CONTROL de LECTURA (Marco Legal Sistema Financiero)

CONTROL DE LECTURA
DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO
MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y REGLAMENTARIO DEL

SISTEMA FINANCIERO ECUATORIANO.
1.1 Estructura jurídica del sistema Financiero del Ecuador.
Antes de la década de los noventa, el sistema financiero ecuatoriano, regulaba

la banca, más no el sistema financiero en sí. El sistema financiero estaba
entendido como que si su único componente fueran los bancos, sin embargo
esto no es cierto, ya que existían entidades financieras como cooperativas,
mutualistas y grupos financieros que estaban reguladas por la ley que regulaba
los bancos. Por tanto, tenemos desde inicios del Siglo XX, que las leyes
estaban dirigidas a regular los Bancos. La ley más importante fue la Ley de
Bancos, que fue remplazada por la Ley General del Sistema Financiero, que
durante la crisis fue modificada.
Se entiende por sistema financiero, concibiéndolo como un conjunto de

autoridades, entidades, instituciones públicas y privadas, que rigen, crean,
controlan y trabajan con la intermediación financiera. Azuero sostiene que el
sistema financiero tiene tres estamentos con funciones distintas, íntimamente
relacionadas y de complejo funcionamiento.1
El primer grupo que conforma el sistema financiero es el conjunto de

autoridades e instituciones. En el Ecuador tendremos las siguientes:
a) Banco Central:
El Banco Central del Ecuador, fue creado como Sociedad Anónima por
Decreto de 4 de marzo de 1927 y publicada en el Registro Oficial del
12 de marzo de 19272, siguiendo los consejos y el Proyecto de ley para
la creación del Banco Central, presentado por la Comisión de
Consejeros Financieros presidida por el señor Edwin Walker
Kemmerer. Sus principales operaciones serían: emisión, redescuento,
descuento, depósito y cambio. Se entiende que esta institución es de
derecho privado, por lo que en sus operaciones el Gobierno del Ecuador
no contrae ninguna obligación pecuniaria, exceptuando las establecidas
en la propia Ley. El directorio del banco, se encontraba conformado por
ocho miembros de los que se elegiría un director. La constitución de
dicho Banco, fue realizada ante el Escribano Público Luis Paredes
Rubianes el nueve de julio de 19273. La reforma más importante a esta
Ley, y que permitió que se transforme el Banco Central de compañía
1
Rodríguez Azuero Sergio, Los Contratos Bancarios, Su significado en América Latina, Editorial
Biblioteca Feleban, Bogotá-Colombia, pp.89-114.
2
Documento que se adjunta como Anexo II, que tiene una connotación histórica.
3
Anexo III.
1
privada a compañía de interés publico por el objeto y de derecho
privado por su organización se publicó en el Registro Oficial del 5 de
enero de 1938.
Al mismo tiempo esta reforma introdujo un nuevo objeto a las

atribuciones del banco central: la regulación de la circulación de toda
clase de moneda y de regular la circulación monetaria en la República,
además de actuar como banco de reserva y cámara de compensación. Se
establece también que el Banco Central será el agente financiero del
Gobierno y por tanto se encargará del servicio de tesorería y será un
intermediario consultor en las operaciones de crédito externo e interno.
Otra codificación que sufrió esta Ley, fue publicada en el Registro
Oficial 61 de agosto de 1944.
Sin embargo, los preceptos rectores del Banco Central se consolidaron

en la Ley de Régimen Monetario, publicada en el Registro Oficial 434
de marzo de 1948. Las siguientes codificaciones mantienen la
estructura del Banco Central, así la Ley Orgánica de Régimen
Monetario y Banco del Estado en su artículo 50 -51, define el objeto y
personería del Banco Central. Los artículos 52 al 56 versan sobre el
capital, utilidades y reserva que el Banco debe mantener.4
Las competencias del Directorio del Banco Central del Ecuador están
estipuladas en el artículo 57 de la Ley, es indispensable señalar, que las
facultades que posee el Banco actualmente son las funciones generales
de un Banco Central no emisor, ya que desde que el Dólar de los
Estados Unidos de América es nuestra moneda de curso legal, el Banco
Central no acuña moneda.
b) Junta Bancaria:
La Junta Bancaria es el órgano rector de la Superintendencia de Bancos

y Seguros, que según el artículo 174 de la Ley de Instituciones del
Sistema Financiero, está conformada por cinco miembros: el
superintendente de Bancos y Seguros, el Gerente del Banco Central,
dos miembros con sus respectivos alternos designados por el Presidente
de la República y un último miembro con su respectivo alterno, que
será designado por los cuatro miembros mencionados anteriormente. La
atribución más importante y de vital importancia para nuestro estudio
que le competen a la Junta Bancaria es la de formular la política de
control y supervisión del sistema financiero.5
c) Superintendencia de Bancos y Seguros:
En 1832, se creó por primera vez una institución de control dirigida a

regular la acuñación de dinero y plata. En 1899 se promulgó la Ley de
Bancos dirigida a regular a los bancos de emisión que acuñaban
4
Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, 2006, art. 50-56
5
Ley de Instituciones del Sistema Financiero, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008,
art: 171 y 174.
2
moneda. La primera autoridad controladora de bancos fue creada
mediante decreto ejecutivo de 1914, denominada Comisario Fiscal de
Bancos, que podemos entenderla como el antecedente inmediato a la
creación de la Superintendencia de Bancos inspirada también en los
aportes de la Misión Kemmerer recogidos en la Ley General de Bancos,
publicada el 8 septiembre de 1927, en el Registro Oficial 432.
La Superintendencia de Bancos es una institución de derecho publico,

autónoma, dirigía a controlar y vigilar el correcto funcionamiento y
desempeño de los Bancos Públicos y Privados y demás personas
jurídicas que realicen actividades financieras y de todas aquellas
compañías establecidas en la Ley.
La Ley Orgánica de Régimen Monetaria y Banco del Estado vigente,

trata sobre los órganos de control en sus artículos 72 y 73 y establece,
que el Banco Central trabajará mancomunadamente con la
Superintendencia de Bancos y Seguros para el pleno desempeño de sus
facultades de supervisión. También la Superintendencia realizará el
control externo de las operaciones financieras y administrativas del
Banco Central del Ecuador. A la par, la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero, establece la organización y funciones de la
Superintendencia de Bancos y Seguros y la define como la entidad
encargada de la supervisión y control del sistema financiero
encaminando siempre sus actividades a la protección de los intereses
del público.6 Como lineamientos básicos para el control que tiene que
realizar, se velará por la solvencia y prudencia financiera de todas las
entidades financieras, sea cual fuere su índole. Así mismo, toda la Ley
dispondrá las facultades de la Superintendencia de Bancos con respecto
a las entidades que tiene bajo su control, la información que se debe
entregar, los plazos de respuesta, las inspecciones y las formas en que
se deben hacer, entre otras.
El segundo grupo está conformado por las normas legales que rigen el
sistema financiero. El derecho bancario y financiero está conformado objetiva
y positivamente por un conjunto de normas, leyes y reglamentos de derecho
público –en la medida que interesa a todos los ecuatorianos y a su gobierno- y
de derecho privado –que estará guiada por los intereses de los particulares-. Sin
embargo, para esta parte de nuestro estudio, observaremos la normativa
pública. El artículo 4 del Código de comercio, que versa sobre las actividades
comerciales, lista en su numeral siete, las actividades bancarias; en el numeral
ocho, todo lo concerniente a letras de cambio o pagarés a la orden, aún entre no
comerciantes, las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en virtud de un
contrato de cambio y todo lo concerniente a libranzas entre comerciantes
solamente, o por actos de comercio de parte del que sufre la libranza; en el
numeral nueve: las operaciones de banco.
Entendemos por tanto, que las actividades financieras y bancarias son antes
que nada actividades comerciales. Sin embargo, por necesidades especificas de
6
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, 2001, art. 171-190
3
este sector, se han creado normas especiales e instituciones que las regulen
específicamente, permitiendo así que se estructure el sistema financiero como
lo conocemos actualmente, un cuerpo coherente y orgánico que se separa del
derecho en general y por ende del derecho comercial, a pesar de que sus bases
radican en los mismos y se complementen. A lo que debemos añadir en forma
especifica las listadas en los artículos 51, 52 y 53 de la Ley General de
Instituciones del Sistema Financiero en los que se detallan las operaciones que
están facultadas a realizar las Instituciones Financieras que realizan
intermediación con el público.7
7
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, 2001, art. 51 “Art. 51.- Los bancos
podrán efectuar las siguientes operaciones en moneda nacional o extranjera, o en unidades
de cuenta establecidas en la Ley:
a) Recibir recursos del público en depósitos a la vista. Los depósitos a la vista son obligaciones
bancarias, comprenden los depósitos monetarios exigibles mediante la presentación de
cheques u otros mecanismos de pago y registro; los de ahorro exigibles mediante la
presentación de libretas de ahorro u otros mecanismos de pago y registro; y, cualquier otro
exigible en un plazo menor a treinta días. Podrán constituirse bajo diversas modalidades y
mecanismos libremente pactados entre el depositante y el depositario;
b) Recibir depósitos a plazo. Los depósitos a plazo son obligaciones financieras exigibles al
vencimiento de un período no menor de treinta días, libremente convenidos por las partes.
Pueden instrumentarse en un título valor, nominativo, a la orden o al portador, pueden ser
pagados antes del vencimiento del plazo, previo acuerdo entre el acreedor y el deudor;
c) Asumir obligaciones por cuenta de terceros a través de aceptaciones, endosos o avales de
títulos de crédito, así como del otorgamiento de garantías, fianzas y cartas de crédito internas
y externas, o cualquier otro documento, de acuerdo con las normas y usos internacionales;
d) Emitir obligaciones y cédulas garantizadas con sus activos y patrimonio. Las obligaciones de
propia emisión se regirán por lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores;
e) Recibir préstamos y aceptar créditos de instituciones financieras del país y del exterior;
f) Otorgar préstamos hipotecarios y prendarios, con o sin emisión de títulos, así como
préstamos quirografarios;
g) Conceder créditos en cuenta corriente, contratados o no;
h) Negociar letras de cambio, libranzas, pagarés, facturas y otros documentos que representen
obligación de pago creados por ventas a crédito, así como el anticipo de fondos con respaldo
de los documentos referidos;
i) Negociar documentos resultantes de operaciones de comercio exterior;
j) Negociar títulos valores y descontar letras documentarias sobre el exterior, o hacer
adelantos sobre ellas;
k) Constituir depósitos en instituciones financieras del país y del exterior;
l) Adquirir, conservar o enajenar, por cuenta propia, valores de renta fija, de los previstos en la
Ley de Mercado de Valores y otros títulos de crédito establecidos en el Código de Comercio y
otras Leyes, así como valores representativos de derechos sobre estos, inclusive contratos a
término, opciones de compra o venta y futuros; podrán igualmente realizar otras operaciones
propias del mercado de dinero; podrán participar directamente en el mercado de valores
extrabursátil, exclusivamente con los valores mencionados en esta letra y en operaciones
propias.
Las operaciones efectuadas a nombre de terceros, o la venta y distribución al público en
general de dichos valores, deberán ser efectuados a través de una casa de valores u otros
mecanismos de transacción extrabursátil;
m) Efectuar por cuenta propia o de terceros operaciones con divisas, contratar reportos y
arbitraje sobre éstas y emitir o negociar cheques de viajeros;
n) Efectuar servicios de caja y tesorería;
ñ) Efectuar cobranzas pagos y transferencias de fondos, así como emitir giros contra sus
propias oficinas o las de instituciones financieras nacionales o extranjeras;
4
Una característica indispensable sobre el derecho financiero-bancario y el
derecho mercantil, es la versatilidad. Por lo que la legislación que los rige debe
ir de la mano con las actividades desarrolladas por los seres humanos y la
legislación debe acoplarse a las técnicas modernas de comercio, por lo que esta
debe ser flexible. Sin embargo, este tema requiere un análisis paralelo al que
realizamos. En este grupo radicaremos nuestra atención, por lo que la
legislación que regula es sistema financiero será analizada por separado.
Como tercer grupo, encontramos los intermediarios financieros. La Ley

