orden que se
vayan presentando, salvando los derechos de preferencia de éstos.

TEMA 19 – LA SUCESIÓN INTESTADA
134 – La sucesión ab intestato
La herencia de una persona que muere sin hacer testamento se denomina

herencia intestada. Originariamente, los llamamientos se realizaban
basándose en los lazos agnaticios pero la evolución de la familia y del Derecho
hacen prevalecer los vínculos de sangre.
La sucesión intestada se abre en los siguientes casos:
1 – si una persona muere sin hacer testamento
2 – si el testamento carece de los requisitos básicos, o si se había hecho nulo o

se había revocado
3 – si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia
135 – La sucesión intestada en el antiguo Derecho civil
Según las XII Tablas, se llamaba a tres clases de herederos:

1 – Herederos de derecho propio (sui): son los descendientes en potestad en el
momento de la muerte y la mujer in manu
2 – Agnados (agnati): los unidos por parentesco legítimo por línea de varón, es
decir, los que estarían sometidos a una misma potestad si el paterfamilias no
hubiera muerto.
3 – Gentiles: los pertenecientes a una misma gens, constituida por las familias
procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido. La organización
gentilicia desaparece en la primera época clásica.
136 – La sucesión intestada en el edicto del Pretor
En el edicto del Pretor se llaman a las siguientes clases de herederos:

1 – hijos y descendientes: independientemente de si está o no bajo potestad
2 – hijos emancipados por el causante
3 – descendientes legítimos del hijo emancipado
4 – hijos dados en adopción y emancipados después por el adoptante
137 – Reformas de la legislación imperial
Originariamente, los llamamientos se realizan basándose en los lazos

agnaticios pero la evolución de la familia y del Derecho hacen prevalecer los
vínculos naturales. La legislación imperial introduce reformas para lograr
soluciones más justas. Así, se llamó a la madre a suceder a su propio hijo,
siempre que éste muriera sin dejar hijos ni hermanos de sangre.

138 – La sucesión intestada en el Derecho justinianeo
Con Justiniano se asientan definitivamente los llamamientos en base a vínculos

naturales, derogando el antiguo sistema agnaticio. Se admite la plena
capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los sistemas de Derecho
pretorio y de Derecho civil.
Los llamamientos se realizaban del siguiente modo:
1 – Los descendientes, independientemente de si están o no bajo potestad o
de si han sido dados en adopción.
2 – Los ascendientes y hermanos y hermanos de padre y madre.
3 – Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (o padre, o madre)

4 – Los otros colaterales hasta el 7º grado, comenzando por los más próximos.
Si faltan estos herederos, se llama al cónyuge viudo. En caso de viuda pobre
se le atribuye una parte de la sucesión, variable según los parientes que
concurran.

TEMA 20 – LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
139 – El testamento. Concepto y características
El testamento es una declaración de voluntad unilateral y revocable, realizada

de forma solemne ante testigos. Esta declaración de voluntad contiene
disposiciones mortis causa, esencialmente la institución de heredero. Así pues,
sus elementos y características son las siguientes:
1 – es una declaración de voluntad
2 – debe realizarse conforme a derecho y ante testigos
3 – es una disposición sobre los deseos del testador para después de su

muerte
4 – es revocable
140 – Formas antiguas y clásicas
Las formas más antiguas de testamento son ante los comicios curiados y ante
el ejército.
1 – Ante los comicios curiados: se realizaban en tiempos de paz, los comicios
dedicaban dos veces al año a esta tarea.
2 – Ante el ejército: realizados ante el ejército en tiempos de guerra.
Más tarde, estas formas desaparecen y durante la época clásica prevalece el
testamento oral o escrito por el bronce y la balanza, consistente en la
transmisión de los bienes mediante la mancipatio, a una persona de confianza
que se compromete a entregarlos a los herederos designados por el
disponente. Este acto se realizaba ante el portador de la balanza y cinco
testigos.
Desde el final de la República se admite un nuevo sistema: el Pretor concede la

posesión de los bienes, conforme al testamento, al heredero designado en los
escritos sellados por las siete personas que intervenían en la mancipatio (los
cinco testigos, el portador de la balanza y el comprador). Esta forma de
testamento no requiere celebración de ritos ni declaraciones formales.
141 – El testamento militar
Dadas la particulares circunstancias de los militares, se estable un régimen

especial por el que se admite que los soldados hagan testamento como quieran
y puedan, bastando la voluntad del testador para la distribución de los bienes.
Este régimen especial supone la derogación de las formas requeridas por el
Derecho civil, no obstante, para que el testamento sea válido debe cumplir
igualmente los requisitos legales.