General de Instituciones del Sistema Financiero define como intermediación
financiera a la manera habitual, de captar recursos del publico para obtener
fondos a través de depósitos o cualquier otra forma de captación, con el objeto
de utilizar los recursos así obtenidos, total o parcialmente, en operaciones de
crédito e inversión. Este grupo esta conformado tanto por empresas del sector
público como por el privado.
Podemos mencionar que las empresas de orden público que realizan

intermediación financiera son: Banco de Fomento, Banco de la Vivienda,
Banco de Estado, Instituto Ecuatoriana de Ahorro y Crédito Educativo,
Corporación Financiera Nacional, Banco del Afiliado.
Entre las empresas del sector financiero privado, se encuentran los bancos, las
sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo, las
o) Recibir y conservar objetos muebles, valores y documentos en depósito para su custodia y

arrendar casilleros o cajas de seguridad para depósitos de valores;
p) Actuar como emisor u operador de tarjetas de crédito, de débito o tarjetas de pago;
q) Efectuar operaciones de arrendamiento mercantil de acuerdo a las normas previstas en la
ley;
r) Comprar, edificar y conservar bienes raíces para su funcionamiento, sujetándose a las
normas generales expedidas por la Superintendencia y enajenarlos;
s) Adquirir y conservar bienes muebles e intangibles para su servicio y enajenarlos;
t) Comprar o vender minerales preciosos acuñados o en barra;
u) Emitir obligaciones con respaldo de la cartera de crédito hipotecaria o prendaria propia o
adquirida, siempre que en este último caso, se originen en operaciones activas de crédito de
otras instituciones financieras.
v) Garantizar la colocación de acciones u obligaciones;
w) Efectuar inversiones en el capital social de las sociedades a que se refiere la letra b) del
artículo 57 de esta Ley; y,
x) Efectuar inversiones en el capital de otras instituciones financieras con las que hubieren
suscrito convenios de asociación de conformidad con el cuarto inciso del artículo 17 de esta
Ley.
Tratándose de las operaciones determinadas en las letras p) y q) de este artículo, un banco o
sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo podrá realizarlas directamente o a
través de una sociedad subsidiaria de servicios financieros, la que no podrá realizar
operaciones distintas a las mencionadas en dichas letras.
Para las operaciones en moneda extranjera se someterán a las normas que determine el
Directorio del Banco Central del Ecuador.
Para la realización de nuevas operaciones o servicios financieros, las instituciones requerirán
autorización de la Superintendencia, indicando las características de las mismas. Una vez
recibida esta información, la Superintendencia deberá solicitar informe al Directorio del Banco
Central del Ecuador. Estas operaciones o servicios podrán ser suspendidos de oficio o a
petición del Directorio del Banco Central del Ecuador, cuando impliquen desviaciones al marco
propio de las actividades financieras o por razones de política monetaria y crediticia.
5
asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas
de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público entre
los que se incluyen los grupos financieros8. Las de servicios financieros,
compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, casas de cambio 9
y las instituciones de servicios auxiliares del sistema financiero.
1.2. Constitución de 1998 y algunas normas importantes de las

Constituciones anteriores con respecto al tema financiero y económico.
La legislación debe responder siempre a una realidad social, si bien es

imposible que esto suceda, pues generalmente se dan primero los
acontecimientos antes que la creación de la normativa – por lo que la
costumbre es una fuente de derecho-, el estudiar la legislación en una línea de
tiempo, perfila las tendencias por las que fue y está llevado el país.
Todas las constituciones, y no solo las del Ecuador, tienen como finalidad, al
momento de organizar la economía de su país el lograr una justicia social, un
desarrollo integral de todos sus mercados y un mejoramiento de la calidad de
vida de sus habitantes. Los parámetros que se señalan en las constituciones, nos
permiten observar las tendencias políticas y filosóficas de las mismas, al
mismo tiempo que evidencian la forma en que el gobierno lleva su economía y
en general todo el sistema.
Señalamos que es indispensable, que el legislador al momento de normar sobre

este tema, busque el bien común sustentado en principios del derecho natural.
Para que se de en plenitud un desarrollo de la economía, deben trabajar
mancomunadamente el sector privado y el público.
Por esta razón vemos indispensable remontarnos a los lineamientos

constitucionales en temas económicos, financieros y bancarios en anteriores
constituciones, con especial énfasis en la de 1998 10, predecesora a la actual y la
del 2008 en actual vigencia.
Marco Antonio Guzmán, manifiesta que “buena parte de los tratadistas que han
examinado la evolución de nuestro Derecho Constitucional han sostenido que
la Constitución de 1945 es el documento más avanzado, de la más idónea
estructura y la más clara concepción social que se han dado en el derecho
ecuatoriano”11. Seguimos esta afirmación parcialmente ya que consideramos
que la Carta Magna de 1998, recopila sus principios y los expande.
Entendiendo que el estudio del Dr. Guzmán se dio en 1996, aceptamos su
enunciación y realizaremos por lo tanto un análisis de las normas económicas
que la Carta de 1945 contiene, ya que creemos que es la base de las
8
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, 2001, art. 2
9
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, 2001, art. 199
10
La Constitución de 1998, puede ser considerada un compendio bien estructurado de las
constituciones desde 1945.
11
Guzmán Marco Antonio, Derecho Económico Ecuatoriano I, Editorial Corporación Editorial
Nacional, Quito-Ecuador, 1996, pp. 76
6
constituciones que le preceden, ya que ni la estructura ni el contenido varían en
gran medida.12
Desde su artículo primero13, podemos observar que los principios que van a
regir el texto son: la libertad, la justicia, la igualdad y el trabajo, con el fin de
promover el bienestar tanto individual como colectivo. Esto nos remonta a la
esencia económica del liberalismo, que en ese punto de la historia estaba en sus
comienzos, por lo que podemos afirmar que esta Constitución era vanguardista
en el tema.
En su título sobre las garantías fundamentales, en la Sección IV, en su artículo

146 trataba sobre la economía, siendo este artículo, exageradamente largo,
confuso y poco didáctico. Sin embargo los principios que propugna son
acertados al campo del desarrollo económico. Garantiza así el derecho a la
propiedad privada, exceptuando el mismo a las circunstancias de necesidad de
la sociedad. Por otro lado, propugna los principios por los que la economía va a
ser regida, siendo estos; la justicia social y tender a liberar de la miseria a todos
los ecuatorianos. Exhorta al Estado a regular las actividades de la vida
económica nacional a fin de que se puede aprovechar al máximo la riqueza y su
distribución. De igual manera, reconoce el deber del gobierno de propiciar de
una manera eficaz al sector privado, sometiéndolo a buscar los estímulos
necesarios para desarrollar este sector. Como objetivo de la economía este
artículo señala que el Estado dictará planes adecuados de desarrollo
económico.
A pesar que el texto constitucional está bien encaminado, coincidimos con

Larrea Holguín en decir, que el artículo que norma la parte económica es
absolutamente largo, y puede llevar a confusiones.14 Otro artículo de esta
Constitución, de vital importancia, es el 139 por el que se crea la
Superintendencia de Bancos, con el objetivo de vigilar el funcionamiento de las
instituciones de crédito y hacer que cumplan las leyes. Sus atribuciones estarán
dictadas por la ley correspondiente.
La Carta de 1945 contiene normativa muy acertada sobre temas económicos, y

presenta al Estado como un aliado estratégico de la iniciativa privada y por
ende de la Empresa en sí. Con respecto a los bancos, es indiscutible que la
creación de la Superintendencia de Bancos fue un gran logro y un avance que
no se verá mermando en el resto de constituciones que le seguirán.
Marco Antonio Guzmán, manifiesta que “La Constitución de 1945 significó, en

varios aspectos, un progreso jurídico que quizá se anticipó a la realidad que
12
Se puede observar el anexo del cuadro comparativo de las Constituciones y sus reformas en
materia económica.
13
Constitución Política de la República del Ecuador, 1945, art 1: “Art. 1.- La Nación ecuatoriana
está constituida en Estado independiente, soberano, democrático y unitario, bayo un régimen
de libertad, justicia, igualdad y trabajo, con el fin de promover el bienestar individual y
colectivo y de propender a la solidaridad humana. No puede celebrarse pacto alguno que
afecte de cualquier manera a su independencia, soberanía e integridad territorial.”
14
Larrea Holguín Juan, Derecho Constitucional, Tomo II, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito-Ecuador, 2004, pp. 11
7
para entonces vivía el país. En alguna manera, la de 1946 implicó un retorno a
tal realidad, aunque para algunos fue una verdadera regresión jurídica.” 15
Nosotros consideramos, que en materia económica la Carta de 1946, desarrolla
conceptos netamente económicos y financieros necesarios para el desarrollo
sustentable de la economía del Ecuador. Se crea por medio de esta, el Consejo
Nacional de Economía, que será el órgano que estudie los problemas
económicos y de una orientación a las finanzas del país. 16 Sin embargo, esta
figura, absorbe un poder sin límites en esta materia, y a pesar de que pueda
haber desarrollado una estructura económica correcta, siempre es necesario que
la Constitución delinee los principios básicos por los cuales va a ser guiado el
aparato económico del país.
La diferencia fundamental, entre la Constitución de 1945 con la de 1946, es

esta: mientras la primera desarrolla los preceptos, la segunda los elimina
parcialmente, otorgando a Consejo Nacional de Economía el poder de
delimitarlos en conjunto con el Presidente y el Congreso, dependiendo del
caso. Por otro lado, la Carta de 1946, no trae el principio de desarrollo conjunto
entre el sector privado y el público, no se habla de los estímulos que el Estado
debe brindar al sector privado, más que garantiza como deber del Estado la
protección de la producción.17
La Constitución de 1946, al igual que la de 1945, mantienen la figura de la