142 – El codicilo
El testamento puede ser completado con un documento separado (codicilo),

que se presentaba como apéndice del testamento o se redactaba con
posterioridad. Este documento contiene legados, manumisiones,
nombramiento de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden
contener deheredación de heredero o institución, no obstante, puede hacerse
una declaración en el testamento validando la institución realizada en el
codicilo.
143 – Formas de testamento postclásico y justinianeo
En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentales,

refiriéndose ahora a dos clases de testamento: el testamento abierto, ante
cinco testigos; y el testamento cerrado, con la firma de siete.
De este último deriva el testamento denominado tripartito por Justiniano porque
tiene un triple origen:
1 – del Derecho civil, la presencia simultánea de testigos
2 – del Derecho pretorio, el requisito de los siete sellos
2 – del Derecho imperial, la firma de estos testigos
Junto a estas formas se introduce el testamento apud acta, en el que participan

jueces o funcionarios públicos.
En casos especiales se admiten otras formas de testamento:
1 – testamento en tiempos de epidemia, que no requiere la presencia
simultánea de los testigos
2 – testamento realizado en el campo, podía hacerse ante cinco testigos si no
era posible encontrar a los siete requeridos
3 – testamento del ciego, que podía testar en forma oral, dictando el
testamento a un notario ante siete testigos o haciendo que lo escribiera un
octavo testigo en presencia de los demás
4 – testamento del analfabeto, firmando por él un octavo testigo
5 – testamento a favor de la Iglesia o de causas pías, libres de formas legales
144 – Capacidad para testar y heredar (testamentifactio)
Uno de los requisitos para considerar válido un testamento es la capacidad

para realizarlo del testador (testamentifactio activa).
Así mismo, también es requisito la capacidad para heredar (testamentifactio
pasiva) y la capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o
portador de la balanza.
La testimentifactio pasiva requiere la condición de ser ciudadano libre, en
relación con la aceptación de la herencia (y no a la llamada).

Se consideran incapaces los hijos póstumos, no obstante se admite la

posibilidad de instituirlos y desheredarlos si hubieran entrado bajo la potestad
del testador en caso de haber nacido en vida de éste.
Justiniano admite la contemplación en el testamento de los hijos póstumos,
sean propios o ajenos.

TEMA 21 – CONTENIDO DEL TESTAMENTO (I)
145 – Disposiciones del testamento: la institución de heredero
La evolución del acto testamentario se considera finalizada a comienzos del

Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones:
1 – institución de heredero
2 – desheredación de herederos suyos
3 – legados
4 – manumisiones
5 – nombramientos de tutores
6 – asignación de libertos
7 – fideicomisos
Todas estas disposiciones giran en torno al elemento más importante: la
institución de heredero.
El patrimonio hereditario se divide en doce partes, distribuidas con las
siguientes reglas:
1 – Si existe un único heredero, éste recibe todo el patrimonio hereditario
2 – Si existe pluralidad de herederos, pueden darse los siguientes casos:
2.1 – si no las partes de la herencia no están atribuidas, reciben todos a
partes iguales
2.2 – si las partes están atribuidas:
- si agotan la herencia, cada uno recibe la cuota indicada
- si no se agota la herencia, cada uno acrece proporcionalmente a
su cuota
- si superan el patrimonio, cada parte decrece proporcionalmente
3 – Si unas partes están atribuidas y otras no:
3.1 – si no se completa todo el patrimonio, los herederos concurren al
resto no atribuido. Si uno de ellos no adquiere la herencia, el resto
acrece en proporción.
3.2 – si los herederos que tienen atribuida una parte completan el
patrimonio y quedan otros herederos sin parte, se forman dos ases con
toda la herencia: un as se divide entre los herederos que tenían atribución
y el otro, a partes iguales, entre los herederos sin atribución de partes.
146 – La institución bajo condición o término
Dada la regla “una vez heredero, siempre heredero”, la institución de heredero

puede someterse a una condición suspensiva pero no a una condición o plazo
para que el heredero empiece o deje de serlo. No obstante, el término sí
puede aplicarse a otras disposiciones testamentarias.
Los juristas denominan condición al hecho futuro e incierto del que depende los
efectos de una relación jurídica.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho
como la aceptación de un heredero voluntario para la aceptación de la
herencia, la muerte del causante para que exista la delación o los requisitos
exigidos legalmente.
Son condiciones propiamente cuando se trata de hechos que pueden no
ocurrir. Para su cumplimiento suele concretarse un plazo que una vez
cumplido, se consideran frustradas.
Al contrario que la condición, el término es un hecho futuro y cierto, del que

dependen los efectos del acto o de la relación jurídica. El hecho es cierto en
cuanto a su cumplimiento, pero no en cuanto al momento en que se cumplirá.
El heredero instituido bajo condición suspensiva e independiente de su

voluntad, puede solicitar el Pretor la posesión de los bienes conforme al
testamento, debiendo prestar una garantía por si la condición no se cumple o
no puede ser heredero por un impedimento posterior.
147 – Las sustituciones
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en caso de que éste

no llegase a adquirir la herencia, bien porque no pudiese, bien porque no
quisiera aceptarla. En este caso se denomina sustitución vulgar. También
pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos.
La llamada al sustituto es independiente de la llamada al heredero por lo que,
ad exemplum, el testador puede instituir al heredero en toda la herencia y al
sustituto solo en la mitad.
Las condiciones y los legados de obligación impuestos al heredero no se
consideran impuestos para el sustituto, no obstante, un rescripto de Caracalla
dispone que el sustituto debe cumplir con los legados, salvo voluntad en
contrario del testador.
Cuando el sustituto acepta la herencia, se convierte en un heredero más y se
beneficia del derecho de acrecer.
Otra forma de sustitución es la sustitución pupilar en la que el padre instituye

heredero a su hijo impúber, lo deshereda o nombra un sustituto en el caso de
que muriese antes de llegar a la pubertad.
Gayo afirma que si el hijo muere antes que el padre, el sustituto se convierte
heredero del padre, pero si el hijo llega a ser heredero y muere antes de la
pubertad, el sustituto se convierte en heredero del hijo, adquiriendo así la
herencia tanto del padre como del hijo.

TEMA 22 – CONTENIDO DEL TESTAMENTO (II)
148 – Concepto de legado
Una de las disposiciones contenidas en el testamento es el legado, por el que

el testador separa unas cosas o derechos determinados y los concede a una
persona, sin instituirle heredero.
Esta disposición se redacta en términos imperativos y puede comprender cosas
que no son propiedad del testador.
149 – Clases de legados
Existen cuatro clases de legados: vindicatorio, damnatorio, de tolerancia y de

precepción, siendo los más importantes los dos primeros.
1 – Legado vindicatorio: desde el momento en que el legatario acepta la
herencia, se convierte en propietario civil de la cosa, disponiendo de la acción
reivindicatoria.
El testador solo puede legar en este modo lo que es de su propiedad civil en el
momento del testamento y de su muerte.
2 – Legado damnatorio: el heredero está obligado a transmitir el objeto del
legado.
3 – Legado de tolerancia o permisión: el heredero queda obligado a permitir, ad
exemplum, “que mi heredero quede obligado a permitir que Paulo Domitilo
tome estas reses y se quede con ellas”.
4 – Legado de precepción: el objeto es dar preferencia a alguien sobre la
herencia.
Han de observarse también otros dos tipos de legados:

1 – Legado de opción, en el que una persona optaba por un esclavo de la
herencia
2 – Legado de partición, en el que el heredero divide la herencia con otra
persona determinada.
150 – Sujetos y objeto de los legados
En el legado intervienen tres sujetos:

1 – Testador: la persona que hace testamento y lega. En Derecho justinianeo,
el legado puede hacerse también en un codicilo.
2 – Heredero: la persona que resulta gravada por el legado. En Derecho
justinianeo puede ser gravada cualquier persona que adquiera mortis causa.
3 – Legatario: la persona beneficiada por el legado. En el caso del legado
indirecto, el legatario puede resultar una persona diferente de la mencionada
por el testador.