Superintendencia de Bancos18. Se le da el carácter de organismo técnico y
autónomo, al mismo tiempo que se le faculta para que controle compañías de
seguros, de captación y las de crédito recíproco. El superintendente se ve
investido del poder de aprobar los presupuestos de los bancos y deberá
informar al Congreso Nacional acerca de sus labores.
La Constitución de 1967, trae consigo cambios radicales para el sector

económico. Empata con los principios económicos mostrados en la
Constitución de 1945, y desarrolla plenamente los mismos. El sentido
constitucional que se maneja estaba apegado a normas internacionales y
consagra plenamente en su texto los preceptos de los Derechos Humanos. Esta
Constitución buscaba desarrollar plenamente el sector económico del país,
dedicando todo su Título V denominado “De la Economía” a desplegar los
principios por los que la actividad económica será manejada.
Este título se encontraba dividido en cuatro capítulos, I. Disposiciones

Generales; II. De la planificación, III. Del Régimen Tributario; IV. De los
Regímenes Monetario y Bancario. El objetivo central de la economía radicaba
en que los habitantes del Ecuador alcancen sus fines individuales y sociales por
medio de la riqueza y su desarrollo, por lo que el Estado adoptará un plan
económico que permita a los integrantes de la comunidad –ecuatorianos- vivir
dignamente y gozar de los frutos del progreso.19
15
Ob.Cit., Guzmán Marco Antonio, pp. 76.
16
Constitución Política de la República del Ecuador, 1946, art. 47.
17
Constitución Política de la República del Ecuador, 1946, art. 174, literal b.
18
Constitución Política de la República del Ecuador, 1946, art. 151 y 152
19
Constitución Política de la República del Ecuador, 1967, art. 85
8
Desarrolla en su artículo 86, el sentido que deberá manejar la empresa privada,
comprometiendo al Estado, igual que en la Carta de 1945, a incentivar y
estimular las actividades privadas y propender a la creación de nuevas
empresas, para su ampliación y reinversión de sus beneficios en actividades
lucrativas. Es importante decir, que se admite el control de la empresa privada,
pero sin atentar contra los derechos humanos. Para Larrea Holguín, esto es una
forma razonable de entender la libertad con sus debidos límites. Por otro lado,
el Estado se compromete a fomentar el ahorro en todas sus formas. 20 Así
mismo, equipara el sentido de capital extranjero con capital nacional, 21 y
propicia las relaciones comerciales internacionales.22
El capítulo II, versa sobre la planificación que debe llevar el Estado con
respecto a la economía, obligándose a sí, a velar por la eficaz utilización de los
recursos nacionales y a promover el desarrollo ordenado y sostenido de la
economía. El Estado procurará por ende, a asegurar el equilibrio entre los
diferentes factores de la economía, incluyendo como factor indispensable al
sector privado, con especial énfasis en el impulso del crédito23.
Una innovación constitucional que se introduce en esta Constitución, es la de

ingresar en el texto constitucional un capítulo exclusivo que verse sobre el
régimen monetario y bancario. La Junta Monetaria, era la encargada de
determinar la política monetaria y el Congreso estaba facultado para determinar
el valor y la denominación de la moneda, para que el Banco Central ejecute y
acuñe la moneda con autorización del Congreso y sometido a las leyes que
regulen el sistema monetario. 24 Otra innovación que cabe señalar es la que se
propugna en el artículo 63, donde se garantiza la libertad de empresa, en cuanto
comunidad de trabajo, supeditada o dirigida al bien común y al realce de la
categoría humana. Por tanto, se entiende que toda actividad económica
empresaria, sea pública o privada, estará guiada por dos preceptos básicos del
ius-naturalismo.
Esta Constitución, al igual que las dos constituciones anteriormente analizadas,

establece como organismo de control técnico y autónomo a la Superintendencia
de Bancos, para vigilar las actividades de las instituciones bancarias.25 Larrea
Holguín hace una buena síntesis del alcance de esta Constitución diciendo: “La
Constitución de 1967, además de haber recogido todo lo valioso del anterior
derecho constitucional ecuatoriano dio un paso adelante en la regulación de
numerosos aspectos de la actividad económica”26
La Constitución de 1979, trata el régimen económico, en su Título III

denominada “de la Economía”. Esta organización se ve supeditada a cinco
secciones: I. maneja temas generales, II. Los sectores de la economía, III.
Temas de propiedad, IV. El sistema tributario y la V. el sistema monetario.
20
21
22
23
24
Constitución Política de la República del Ecuador, 1967, art. 104-106
25
Constitución Política de la República del Ecuador, 1967, art. 229 y 230.
26
Ob.Cit., Larrea Holguín Juan, pp. 17
9
Como podemos observar, esta constitución tomó como base a la anterior, pero
introduce en este tema un capítulo muy importante que es el de los sectores de
la economía, categorizándolos de la siguiente manera: Sector Público, Sector
de economía mixta, Sector comunitario y de auto gestión, y por último el
sector privado –en el que centraremos nuestra atención-.
Antonio Guzmán, sostiene que esta Constitución introduce el concepto

moderno de Estado Social de Derecho27, lo que concluye por que en esta se
encuentran enunciados básicos sobre la función primordial del Estado, la
consagración de derechos económicos y sociales y la inclusión de algunos
derechos de tercera generación28.
Si bien esta carta introduce la novedad de distinguir los sectores de la

economía, Larrea Holguín sostiene, que no es propio establecer clasificaciones
teóricas que corresponden más bien a la ciencia de la economía en el texto
constitucional. Sin embargo, esta clasificación responde a la realidad social que
se vivía en ese momento. Larrea propone que “habría sido preferible formular
expresamente algunos principios generales, como corresponde a la ley
fundamental del Estado, y así por ejemplo, consagrar de modo expreso el
principio de subsidiaridad, en virtud del cual las entidades públicas no deben
invadir el campo de actividad que puede ser desempeñado completamente por
los particulares”29
Dentro de la clasificación de los sectores de la economía, se define que el

sector privado está integrado por: “empresas cuya propiedad corresponde a
una o varias personas naturales o jurídicas de derecho privado, y, en general,
por empresas que no estén comprendidas en los otros sectores de la
economía”30
A pesar de la bien habida crítica sobre la conceptualización de los sectores de

la economía antes mencionada, es rescatable la idea y espíritu del legislador en
introducir dicha clasificación, en la medida de que se buscaba la garantía y
reconocimiento pleno de la empresa privada y de los objetivos y tendencias que
esta debía manejar. Por otro lado, la sujeción de toda la actividad privada
siempre a la Ley, nos lleva a manifestar que lo que se buscaba es un desarrollo
pleno y equilibrado de la economía. Si bien, en esta época, los índices
macroeconómicos31 reflejaban un incremento de la riqueza de los ecuatorianos,
la realidad social era otra. Por ende, el objetivo primordial de la Constitución
27
Ob.Cit., Guzmán Marco Antonio, pp. 77.
28
Los derechos de tercera generación pueden ser llamados también como derechos de los
pueblos, derechos colectivos o solidarios. Su concepto se desarrolla a partir de la II Guerra
Mundial. Los sujetos de este derecho son una colectividad, ya no es la persona en sí –que para
esta existen los derechos de primera generación- sino que lo que buscan es proteger a la
nación y a la humanidad. Entre estos derechos podemos encontrar, el derecho a las minorías,
el derecho a la identidad, derechos de la naturaleza, el derecho del medio ambiente, entre
otros.
29
Ob.Cit., Larrea Holguín Juan, pp. 19.
30
Constitución Política de la República del Ecuador, 1979, art. 46 numeral 4
31
El PIB del Ecuador en 1979 era de 9.4 millones de dólares y se debió al boom petrolero que
el Ecuador tubo desde 1972 a 1982, Directorio Electrónico de Negocios, Fuente: Banco
Mundial, http://www.denperu.com/denexe/macroecu.asp
10
en el ámbito económico se centró en que la economía se guíe por un
crecimiento calificado, sostenido, equilibrado y armónico lo que involucra,
según Guzmán una aplicación de justos sistemas de redistribución del ingreso y
la riqueza.
La Constitución de 1979, será la base constitucional que nos guiará hasta 1998.
Las reformas introducidas, si bien dieron un giro al sistema constitucional, su
base central radica en esta Constitución.
La codificación de 1984, mantiene la misma estructura en términos

económicos que la Constitución de 1979, y no introduce ninguna normativa
sobresaliente para nuestro análisis. La codificación de 1993, varía únicamente
en el articulado, siendo que se cambia el artículo 114 de la codificación de
1984 sobre la superintendencia de Bancos al artículo 117. La codificación de
1996, introduce un nuevo artículo en la Sección V “Del Sistema Monetario”
que reza: “El sistema monetario velará por la estabilidad de la moneda nacional
y por la solvencia financiera del país.”32 Este cambio responde a la realidad
social que vivía el Ecuador en ese momento. Como vimos en el Capítulo I, el
Estado ecuatoriano, se veía sumido en una crisis financiera y bancaria, por lo
que en esta codificación de la Constitución, se buscó establecer los objetivos
del sistema monetario, resaltando la estabilidad de la moneda nacional y la
solvencia financiera.
Mientras que la codificación de 1997 conlleva grandes cambios en la estructura

y manejo de la economía. El artículo 60 de la Constitución codificada de 1997,
es idéntico al artículo 45 de las constituciones de 1984 y de 1979. Con respecto
a la sección II del título III “De la Economía” se elimina la clasificación teórica
o doctrinaria de los sectores de la economía, que venía inmersa en los textos
constitucionales desde la Constitución de 1979. Proponiendo así en el artículo
61, los principios básicos por los que será regulado este sector, más no da una
estructura de los sectores de la economía.
Los cambios constitucionales más radicales en este tema, los podemos observar
en el texto constitucional de 1998. Resulta evidente que estos cambios fueron
motivados por la profunda crisis financiera, política, económica y social que
vivimos en el Ecuador durante esa época, sin embargo, es de notar que esta
Constitución y las anteriores, siguen siendo marcadas por la teoría económica
del liberalismo.
Esta Constitución regla el sistema económico ampliamente, en el título XIII

“Sistema Económico” va desde el artículo 242 al 271, además de tener otros
artículos dispersos la Constitución. Con respecto al tema financiero-bancario,
cabe señalar los siguientes artículos:
- El artículo 242 señala que: “ La organización y funcionamiento de la

economía deberá responder a los principios de eficiencia, solidaridad,
sustentabilidad y calidad, a fin de asegurar a los habitantes una
existencia digna e iguales derecho y oportunidades para acceder al
trabajo, a los bienes y servicios y a la propiedad de los medios de
32
Constitución Política de la República del Ecuador, codificada 1996, art. 69.
11
producción.”33 Este artículo, introduce nuevos principios por los que la
economía será guiada. Con respecto a la codificación de 1997 aumenta,
el principio de solidaridad, sustentabilidad y calidad. Mientras que no
menciona la justicia social, que plasma el anterior texto. El resto de
principios consagrados en los artículos 60 y 61 de la codificación del
97, pasaron a formar parte del artículo 243, en el que se enumeran los
objetivos de la economía.
- El artículo 243 señala como objetivos permanentes de la economía:
“1. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.