Puede ser objeto del legado cualquier tipo de cosa, corporal, incorporal o
derecho. El legado puede consistir en la creación de derechos a favor del
legatario o en modificación o extinción de relaciones existentes.
El objeto del legado puede consistir también en obligaciones, utilizándose los
siguientes tipos:
1 – legado de un crédito del testador que el heredero debe ceder al legatario,
mediante los modos de transmisión de obligaciones
2 – legado de crédito al deudor para que el heredero no lo reclame o cancele
3 – legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para éste, como evitar
la condición o término de la deuda, que deja de existir al convertirse en legado
151 – Adquisición del legado
Para que el legatario reciba el legado, el heredero ha de adquirir antes la

herencia. Para evitar que el legatario muriese antes de la aceptación del
heredero voluntario, los juristas establecen que desde la apertura del
testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos.
Para ello, los juristas diferencian entre el momento en que se inicia la
expectativa del legatario y el momento en que el heredero adquiere
definitivamente la herencia y el legatario el legado.
152 – Fideicomisos. Concepto y evolución histórica
Una de las disposiciones contenidas en el testamento es el fideicomiso, por el

que el testador realiza una petición al fiduciario a favor de un tercero
(fideicomisario). Esta disposición, al contrario que el legado, se redacta en
términos de petición o ruego.
El origen del fideicomiso es la posibilidad de realizar disposiciones mortis causa
a favor de personas que carecen de testamentifactio pasiva. Más tarde se
utiliza también para burlar ciertas leyes y disponer a favor de los solteros o de
los casados sin hijos y para hacer liberalidades a las ciudades y a otras
personas inciertas.
<Comentario>
Diferencias entre legado y fideicomiso:
1. El legado debía hacerse en testamento o en codicilo testamentario. El fideicomiso podía
hacerse en un codicilo ab intestato.
2. El legado no podía dejarse más que a cargo del heredero testamentario. El fideicomiso se
podía dejar a cargo del heredero testamentario, del heredero ab intestato, de un legatario y
aun de un fideicomisario.
3. En ciertos casos, el legado confería a su beneficiario un derecho de propiedad o un
derecho real análogo. El fideicomiso no procuraba a su titular más que un derecho de crédito
contra el gravado.
4. Para asegurar el cumplimiento del legado, el legatario tenía una acción sometida a las
reglas del procedimiento ordinario. Por lo contrario, el fideicomisario no tenía más que una
persecutio, que daba lugar a un procedimiento extraordinario, desarrollándose todo él ante el
magistrado, sin que se remitiera a un juez. </Comentario>

153 – Fideicomiso de herencia
Existen dos clases de fideicomisos: el fideicomiso universal o de herencia, que

transmite toda o parte de la herencia, y el fideicomiso particular, que transmite
un bien determinado.
En el fideicomiso de herencia, el heredero fiduciario debe transmitir la herencia
al fideicomisario, pero no puede ceder su condición de heredero.
Para ello se realiza una venta ficticia de la herencia por una moneda y se llevan
a cabo las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la
transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario que asume la función
de procurador en causa propia en los procesos entablados por los acreedores

contra el heredero fiduciario, que también le facilita el ejercicio de las acciones
de la herencia.
154 – Sustitución fideicomisaria
Es posible designar un sustituto para el caso de que el fideicomisario principal

no adquiera el fideicomiso por cualquier causa. Esta sustitución es
denominada sustitución fideicomisaria vulgar o directa.
También es posible someter el fideicomiso a término o condición, tratándose en
este caso de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Puede decirse
también que se trata de una herencia sucesiva, es decir, el heredero adquiere
la herencia, la disfruta durante cierto tiempo y después la restituye al sustituto.
155 – Fideicomiso de familia y de residuo
El fideicomiso de familia es la disposición por la que el testador pide a su

heredero que conserve el patrimonio hereditario y a su muerte lo transfiera a
personas pertenecientes a su familia, pudiendo ser vinculado el patrimonio a
sucesivas generaciones. Justiniano limita este vínculo hasta la cuarta
generación y establece que en la familia se incluyan patronos, libertos y
esclavos.
Con el fideicomiso de residuo, el fideicomisario recibe lo que queda de la

herencia pues el heredero fiduciario puede disponer de ella y disminuirla según
las exigencias de la buena e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.
Justiniano establece en tres cuartas partes la herencia de la que puede
disponer el heredero fiduciario, reservando la cuarta parte al fideicomisario.