2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las
libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la
seguridad social.
3. Defender el patrimonio natural y cultural del país y
proteger el medio ambiente.
4. Preservar el crecimiento sustentable de la economía, y el
desarrollo equilibrado y equitativo en beneficio colectivo.
5. Erradicar la pobreza y promover el progreso económico,
social y cultural de sus habitantes.
6. Garantizar la vigencia del sistema democrático y la
administración pública libre de corrupción.”34
- El artículo 244, introduce un concepto nuevo para el desarrollo

económico, y este será el de economía social de mercado 35. Lo que se
busca con esto, y a pesar de no estar mencionado en el artículo 242, es
un desarrollo de la justicia social y una mejora integral de todos los
habitantes del Ecuador. El numeral primero de este artículo:
“Garantizar el desarrollo de las actividades económicas,

mediante un orden jurídico e instituciones que las
promuevan, fomenten y generen confianza. Las actividades
empresariales pública y privada recibirán el mismo
tratamiento legal. Se garantizarán la inversión nacional y
extranjera en iguales condiciones.”
Tiene un gran significado e impacto en la economía, ya que equipara

bajo las mismas condiciones legales tanto al sector privado como al
33
Constitución Política de la República del Ecuador, 1998, art 242
34
35
La economía social de mercado fue el modelo económico-político pionero en Europa
Occidental durante la Guerra fría. Esta teoría está ligada al pensamiento neoliberal, sin
embargo, fue adoptada con fuerza por los grupos políticos social-demócratas. Este sistema fue
ideado e implementado originalmente en Alemania Occidental. Los defensores del modelo de
economía social de mercado sostienen que el sistema económico más eficiente y que genera
mayores niveles de riqueza es la economía de libre mercado. Sin embargo, para que esto
funcione, el Estado deberá garantizar un libre comercio y deberá velar por mantener un alto
nivel de competitividad. Fuente: Ludwig Erhard, Economía social de mercado: su valor
permanente, edición y presentación Ignacio Miralbell, Madrid, Editorial Rialp, 1994. Véase:
http://es.wikipedia.org/wiki/Econom%C3%ADa_social_de_mercado
12
público. Este avance es incalculable, ya que el fondo del mismo es el
incentivar una competencia en el libre mercado, que se reflejará en el
consumidor final de los bienes y servicios que brinden las empresas –
sin distinción entre pública y privada -, que deberán ser de calidad para
que sus empresas puedan subsistir en el mercado.
El numeral cuarto de este artículo trae una normativa de vital

importancia para nuestro análisis, “Vigilar que las actividades
económicas cumplan con la ley y Regularlas y controlarlas en defensa
del bien común. Se prohíbe el anatocismo en el sistema crediticio.”
Responde evidentemente a la necesidad imperiosa de vigilar y normar
de una forma distinta las actividades financieras, especialmente a los
bancos, que para ese entonces se encontraban en crisis, intervenidos y
muchos en quiebra.
El numeral octavo, inserta el deber del Estado de “Proteger los

derechos de los consumidores, sancionar la información fraudulenta,
la publicidad engañosa, la adulteración de los productos, la alteración
de pesos y medidas, y el incumplimiento de las normas de calidad.”
Normativa que si bien reafirmó la figura del defensor del pueblo,
incorporada desde la reforma Constitucional de 1994, nos sirve como
pauta para nuestro análisis y propuesta del defensor del cliente
bancario.
- El artículo 245, a pesar de no estar enfocado hacia exponer cuales son

los sectores de la economía, enuncia que el sistema económico estará
organizado y se desenvolverá en concurrencia del sector publico y
privado y que las empresas que constituyen estos sectores podrán ser
privadas, publicas, mistas y comunitarias o de autogestión. Lo que nos
lleva a comparar este artículo, con el artículo 46 de la codificación de la
Constitución de 1996 –que condensa todas las variantes de las
anteriores Constituciones- estructurando la economía a través de cuatro
sectores: publico, privado, mixta y sector comunitario y de autogestión.
Sin embargo, el adelanto de este artículo, es el no delimitar a una
estructura específica la economía, sino, simplemente mencionar los
grupos económicos existentes en ese momento y deja abierta la
posibilidad de una organización diferente en el momento que utiliza la
palabra “podrá”.
- Otro capítulo digno de mención en nuestro análisis, es el V “Del Banco

Central” ya que en los artículos 261 al 265, se sustituye la Junta
Monetaria por el Directorio del Banco Central, buscando así dar una
mayor independencia técnica–eliminando las presiones políticas- al
Banco Central y confiar a este y a su directiva la política monetaria que
gobernaría el país.
Por otro lado, en estos articulados, se retoma la figura de que el

Congreso pueda definir el monto límite de endeudamiento público,
figura que ya había desaparecido en la Constitución de 1978. Al mismo
13
tiempo, inserta dentro de las disposiciones la imposibilidad del Banco
Central de conceda créditos a las instituciones del Estado ni podrá
adquirir bonos ni otros instrumentos financieros emitidos por ellas,
exceptuando la posibilidad cuando el Ecuador se halle en estado de
emergencia por catástrofes naturales o bélicas. En este mismo artículo
en su inciso segundo se menciona “No podrá otorgar garantías ni
créditos a instituciones del sistema financiero privado, salvo los de
corto plazo que hayan sido calificados como indispensables para
superar situaciones temporales de iliquidez.” Claramente este artículo
responde a la crisis financiera desatada en el Ecuador desde 1992 y su
finalidad es la de precautelar los dineros de los depositantes y el de
mantener una economía sólida e independiente.
- Así mismo, y al igual que las anteriores Constituciones, se faculta a la

Superintendencia de Bancos y Seguros, el control de las instituciones
publicas y privadas, a fin de que las actividades económicas y los
servicios que presten se sujeten a la ley y atiendan el interés general.36
A manera de resumen de este acápite, podemos decir, que el sistema financiero

y económico del Ecuador desde 1945 hasta la promulgación de la Constitución
de 2008, muestra una tendencia neoliberal, lo que ha permitido que el
desarrollo de la empresa se vea inmerso dentro de este sistema “capitalista” y
ha fomentado al desarrollo de la Industria. Si bien, este sistema ha tenido fallas,
que nos han llevado a una crisis financiera, debemos hacer notar, que el sistema
no es el incorrecto, sino las prácticas incorrectas de los usuarios – en este caso
los ecuatorianos- han llevado al colapso del mismo. Después de la crisis
financiera, y con la expedición de la Constitución de 1998 y con su durabilidad
de diez años, se vio un incremento en el desarrollo económico del país, se
solidificó la industria y se fomentó la empresa privada. Los bancos y en general
las instituciones financieras, se vieron obligadas a cambiar sus prácticas
acogiéndose a los estándares internacionales37 y su administración, para
proporcionar un servicio al ciudadano enfocado en el bien común. Por otro
lado, la normativa adyacente a la Constitución de 1998, permitió este
desarrollo, sin embargo la misma la trataremos más adelante.
1.3 Constitución del 2008.
La actual Constitución, como se mencionó anteriormente, regula el sistema

económico del país en el Capítulo IV, sin embargo se encuentran dispersos en
este cuerpo legal otros artículos que involucran el desenvolvimiento
económico, normativa y regulación del sistema financiero. Así encontramos
que el artículo tercero, que versa sobre los deberes primordiales del Estado en
su numeral quinto, dicta que el Estado deberá planificar el desarrollo nacional,
erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución
equitativa de los recursos y la riqueza para acceder al buen vivir38.
36
37
Comité de Basilea y Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)
38
El concepto de buen vivir, no esta definido, ya que cada persona puede tener una distinta
concepción de lo que es el buen vivir para cada uno. El Diccionario de la Real Academia, define
el bienvivir, en primer lugar como vivir con holgura y en segundo lugar como vivir
14
El artículo que garantiza las actividades financieras y económicas, se encuentra
estipulado en el capítulo VI del Título I –Elementos constitutivos del Estado-
que trata sobre las libertades. El artículo 66 de la Carta Magna marca como
derecho fundamental de libertad el derecho a desarrollar actividades
económicas, en forma individual o colectiva conforme a los principios de
solidaridad, responsabilidad social y ambiental. Al mismo tiempo, consagra el
derecho a la propiedad en el numeral 26:
“El derecho a la propiedad en todas sus formas, con

función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al
acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de
políticas públicas, entre otras medidas.”
En comparación con la Constitución de 1998, este artículo reduce los

principios por los cuales van a se guiada la economía de la nación, ya que
elimina los principios de eficiencia, sustentabilidad y calidad consagrados en la
Constitución del 98 en su artículo 242. Sin embargo, mantiene los principios de
responsabilidad social y ambiental, también contemplados en la Carta de 1998
en su artículo 243, pero como objetivos de la economía.
Concordando con el artículo 30 de la constitución de 1998 pero añadiendo la

efectividad del derecho por medio de la adopción de políticas públicas que
serán normadas vía leyes y decretos, por lo que deja una amplia gama de
posibilidades en este sentido, para que el Estado regule la propiedad en sí. Así
mismo, en el artículo 321, señala:
“El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad

en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal,
honestamente. Por tanto vemos que la primera acepción va ligada a un sentido económico,
mientras que la segunda va dirigida a un principio moral. Sin embargo, dadas las tendencias
políticas del gobierno actual podemos entender que el espíritu de los legisladores al poner
este principio dentro de la Constitución, es adoptar un principio indígena que es el Sumak
kawsay. El diario el Universo, en un artículo del día 6 de agosto del 2008, aporta un artículo
titulado “tres definiciones del Buen Vivir”, en el que se perfilan las siguientes acepciones: 1. El
buen vivir se logra a través de la satisfacción de la alimentación y esto a través del control de
la producción. 2. El suma qamaña (vivir y convivir bien) es el ideal buscado por el hombre y la
mujer andina, traducido como la plenitud de la vida, el bienestar social, económico y político
que los pueblos anhelan. Entendida como el desarrollo pleno de los pueblos. 3. El Buen Vivir
se entiende como todo este mundo de sentidos es más rico que el de jakaña, que es también
vivir y vida, pero solo en el sentido de estar vivo, contrapuesto a estar muerto y a muerte. Por
eso, cuando en el mundo andino, y en tantos otros originarios, se afirma que las suyas son
culturas para la vida, no se refieren solo a este hecho físico de vivir sino también a todo este
conjunto de relaciones sociales con un ambiente de acogida. Por tanto podemos afirmar, que
el sentido del Buen Vivir, todavía no esta explicado y menos aún regulado, sino que
simplemente se lo toma como un principio etéreo que el legislador deberá plasmar por medio
de la creación de normas que nos permitan dirigirnos hacia él. Sin embargo, el planteamiento,
y a nuestro parecer, es vago y poco aplicable. Referencia:
http://www.eluniverso.com/2008/08/06/0001/21/9E9ED37035D2400992E004EF86D08672.ht
ml
15
asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su
función social y ambiental.”
El artículo 283 de la actual Carta Magna, plantea que el sistema económico es

social y solidario. Lo que gira absolutamente el postulado histórico del
liberalismo que tradicionalmente hemos adoptado como sistema económico, si
bien en la Constitución de 1998, no se estipulaba expresamente este modelo, se
lo entendía implícito por el resto de normativa que conllevaba una liberación
del mercado, una libre competencia y más aún un proceso de
desintervencionismo del Estado en este sector. Por el contrario, en la
Constitución actual evidenciamos una tendencia inversa, ya que la normativa
fortalece la participación del Estado en todos los ámbitos, especialmente en el
económico y financiero.
Así, delinea los integrantes tanto del sistema financiero 39, como del sistema
económico40 al igual que la Carta de 1979, en cuatro grupos: público, privado,
mixto y popular y solidario – siendo este último el comunitario o de
autogestión-, sin embargo introduce la posibilidad de que existan otros grupos
que la constitución determine.
Por otro lado, en el Título VI que trata sobre El Régimen de Desarrollo, en el

Capítulo I, de los Principios Generales en el artículo 276 se pretende que el
régimen de desarrollo establecido tenga entre sus objetivos:
“construir un sistema económico justo, democrático,

productivo, solidario y sostenible basado en la distribución
igualitaria de los beneficios del desarrollo de los medios de
producción y en la generación de trabajo digno y estable”.
Este artículo, también contempla objetivos ya señalados en la Constitución de

1998, pero difiere de los ya planteados, en la medida de que estos solo estarán
enfocados al sector público, por lo que en el Capítulo IV sobre la Soberanía
Económica, artículo 284, se plantea nuevamente los objetivos de la política
económica, que incluirá al sector privado, mixto y popular y solidario. Dentro
de estos objetivos se encuentran:
“1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la

riqueza nacional.
2. Incentivar la producción nacional, la productividad y
competitividad sistémicas, la acumulación del conocimiento
científico y tecnológico, la inserción estratégica en la
economía mundial y las actividades productivas
complementarias en la integración regional.
3. Asegurar la soberanía alimentaria y energética.
4. Promocionar la incorporación del valor agregado con
39
Constitución Política de la República del Ecuador, 2008, art: 309.
40
Constitución Política de la República del Ecuador, 2008, art: 283.
16
máxima eficiencia, dentro de los límites biofísicos de la
naturaleza y el respeto a la vida y a las culturas.
5. Lograr un desarrollo equilibrado del territorio nacional,
la integración entre regiones, en el campo, entre el campo y
la ciudad, en lo económico, social y cultural.
6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de
trabajo, con respeto a los derechos laborales.
7. Mantener la estabilidad económica, entendida como el
máximo nivel de producción y empleo sostenibles en el
tiempo.
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de
bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes.
9. Impulsar un consumo social y ambientalmente
responsable.”
Si bien estos objetivos son acertados para un desarrollo de la economía, a

nuestro criterio, la falta de entendimiento de la filosofía de una economía social
y solidaria, dejan en el aire muchos de estos objetivos. Por ejemplo, el numeral
primero, que propicia una justa distribución de la riqueza, puede ser
interpretado de varias formas, entre las que podemos mencionar: En primer
lugar, esto quiere decir que todos los ecuatorianos tendrán la misma proporción
de riqueza o bien, en segundo lugar, todos los ecuatorianos tendrán las
ganancias justas y apropiadas de su actividad económica o las que ya posean o
bien en tercer lugar, todos los ecuatorianos tendrán igualdad de oportunidades.
El artículo 277 del mismo título, manifiesta en su numeral quinto, que para el
logro o consecución del buen vivir, es indispensable que el Estado impulse:
“el desarrollo de las actividades económicas mediante un

orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan,
fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la
Constitución y la ley.”
Este numeral es muy parecido al numeral primero del artículo 244 de la

Constitución de 1998, que reza:
“Garantizar el desarrollo de las actividades económicas,

mediante un orden jurídico e instituciones que las
promuevan, fomenten y generen confianza. Las actividades
empresariales pública y privada recibirán el mismo
tratamiento legal. Se garantizarán la inversión nacional y
extranjera en iguales condiciones.”
Resaltan indiscutiblemente las diferencias, como el trato de igualitario que

propugna la Carta de 1998, entre empresas del sector público y empresas del
sector privado, lo cual no se consagra en la Constitución actual. Pero más allá
de estas discordancias, yace la diferenciación del sistema económico y político:
Mientras que en la actual Constitución esto es un deber para la consecución del
buen vivir y por ende para el desarrollo del principio de una economía social y
17
solidaria, en la anterior Constitución era una atribución del Estado, para lograr
el objetivo de una economía social de mercado.
La sección II de este Capítulo, que versa sobre la Política Fiscal, en su artículo

285 numeral segundo, implementa el concepto de redistribución del ingreso
por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados. Lo que nos lleva a
preguntarnos nuevamente sobre el concepto introducido en el artículo tercero
de sobre la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza para acceder al
buen vivir.
En el tema del Presupuesto General del Estado, también hay cambios radicales
en la nueva Constitución. En primer lugar, se establece que los recursos
públicos, se manejarán únicamente en instituciones públicas, y además que este
presupuesto se gestionará a través de una cuenta única denominada del Tesoro
Nacional abierta en el Banco Central41. La Ley determinará la forma en que los
ingresos serán manejados e invertidos. La forma de aprobación del presupuesto
se mantiene, siendo esta que el Presidente manda al Congreso y actualmente a
la Asamblea para su aprobación. Sin embargo, retorna la figura del
endeudamiento público para gastos corrientes, lo que quedó prohibido en la
Constitución de 1998 por el artículo 25942. Por otro lado también introduce la
figura de asignaciones presupuestarias a los gobiernos autónomos y la sujeción
del presupuesto al plan de desarrollo.
En el Capítulo IV que venimos tratando, también se insertan en el título sexto

las políticas monetarias. En los artículos 302 y 303, se establece que:
“La formulación de las políticas monetaria, crediticia,

cambiaria y financiera es facultad exclusiva de la Función
Ejecutiva y se instrumentará a través del Banco Central. La
ley regulará la circulación de la moneda con poder
liberatorio en el territorio ecuatoriano.
La ejecución de la política crediticia y financiera también se
ejercerá a través de la banca pública. El Banco Central es
una persona jurídica de derecho público, cuya organización
y funcionamiento será establecido por la ley.”
Por medio de este artículo, se elimina la autonomía del Banco Central, ya

establecida en 199843 además de atribuir al Presidente de la República la
facultad de formular la política monetaria, crediticia, cambiaria y financiera.
Esta norma conlleva un grave riesgo, ya que la estructura económica del país,
debe ser independiente del poder ejecutivo, además de que debe ser un cuerpo
técnico autónomo el que tome decisiones financieras sobre la política
monetaria, cosa que sucedía mientras regía la Constitución de 1998 y continúa
sucediendo en la mayor parte de países del mundo, en el caso del Ecuador se ha
confiado el destino de las políticas cambiaria, crediticia, cambiaria y financiera
a la decisión de una sola persona que además ha concentrado un poder
exorbitante en la materia.
41
42
43
Constitución Política de la República del Ecuador, 1998, art.261-265
18
Es evidente que con el cambio de moneda adoptado en enero del 2000, superó
en la práctica las disposiciones contenidas en la Constitución del 1998, la cual
jamás se reformó adoptando como moneda de curso legal y como deliberatorio
ilimitado al dólar de los Estados Unidos de América, lo único que se reformó
en ese entonces fue el artículo uno de la Ley de Régimen monetario y Banco
del Estado en el que se estableció que el régimen monetario del país se
fundamenta en el principio de plena circulación de las divisas internacionales
en el país y su libre transferibilidad al exterior, facultándole al Banco Central el
canje de los sucres en circulación por dólares de los Estados Unidos de
América a una cotización de 25.000 sucres por 1 dólar.
Este cambio fue de tal profundidad en la economía de los ecuatorianos que su

modificación conlleva un riesgo político de tal magnitud que ni siquiera la
Asamblea Constituyente de Montecristi al abordar este Capítulo define con
claridad el Régimen Monetario de la República del Ecuador, al punto que los
citados artículos 302 y 303 de la actual Constitución lo único que señalan es
que la Ley regulará la moneda con poder liberatorio en el territorio nacional,
sin definir si será siendo el dólar o se emitirá otra unidad de cuenta en
sustitución del dólar, disposición que se ha convertido en una espada de
Damocles por la inseguridad jurídica que genera la norma en la forma que ha
sido concebida. Jose Vicente Troya, manifiesta al respecto que “La política
monetaria, crediticia, cambiaria y financiera se asigna al Ejecutivo. El Banco
Central deja de ser persona jurídica de derecho público autónoma y se
convierte en ejecutor de dichas políticas. Deja de constar en la Constitución el
signo monetario el cual se regulará por ley. La ejecución de las políticas
crediticia y financiera se hará por medio de la banca pública. (Art. 303). En la
Constitución de 1998 se reconoce expresamente que el Banco Central es una
persona jurídica de derecho público con autonomía técnica y administrativa y
se reconoce que le corresponde establecer, controlar y aplicar las políticas
monetaria, financiera, crediticia y cambiaria. (Art. 261). Aquí encontramos un
cambio significativo. Se ha sostenido que tales políticas deben ser cometido de
la banca central y no del gobierno.44”
Siguiendo la nueva línea intervencionista del Estado, el artículo 265 de la Carta