TEMA 23 – INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
156 – Interpretación del testamento
La eficacia del testamento está basada en la voluntad del testador. Así lo

establecen los juristas en una serie de reglas sobre la interpretación de las
cláusulas testamentarias.
Es la jurisprudencia republicana la que da mayor relevancia a la voluntad del
testador, manifestando que las palabras son únicamente el vehículo de esa
voluntad.
La denominada cuestión de voluntad es estudiada por los juristas en la
interpretación del testamento para salvar una voluntad que no puede volver a
manifestarse.
El Pretor concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de
una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
157 – Ineficacia del testamento
En relación con la invalidez del testamento debe distinguirse entre dos tipos:
1 – ineficacia inicial, producida por carecer de alguno de los requisitos exigidos
en el momento de la confección del testamento
2 – ineficacia sobrevenida, producida por alguna causa posterior al momento
de la confección
Pueden diferenciarse también tres momentos en el testamento:

1 – confección del testamento, para que valga la institución
2 – muerte del testador, para que el testamento surta efecto
3 – aceptación de la herencia, para que los herederos extraños puedan recibirla
Si la institución de heredero resulta nula, invalida el testamento íntegro, no así

si resulta nula cualquier otra disposición. Más tarde, Justiniano establece que
la ineficacia de la institución de heredero no afecta al resto de las
disposiciones.
158 – Revocación del testamento
Dado que el testamento es una disposición mortis causa, el testador puede

modificar las resoluciones hechas en él e incluso revocarlo por completo por
uno nuevo.
Gayo afirma que los testamentos válidos pueden perder valor mediante una
voluntad contraria. Para que un testamento sea revocado por otro, el nuevo
debe ser igualmente válido, incluso aunque el nuevo heredero renuncie o no
cumpla la condición impuesta.

Si el testador desea cambiar el heredero, debe redactar un nuevo testamento

que invalide el anterior.
159 – Ineficacia y revocación de los legados
Si el testamento resulta nulo, la ineficacia alcanza también a los legados.

En una primera etapa, si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del
heredero, el legado resulta nulo; más tarde, el legado se independiza del la
institución del heredero de forma que no resulta afectado por ésta.
Como en el testamento, debe distinguirse la nulidad inicial de la sobrevenida.

El legado puede ser nulo inicialmente por las siguientes causas:
1 – por faltar la capacidad de recibir del legatario
2 – por ser de objeto inmoral, ilícito o imposible
3 – por recaer sobre una cosa propiedad del legatario
4 – por haberse perdido la cosa específica
5 – por no cumplir los requisitos

TEMA 24 – PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
160 – Derecho de acrecer
En el caso de existir pluralidad de herederos o legatarios, si uno de ellos

renuncia, su parte aumenta las cuotas del resto por derecho de acrecer.
Es evidente que el acrecimiento se produce únicamente en el caso de existir
comunidad jurídica, aplicándose también al condominio.
El derecho de acrecer puede darse en conjunto o por separado.
161 – Las colaciones
El término colación se refiere a las aportaciones de los bienes del heredero a la

masa común de la herencia para evitar situaciones de desigualdad con los
otros herederos.
Pueden distinguirse tres tipos de colaciones:
1 – colación de bienes
2 – colación de dote
3 – colación de los descendientes
La colación de bienes y de dote se dan en la sucesión intestada y contra el
testamento y sólo la colación de descendientes se da también en la sucesión
testamentaria.

TEMA 25 – SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO
162 – La sucesión contra el testamento en el Derecho civil
En algunos casos, el Derecho civil reconoce preferencia a determinados

descendientes, contra la voluntad testamentaria produciendo así una sucesión
contra el testamento, o sucesión legítima al estar establecida por la ley.
Al ser los hijos varones herederos por derecho propio, se considera contrario al
deber paterno no mencionarlos en el testamento por lo que deben ser
instituidos o desheredados.
Para desheredar a un hijo, éste debe ser nombrado específicamente pero la

desheredación de los demás herederos suyos puede realizarse en una
disposición conjunta.
La preterición, u omisión de los hijos sui anula el testamento.
163 – Reformas pretorias
Las reformas pretorias establecen que los emancipados deben ser, al igual que
los sui, instituidos o desheredados. Los varones deben ser nombrados
específicamente para ser desheredados, las mujeres pueden serlo en una
disposición conjunta.
El Pretor también concede a los preteridos en el testamento la bonorum
possessio contra el testamento, con prevalencia frente al heredero civil.
La bonorum possessio beneficiaba más que la herencia civil a las mujeres, ya
que con la primera conseguían todo el patrimonio mientras que con la segunda,
tan solo la mitad.
164 – El testamento inoficioso y la legítima
En la sociedad romana, la preterición (u omisión) de los hijos en el testamento,

es contraria al buen hacer de un padre por lo que, en caso de no mencionarlos,
el testamento es considerado inoficioso.
Hacia el final de la época republicana, se admite que los hijos desheredados

injustamente puedan recurrir al tribunal, que declara nulo el testamento y abre
la sucesión intestada, basándose en la supuesta locura del testador al no haber
contemplado a sus hijos o parientes más próximos, instaurándose así la
herencia legítima.
165 – Reformas de Justiniano
Justiniano realiza importantes reformas en relación con el testamento. Así,

todos los desheredados, y no sólo los hijos varones, deben ser nombrados
específicamente y la preterición conlleva la anulación del testamento.

En cuanto al testamento inoficioso, dispone que la preterición o desheredación

de los descendientes solo es aceptada en los casos determinados por la ley,
como ofensa grave, atentado o injuria contra el testador, entre otros.

TEMA 26 – DONACIONES
166 – La donación
Los orígenes de las donaciones pueden encontrarse en la denominada

donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al
donatario mediante la mancipatio.
La donación es concebida como un acto de liberalidad que supone un
empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario.
Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad,
existiendo también un elemento subjetivo que es la voluntad de la gratuidad.
167 – La Ley Cincia y los límites de las donaciones
La Ley Cincia establece unos límites a las donaciones, supuestamente bajo,

excepto entre los parientes cognados hasta el séptimo grado, los afines, tutores
y pupilos, y los esclavos y libertos.
Su finalidad es evitar los regalos abusivos para impedir el empobrecimiento
general y la superioridad económica de la nobleza gobernante respecto a los
ciudadanos gobernados.
Junto a las donaciones de transferencia de propiedad, son importantes también
las donaciones con efectos posesorios, como las dadas entre padre y
sometidos a potestad.
La Ley Cincia no anula el acto contrario a sus disposiciones ni impone una

sanción al infractor, no obstante, la jurisprudencia y el Pretor establecen
medidas para que la prohibición de la Ley surta sus efectos.
Se concede al donante una exceptio legis Cinciae para oponerse a la
reclamación del donatario que pide el cumplimiento de una donación, y una
replicatio cuando el donante reclama una res mancipi entregada por traditio, o
pide el crédito cancelado por simple pacto.
La donación se considera perfecta con la transferencia de la cosa, si la

donación es mortis causa, con la muerte del donante. Mientras no sea
perfecta, el donante puede revocar la donación.
168 – Régimen postclásico y justinianeo
En la época postclásica, la donación se transforma en un negocio típico,

asumiendo la estructura jurídica del contrato que implica la transferencia de la
propiedad.
Se exigen tres requisitos formales:
1 – acto escrito
2 – entrega en público
3 – registro en los archivos públicos
169 – La donación modal
La donación modal impone al donatario la carga (modus) de realizar una

determinada prestación a favor del donante o de un tercero.
Esta carga no supone una contraprestación, puesto que el elemento de la
gratuidad es imprescindible, ni da lugar a ninguna acción en caso de no
cumplirse.
El donante dispone de una condictio para la repetición de lo donado en caso de
que el donatario no cumpla la carga.
En Derecho justinianeo, la donación modal se considera como un contrato

innominado, protegido por la acción de palabras escritas o con una condictio
para conseguir la revocación.
170 – La donación mortis causa
La prevista para después de la muerte es denominada donación mortis causa.