Fundamental de 1998 es eliminado conceptualmente, este contenía una
premisa básica para la independencia del sector financiero, impidiendo, que el
Banco Central conceda créditos a las instituciones del Estado. Ahora bien,
siendo el Ejecutivo el encargado de normar la política monetaria, financiera y
cambiaria del Estado, y facultado ya el Banco Central a otorgar créditos a
Instituciones del Estado, el Presidente de la República ha dispuesto que parte
de la reserva monetaria internacional se reinvierta en el País a través de la
concesión de créditos al sector productivo por intermedio de las Instituciones
financieras publicas como la Corporación Financiera Nacional y el Banco de
Fomento, asunto que a juicio de muchos analistas es sumamente riesgoso
44
El Modelo Económico, Financiero y Tributario de la Constitución del 2008, Universidad
Católica de Guayaquil, Revista Jurídica, José Vicente Troya, fuente:
http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/derecho-
economico/19a34_elmodeloec.pdf
19
porque se puede producir un descalce entre los requerimientos de liquidez de la
economía y los plazos en que los créditos han sido concedidos.
La sección séptima, trata sobre la política comercial45. Es evidente que el

comercio es uno de los ejes principales de la economía, especialmente del
sector privado, los objetivos planteados en estos artículos, van concordados con
los objetivos planteados en la Constitución de 1998 en lo referente a los
objetivos permanentes de la economía.46
En nuestro análisis, la sección que más interesa de la Constitución vigente es la

Octava, referente al “Sistema Financiero”, en la que podemos observar
profundos cambios con respecto a la Constitución de 1998, toda vez que el
artículo 308 señala:
“Las actividades financieras son un servicio de orden

público, y podrán ejercerse, previa autorización del Estado,
de acuerdo con la ley; tendrán la finalidad fundamental de
preservar los depósitos y atender los requerimientos de
financiamiento para la consecución de los objetivos de
desarrollo del país. Las actividades financieras
intermediarán de forma eficiente los recursos captados
para fortalecer la inversión productiva nacional, y el
consumo social y ambientalmente responsable. El Estado
fomentará el acceso a los servicios financieros y a la
democratización del crédito. Se prohíben las prácticas
colusorias, el anatocismo y la usura.
La regulación y el control del sector financiero privado no

trasladarán la responsabilidad de la solvencia bancaria ni
supondrán garantía alguna del Estado. Las
administradoras y administradores de las instituciones
financieras y quienes controlen su capital serán
responsables de su solvencia. Se prohíbe el congelamiento
o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o
depósitos en las instituciones financieras públicas o
privadas.”
Este artículo concibe como un servicio público a las actividades financieras,

lo que a nuestro parecer es absolutamente correcto, ya que toda institución
financiera, que hace intermediación, recibe dinero de sus clientes -en este caso
los ecuatorianos y extranjeros, personas jurídicas o naturales, que pongan sus
depósitos en instituciones públicas o privadas del sector financiero-, por lo que
el dinero que reciben, en primer lugar, no es de la entidad financiera, sino que
esta presta un servicio al cliente, y a la vez recibe una ganancia, por mantener,
resguardar y proteger los ahorros de los depositantes.
Este artículo trae grandes avances, ya que se propugna el principio de

eficiencia de estas entidades al mismo tiempo que se plantea como objetivo
45
46
20
fundamental de las mismas el trabajar mancomunadamente por el desarrollo
del país, y se les otorga la finalidad de preservar los depósitos y atender los
requerimientos de financiamiento. Es indispensable señalar, que un buen
manejo del sector financiero, impulsa y desarrolla el sector mercantil y
empresarial del país, por lo que buenas prácticas al respecto y una
normatividad de carácter preventivo, conllevarán directamente un desarrollo
sustentable y sostenido de la economía.
Es indiscutible que la introducción de esta normativa en un texto

Constitucional, podría ser exagerada, ya que compete al sector doctrinario
económico el desarrollo de los lineamientos básicos por los que será guiado.
Sin embargo, dada la realidad social del Ecuador, y en general de
Latinoamérica, podría entenderse como un gran avance.
Aún así, observamos el lineamiento político de intervencionismo estatal en el

segundo párrafo de este artículo, cuando se establece que el Estado fomentará
el acceso a los servicios financieros y democratizará el crédito. En este sentido
debemos anotar, que no se sabe exactamente cual es el alcance de la
democratización del crédito, ya que para otorgar un crédito, se establecen
ciertas normas económicas de garantías para la devolución del mismo, ya que
en el caso de que no se llegue a pagar masivamente los créditos otorgados, se
producirá una iliquidez en las instituciones financieras, que probablemente las
lleven a una quiebra. Sin embargo, como política social de desarrollo, se puede
entender como un avance que toda la población pueda acceder a un crédito que
les permita desarrollar una actividad económica rentable. Sin embargo, es
evidente, que la mayoría de créditos que se solicitan, son para solventar gastos
corrientes o de naturaleza inmediata, más no para destinarlos al desarrollo de
actividades productivas o de inversión.
El tercer párrafo, por el contrario, trae una norma que a nuestro juicio parece
una respuesta a las secuelas de la crisis bancaria que sufrió el Ecuador en la
década de 1990. Se señala claramente que el Estado bajo ningún concepto
podrá trasladar la responsabilidad de la solvencia de las Instituciones
Financieras privadas al Estado, por lo que en forma expresa se prohíbe que el
Estado otorgue créditos o garantice la cartera de las indicadas instituciones, en
este contexto se ha creado el fondo de liquidez de las Instituciones Financieras
Privadas y la Corporación de Seguros de Depósitos, instituciones que las
trataremos más adelante.
Esto podría ser entendido como una norma correcta para el desempeño del
sector financiero, pero es sabido en materia económica, que siempre existen
crisis, y que al dotarla en este mismo artículo de carácter público a esta
actividad, el Estado deberá velar por el resguardo del dinero de los
depositantes, inclusive, podría ser una norma de doble filo, ya que si
llegáramos a tener nuevamente una crisis bancaria de alta magnitud,
probablemente el Estado deberá volver a intervenir en el sector financiero del
país. Debemos acotar, que inclusive los Estado Unidos de América, que ha
tenido el sistema financiero más independiente del globo, en la crisis bancaria
que sufrieron en el 2007-2008, el gobierno de su país tuvo que realizar un
21
salvataje bancario para evitar impactos económicos mucho peores que el
mismo de la crisis.
Nos interesa de modo particular la clara definición de las Instituciones

Financieras Privadas que prestan el servicio público de intermediación
financiera en la medida, que para nuestra propuesta referente al Defensor del
Cliente, se marca con absoluta claridad las Instituciones que deberán contar
con este agente mediador entre las instituciones financieras, los usuarios del
sistema y las autoridades de control. Por otra parte los artículos 310 y 311
definen por que entidades estarán integrados los sectores financieros públicos
y, popular y solidario, en los cuales resta por definir en que casos se deberá
incorporar la figura del defensor del cliente en defensa de los usuarios de
instituciones como el Banco de Fomento, El Banco de la Vivienda, La
Corporación financiera nacional, las cooperativas de ahorro y crédito que
realicen intermediación financiera, las cajas de ahorro y crédito, etc.
Por último debemos centrar nuestra atención en el último inciso de este artículo
312 que reza:
“ … Cada entidad integrante del sistema financiero

nacional tendrá una defensora o defensor del cliente, que
será independiente de la Institución y designado de acuerdo
con la Ley”
Disposición que dio origen a la figura del Defensor del Cliente. Es

indispensable acotar que a pesar de que este inciso este inmerso en el artículo
que trata sobre el sistema financiero privado, la redacción del mismo, nos
permite entender que todos los sectores –público, privado, mixto y popular y
solidario- deben contar con un defensor del cliente o usuario. Se presenta
también en este párrafo el fundamento de esta figura, ya que deberá mantener
independencia de la institución financiera a la que representa, y deja a la Ley el
desarrollo de sus facultades y la forma de su nominación. Es así como en el
artículo 12 de la Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera y la
normativa secundaria emitida por la Superintendencia de Bancos y Seguros, se
establecen, los lineamientos básicos de la figura del defensor del cliente y se
desarrollan sus facultades y atribuciones, disposiciones que serán analizadas en
profundidad en los capítulos siguientes, en los que realizaremos algunas
propuestas en cuanto al alcance y contenidos de los mismos incorporando la
innovación de algunas de sus facultades.
Nuestra propuesta nace justamente de este único artículo de la Ley de Creación

de la Red de Seguridad Financiera, ya que en nuestra opinión el defensor del
cliente debería contar con una ley específica que regule su funcionamiento,
desempeño, actividades y responsabilidades para propiciar el buen desarrollo y
comunicación del Sistema Financiero integrado.
Existen otros artículos, que siguen normando el sistema económico y

financiero del país, encontramos dentro del mismo título, en el Capítulo VI que
trata sobre el trabajo y la producción, varios artículos que versan sobre el tema
financiero y económico, así el artículo 319 en su primer inciso reconoce que
22
hay diversas formas de organización de producción de la economía, entre otras
las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas, asociativas,
familiares, domésticas, autónomas y mixtas. El Estado promoverá estas
distintas formas de producción y velará para que se asegure el buen vivir de la
población y deberá desincentivar aquellas que atenten contra los derechos
garantizados por la constitución al mismo tiempo que alentará la producción.
El artículo siguiente busca que los distintos procesos de producción tengan una
gestión participativa, transparente y eficiente. En su segundo inciso se expresa
que:
“la producción, en cualquiera de sus formas, se sujetará a

principios y normas de calidad, sostenibilidad, productividad
sistemática, valoración del trabajo y eficiencia económica y
social.”
En el título cuarto y quinto del mismo capítulo, encontramos también

normativa aplicable al sistema financiero. El artículo 334 que busca promover
el acceso equitativo a los factores de producción en su numeral quinto, estipula
que:
“El Estado promoverá los servicios financieros públicos y la

democratización del crédito”
El artículo 335 que se encuentra dentro de la sección quinta, es de vital

importancia:
“El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea

necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y
sancionará la explotación, usura, acaparamiento,
simulación, intermediación especulativa de los bienes y
servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos
económicos y a los bienes públicos colectivos. El estado
definirá una política de precios orientada proteger la
producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción
para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio
privados o de abuso de posición de dominio en el mercado y
otras practicas de competencia desleal.”
El artículo 336 también trae características que para nuestro análisis son
importantes, ya que promulga que el Estado deberá impulsar y velar por el
comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que
minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
Mientras que también deberá asegurar la transparencia y eficiencia de los
mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y
oportunidades, lo que se definirá mediante ley.
En la sección sexta, que topa el tema de ahorro e inversión, donde se propugna

que el Estado deberá proteger el ahorro interno como fuente de inversión
productiva del país, mientras que deberá también promover las inversiones
nacionales y extranjeras y establecerá las regulaciones especificas.
23
Sin embargo la Constitución trae disposiciones suigeniris y que nos llevan a
pensar que fueron concebidas con cierta dedicatoria para grupos y personas que
operan en el Sistema Financiero, como es el caso de la prohibición expresa del
artículo 312 por medio de la cual se impide que las entidades o grupos
financieros no podrán poseer participaciones permanentes, totales o parciales
en empresas ajenas a la actividad financiera:
“Las entidades o grupos financieros no podrán poseer