En sus orígenes llegó incluso a sustituir al testamento.
Mediante la donación mortis causa se pueden realizar atribuciones
patrimoniales de bienes particulares.
Pueden distinguirse dos tipos de donaciones mortis causa:
1 – la realizada pensando en la inevitabilidad de la muerte
2 – la realizada por el temor a la muerte causado por un riesgo inminente
En ambos casos la donación puede estar condicionada a la muerte del donante

o puede realizarse inmediatamente, pudiendo reclamar lo donado en caso de
supervivencia.
La donación mortis causa pierde importancia al instituirse el fideicomiso, no
obstante, la primera permite la atribución con efectos reales, mientras que el
segundo sólo tiene efectos obligatorios.
En Derecho clásico se produce un acercamiento entre donación mortis causa y
legado al compartir ambas instituciones algunas de sus disposiciones,
acercamiento que culmina con el Derecho justinianeo.
La donación mortis causa se considera perfecta en el momento de la muerte
del donante, pudiendo éste revocarla mientras esté vivo.

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RESÚMENES DEL LIBRO OFICIAL

Nandae – Derecho Romano -1-

El término “persona” proviene del argot teatral romano, referido a la máscara

ostentar derechos, también eran considerados personas.

2 – Nacimiento, existencia y muerte del hombre

3 – Las personas jurídicas

El Derecho es un medio para alcanzar fines que no son exclusivamente

4 – El populus romanus y los entes públicos

El pueblo romano adquiere personalidad propia y se considera que sobrevive a

5 – Las corporaciones y asociaciones

La Ley de las XII Tablas establece la plena libertad de asociación, siendo

sus fines y sus actividades. A pesar de no reconocerles personalidad jurídica

Las fundaciones son un conjunto de bienes o de patrimonios destinados a un

Nandae – Derecho Romano -3-

En relación con la familia romana, pueden distinguirse dos tipos: la familia

2 – los hijos de sangre alieni iuris

8 – Parentesco. Líneas y grados

A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco.

9 – Adquisición y pérdida de la patria potestad

1 – por el nacimiento en justas nupcias

Nandae – Derecho Romano -4-

solo puede formar parte de otra familia si está emancipado. Para la

En algunos textos literarios se cita también la adopción testamentaria, utilizada

La patria potestad se pierde por las siguientes causas:

Nandae – Derecho Romano -5-

La emancipación es un acto solemne por el que el padre libera al hijo de su

caso de ausentes, se admite la emancipación por rescripto.

Nandae – Derecho Romano -6-

TEMA 3 – EL MATRIMONIO ROMANO

11.a – El matrimonio romano

matrimonio: la intención y la convivencia. Si la intención desaparece de unos

En el antiguo Derecho quiritario se considera el matrimonio como un vínculo

Al final de la República, debido a los cambios sociales y a la corrupción de las

Nandae – Derecho Romano -7-

4 – Divorcio bona gratia: fundado en una causa externa a la intención, como la

En el Derecho romano pueden distinguirse dos tipos de concubinato:

matrimonio), también considerado matrimonio injusto.

Nandae – Derecho Romano -8-

TEMA 4 – LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

13 – Régimen antiguo tradicional y régimen clásico de separación de

En el régimen antiguo tradicional, el patrimonio familiar era regido por el

En referencia con el patrimonio conyugal, los juristas consideran los siguientes

Nandae – Derecho Romano -9-

juristas diferenciaron entre los obsequios de excesiva cuantía y los normales,

14 – La responsabilidad del Dominus en la familia empresarial. El peculio

El Pretor concede diversas acciones, denominadas acciones adyecticias,

Nandae – Derecho Romano - 10 -

15 – Las acciones institoria y exercitoria. La responsabilidad ilimitada del

La primera, se dirigía contra el paterfamilias que puso al hijo o al esclavo al

16 – El patrimonio de la mujer casada

En el Derecho antiguo la mujer casada estaba sometida a la manus del marido

17 – La mujer administradora y empresaria

Aunque en algunos textos jurisprudenciales se afirma que las mujeres estaban

Nandae – Derecho Romano - 11 -

mujeres podían intervenir en los negocios que determinaban la responsabilidad

Nandae – Derecho Romano - 12 -

TEMA 5 – TUTELA Y CURATELA

18 – Tutela actual y tutela romana

En la regulación romana, como en el actual Código Civil, existen dos

Los impúberes quedan sujetos a tutela al morir su paterfamilias, mientras que

19 – Tutela de los impúberes

En los casos en los que un impúber se convierte en sui iuris es necesario el

20 – Funciones y responsabilidades del tutor