participaciones permanentes, totales o parciales, en
empresas ajenas a la actividad financiera.
Se prohíbe la participación en el control del capital, la

inversión o el patrimonio de los medios de comunicación
social, a entidades o grupos financieros, sus representantes
legales, miembros de su directorio y accionistas.
Cada entidad integrante del sistema financiero nacional

tendrá una defensora o defensor del cliente, que será
independiente de la institución y designado de acuerdo con
la ley.”
Esta norma busca como objetivo final el generar una independencia del sector
financiero, de sectores políticos y sociales estratégicos que puedan influenciar
en la opinión de la sociedad. Puede decirse que esta norma va dirigida
específicamente contra uno de los grandes banqueros del Ecuador, que posee
también acciones y participaciones en medios públicos de comunicación.
Podemos decir que esta norma, atenta contra la libertad de empresa y comercio,
consagrada en la misma Constitución, al mismo tiempo que desde otra
concepción se la podría interpretar como un candado para salvaguardar y
garantizar el buen desarrollo del sector financiero privado. Sin embargo, si este
fuera el caso, la prohibición debería ser enfocada a todo el sector financiero y
no solo el privado.
1.4 Leyes que rigen el Sistema Financiero Ecuatoriano.
Una vez que estudiamos los fundamentos constitucionales que rigen el Sistema
Financiero, debemos centrarnos ahora en los elementos normativos que sirven
como instrumento del Sistema. La legislación financiera-bancaria en el
Ecuador, ha tenido un desarrollo bastante pausado. Encontramos así que dos
leyes han sido el pilar básico que han regido el Sistema en el último centenar
de años: La Ley Orgánica del Banco Central del Ecuador, promulgada el 12 de
marzo de 1927 que posteriormente se transformaría en la Ley de Régimen
Monetario y la Ley General de Bancos que igualmente después de varias
reformas se transformaría en la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero.
1.4.1 Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado

24
La Ley de Régimen Monetario se expidió por medio del Decreto Supremo no.
434 del 12 de marzo de 1948, publicado en el Registro Oficial no. 149. Esta
Ley responde a la misión realizada por Robert Triffin en representación del
Fondo Monetario Internacional. La codificación más importante que tuvo esta
ley fue la de 1975. En la cual se establece que el Banco Central del Ecuador es
una persona de Derecho Público en el artículo 109 de esta ley. 47 La última
codificación trascendental que sufrió esta ley data del año 2006, publicada en
el Registro Oficial 196.
Su estructura esta determinada por los siguientes temas: El libro I trata sobre
los objetivos de la Ley, el Régimen Monetario Interno, el Régimen Monetario
Externo, el Banco Central del Ecuador, prohibiciones y las disposiciones
generales del Régimen Monetario. El libro II, trata sobre el Banco del Estado,
sus objetivos, constitución y capital, las operaciones del sector público su
gobierno y administración.
Esta Ley establece el régimen monetario por el cual va a ser guiado el país
estableciendo como organismo guía del sistema al Banco Central
fundamentado en el principio de plena circulación de divisas internacionales en
el país y su libre transferibilidad al exterior. 48 Además establece las
atribuciones del Directorio del Banco Central.
El artículo 24 de esta Ley es de vital importancia para nuestro estudio, ya que

enmarca las entidades que formarán parte del Sistema Financiero del Ecuador:
“El sistema financiero del Ecuador comprende el Banco Central

del Ecuador, las instituciones financieras públicas, las instituciones
financieras privadas y las demás instituciones controladas por la
Superintendencia de Bancos y Seguros.”49
1.4.2 Ley General de Instituciones del Sistema Financiero
Como resultado de todas las codificaciones de la Ley de Bancos, se creó la Ley

General de Instituciones del Sistema Financiero, publicada en el Registro
Oficial Suplemento 439 de mayo de 1994. Entre las principales codificaciones
que tuvo esta Ley se encuentran la publicada en Registro Oficial Suplemento
1000 de 31 de Julio de 1996; La Ley No. 107, publicada en Registro Oficial
367 de 23 de Julio de 1998; Ley No. 26, publicada en Registro Oficial 190 de
47
Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, 1975, art. 109 “El Banco del Estado
es una institución financiera pública con personería jurídica, autónoma, de duración indefinida
y con domicilio principal en la ciudad de Quito. Se regirá por la presente Ley y supletoriamente
por las disposiciones aplicables de las leyes financieras societarias.”
48
Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, 2006, art. 1
49
Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, Codificación 2006, R.O
Suplemento # 196, art. 24
25
13 de Mayo de 1999; La Ley No. 4, publicada en Registro Oficial Suplemento
34 de 13 de Marzo del 2000; Hasta llegar a la codificación publicada en el
Registro Oficial 250 del 23 de enero del 2001, que a pesar de que se mantiene
su estructura, también ha sido codificada: Ley No. 60, publicada en Registro
Oficial Suplemento 503 de 28 de Enero del 2002; Ley No. 81, publicada en
Registro Oficial Suplemento 135 de 26 de Julio del 2007; Ley No. 00,
publicada en Registro Oficial Suplemento 498 de 31 de Diciembre del 2008.
Como mencionamos con anterioridad, esta Ley contiene disposiciones

trascendentales sobre el sistema financiero y su regulación. Se encuentra
estructurada en XV Títulos, el primero trata sobre el ámbito de la Ley, el
segundo sobre la constitución y organización de las Instituciones del Sistema
Financiero Privado, el tercero sobre el gobierno y administración, el cuarto
sobre el patrimonio, el quinto de las operaciones y funcionamiento, sexto de los
grupos financieros, séptimo de los activos y de los límites de crédito, octavo de
la información, noveno de los procedimiento, décimo de las limitaciones,
prohibiciones y sanciones, décimo primero de la regularización y liquidación
de las instituciones financieras, décimo segundo de la Superintendencia de
Bancos y Seguros, décimo tercero de las disposiciones especiales para las
Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito para la Vivienda, décimo cuarto
de las disposiciones generales y por último el décimo quinto sobre la
Corporación del Seguro de depósitos.
Observamos, que esta Ley será el pilar del Sistema Financiero, por lo que es
indispensable un manejo absoluto de la misma por parte de la figura del
Defensor del Cliente Financiero. Este cuerpo legal regula la creación,
organización, actividades, funcionamiento y extinción de las Instituciones del
Sistema Financiero Privado. Paralelamente regula las facultades de la
Superintendencia de Bancos, entidad de supervisión y control del Sistema
Financiero. Define también y enmarca el ámbito de aplicación de las
Instituciones Financieras Privadas.50
La clasificación de las operaciones que pueden realizar los bancos que lista el
artículo 51 de la Ley que analizamos son de vital importancia para nuestro
estudio, ya que el Defensor del Cliente, deberá velar y precautelar que estas
operaciones sean cumplidas en su cabalidad por las Instituciones Financieras
según su naturaleza.
1.5 Creación de la Ley de Red de Seguridad Financiera.
De acuerdo a la Constitución del 2008, artículo 302, en donde se establece la

política monetaria, crediticia, cambiaria y financiera y sus objetivos de
establecer niveles de liquidez que garanticen la seguridad financiera y el
objetivo de orientar los excedentes de liquidez hacia la inversión y de acuerdo
50
Bancos, sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo, las asociaciones
mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito que
realizan intermediación financiera con el público, Las asociaciones mutualistas de ahorro y
crédito para la vivienda, Las sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo
26
con el artículo 308 de la misma Carta Magna en donde se establece que las
actividades financieras son de orden y servicio publico y como consecuencia
directa del último inciso del artículo 312 en el que se establece la creación del
Defensor del Cliente, los Legisladores se vieron en la necesidad de crear una
Ley que norme todas las disposiciones antes mencionadas. Así se publica en el
Registro Oficial Suplemento 498 del 31 de diciembre del 2008, La Ley de
Creación de la Red de Seguridad Financiera.
Esta Ley en esencia modifica la Ley General de Instituciones del Sistema

Financiero, en la medida que solidifica las medidas de prudencia y eficiencia
financiera. Modifica el artículo 40 de la LGISF aumentando los montos de
reserva legal que cada entidad debe tener. Por otro lado, crea la figura del
Fondo de Liquidez del Sistema Financiero Ecuatoriano y lo organiza siendo la
cabeza orgánica de este Fondo el Superintendente de Bancos y Seguros y
determina que operará a través de la Constitución de un fideicomiso mercantil
de inversión que será controlado por el Superintendente y administrado por el
Banco Central. Esta Ley también trata sobre las normas que se utilizarán en la
liquidación forzosa de un Banco o Entidad Financiera. Por otro lado establece
un orden de prelación para el pago de las deudas de la entidad en liquidación,
además de establecer las responsabilidades de los accionistas y administradores
de la institución.
Establece como medida de protección un fuero de Corte Nacional para los

miembros de la Junta Bancaria, el Superintendente de Bancos y Seguros, los
intendentes de la Superintendencia, administradores, liquidadores auditores y
funcionarios que participen o hayan participado en el proceso de liquidación de
las instituciones antes mencionadas. Además de facultar a la Superintendencia
para que cubra los gastos legales que se generen en contra de de sus
funcionarios.
Introduce también nuevas medidas de vigilancia preventiva para controlar las

instituciones del Sistema Financiero como la supervisión extra situ y visitas de
inspección in situ.
El artículo 12 de esta norma responde directamente al último inciso del artículo

constitucional 312, ya que establece la figura del defensor o defensora del
cliente. Codifica la Ley General de Instituciones del sistema financiero en su
artículo 174 suprimiendo el inciso segundo e introduciendo el siguiente texto:
“Cada entidad integrante del sistema financiero nacional

tendrá una defensora o defensor del cliente, con cargo al
presupuesto de cada entidad, que será designado por el
Superintendente de Bancos y Seguros de una terna
presentada por la asociación jurídicamente constituida por
los depositantes o clientes de cada Institución del sistema
financiero. El Consejo de Participación Ciudadana
promoverá la organización de los depositantes y clientes.
La defensora o defensor del cliente no podrá tener ningún

tipo de vinculación con los accionistas o con los
27
administradores de la entidad financiera. Su función es la de
proteger los derechos e intereses del cliente y sus
atribuciones estarán reguladas por la Junta Bancaria, que
deberá expedir mediante resolución el Reglamento
correspondiente.”
Este artículo delinea la figura del Defensor del Cliente, reglamentando que
cada institución que conforma el Sistema Financiero ecuatoriano, deberá tener
este representante destinando una parte de su presupuesto para sustentar a esta
figura. El Superintendente será quien escoja de una terna presentada por cada
asociación jurídicamente constituida de los depositantes de cada Institución del
Sistema Financiero a la persona que ejercerá este cargo.
La Ley de Red de Seguridad Financiera establece también la creación de la

Corporación del Seguro de Depósito, que es la institución que remplaza a la
anterior Agencia de Garantías de Depósitos (AGD) – que tendrá un plazo de un
año con posibilidad de ser extendido por un periodo de seis meses más si fuere
el caso para que se le permita realizar sus activos y conciliar cuentes con
personas naturales y jurídicas y cubrir sus obligaciones- También la AGD,
deberá resciliar el fideicomiso para la Garantía de Depósitos y deberá transferir
los recursos del fideicomiso para la Garantía de Depósito al fideicomiso de
Fondo de Seguro de Depósitos con el carácter de aporte inicial.
Por otro lado, la Ley de Red de Seguridad Financiera, también establece

modificaciones para la Ley de Régimen Monetario, estableciendo como
facultad del Directorio del Banco Central de Ecuador determinar el tipo de
entidades que pueden tener cuentas corrientes y de valores en el Banco Central,
además de que podrá efectuar la función de deposito centralizado de
compensación y liquidación de valores de acuerdo con la Ley de Mercado de
Valores.
1.6 Principales Medidas de solvencia y Prudencia Financiera
El Sistema financiero de cualquier país debe estar encaminado al correcto
desempeño y funcionamiento de su economía. Esto quiere decir, que los países
deberán adoptar las normas necesarias para que dicho sistema vele y proteja –
justamente por el fin social que tiene la economía- los recursos económicos que
maneja.
A través del desarrollo de la historia, hemos visto que distintos sistemas o
modelos económicos han sido los que rigen la economía de un país o grupo de
países determinado. Vimos anteriormente que el Ecuador se rigió por una
economía liberal prácticamente hasta el año 2008, por lo que las normas
seguidas, no eran estrictas y dejaban al libre mercado en competencia una
gama de posibilidades de acción. En la década de los noventa, y más allá de la
crisis bancaria, el Ecuador y en general Latinoamérica desarrollaron nuevas
maneras de proyectos económicos, que no necesariamente se encaminaban a
actos lícitos.
Desde una perspectiva globalizada, la transición financiera-económica que ha
vivido en el mundo, saltando de un sistema político y luego reflejado en el
28
sistema económico, ha generado de cierta manera una inseguridad jurídica, lo
que ha llevado a los países “industrializados” a intentar dominar el mercado
monetario imponiendo los sistemas que ellos utilizan. En el artículo del
Economista Jack Chávez García, De Leyes y Fundamentos económicos, se
explica claramente los saltos de los sistemas implementados desde los años 70,
en especial el paso del Sistema Monetario Internacional y el riguroso intento de
los dominantes del mercado financiero y económico por construir una
“arquitectura financiera-económica”.
1.6.1 Normas Internacionales
La normativa internacional con respecto a las normas de prudencia y solvencia
financiera, datan aproximadamente de la década de los setenta, con la
conformación de Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, que usualmente
se la conoce como el Comité de Basilea. Esta organización se conformó por el
grupo de los once presidentes de los Bancos Centrales de los siguientes países:
Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Países Bajos, Suecia, Suiza,
Reino Unido y Estados Unidos, Luxemburgo y España.
La Comisión se constituyó con el objetivo de mejorar las prácticas normativas
concernientes al ámbito financiero-bancario al mismo tiempo de agrupar la
normativa y estandarizarla. Busca también el perfeccionar las herramientas de
fiscalización internacional por distintos mecanismos, especialmente por foros
de discusión de los que se emitirá un informe, propuestas guiadas por normas
generales de supervisión, directrices y recomendaciones para las buenas
prácticas bancarias. La información emitida por Basilea podrán ser acogida o
no tanto por los miembros como por los países no miembros que lo deseen. En
la práctica general, las recomendaciones se implementan como políticas por
medio de la aplicación de las mismas o incluyéndolas en los cuerpos legales de
cada país.
En 1988, se sugirió la implementación de Basilea I, denominado Acuerdo de
Capitales de Basilea. Este documento contiene recomendaciones para
establecer el capital mínimo que debe tener una entidad bancaria-financiera
dependiendo de los riesgos que cada institución maneja. A rasgos generales, la
recomendación pretendía que los bancos mantuvieran un nivel mínimo de
capital equivalente al 8% entre el capital y los activos ponderados por riesgos,
basados únicamente en el riesgo de crédito. Sin embargo, y dada la crisis
financiera y el surgimiento de nuevos mercados, esta norma se volvió muy
rígida.
En 1996 Basilea I fue modificada tomando en cuenta los riesgos del mercado,
por lo que se introdujeron 25 nuevos principios básicos para la supervisión
bancaria.51 Se pueden resumir en los siguientes temas: Condiciones previas
para una efectiva Supervisión Bancaria, Autorizaciones y Estructura,
Regulaciones prudenciales y requerimientos, Métodos de Supervisión Bancaria
Progresiva, Requisitos de Información, Poderes formales de los Supervisores,
Bancos Extra-Fronterizos.
51
Para mayor información, referirse: http://www.superban.gov.ec/practg/sbs_index?
vp_art_id=7&vp_tip=2
29
Se constituye así el primer intento internacional de estandarizar y generalizar
prácticas correctas para el buen desempeño del sistema financiero con énfasis
especial en el sistema bancario, esperando lograr una adecuada supervisión
bancaria, asegurando un mínimo de solvencia e impidiendo distorsiones en la
competencia bancaria ya que cada entidad se encuentra sujeta a distintas
regulaciones.
Para 1999 el Comité de Basilea considerando la nueva realidad económica
fundamentada en la crisis que vivieron algunos países en la década de los
noventa –entre los más importantes el efecto Tequila y la crisis asiática- y en
vista los nuevos productos financieros que fueron revolucionados por la
tecnología, en especial el Internet y la evolución en temas financieros, decidió
sugerir nuevas practicas para el buen desempeño del sector, por lo que se
consolidó Basilea II o nuevo marco para la adecuación del capital. Los estudios
comenzaron en ese año y el documento final se entregó en junio del 2004, con
observaciones de algunas instituciones financieras como el FMI.
Los principios que se trataron con profundidad en este texto están relacionados
con los métodos y mecanismos para afrontar el riesgo financiero en un
mercado global, por lo que se modificó el capital regulatorio del 8 % que se
habló en un inicio, que surge únicamente del riesgo de crédito, basándose en
otros factores como el riesgo derivado de las fluctuaciones en los precios de los
activos con cotización, las tasas de interés y los tipos de cambio.
Presenta también, disposiciones encaminadas a fomentar la igualdad de
competencia en el sector financiero y por último implementa principios que
buscan la solidez y estabilidad del sistema. Los objetivos concretos que se
buscan son lograr una medición del capital regulatorio más sensible al riesgo,
complementada con la profundización del proceso de supervisión bancaria y la
disciplina de mercado.
30

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DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO

MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y REGLAMENTARIO DEL

1.1 Estructura jurídica del sistema Financiero del Ecuador.

Antes de la década de los noventa, el sistema financiero ecuatoriano, regulaba

Se entiende por sistema financiero, concibiéndolo como un conjunto de

El primer grupo que conforma el sistema financiero es el conjunto de

Al mismo tiempo esta reforma introdujo un nuevo objeto a las

Sin embargo, los preceptos rectores del Banco Central se consolidaron

La Junta Bancaria es el órgano rector de la Superintendencia de Bancos

c) Superintendencia de Bancos y Seguros:

En 1832, se creó por primera vez una institución de control dirigida a

La Superintendencia de Bancos es una institución de derecho publico,

La Ley Orgánica de Régimen Monetaria y Banco del Estado vigente,

Como tercer grupo, encontramos los intermediarios financieros. La Ley

Podemos mencionar que las empresas de orden público que realizan

o) Recibir y conservar objetos muebles, valores y documentos en depósito para su custodia y

1.2. Constitución de 1998 y algunas normas importantes de las

La legislación debe responder siempre a una realidad social, si bien es

Señalamos que es indispensable, que el legislador al momento de normar sobre

Por esta razón vemos indispensable remontarnos a los lineamientos

En su título sobre las garantías fundamentales, en la Sección IV, en su artículo

A pesar que el texto constitucional está bien encaminado, coincidimos con

La Carta de 1945 contiene normativa muy acertada sobre temas económicos, y

Marco Antonio Guzmán, manifiesta que “La Constitución de 1945 significó, en

La diferencia fundamental, entre la Constitución de 1945 con la de 1946, es

La Constitución de 1946, al igual que la de 1945, mantienen la figura de la

La Constitución de 1967, trae consigo cambios radicales para el sector

Este título se encontraba dividido en cuatro capítulos, I. Disposiciones

Una innovación constitucional que se introduce en esta Constitución, es la de

Esta Constitución, al igual que las dos constituciones anteriormente analizadas,

La Constitución de 1979, trata el régimen económico, en su Título III

Antonio Guzmán, sostiene que esta Constitución introduce el concepto

Si bien esta carta introduce la novedad de distinguir los sectores de la

Dentro de la clasificación de los sectores de la economía, se define que el

A pesar de la bien habida crítica sobre la conceptualización de los sectores de

La codificación de 1984, mantiene la misma estructura en términos

Mientras que la codificación de 1997 conlleva grandes cambios en la estructura

Esta Constitución regla el sistema económico ampliamente, en el título XIII

- El artículo 242 señala que: “ La organización y funcionamiento de la

- El artículo 243 señala como objetivos permanentes de la economía:

“1. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.

- El artículo 244, introduce un concepto nuevo para el desarrollo

“Garantizar el desarrollo de las actividades económicas,

Tiene un gran significado e impacto en la economía, ya que equipara

El numeral cuarto de este artículo trae una normativa de vital

El numeral octavo, inserta el deber del Estado de “Proteger los

- El artículo 245, a pesar de no estar enfocado hacia exponer cuales son

- Otro capítulo digno de mención en nuestro análisis, es el V “Del Banco

Por otro lado, en estos articulados, se retoma la figura de que el

- Así mismo, y al igual que las anteriores Constituciones, se faculta a la

A manera de resumen de este acápite, podemos decir, que el sistema financiero

1.3 Constitución del 2008.

La actual Constitución, como se mencionó anteriormente, regula el sistema

“El derecho a la propiedad en todas sus formas, con

En comparación con la Constitución de 1998, este artículo reduce los

Concordando con el artículo 30 de la constitución de 1998 pero añadiendo la

“El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad

El artículo 283 de la actual Carta Magna, plantea que el sistema económico es

Por otro lado, en el Título VI que trata sobre El Régimen de Desarrollo, en el

“construir un sistema económico justo, democrático,

Este artículo, también contempla objetivos ya señalados en la Constitución de

“1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la